rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-20
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 842 /09
KIO/UZP 842 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513
Wrocław, ul. Gazowa 26A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wydminy, 11-
510 Wydminy, ul. Grunwaldzka 74 protestu z dnia 9 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513
Wrocław, ul. Gazowa 26A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wydminy, 11-
510 Wydminy, ul. Grunwaldzka 74 protestu z dnia 9 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.,
Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp.
z o.o., Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., Elektro-
Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A na rzecz Gmina
Wydminy, 11-510 Wydminy, ul. Grunwaldzka 74 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm Thorn Lighting
Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa
26A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wydminy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Zaprojektowanie i wykonanie oświetlenia
drogowego wraz z dobudowaniami oraz iluminacjami wybranych obiektów na terenie Gminy
Wydminy spłacane z oszczędności w zużyciu energii”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 12 lutego 2009 r., nr 1, poz.
25970.
W dniu 8 czerwca 2009 r. zamawiający poinformował Konsorcjum Thorn Lighting
Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu o odrzuceniu złożonej
przez Konsorcjum oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
Konsorcjum Thorn Lighting Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. wniosło
protest na czynnośćodrzucenia oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, art. 29 ust. 3 Pzp, art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, art. 87 ust 1a Pzp, art. 26
ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 92 ust. 1 Pzp. Wykonawca wniósł o uznanie złożonej oferty
za ważnąoraz w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o unieważnienie postępowania,
gdyżwobec naruszeńprzepisów Pzp nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, co następuje:
1) Zamawiający zobowiązany jest oceniaćtreśćoferty, a nie formę. W dniu 2 czerwca 2009
r. zamawiający wezwał wykonawcędo uzupełnienia harmonogramu spłat, danych dot.
rozsyłuświatła zaoferowanych opraw w formacie opisanym w siwz oraz próbek opraw.
Odwołujący wyjaśnił,że w toku postępowania (w dniu 26 maja 2009 r.) zamawiający dokonał
modyfikacji siwz w zakresie sposobu liczenia harmonogramu, w terminie krótszym niż6 dni
przed terminem składania ofert, co uniemożliwiło odwołującemu zadanie pytań, zgodnie
z art. 38 ust 1 Pzp, przez co utrudnił konkurencjęi naruszył art. 7 ust 1 Pzp. Zdaniem
odwołującego złożona oferta zawiera cenęobliczonązgodnie z siwz. W rozdziale 12 siwz
zamawiający opisał kryterium oceny ofert – jako 100% cena, przy czym nie wskazano,że harmonogram spłat stanowi element ceny lub jest to dokument podlegający ocenie w toku
badania ofert. W rozdziale 4.4.6 siwz opisano jedynie sposób pozyskaniaśrodków na
inwestycję, sposób zapłaty za wykonany przedmiot zamówienia. W rozdziale 4.4.7 zawarto
zastrzeżenie odnośnie możliwości zmiany harmonogramu. Harmonogram spłat jest zatem
dokumentem wyłącznie informacyjnym, obrazującym sposób spłaty inwestycji, nie
wpływającym na cenęoferty. Tym samym podlega on uzupełnieniu lub poprawkom błędów
zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp i art. 87 ust. 1, 2 lub 3 Pzp. Odwołujący wskazał,że wg
poprawionego harmonogramu, odsetki całkowite złożonej oferty wynoszą524 501,68 zł,
a łączna cena oferty odwołującego wynosi 1 408 590,68 zł i nie zachodzi przesłanka do
dokonywania jakichkolwiek poprawek rachunkowych w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,
gdyżcena została prawidłowo obliczona.
2) Zamawiający w pkt 4.4.3 siwz zalecił, aby projekt równoważny był wykonany przez osobę
posiadającąuprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie
wykonywania projektów sieci, co nie oznacza,że ma ona obowiązkowo podpisaćprojekt.
Zalecenie powyższe nie może byćbrane pod uwagęprzy ocenie oferty. Ponadto we wniosku
o dopuszczenie do przetargu zostały złożone kopie uprawnieńosób wykonujących przedmiot
zamówienia, w tym uprawnienia do wykonywania projektów sieci, które zostały uznane przez
zamawiającego.
3) W dniu 5 czerwca 2009 r. składając uzupełnienie dokumentów odwołujący podał nazwę
programu,źródło bazy danych oraz załączył w formacie pdf. Zamawiającyżądał w pkt 4.4.5
albo formy elektronicznej albo wydruku danych, pozostawiając wybór wykonawcom.
Odwołujący załączył wydruki zgodnie z wymogiem siwz. Stwierdził,że podstawienie danych
z tych wydruków do wzorów i sprawdzenie wyniku nie jest niemożliwe. W rozdziale 4.4.4
siwz zamawiający wymagał jedynie, aby oprawy miały możliwośćpoliczenia programem
komputerowym i oprawy Jet takąmożliwośćmają.
4) W opisie ofert równoważnych zamawiający nie wymagał sporządzenia zestawienia
położeniaźródłaświatła lub położenia odbłyśnika. Nie ma takiego zestawienia w projekcie
zamawiającego dlatego odwołujący nie sporządzał takiego dokumentu. W wyjaśnieniach
z dnia 4 czerwca 2009 r. odwołujący wskazał,że sposób regulacji rozsyłuświatła opraw Jet
jest zupełnie inny jak w oprawach SL 100 i nie da siętych systemów porównaćwprost.
Zamawiający natomiast w opisie 4.4.4 siwz nie wymagał, aby oprawy równoważne posiadały
system regulacji rozsyłuświatła. Brak takiego zestawienia nie może zatem byćpodstawą
odrzucenia oferty.
5) Zgodnie z opisem w rozdziale 4.4.4 siwz dopuszczono oprawy wyposażone w klosz
odporny na promieniowanie UV wykonany z poliwęglanu (PC) o IK 08 dla mocy 50 W, a dla
mocy 100 W PPMA lub szyby hartowanej o IK 04 bądźrównoważne. Odwołujący zaoferował
klosz z PC o IK = 08 ( czyli wyższy jak 04) odporny na promieniowanie UV, czyli lepszy niż
wymagany, co spełnia kryterium równoważności.
6) Zamawiający w rozdziale 4.4.4 wymagał, aby oprawa miała panel osprzętu demontowany
bez użycia narzędzi i taki panel ma zaoferowana oprawa Jet. Zamawiający nie udowodnił,że panel tej oprawy jest mocowany w sposób uniemożliwiający demontażbez użycia
narzędzi.
7) Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty łącznie z odrzuceniem oferty
odwołującego, czym naruszył przepis art. 92 ust. 1 Pzp.
Zamawiający oddalił protest jako bezzasadny. Odpowiadając na podniesione zarzuty
stwierdził, co następuje:
-
Błąd w sposobie przygotowania harmonogramu spłat nie jest uchybieniem dotyczącym
formy oferty lecz jej treści. Modyfikacja specyfikacji w zakresie przygotowania
harmonogramu, poprzez dodanie słowa "rocznie", nastąpiła w dniu 26 maja 2009 r.
natomiast termin składania ofert był wyznaczony na 1 czerwca 2009 r. Jest to okres
zgodny z przepisem art. 38 ust. 1 Pzp i zarazem wystarczający, co nie stanowi
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Cena ofertowa została zdefiniowana w rozdziale 11
specyfikacji. Składa sięona z ryczałtowej ceny za roboty budowlane oraz ceny
kosztorysowej za korzystanie z kapitału realizowanej poprzez wykup wierzytelności przez
bank. Przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane połączone z rozłożeniem płatności
za nie, poprzez umowęwykupu wierzytelności przez bank, co jednoznacznie wynika
z siwz (pkt. 4.4.6). Zamawiający dokonuje oceny ceny ofertowej obejmującej wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia. Formularz cenowy oferty odwołującego nie
pozostawiażadnych wątpliwości. Harmonogram spłat jest to kosztorysowa cena usługi
finansowania, jakąma wynegocjowaćwykonawca z bankiem. Wynagrodzenie za tę
usługęmoże ulec zmianie. Jedynąniezmiennąprzez okres obowiązywania umowy jest
marża. Zatem nie jest to "dokument jedynie informacyjny". Jest to kalkulacja usługi
finansowania i za jej wynegocjowanie z bankiem odpowiedzialny jest wykonawca. Cena
jakązamawiający ma zapłacićza wykup wierzytelności, rozłożony w czasie, bezspornie
wpływa na cenęcałego przedmiotu zamówienia.
-
Przepis art. 92 ust. 1 Pzp nie stanowi obowiązku dokonania równoczesnego wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia ofert.
-
W zakresie autoryzacji zmian w projekcie budowlanym posiadanym przez
zamawiającego, uprawnione sątylko osoby spełniające kryteria określone przez Prawo
budowlane. Zgodnie z art.12, art. 17, art. 18, oraz w szczególności art. 20 ust. 4 Prawa
budowlanego, projektant … do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o
sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz
zasadami
wiedzy
technicznej.
Osoby
wykazane
natomiast
we
wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mająuczestniczyćw przyszłym procesie
budowlanym. Brak stosownego oświadczenia lub chociażby samej autoryzacji jest istotną
wadąprojektu równoważnego, której wykonawca na wezwanie nie usunął.
-
W zakresie sposobu zaprezentowania danych fotometrycznych opraw "równoważnych"
zamawiający wskazał,że format pdf. nie jest obsługiwany jako baza danych w programie
Relux. Takim formatem jest ldt. Nie podając ustawieniaźródłaświatła oraz odbłyśnika
wykonawca skutecznie uniemożliwił weryfikacjęrównoważności. Oprawy użyte
w projekcie zamawiającego sąinnej konstrukcji i nie wymagająpodawania tych
parametrów, ponieważustawione sąna stałe w jednej pozycji i nie podlegająregulacji.
Oprawy zaoferowane podlegająregulacji i te dane powinny byćpodane, czego
odwołujący na wezwanie nie uczynił. Oddzielny dokument z zestawieniem ustawieńnie
był wymagany i wystarczający byłby parametr podawany przez program Relux na karcie
podsumowania obliczeńw sposób automatyczny i do podania takiego parametru wzywał
zamawiający.
-
Nie jest prawdą,że zamawiający dopuścił w siwz klosz oprawy odporny na
promieniowanie UV wykonany z poliwęglanu dla mocy 50 W. Zgodnie z pkt 4.4.4 ppkt e
zamawiający wymagał jednoznacznie kloszy opraw o mocy 50 W, 70 W oraz 100 W
wykonanych ze szkła lub PMMA. Powodem odrzucenia oferty było to m.in.,że zaproponowane klosze sąz innego materiału niżto wymagała specyfikacja.
-
Zamawiający wymagał mocowania panelu osprzętu za pomocąnp. elastycznych
zatrzasków, a nieśrub jak to zaproponował odwołujący.
Konsorcjum wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, podtrzymującżądania
zawarte w proteście. Odwołujący podniósł zarzuty w zakresie naruszenia przepisów:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego,
-
art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez nie zakwalifikowanie jako opraw równoważnych opraw
oświetleniowych zaoferowanych przez odwołującego o parametrach technicznych
wyższych niżparametry opraw określonych w siwz,
-
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzezżądanie dokumentów lub oświadczeńnie wymienionych
w siwz i zbędnych tj. dokumentu autoryzacji wydruków z programu obliczeniowego,
-
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia poprawionego
harmonogramu spłat inwestycji, a następnie pominięcie przy ocenie ofert uzupełnionego
pismem z dnia 4.06.2009 r. harmonogramu,
-
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z ww. zarzutami, poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji,
polegające na ukształtowaniu i prowadzeniu postępowania przetargowego w sposób
uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty z zastosowaniem sprzętu równoważnego
do sprzętu użytego w projekcie zamawiającego oraz nieprawidłowe określenie sposobu
obliczenia ceny za wykonanie zamówienia, powodujące, iżniemożliwe jest złożenie
prawidłowych ofert i ich ocena pod względem kryterium ceny,
-
art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez
równoczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty,
W uzasadnieniu odwołujący podtrzymał argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Podkreślił,że pismem z dnia 4.06.2009 r. uzupełnił braki, wskazane w wezwaniu do
uzupełnienia, a w szczególności przedstawił harmonogram spłat według wskazówek
zamawiającego. Zgodnie z ww. harmonogramem cena za wykonanie zamówienia wynosi
1.408.590,68zł brutto, a nie jak podaje zamawiający 1.579.985,36 zł. - i jest niższa niżcena
zaoferowana przez drugiego wykonawcę. Zamawiający nie uwzględnił tego uzupełnienia.
Modyfikacja siwz z dnia 26 maja 2009 r. wymusiła na odwołującym ponowne wykonanie
harmonogramu spłat, co z kolei spowodowało ustalenie ceny za zamówienie na kwotę
1.408.590,68zł zamiast pierwotnej kwoty 1.579.985,36 zł, która została obliczona w oparciu
o zasady ustalone w siwz przed modyfikacją. Wg poprawionego harmonogramu, odsetki
całkowite od oferty brutto wynoszą524 507,68 zł. Bezzasadne jest zatem odrzucenie oferty
z uwagi na dostarczenie poprawionego harmonogramu spłat, skoro sam zamawiający
zmienił warunki jego sporządzania.
Odnośnie braku autoryzacji obliczeńfotometrycznych odwołujący podkreślił,że siwz
nie zawiera wymogu autoryzacji obliczeńfotometrycznych. Obliczenia te generowane są
z programu komputerowego.
Odnośnie nie wykazania równoważności zaoferowanych opraw oświetleniowych
odwołujący podkreślił,że w uzupełnieniu z dnia 04.06.2009 r. podał nazwęprogramu
obliczeniowego,źródło bazy danych oraz załączył w formacie pdf. wydruki bazy rozsyłuświatła opraw oświetleniowych zgodnie z pkt 4.4.5 siwz. Dodatkowy dokument – zestawienie
wskazujące położenieźródłaświatła lub położenie odbłyśnika nie był wymagany w siwz.
Odnośnie nie załączenia obliczeńfotometrycznych wszystkich odcinków dróg
odwołujący podniósł,że załączył obliczenia fotometryczne dla wszystkich punktów, dróg
określonych w siwz, natomiast zamawiający nie wskazał, jakich obliczeńbrakuje w ofercie
odwołującego - nie sposób więc odnieśćsiędo tego zarzutu.
W zakresie zaoferowania opraw oświetleniowych wykonanych z użyciem klosza
wykonanego z PC odwołujący stwierdził,że zaproponował klosz z PC lepszy niżwymagał
zamawiający, więc uznaćgo należy za spełniający kryterium równoważności.
Co do sposobu demontażu układu zapłonowego odwołujący wyjaśnił,że panel
w dostarczonych próbkach demontuje siępo odkręceniu palcami dwóchśrub typu "motylek"
i taki sposób demontażu jest sposobem bez użycia narzędzi. Wymóg elastycznych
zatrzasków nie jest zawarty w siwz oraz nie jest on uzasadniony przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podkreślił także, iżczynnośćodrzucenia oferty powinna nastąpićpo
wyborze najkorzystniejszej oferty, co wynika z przepisu art. 92 ust. 1 Pzp.
Ponadto, w ocenie odwołującego nn. postępowanie przetargowe winno być
unieważnione z uwagi na nieprawidłowe określenie przez zamawiającego sposobu
obliczenia ceny za wykonanie zamówienia (jedyne kryterium wyboru oferty). Postanowienia
siwz w tym zakresie sąwewnętrznie sprzeczne i powodująniemożliwośćprawidłowego
obliczenia ceny oferty - w jednym miejscu określono cenęjako niezmienną, w innym jako
kosztorysową, w innym zaśuzależnia sięcenęod waloryzacji rocznej i nakazuje stosować
równe raty roczne, w innym jeszcze uzależnia sięcenęod możliwości wcześniejszej spłaty
zadłużenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty. W toku
badania i oceny ofert w dniu 2 czerwca 2009 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oczywistej omyłki rachunkowej na stronie 1
oferty pkt 4.1 formularza ofertowego, gdzie widnieje wartość: 884 083,00 zł, a powinno być
1 579 985,36 zł - jako wynik sumowania wartości brutto robót budowlanych - w kwocie
884 083,00 zł oraz wartości odsetek (nie podlegających VAT) - w kwocie 695 902,36 zł.
Stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 7 Pzp odwołującemu przysługiwało prawo nie
wyrażenia zgody na dokonanie tej czynności w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia. Odwołujący nie sprzeciwił sięjednak poprawieniu ceny oferty. Dopiero
w dniu 8 czerwca 2009 r. wniósł protest na czynności dokonane przez zamawiającego
zgodnie z treściąpisma z dnia 2 czerwca 2009 r. twierdząc m.in.,że zamawiający błędnie
dokonał poprawienia oczywistego błędu rachunkowego w złożonej ofercie, polegającego na
dodaniu odsetek (koszt finansowy) do zaoferowanej ceny brutto za przedmiot przetargu -
całośćnazywając cenąbrutto. Wskazał, iżwg poprawionego harmonogramu, dostarczonego
na wezwanie zamawiającego, odsetki całkowite od ceny oferty brutto wynoszącej 884 083,00
zł, liczone wg instrukcji z siwz wynoszą524507,68 zł. Łączna cena oferty (cena brutto i
koszty finansowe liczone wg wzoru z siwz) wynosi 1 408 590,68 zł., więc zamawiający ma
obowiązek poprawićw ofercie zapis słowny i cyfrowy kosztów finansowych, wg
poprawionego harmonogramu. Protest powyższy został oddalony przez zamawiającego, co
wynika z treści protokołu postępowania i nie wniesiono odwołania od rozstrzygnięcia
protestu, które zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp stało sięostateczne.
W przedmiotowym postępowaniu Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z
o.o. w Radomiu złożyło ofertęz ceną1 551 509,21 zł. Oferta odwołującego, po poprawce
zamawiającego, zawiera wyższącenętj. 1 579 985,36 zł, co kwalifikuje tęofertęna drugiej
pozycji w oparciu o kryterium ceny i powoduje wątpliwośćco do istnienia interesu prawnego
odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Oceniając jednak tękwestię, Izba zważyła,że
zarzuty odwołania dotycząm.in. harmonogramu spłaty stanowiącego kalkulacjękosztów
finansowania inwestycji i w konsekwencji ceny oferty, która podlegała ocenie w ramach
ustalonego kryterium. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, co Izba wzięła pod uwagę,
iżzamawiający nie dokonał do tej pory wyboru oferty najkorzystniejszej, a zatem nie można
wykluczyć,że w przypadku potwierdzenia sięzasadności zarzutów odwołania wykonawca
miałby możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba rozpoznała podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo,że odwołujący
formułując zarzuty w proteście nie wskazał literalnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
naruszonego przez zamawiającego w toku postępowania. Izba uznała,że zarzut ten został
zawarty w proteście, biorąc pod uwagętreśćuzasadnienia protestu, z której wynika,że
odwołujący jednoznacznie sprzeciwił sięuznaniu przez zamawiającego, iżoferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny stwierdzając chociażby,że „nie zachodzi tu przesłanka do
dokonywania jakichkolwiek oczywistych poprawek rachunkowych w sytuacji, kiedy nasza
oferta ma prawidłowo obliczonącenę”.
Izba rozpoznała zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego odnosząc siędo
wskazanych przez zamawiającego następujących podstaw faktycznych odrzucenia:
1. harmonogram
spłat
wierzytelności
został
sporządzony
niezgodnie
z
siwz
(z uwzględnieniem wyjaśnieńz dnia 26 maja 2009 r.). Przedłożony w ramach
uzupełnienia harmonogram spowodował istotne zmiany w treści oferty – w zakresie ceny
za przedmiot zamówienia, które nie mogły byćwprowadzone w trybie poprawek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Raty miały byćstałe w ujęciu rocznym ze względu na
5 % waloryzację– stosownie do postanowienia pkt 4.4.6 ppkt 3 siwz.
Na podstawie wyjaśnieńodwołującego, Izba ustaliła,że odwołujący złożył w ofercie
harmonogram spłaty nie uwzględniający zmian treści specyfikacji wynikających z modyfikacji
siwz dokonanej w dniu 26 maja 2009 r. Powyższe odwołujący potwierdził w treści protestu i
odwołania. Odwołujący przyznał w treści odwołania, iżw wyniku uzupełnienia
harmonogramu zostały do niego wprowadzone zmiany uwzględniające modyfikacjęsiwz z
dnia 26 maja 2009 r. „Modyfikacja siwz z dnia 26 maja 2009 r. wymusiła na odwołującym
ponowne wykonanie harmonogramu spłat”. W wyniku uzupełnienia w dniu 5 czerwca 2009 r.
(pismo z 4 czerwca 2009 r.) odwołujący złożył poprawiony harmonogram spłaty, z którego
wynikały inne tj. znacznie niższe niżw ofercie całkowite koszty finansowe (odsetki, prowizje,
marża) za okres spłaty tj. kwota 524 507,68 zł. Koszty te w ofercie zostały wskazane na
kwotę695 902,36 zł. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania, iżpierwotny
harmonogram spłat złożony w ofercie zawierał błędy mające wpływ na wysokośćceny oferty,
wynikające z nieuwzględnienia zmian treści siwz.
Biorąc pod uwagęniedopuszczalnośćzmiany treści oferty przez wykonawcęw toku
badania i oceny ofert, w szczególności przepis art. 87 Pzp, Izba uznała,że zamawiający nie
miał podstaw do uwzględnienia harmonogramu złożonego w wyniku uzupełnienia. W efekcie
tego uzupełnienia nastąpiła bowiem istotna zmiana treści oferty w postaci znaczącej zmiany
wysokości ceny ofertowej, nie wynikająca z oczywistej omyłki rachunkowej lub innej omyłki
możliwej do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Wezwanie
odwołującego do uzupełnienia harmonogramu spłat, który stanowi istotny element oferty nie
znajduje oparcia ani w przepisie przywołanym jako podstawa prawna wezwania, ani w
jakiejkolwiek innej normie Prawa zamówieńpublicznych. Działanie zamawiającego w tym
zakresie należy uznaćza błędne. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie do uzupełnienia elementu
oferty, który nie stanowi oświadczenia lub dokumentu w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp. Izba
nie podzieliła jednak wskazanej przez odwołującego podstawy faktycznej tego zarzutu.
Odwołujący upatrywał, bowiem, naruszenie ww. przepisu w braku uwzględnienia przez
zamawiającego, przy ocenie ofert, treści uzupełnionego harmonogramu spłaty. W ocenie
Izby zamawiający słusznie nie uwzględnił uzupełnionego harmonogramu, korygując tym
samym błędne wezwanie do uzupełnienia harmonogramu. Z tego względu należało uznać, iż
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w omawianym zakresie pozostało bez wpływu na wynik
postępowania.
Odwołujący, wbrew wcześniejszym twierdzeniom zawartym w proteście i odwołaniu,
podnosił na rozprawie, iżcenęoferty stanowiącąpodstawędo oceny ofert pod względem
ustalonego w siwz kryterium (najniższa cena – 100%) stanowi wyceniona w ofercie wartość
jedynie robót budowlanych, bez kosztów finansowania, która w ofercie odwołującego została
obliczona prawidłowo. Izba uznała,że powyższe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie.
Wświetle postanowieńsiwz „cena ofertowa” to cena zawierająca wszystkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia (Część11 pkt 1 siwz). Zawarty w siwz opis przedmiotu zamówienia
(Część4) nie pozostawia wątpliwości, iżw jego skład wchodzi równieżusługa finansowania
i spłaty wykonanej przebudowy z oszczędności w zużyciu energii elektrycznej (pkt 4.4.6
i 4.4.7 siwz). Izba nie stwierdziła niespójności postanowieńsiwz i wzoru umowy
w powyższym zakresie, co podnosił odwołujący. Koszty finansowania inwestycji, jako istotna
pozycja w realizacji całego przedsięwzięcia, podlegały ocenie (w ramach całkowitej ceny
oferty). Wyjaśnienia zamawiającego w tym zakresie sąspójne z postanowieniami siwz, w
tym z postanowieniami § 7 i § 8 wzoru umowy.
Wświetle powyższego Izba uznała, iżzamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp uznając,że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu kosztów
finansowania w złożonym w ofercie harmonogramie spłaty, a w konsekwencji zawiera błędy
w obliczeniu ceny oferty. Natomiast uzupełniony przez odwołującego harmonogram spłaty
jako zmieniający treśćzłożonej oferty nie mógł byćuwzględniony przy ocenie ofert.
2. Brak autoryzacji obliczeńfotometrycznych przez osobęuprawnioną.
W punkcie 4.4.3 siwz „Wymagania w stosunku do ofert równoważnych” zamawiający
wymagał, aby dokumentacja była wykonana przez osobęposiadającąwymagane
uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w zakresie wykonywania projektów sieci i instalacji elektrycznych, urządzeńenergetycznych.
Dokumentacja przedłożona przez odwołującego nie zawiera podpisu osoby posiadającej
wymagane uprawnienia. Na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił jedynie (pismo z
dnia 4 czerwca 2009 r.), iżzłożone w ofercie obliczenia zostały wykonane przez osobę
uprawnionązgodnie z pkt 4.4.3 siwz. Nie budzi wątpliwości Izby, iżwskazane postanowienie
siwz oznacza,że wykonawca ma obowiązek wykazania, iżdokumentacja została
sporządzona przez osobęuprawnioną, gwarantującązgodnośćwykonania projektu
równoważnego z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Mając na
uwadze powyższe oraz zasadępisemności postępowania - art. 9 ust. 1 Pzp należy
stwierdzić,że wykazanie ww. okoliczności jest możliwe wyłącznie przez wskazanie osoby,
która dokumentacjęwykonała i złożenie przez tęosobępodpisu pod dokumentacją.
3. Brak skutecznego wykazania zgodnie z wymogiem siwz (pkt 4.4.5 ppkt 4),że
zaoferowane oprawy jako równoważne spełniająwymagane parametry oświetleniowe.
Odwołujący przedstawił w ofercie dane dotyczące parametrów oświetleniowych
zaoferowanych opraw Jet w postaci wydruków. W wyniku uzupełnienia dokumentów na
wezwanie zamawiającego, odwołujący przesłał dodatkowe dane w formacie plików pdf na
płycie CD. Zamawiający uznał,że dane w tej formie sąnieprzydatne do weryfikacji
równoważności oferty odwołującego.
Zgodnie z pkt 4.4.5 ppkt 4 siwz zamawiający wymagał udostępnienia danych
technicznych właściwości opraw w formie wydruku lub w formie bazy danych,
umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeńparametrów oświetleniowych drogi w
ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń. Mając na uwadze
powyższe postanowienie, zamawiający nie miał podstaw do uznania niezgodności oferty z
treściąsiwz w przypadku załączenia do oferty przez odwołującego wydruków danych lub
plików w formacie pdf, skoro takąmożliwośćdopuścił w specyfikacji. Ponadto, w toku
rozprawy zamawiający złożył do akt sprawy wyniki dokonanych obliczeńw załączeniu do
opinii technicznej z dnia 14 lipca 2009 r. czym potwierdził,że wykonanie obliczeńw oparciu
o dane przedstawione przez odwołującego jest możliwe.
Podnoszone przez zamawiającego na rozprawie okoliczności, iżoferta odwołującego
nie spełnia wymogów równoważności, poprzez nie spełnianie kryteriów normy oświetleniowej
w tym luminacji, co wynika z treści przedłożonej opinii, nie stanowiła podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego (pismo z dnia 8 czerwca 2009 r.). Wobec powyższego „Opinia
techniczna z oceny technicznej złożonych ofert w przetargu na modernizacjęoświetlenia
drogowego Gminy Wydminy” z dnia 14 lipca 2009 r. złożona na potwierdzenie powyższych
twierdzeńzamawiającego, została pominięta przez Izbę, jako nie mająca znaczenia dla
rozpoznawanej sprawy.
4. Nie załączono obliczeńfotometrycznych wszystkich odcinków dróg tak jak stanowi siwz
w pkt. 4.4.2 do 4.4.5.
Z dokumentacji postępowania wynika,że na wezwanie do uzupełnienia obliczeń
fotometrycznych (pkt 1.5 pisma z dnia 2 czerwca 2009 r.) odwołujący nie uzupełnił obliczeń
o położenieźródłaświatła oraz położenie odbłyśnika tak jak w dokumentacji zamawiającego,
które to parametry podlegająregulacji w przypadku opraw Jet. W piśmie z dnia 4 czerwca
2009 r. odwołujący wyjaśnił,że dokumentacja zamawiającego nie określa sposobu
ustawieniaźródłaświatła oraz odbłyśnika, a zmiana rozsyłu jest realizowana w odmienny
sposób niżw oprawach proponowanych w ofercie odwołującego, zatem nie ma możliwości
porównania sposobów regulacji.
W treści specyfikacji zamawiający w sposób bardzo szczegółowy określił parametry
równoważności przedmiotu zamówienia (parametry oświetleniowe i techniczno-użytkowe
opraw oświetleniowych) dopuszczając równieżtolerancje dla efektu oświetleniowego
uzyskanego za pomocąopraw uznawanych za równoważne. W postanowieniu 4.4.3.c siwz
zamawiający wskazał jednoznacznie, iż„Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania
spełniania wymagańpoprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego
zawierającego wszystkie elementy zawarte w projekcie Zamawiającego. Obliczenia oraz
prezentacja wyników obliczeńmusi byćw pełni zgodna z przyjętymi w projekcie
Zamawiającego parametrami projektu ...”. W treści protestu odwołujący przyznał, iżnie
sporządzał takiego zestawienia, gdyz nie ma go równieżw projekcie zamawiającego.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazaćspełnienie określonych
wymagańzamawiającego. W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała,że odwołujący nie
wykazał spełnienia wymagańzamawiającego w zakresie obliczeńdot. położeniaźródłaświatła oraz położenia odbłyśnika.
5. W oprawach zastosowano klosze z PC podczas, gdy wymagano w siwz opraw z PMMA
lub ze szkła.
Odwołujący zaoferował klosze wykonane z materiału PC i ten fakt nie stanowi
okoliczności spornej. Izba ustaliła,że z treści postanowienia zawartego w pkt 4.4.4..e siwz
„klosz odporny na promieniowanie UV dla mocy 50 W do 100 W – wykonany z PMMA lub
szyba hartowana lub równoważnych” oraz postanowienia zawartego w pkt 4.4.5 siwz
dotyczącego innych równoważnych materiałów: „W przypadku zastosowania innych
materiałów (za wyjątkiem opraw) niżprzewidziane w dokumentacji projektowej...” wynika
jednoznacznie,że zamawiający nie dopuścił możliwości zaoferowania opraw wykonanych z
innych materiałów niżPMMA lub szyba. Jak słusznie zauważył w tym miejscu odwołujący,
równoważnośćdopuszczona w pkt 4.4.4.e odnosiła sięwyłącznie do parametru odporności
na promieniowanie UV, a nie była dopuszczona w zakresie materiału. Powyższe nie oznacza
jednak, iżwświetle postanowieńspecyfikacji, oprawa wykonana z materiału innego niż
wymagał zamawiający lecz posiadająca za to lepszy parametr odporności na
promieniowanie UV - stanowi w konsekwencji lepszy produkt. Jest to nadal produkt nie
spełniający wymagańsiwz.
Ponadto, złożona przez odwołującego na rozprawie karta katalogowa oprawy
zastosowanej w projekcie zamawiającego wykonana z materiału PC nie dowodzi faktu
dopuszczenia przez zamawiającego oprawy wykonanej z poliwęglanu PC. Odwołujący nie
zaprzeczył w toku rozprawy twierdzeniu zamawiającego, iżten sam symbol oprawy (SL-100)
jest stosowany dla opraw wykonanych z różnych materiałów, natomiast jednoznaczne
wymagania zamawiającego w tym zakresie zostały sprecyzowane w siwz.
6. Panel układu zapłonowego zaoferowanych opraw nie spełnia wymagańsiwz, gdyżjego
demontażnie jest możliwy bez użycia narzędzi.
W pkt 4.4.4.g siwz zamawiający postanowił,że panel osprzętu musi być„całkowicie
demontowany z oprawy bez użycia jakichkolwiek narzędzi”. Odwołujący zaoferował panel,
którego demontażnastępuje za pomocąśrub tzw. „motylków”. W toku rozprawy zamawiający
stwierdził,że demontażpanelu w przypadku oferty odwołującego nie może nastąpićbez
użyciaśrubokrętu, gdyżpo odkręceniu „motylków” panel jest przymocowany za pomocąkabli
energetycznych, umocowanych naśruby. Odwołujący twierdził,że wraz z próbkami
dostarczonymi zamawiającemu przekazano równieżtzw. „szybkozłącza”, które umożliwiają
rozłączenie kabli bez użycia narzędzi. Zamawiający nie potwierdził tego faktu. Biorąc pod
uwagębrak stanowczego zaprzeczenia ze strony zamawiającego, Izba uznała,że
zamawiający nie wykazał, iżzaoferowany przez odwołującego panel osprzętu nie może być
zdemontowany bez użycia narzędzi.
W ustalonym powyżej stanie rzeczy (pkt 2 – 6), Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pomimo stwierdzenia przez Izbębraku podstaw do uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treściąsiwz w zakresie omówionym w pkt 3 i 6 (powyżej), oferta
odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec potwierdzenia
sięniezgodności treści oferty z treściąsiwz omówionych w pkt 2, 4 i 5 (powyżej).
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp. Przepis ten
stanowi jednąz zasad dotyczących sposobu dokonywania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu może byćpodnoszony
wyłącznie w odniesieniu do postanowieńogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Okolicznośćnie zakwalifikowania przez zamawiającego jako opraw
równoważnych – zaoferowanych opraw oświetleniowych o parametrach technicznych
wyższych niżparametry określone w siwz stanowi kwestiędotyczącązgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami określonymi w siwz, a zatem podlegała ocenie przez Izbęw
ramach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie podzieliła równieżzarzutu naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzezżądanie dokumentów lub oświadczeńnie wymienionych w siwz i zbędnych tj.
dokumentu autoryzacji wydruków z programu obliczeniowego. Zgodnie z postanowieniem
siwz (pkt 4.4.3) zamawiający wymagał złożenia dokumentacji – projektu równoważnego
wykonanego przez osobęuprawnioną. Autoryzacjęstanowi zatem złożenie na opracowaniu
podpisu przez osobęuprawnioną, która je wykonała. Jest to zatem element dokumentu -
projektu, którego formęokreślił zamawiający w pkt 4.4.3. Wświetle treści siwz brak jest
podstaw do uznania,że zamawiający wymagał złożenia dokumentu autoryzacji w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagędokonane przez Izbęustalenia, w szczególności wobec nie
potwierdzenia sięzarzutów, w których odwołujący upatrywał naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,
Izba uznała,że nie ma podstaw do stwierdzenia, iżzamawiający prowadził postępowanie
przetargowe w sposób uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty z zastosowaniem
sprzętu równoważnego, a nieprawidłowe określenie ceny za wykonanie zamówienia,
skutkuje brakiem możliwości złożenia prawidłowych ofert i ich oceny pod względem
kryterium ceny. Zarzut dotyczący sposobu „ukształtowania”, tj. przygotowania postępowania
w rozumieniu przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zgłoszony z uchybieniem terminu.
W przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie protestu dotyczącego postanowień
siwz upłynął stosownie do treści art.180 ust. 4 pkt 1 Pzp.
Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
92 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu „niezwłocznie po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej” przekazanie wykonawcom m.in. zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iżczynnośćodrzucenia oferty powinna nastąpićpo wyborze
najkorzystniejszej oferty lub równocześnie. Nie budziżadnych wątpliwości fakt, iżw celu
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy poddaćbadaniu i ocenie wszystkie oferty,
następnie dokonaćodrzucenia ofert podlegających odrzuceniu, a następnie dokonaćwyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert prawidłowych. Art. 92 ust. 1 Pzp reguluje dwie
podstawowe kwestie tj. termin zawiadomienia – „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty” oraz zakres (treść) zawiadomień, których dokonuje zamawiający. Zamawiający
potwierdził w toku rozprawy,że do chwili obecnej (momentu rozprawy) nie dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zważywszy powyższe Izba uznała,że
zawiadomienie odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed dokonaniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1
Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżodwołujący w ten sposób został faktycznie
pozbawiony możliwości wniesienia protestu na czynnośćwybory oferty najkorzystniejszej.
Nie ma znaczenia przy tym fakt,że zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp odwołującemu nie
przysługuje prawo wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego tej
czynności, z uwagi na wartośćpostępowania.
Odnośnie zarzutów, podniesionych w uzasadnieniużądania unieważnienia
przedmiotowego postępowania, Izba zważyła, iżz uwagi na wartośćzamówienia, stosownie
do treści art. 184 ust. 1a Pzp, odwołującemu nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania
od rozstrzygnięcia protestu w zakresie dotyczącym zaniechania przez zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania. Izba, w związku z powyższym, nie rozpoznawała
odwołania w części obejmującej powyższe zarzuty.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i 1a Pzp, uznając, iżnaruszenie przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, wobec potwierdzenia się
przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego nie miało ani nie może miećistotnego wpływu
na wynika postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 ze zm.). Orzekając o zwrocie kwoty 15 426,00 zł z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Izba uwzględniła fakt
wniesienia przez odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 20 000,00 zł, tj. w wysokości
przewyższającej wysokośćnależnego wpisu określonąw § 1 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.,
Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp.
z o.o., Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., Elektro-
Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa 26A na rzecz Gmina
Wydminy, 11-510 Wydminy, ul. Grunwaldzka 74 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm Thorn Lighting
Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. 50-513 Wrocław ul. Gazowa
26A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wydminy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Zaprojektowanie i wykonanie oświetlenia
drogowego wraz z dobudowaniami oraz iluminacjami wybranych obiektów na terenie Gminy
Wydminy spłacane z oszczędności w zużyciu energii”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 12 lutego 2009 r., nr 1, poz.
25970.
W dniu 8 czerwca 2009 r. zamawiający poinformował Konsorcjum Thorn Lighting
Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu o odrzuceniu złożonej
przez Konsorcjum oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej Pzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz oraz oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
Konsorcjum Thorn Lighting Polska Sp. z o.o. i Elektro-Spark Sp. z o.o. wniosło
protest na czynnośćodrzucenia oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, art. 29 ust. 3 Pzp, art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, art. 87 ust 1a Pzp, art. 26
ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 92 ust. 1 Pzp. Wykonawca wniósł o uznanie złożonej oferty
za ważnąoraz w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o unieważnienie postępowania,
gdyżwobec naruszeńprzepisów Pzp nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, co następuje:
1) Zamawiający zobowiązany jest oceniaćtreśćoferty, a nie formę. W dniu 2 czerwca 2009
r. zamawiający wezwał wykonawcędo uzupełnienia harmonogramu spłat, danych dot.
rozsyłuświatła zaoferowanych opraw w formacie opisanym w siwz oraz próbek opraw.
Odwołujący wyjaśnił,że w toku postępowania (w dniu 26 maja 2009 r.) zamawiający dokonał
modyfikacji siwz w zakresie sposobu liczenia harmonogramu, w terminie krótszym niż6 dni
przed terminem składania ofert, co uniemożliwiło odwołującemu zadanie pytań, zgodnie
z art. 38 ust 1 Pzp, przez co utrudnił konkurencjęi naruszył art. 7 ust 1 Pzp. Zdaniem
odwołującego złożona oferta zawiera cenęobliczonązgodnie z siwz. W rozdziale 12 siwz
zamawiający opisał kryterium oceny ofert – jako 100% cena, przy czym nie wskazano,że harmonogram spłat stanowi element ceny lub jest to dokument podlegający ocenie w toku
badania ofert. W rozdziale 4.4.6 siwz opisano jedynie sposób pozyskaniaśrodków na
inwestycję, sposób zapłaty za wykonany przedmiot zamówienia. W rozdziale 4.4.7 zawarto
zastrzeżenie odnośnie możliwości zmiany harmonogramu. Harmonogram spłat jest zatem
dokumentem wyłącznie informacyjnym, obrazującym sposób spłaty inwestycji, nie
wpływającym na cenęoferty. Tym samym podlega on uzupełnieniu lub poprawkom błędów
zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp i art. 87 ust. 1, 2 lub 3 Pzp. Odwołujący wskazał,że wg
poprawionego harmonogramu, odsetki całkowite złożonej oferty wynoszą524 501,68 zł,
a łączna cena oferty odwołującego wynosi 1 408 590,68 zł i nie zachodzi przesłanka do
dokonywania jakichkolwiek poprawek rachunkowych w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,
gdyżcena została prawidłowo obliczona.
2) Zamawiający w pkt 4.4.3 siwz zalecił, aby projekt równoważny był wykonany przez osobę
posiadającąuprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie
wykonywania projektów sieci, co nie oznacza,że ma ona obowiązkowo podpisaćprojekt.
Zalecenie powyższe nie może byćbrane pod uwagęprzy ocenie oferty. Ponadto we wniosku
o dopuszczenie do przetargu zostały złożone kopie uprawnieńosób wykonujących przedmiot
zamówienia, w tym uprawnienia do wykonywania projektów sieci, które zostały uznane przez
zamawiającego.
3) W dniu 5 czerwca 2009 r. składając uzupełnienie dokumentów odwołujący podał nazwę
programu,źródło bazy danych oraz załączył w formacie pdf. Zamawiającyżądał w pkt 4.4.5
albo formy elektronicznej albo wydruku danych, pozostawiając wybór wykonawcom.
Odwołujący załączył wydruki zgodnie z wymogiem siwz. Stwierdził,że podstawienie danych
z tych wydruków do wzorów i sprawdzenie wyniku nie jest niemożliwe. W rozdziale 4.4.4
siwz zamawiający wymagał jedynie, aby oprawy miały możliwośćpoliczenia programem
komputerowym i oprawy Jet takąmożliwośćmają.
4) W opisie ofert równoważnych zamawiający nie wymagał sporządzenia zestawienia
położeniaźródłaświatła lub położenia odbłyśnika. Nie ma takiego zestawienia w projekcie
zamawiającego dlatego odwołujący nie sporządzał takiego dokumentu. W wyjaśnieniach
z dnia 4 czerwca 2009 r. odwołujący wskazał,że sposób regulacji rozsyłuświatła opraw Jet
jest zupełnie inny jak w oprawach SL 100 i nie da siętych systemów porównaćwprost.
Zamawiający natomiast w opisie 4.4.4 siwz nie wymagał, aby oprawy równoważne posiadały
system regulacji rozsyłuświatła. Brak takiego zestawienia nie może zatem byćpodstawą
odrzucenia oferty.
5) Zgodnie z opisem w rozdziale 4.4.4 siwz dopuszczono oprawy wyposażone w klosz
odporny na promieniowanie UV wykonany z poliwęglanu (PC) o IK 08 dla mocy 50 W, a dla
mocy 100 W PPMA lub szyby hartowanej o IK 04 bądźrównoważne. Odwołujący zaoferował
klosz z PC o IK = 08 ( czyli wyższy jak 04) odporny na promieniowanie UV, czyli lepszy niż
wymagany, co spełnia kryterium równoważności.
6) Zamawiający w rozdziale 4.4.4 wymagał, aby oprawa miała panel osprzętu demontowany
bez użycia narzędzi i taki panel ma zaoferowana oprawa Jet. Zamawiający nie udowodnił,że panel tej oprawy jest mocowany w sposób uniemożliwiający demontażbez użycia
narzędzi.
7) Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty łącznie z odrzuceniem oferty
odwołującego, czym naruszył przepis art. 92 ust. 1 Pzp.
Zamawiający oddalił protest jako bezzasadny. Odpowiadając na podniesione zarzuty
stwierdził, co następuje:
-
Błąd w sposobie przygotowania harmonogramu spłat nie jest uchybieniem dotyczącym
formy oferty lecz jej treści. Modyfikacja specyfikacji w zakresie przygotowania
harmonogramu, poprzez dodanie słowa "rocznie", nastąpiła w dniu 26 maja 2009 r.
natomiast termin składania ofert był wyznaczony na 1 czerwca 2009 r. Jest to okres
zgodny z przepisem art. 38 ust. 1 Pzp i zarazem wystarczający, co nie stanowi
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Cena ofertowa została zdefiniowana w rozdziale 11
specyfikacji. Składa sięona z ryczałtowej ceny za roboty budowlane oraz ceny
kosztorysowej za korzystanie z kapitału realizowanej poprzez wykup wierzytelności przez
bank. Przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane połączone z rozłożeniem płatności
za nie, poprzez umowęwykupu wierzytelności przez bank, co jednoznacznie wynika
z siwz (pkt. 4.4.6). Zamawiający dokonuje oceny ceny ofertowej obejmującej wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia. Formularz cenowy oferty odwołującego nie
pozostawiażadnych wątpliwości. Harmonogram spłat jest to kosztorysowa cena usługi
finansowania, jakąma wynegocjowaćwykonawca z bankiem. Wynagrodzenie za tę
usługęmoże ulec zmianie. Jedynąniezmiennąprzez okres obowiązywania umowy jest
marża. Zatem nie jest to "dokument jedynie informacyjny". Jest to kalkulacja usługi
finansowania i za jej wynegocjowanie z bankiem odpowiedzialny jest wykonawca. Cena
jakązamawiający ma zapłacićza wykup wierzytelności, rozłożony w czasie, bezspornie
wpływa na cenęcałego przedmiotu zamówienia.
-
Przepis art. 92 ust. 1 Pzp nie stanowi obowiązku dokonania równoczesnego wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia ofert.
-
W zakresie autoryzacji zmian w projekcie budowlanym posiadanym przez
zamawiającego, uprawnione sątylko osoby spełniające kryteria określone przez Prawo
budowlane. Zgodnie z art.12, art. 17, art. 18, oraz w szczególności art. 20 ust. 4 Prawa
budowlanego, projektant … do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o
sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz
zasadami
wiedzy
technicznej.
Osoby
wykazane
natomiast
we
wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mająuczestniczyćw przyszłym procesie
budowlanym. Brak stosownego oświadczenia lub chociażby samej autoryzacji jest istotną
wadąprojektu równoważnego, której wykonawca na wezwanie nie usunął.
-
W zakresie sposobu zaprezentowania danych fotometrycznych opraw "równoważnych"
zamawiający wskazał,że format pdf. nie jest obsługiwany jako baza danych w programie
Relux. Takim formatem jest ldt. Nie podając ustawieniaźródłaświatła oraz odbłyśnika
wykonawca skutecznie uniemożliwił weryfikacjęrównoważności. Oprawy użyte
w projekcie zamawiającego sąinnej konstrukcji i nie wymagająpodawania tych
parametrów, ponieważustawione sąna stałe w jednej pozycji i nie podlegająregulacji.
Oprawy zaoferowane podlegająregulacji i te dane powinny byćpodane, czego
odwołujący na wezwanie nie uczynił. Oddzielny dokument z zestawieniem ustawieńnie
był wymagany i wystarczający byłby parametr podawany przez program Relux na karcie
podsumowania obliczeńw sposób automatyczny i do podania takiego parametru wzywał
zamawiający.
-
Nie jest prawdą,że zamawiający dopuścił w siwz klosz oprawy odporny na
promieniowanie UV wykonany z poliwęglanu dla mocy 50 W. Zgodnie z pkt 4.4.4 ppkt e
zamawiający wymagał jednoznacznie kloszy opraw o mocy 50 W, 70 W oraz 100 W
wykonanych ze szkła lub PMMA. Powodem odrzucenia oferty było to m.in.,że zaproponowane klosze sąz innego materiału niżto wymagała specyfikacja.
-
Zamawiający wymagał mocowania panelu osprzętu za pomocąnp. elastycznych
zatrzasków, a nieśrub jak to zaproponował odwołujący.
Konsorcjum wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, podtrzymującżądania
zawarte w proteście. Odwołujący podniósł zarzuty w zakresie naruszenia przepisów:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego,
-
art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez nie zakwalifikowanie jako opraw równoważnych opraw
oświetleniowych zaoferowanych przez odwołującego o parametrach technicznych
wyższych niżparametry opraw określonych w siwz,
-
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzezżądanie dokumentów lub oświadczeńnie wymienionych
w siwz i zbędnych tj. dokumentu autoryzacji wydruków z programu obliczeniowego,
-
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia poprawionego
harmonogramu spłat inwestycji, a następnie pominięcie przy ocenie ofert uzupełnionego
pismem z dnia 4.06.2009 r. harmonogramu,
-
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z ww. zarzutami, poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji,
polegające na ukształtowaniu i prowadzeniu postępowania przetargowego w sposób
uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty z zastosowaniem sprzętu równoważnego
do sprzętu użytego w projekcie zamawiającego oraz nieprawidłowe określenie sposobu
obliczenia ceny za wykonanie zamówienia, powodujące, iżniemożliwe jest złożenie
prawidłowych ofert i ich ocena pod względem kryterium ceny,
-
art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez
równoczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty,
W uzasadnieniu odwołujący podtrzymał argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Podkreślił,że pismem z dnia 4.06.2009 r. uzupełnił braki, wskazane w wezwaniu do
uzupełnienia, a w szczególności przedstawił harmonogram spłat według wskazówek
zamawiającego. Zgodnie z ww. harmonogramem cena za wykonanie zamówienia wynosi
1.408.590,68zł brutto, a nie jak podaje zamawiający 1.579.985,36 zł. - i jest niższa niżcena
zaoferowana przez drugiego wykonawcę. Zamawiający nie uwzględnił tego uzupełnienia.
Modyfikacja siwz z dnia 26 maja 2009 r. wymusiła na odwołującym ponowne wykonanie
harmonogramu spłat, co z kolei spowodowało ustalenie ceny za zamówienie na kwotę
1.408.590,68zł zamiast pierwotnej kwoty 1.579.985,36 zł, która została obliczona w oparciu
o zasady ustalone w siwz przed modyfikacją. Wg poprawionego harmonogramu, odsetki
całkowite od oferty brutto wynoszą524 507,68 zł. Bezzasadne jest zatem odrzucenie oferty
z uwagi na dostarczenie poprawionego harmonogramu spłat, skoro sam zamawiający
zmienił warunki jego sporządzania.
Odnośnie braku autoryzacji obliczeńfotometrycznych odwołujący podkreślił,że siwz
nie zawiera wymogu autoryzacji obliczeńfotometrycznych. Obliczenia te generowane są
z programu komputerowego.
Odnośnie nie wykazania równoważności zaoferowanych opraw oświetleniowych
odwołujący podkreślił,że w uzupełnieniu z dnia 04.06.2009 r. podał nazwęprogramu
obliczeniowego,źródło bazy danych oraz załączył w formacie pdf. wydruki bazy rozsyłuświatła opraw oświetleniowych zgodnie z pkt 4.4.5 siwz. Dodatkowy dokument – zestawienie
wskazujące położenieźródłaświatła lub położenie odbłyśnika nie był wymagany w siwz.
Odnośnie nie załączenia obliczeńfotometrycznych wszystkich odcinków dróg
odwołujący podniósł,że załączył obliczenia fotometryczne dla wszystkich punktów, dróg
określonych w siwz, natomiast zamawiający nie wskazał, jakich obliczeńbrakuje w ofercie
odwołującego - nie sposób więc odnieśćsiędo tego zarzutu.
W zakresie zaoferowania opraw oświetleniowych wykonanych z użyciem klosza
wykonanego z PC odwołujący stwierdził,że zaproponował klosz z PC lepszy niżwymagał
zamawiający, więc uznaćgo należy za spełniający kryterium równoważności.
Co do sposobu demontażu układu zapłonowego odwołujący wyjaśnił,że panel
w dostarczonych próbkach demontuje siępo odkręceniu palcami dwóchśrub typu "motylek"
i taki sposób demontażu jest sposobem bez użycia narzędzi. Wymóg elastycznych
zatrzasków nie jest zawarty w siwz oraz nie jest on uzasadniony przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podkreślił także, iżczynnośćodrzucenia oferty powinna nastąpićpo
wyborze najkorzystniejszej oferty, co wynika z przepisu art. 92 ust. 1 Pzp.
Ponadto, w ocenie odwołującego nn. postępowanie przetargowe winno być
unieważnione z uwagi na nieprawidłowe określenie przez zamawiającego sposobu
obliczenia ceny za wykonanie zamówienia (jedyne kryterium wyboru oferty). Postanowienia
siwz w tym zakresie sąwewnętrznie sprzeczne i powodująniemożliwośćprawidłowego
obliczenia ceny oferty - w jednym miejscu określono cenęjako niezmienną, w innym jako
kosztorysową, w innym zaśuzależnia sięcenęod waloryzacji rocznej i nakazuje stosować
równe raty roczne, w innym jeszcze uzależnia sięcenęod możliwości wcześniejszej spłaty
zadłużenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty. W toku
badania i oceny ofert w dniu 2 czerwca 2009 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oczywistej omyłki rachunkowej na stronie 1
oferty pkt 4.1 formularza ofertowego, gdzie widnieje wartość: 884 083,00 zł, a powinno być
1 579 985,36 zł - jako wynik sumowania wartości brutto robót budowlanych - w kwocie
884 083,00 zł oraz wartości odsetek (nie podlegających VAT) - w kwocie 695 902,36 zł.
Stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 7 Pzp odwołującemu przysługiwało prawo nie
wyrażenia zgody na dokonanie tej czynności w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia. Odwołujący nie sprzeciwił sięjednak poprawieniu ceny oferty. Dopiero
w dniu 8 czerwca 2009 r. wniósł protest na czynności dokonane przez zamawiającego
zgodnie z treściąpisma z dnia 2 czerwca 2009 r. twierdząc m.in.,że zamawiający błędnie
dokonał poprawienia oczywistego błędu rachunkowego w złożonej ofercie, polegającego na
dodaniu odsetek (koszt finansowy) do zaoferowanej ceny brutto za przedmiot przetargu -
całośćnazywając cenąbrutto. Wskazał, iżwg poprawionego harmonogramu, dostarczonego
na wezwanie zamawiającego, odsetki całkowite od ceny oferty brutto wynoszącej 884 083,00
zł, liczone wg instrukcji z siwz wynoszą524507,68 zł. Łączna cena oferty (cena brutto i
koszty finansowe liczone wg wzoru z siwz) wynosi 1 408 590,68 zł., więc zamawiający ma
obowiązek poprawićw ofercie zapis słowny i cyfrowy kosztów finansowych, wg
poprawionego harmonogramu. Protest powyższy został oddalony przez zamawiającego, co
wynika z treści protokołu postępowania i nie wniesiono odwołania od rozstrzygnięcia
protestu, które zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp stało sięostateczne.
W przedmiotowym postępowaniu Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z
o.o. w Radomiu złożyło ofertęz ceną1 551 509,21 zł. Oferta odwołującego, po poprawce
zamawiającego, zawiera wyższącenętj. 1 579 985,36 zł, co kwalifikuje tęofertęna drugiej
pozycji w oparciu o kryterium ceny i powoduje wątpliwośćco do istnienia interesu prawnego
odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Oceniając jednak tękwestię, Izba zważyła,że
zarzuty odwołania dotycząm.in. harmonogramu spłaty stanowiącego kalkulacjękosztów
finansowania inwestycji i w konsekwencji ceny oferty, która podlegała ocenie w ramach
ustalonego kryterium. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, co Izba wzięła pod uwagę,
iżzamawiający nie dokonał do tej pory wyboru oferty najkorzystniejszej, a zatem nie można
wykluczyć,że w przypadku potwierdzenia sięzasadności zarzutów odwołania wykonawca
miałby możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba rozpoznała podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo,że odwołujący
formułując zarzuty w proteście nie wskazał literalnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
naruszonego przez zamawiającego w toku postępowania. Izba uznała,że zarzut ten został
zawarty w proteście, biorąc pod uwagętreśćuzasadnienia protestu, z której wynika,że
odwołujący jednoznacznie sprzeciwił sięuznaniu przez zamawiającego, iżoferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny stwierdzając chociażby,że „nie zachodzi tu przesłanka do
dokonywania jakichkolwiek oczywistych poprawek rachunkowych w sytuacji, kiedy nasza
oferta ma prawidłowo obliczonącenę”.
Izba rozpoznała zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego odnosząc siędo
wskazanych przez zamawiającego następujących podstaw faktycznych odrzucenia:
1. harmonogram
spłat
wierzytelności
został
sporządzony
niezgodnie
z
siwz
(z uwzględnieniem wyjaśnieńz dnia 26 maja 2009 r.). Przedłożony w ramach
uzupełnienia harmonogram spowodował istotne zmiany w treści oferty – w zakresie ceny
za przedmiot zamówienia, które nie mogły byćwprowadzone w trybie poprawek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Raty miały byćstałe w ujęciu rocznym ze względu na
5 % waloryzację– stosownie do postanowienia pkt 4.4.6 ppkt 3 siwz.
Na podstawie wyjaśnieńodwołującego, Izba ustaliła,że odwołujący złożył w ofercie
harmonogram spłaty nie uwzględniający zmian treści specyfikacji wynikających z modyfikacji
siwz dokonanej w dniu 26 maja 2009 r. Powyższe odwołujący potwierdził w treści protestu i
odwołania. Odwołujący przyznał w treści odwołania, iżw wyniku uzupełnienia
harmonogramu zostały do niego wprowadzone zmiany uwzględniające modyfikacjęsiwz z
dnia 26 maja 2009 r. „Modyfikacja siwz z dnia 26 maja 2009 r. wymusiła na odwołującym
ponowne wykonanie harmonogramu spłat”. W wyniku uzupełnienia w dniu 5 czerwca 2009 r.
(pismo z 4 czerwca 2009 r.) odwołujący złożył poprawiony harmonogram spłaty, z którego
wynikały inne tj. znacznie niższe niżw ofercie całkowite koszty finansowe (odsetki, prowizje,
marża) za okres spłaty tj. kwota 524 507,68 zł. Koszty te w ofercie zostały wskazane na
kwotę695 902,36 zł. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania, iżpierwotny
harmonogram spłat złożony w ofercie zawierał błędy mające wpływ na wysokośćceny oferty,
wynikające z nieuwzględnienia zmian treści siwz.
Biorąc pod uwagęniedopuszczalnośćzmiany treści oferty przez wykonawcęw toku
badania i oceny ofert, w szczególności przepis art. 87 Pzp, Izba uznała,że zamawiający nie
miał podstaw do uwzględnienia harmonogramu złożonego w wyniku uzupełnienia. W efekcie
tego uzupełnienia nastąpiła bowiem istotna zmiana treści oferty w postaci znaczącej zmiany
wysokości ceny ofertowej, nie wynikająca z oczywistej omyłki rachunkowej lub innej omyłki
możliwej do poprawienia przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Wezwanie
odwołującego do uzupełnienia harmonogramu spłat, który stanowi istotny element oferty nie
znajduje oparcia ani w przepisie przywołanym jako podstawa prawna wezwania, ani w
jakiejkolwiek innej normie Prawa zamówieńpublicznych. Działanie zamawiającego w tym
zakresie należy uznaćza błędne. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie do uzupełnienia elementu
oferty, który nie stanowi oświadczenia lub dokumentu w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp. Izba
nie podzieliła jednak wskazanej przez odwołującego podstawy faktycznej tego zarzutu.
Odwołujący upatrywał, bowiem, naruszenie ww. przepisu w braku uwzględnienia przez
zamawiającego, przy ocenie ofert, treści uzupełnionego harmonogramu spłaty. W ocenie
Izby zamawiający słusznie nie uwzględnił uzupełnionego harmonogramu, korygując tym
samym błędne wezwanie do uzupełnienia harmonogramu. Z tego względu należało uznać, iż
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w omawianym zakresie pozostało bez wpływu na wynik
postępowania.
Odwołujący, wbrew wcześniejszym twierdzeniom zawartym w proteście i odwołaniu,
podnosił na rozprawie, iżcenęoferty stanowiącąpodstawędo oceny ofert pod względem
ustalonego w siwz kryterium (najniższa cena – 100%) stanowi wyceniona w ofercie wartość
jedynie robót budowlanych, bez kosztów finansowania, która w ofercie odwołującego została
obliczona prawidłowo. Izba uznała,że powyższe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie.
Wświetle postanowieńsiwz „cena ofertowa” to cena zawierająca wszystkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia (Część11 pkt 1 siwz). Zawarty w siwz opis przedmiotu zamówienia
(Część4) nie pozostawia wątpliwości, iżw jego skład wchodzi równieżusługa finansowania
i spłaty wykonanej przebudowy z oszczędności w zużyciu energii elektrycznej (pkt 4.4.6
i 4.4.7 siwz). Izba nie stwierdziła niespójności postanowieńsiwz i wzoru umowy
w powyższym zakresie, co podnosił odwołujący. Koszty finansowania inwestycji, jako istotna
pozycja w realizacji całego przedsięwzięcia, podlegały ocenie (w ramach całkowitej ceny
oferty). Wyjaśnienia zamawiającego w tym zakresie sąspójne z postanowieniami siwz, w
tym z postanowieniami § 7 i § 8 wzoru umowy.
Wświetle powyższego Izba uznała, iżzamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp uznając,że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu kosztów
finansowania w złożonym w ofercie harmonogramie spłaty, a w konsekwencji zawiera błędy
w obliczeniu ceny oferty. Natomiast uzupełniony przez odwołującego harmonogram spłaty
jako zmieniający treśćzłożonej oferty nie mógł byćuwzględniony przy ocenie ofert.
2. Brak autoryzacji obliczeńfotometrycznych przez osobęuprawnioną.
W punkcie 4.4.3 siwz „Wymagania w stosunku do ofert równoważnych” zamawiający
wymagał, aby dokumentacja była wykonana przez osobęposiadającąwymagane
uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w zakresie wykonywania projektów sieci i instalacji elektrycznych, urządzeńenergetycznych.
Dokumentacja przedłożona przez odwołującego nie zawiera podpisu osoby posiadającej
wymagane uprawnienia. Na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił jedynie (pismo z
dnia 4 czerwca 2009 r.), iżzłożone w ofercie obliczenia zostały wykonane przez osobę
uprawnionązgodnie z pkt 4.4.3 siwz. Nie budzi wątpliwości Izby, iżwskazane postanowienie
siwz oznacza,że wykonawca ma obowiązek wykazania, iżdokumentacja została
sporządzona przez osobęuprawnioną, gwarantującązgodnośćwykonania projektu
równoważnego z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Mając na
uwadze powyższe oraz zasadępisemności postępowania - art. 9 ust. 1 Pzp należy
stwierdzić,że wykazanie ww. okoliczności jest możliwe wyłącznie przez wskazanie osoby,
która dokumentacjęwykonała i złożenie przez tęosobępodpisu pod dokumentacją.
3. Brak skutecznego wykazania zgodnie z wymogiem siwz (pkt 4.4.5 ppkt 4),że
zaoferowane oprawy jako równoważne spełniająwymagane parametry oświetleniowe.
Odwołujący przedstawił w ofercie dane dotyczące parametrów oświetleniowych
zaoferowanych opraw Jet w postaci wydruków. W wyniku uzupełnienia dokumentów na
wezwanie zamawiającego, odwołujący przesłał dodatkowe dane w formacie plików pdf na
płycie CD. Zamawiający uznał,że dane w tej formie sąnieprzydatne do weryfikacji
równoważności oferty odwołującego.
Zgodnie z pkt 4.4.5 ppkt 4 siwz zamawiający wymagał udostępnienia danych
technicznych właściwości opraw w formie wydruku lub w formie bazy danych,
umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeńparametrów oświetleniowych drogi w
ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń. Mając na uwadze
powyższe postanowienie, zamawiający nie miał podstaw do uznania niezgodności oferty z
treściąsiwz w przypadku załączenia do oferty przez odwołującego wydruków danych lub
plików w formacie pdf, skoro takąmożliwośćdopuścił w specyfikacji. Ponadto, w toku
rozprawy zamawiający złożył do akt sprawy wyniki dokonanych obliczeńw załączeniu do
opinii technicznej z dnia 14 lipca 2009 r. czym potwierdził,że wykonanie obliczeńw oparciu
o dane przedstawione przez odwołującego jest możliwe.
Podnoszone przez zamawiającego na rozprawie okoliczności, iżoferta odwołującego
nie spełnia wymogów równoważności, poprzez nie spełnianie kryteriów normy oświetleniowej
w tym luminacji, co wynika z treści przedłożonej opinii, nie stanowiła podstawy do odrzucenia
oferty odwołującego (pismo z dnia 8 czerwca 2009 r.). Wobec powyższego „Opinia
techniczna z oceny technicznej złożonych ofert w przetargu na modernizacjęoświetlenia
drogowego Gminy Wydminy” z dnia 14 lipca 2009 r. złożona na potwierdzenie powyższych
twierdzeńzamawiającego, została pominięta przez Izbę, jako nie mająca znaczenia dla
rozpoznawanej sprawy.
4. Nie załączono obliczeńfotometrycznych wszystkich odcinków dróg tak jak stanowi siwz
w pkt. 4.4.2 do 4.4.5.
Z dokumentacji postępowania wynika,że na wezwanie do uzupełnienia obliczeń
fotometrycznych (pkt 1.5 pisma z dnia 2 czerwca 2009 r.) odwołujący nie uzupełnił obliczeń
o położenieźródłaświatła oraz położenie odbłyśnika tak jak w dokumentacji zamawiającego,
które to parametry podlegająregulacji w przypadku opraw Jet. W piśmie z dnia 4 czerwca
2009 r. odwołujący wyjaśnił,że dokumentacja zamawiającego nie określa sposobu
ustawieniaźródłaświatła oraz odbłyśnika, a zmiana rozsyłu jest realizowana w odmienny
sposób niżw oprawach proponowanych w ofercie odwołującego, zatem nie ma możliwości
porównania sposobów regulacji.
W treści specyfikacji zamawiający w sposób bardzo szczegółowy określił parametry
równoważności przedmiotu zamówienia (parametry oświetleniowe i techniczno-użytkowe
opraw oświetleniowych) dopuszczając równieżtolerancje dla efektu oświetleniowego
uzyskanego za pomocąopraw uznawanych za równoważne. W postanowieniu 4.4.3.c siwz
zamawiający wskazał jednoznacznie, iż„Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania
spełniania wymagańpoprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego
zawierającego wszystkie elementy zawarte w projekcie Zamawiającego. Obliczenia oraz
prezentacja wyników obliczeńmusi byćw pełni zgodna z przyjętymi w projekcie
Zamawiającego parametrami projektu ...”. W treści protestu odwołujący przyznał, iżnie
sporządzał takiego zestawienia, gdyz nie ma go równieżw projekcie zamawiającego.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazaćspełnienie określonych
wymagańzamawiającego. W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała,że odwołujący nie
wykazał spełnienia wymagańzamawiającego w zakresie obliczeńdot. położeniaźródłaświatła oraz położenia odbłyśnika.
5. W oprawach zastosowano klosze z PC podczas, gdy wymagano w siwz opraw z PMMA
lub ze szkła.
Odwołujący zaoferował klosze wykonane z materiału PC i ten fakt nie stanowi
okoliczności spornej. Izba ustaliła,że z treści postanowienia zawartego w pkt 4.4.4..e siwz
„klosz odporny na promieniowanie UV dla mocy 50 W do 100 W – wykonany z PMMA lub
szyba hartowana lub równoważnych” oraz postanowienia zawartego w pkt 4.4.5 siwz
dotyczącego innych równoważnych materiałów: „W przypadku zastosowania innych
materiałów (za wyjątkiem opraw) niżprzewidziane w dokumentacji projektowej...” wynika
jednoznacznie,że zamawiający nie dopuścił możliwości zaoferowania opraw wykonanych z
innych materiałów niżPMMA lub szyba. Jak słusznie zauważył w tym miejscu odwołujący,
równoważnośćdopuszczona w pkt 4.4.4.e odnosiła sięwyłącznie do parametru odporności
na promieniowanie UV, a nie była dopuszczona w zakresie materiału. Powyższe nie oznacza
jednak, iżwświetle postanowieńspecyfikacji, oprawa wykonana z materiału innego niż
wymagał zamawiający lecz posiadająca za to lepszy parametr odporności na
promieniowanie UV - stanowi w konsekwencji lepszy produkt. Jest to nadal produkt nie
spełniający wymagańsiwz.
Ponadto, złożona przez odwołującego na rozprawie karta katalogowa oprawy
zastosowanej w projekcie zamawiającego wykonana z materiału PC nie dowodzi faktu
dopuszczenia przez zamawiającego oprawy wykonanej z poliwęglanu PC. Odwołujący nie
zaprzeczył w toku rozprawy twierdzeniu zamawiającego, iżten sam symbol oprawy (SL-100)
jest stosowany dla opraw wykonanych z różnych materiałów, natomiast jednoznaczne
wymagania zamawiającego w tym zakresie zostały sprecyzowane w siwz.
6. Panel układu zapłonowego zaoferowanych opraw nie spełnia wymagańsiwz, gdyżjego
demontażnie jest możliwy bez użycia narzędzi.
W pkt 4.4.4.g siwz zamawiający postanowił,że panel osprzętu musi być„całkowicie
demontowany z oprawy bez użycia jakichkolwiek narzędzi”. Odwołujący zaoferował panel,
którego demontażnastępuje za pomocąśrub tzw. „motylków”. W toku rozprawy zamawiający
stwierdził,że demontażpanelu w przypadku oferty odwołującego nie może nastąpićbez
użyciaśrubokrętu, gdyżpo odkręceniu „motylków” panel jest przymocowany za pomocąkabli
energetycznych, umocowanych naśruby. Odwołujący twierdził,że wraz z próbkami
dostarczonymi zamawiającemu przekazano równieżtzw. „szybkozłącza”, które umożliwiają
rozłączenie kabli bez użycia narzędzi. Zamawiający nie potwierdził tego faktu. Biorąc pod
uwagębrak stanowczego zaprzeczenia ze strony zamawiającego, Izba uznała,że
zamawiający nie wykazał, iżzaoferowany przez odwołującego panel osprzętu nie może być
zdemontowany bez użycia narzędzi.
W ustalonym powyżej stanie rzeczy (pkt 2 – 6), Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pomimo stwierdzenia przez Izbębraku podstaw do uznania niezgodności treści oferty
odwołującego z treściąsiwz w zakresie omówionym w pkt 3 i 6 (powyżej), oferta
odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec potwierdzenia
sięniezgodności treści oferty z treściąsiwz omówionych w pkt 2, 4 i 5 (powyżej).
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp. Przepis ten
stanowi jednąz zasad dotyczących sposobu dokonywania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu może byćpodnoszony
wyłącznie w odniesieniu do postanowieńogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Okolicznośćnie zakwalifikowania przez zamawiającego jako opraw
równoważnych – zaoferowanych opraw oświetleniowych o parametrach technicznych
wyższych niżparametry określone w siwz stanowi kwestiędotyczącązgodności przedmiotu
zamówienia z wymaganiami określonymi w siwz, a zatem podlegała ocenie przez Izbęw
ramach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie podzieliła równieżzarzutu naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzezżądanie dokumentów lub oświadczeńnie wymienionych w siwz i zbędnych tj.
dokumentu autoryzacji wydruków z programu obliczeniowego. Zgodnie z postanowieniem
siwz (pkt 4.4.3) zamawiający wymagał złożenia dokumentacji – projektu równoważnego
wykonanego przez osobęuprawnioną. Autoryzacjęstanowi zatem złożenie na opracowaniu
podpisu przez osobęuprawnioną, która je wykonała. Jest to zatem element dokumentu -
projektu, którego formęokreślił zamawiający w pkt 4.4.3. Wświetle treści siwz brak jest
podstaw do uznania,że zamawiający wymagał złożenia dokumentu autoryzacji w celu
potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagędokonane przez Izbęustalenia, w szczególności wobec nie
potwierdzenia sięzarzutów, w których odwołujący upatrywał naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,
Izba uznała,że nie ma podstaw do stwierdzenia, iżzamawiający prowadził postępowanie
przetargowe w sposób uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty z zastosowaniem
sprzętu równoważnego, a nieprawidłowe określenie ceny za wykonanie zamówienia,
skutkuje brakiem możliwości złożenia prawidłowych ofert i ich oceny pod względem
kryterium ceny. Zarzut dotyczący sposobu „ukształtowania”, tj. przygotowania postępowania
w rozumieniu przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zgłoszony z uchybieniem terminu.
W przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie protestu dotyczącego postanowień
siwz upłynął stosownie do treści art.180 ust. 4 pkt 1 Pzp.
Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
92 ust. 1 Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu „niezwłocznie po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej” przekazanie wykonawcom m.in. zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iżczynnośćodrzucenia oferty powinna nastąpićpo wyborze
najkorzystniejszej oferty lub równocześnie. Nie budziżadnych wątpliwości fakt, iżw celu
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy poddaćbadaniu i ocenie wszystkie oferty,
następnie dokonaćodrzucenia ofert podlegających odrzuceniu, a następnie dokonaćwyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert prawidłowych. Art. 92 ust. 1 Pzp reguluje dwie
podstawowe kwestie tj. termin zawiadomienia – „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty” oraz zakres (treść) zawiadomień, których dokonuje zamawiający. Zamawiający
potwierdził w toku rozprawy,że do chwili obecnej (momentu rozprawy) nie dokonał
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zważywszy powyższe Izba uznała,że
zawiadomienie odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed dokonaniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1
Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżodwołujący w ten sposób został faktycznie
pozbawiony możliwości wniesienia protestu na czynnośćwybory oferty najkorzystniejszej.
Nie ma znaczenia przy tym fakt,że zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp odwołującemu nie
przysługuje prawo wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego tej
czynności, z uwagi na wartośćpostępowania.
Odnośnie zarzutów, podniesionych w uzasadnieniużądania unieważnienia
przedmiotowego postępowania, Izba zważyła, iżz uwagi na wartośćzamówienia, stosownie
do treści art. 184 ust. 1a Pzp, odwołującemu nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania
od rozstrzygnięcia protestu w zakresie dotyczącym zaniechania przez zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania. Izba, w związku z powyższym, nie rozpoznawała
odwołania w części obejmującej powyższe zarzuty.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i 1a Pzp, uznając, iżnaruszenie przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, wobec potwierdzenia się
przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego nie miało ani nie może miećistotnego wpływu
na wynika postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 ze zm.). Orzekając o zwrocie kwoty 15 426,00 zł z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Izba uwzględniła fakt
wniesienia przez odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 20 000,00 zł, tj. w wysokości
przewyższającej wysokośćnależnego wpisu określonąw § 1 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
