rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 958/09
KIO/UZP 958/09
KIO/UZP 979/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 roku dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
(sygn. akt. KIO/UZP 958/09)
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 (sygn. akt KIO/UZP 979/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J.
Bema 1 protestów:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka Akcyjna, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A z
dnia 24 czerwca 2009r.
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 z dnia 24 czerwca 2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: "VECTRA" Spółka Akcyjna, PRIBO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością., 09-407 Płock, ul. Otolińska 21 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 958/09 po stronie
zamawiającego,
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 roku dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
(sygn. akt. KIO/UZP 958/09)
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 (sygn. akt KIO/UZP 979/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J.
Bema 1 protestów:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka Akcyjna, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A z
dnia 24 czerwca 2009r.
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9 z dnia 24 czerwca 2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: "VECTRA" Spółka Akcyjna, PRIBO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością., 09-407 Płock, ul. Otolińska 21 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 958/09 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A na rzecz Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema
1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
B
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 na rzecz Miasto Ostrołęka,
07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka
Akcyjnej, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A,
B
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ostrołęka, Plac gen. Bema 1, 07-400 Ostrołęka – prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na „Budowęwielofunkcyjnej bazy
turystyczna-rekreacyjnej Mazowsza północno-wschodniego w Ostrołęce”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp.
1) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A., ul.
Postępu 5a, 02-676 Warszawa, wniósł protest na czynności zamawiającego polegające na:
a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia – konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o.
b) zaniechaniu wezwania konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych oświadczeńlub
dokumentów, względnie zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Powyższym czynnościom zamawiającego protestujący zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
b) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
c) Innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikających.
Protestujący podniósł, iżw wyniku działańzamawiającego polegających na zaniechaniu
dokonania ww. czynności interes prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Oferta złożona przez protestującego została oceniona jako druga w rankingu
wszystkich złożonych i nie podlegających odrzuceniu ofert. Zarzuty niniejszego protestu
wskazująjednak,że to oferta protestującego stanowi ofertęnajkorzystniejszą, a dokonanie
przez zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy doprowadziło do
sytuacji, w której protestujący może utracićmożliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający w pkt 9.1.2 b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") jako
warunek udziału w przetargu wskazał, aby osoby wyznaczone przez wykonawcędo realizacji
zamówienia posiadały odpowiednie uprawnienia budowlane, a także legitymowały się
minimum pięcioletnim doświadczeniem na odpowiednim stanowisku. Tymczasem w ofercie
wspólnej konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. na stronie 39 i 40 stanowiącej
Załącznik Nr 3 -Wykaz osób z informacjami nt. ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, brak jest wykazania minimum pięcioletniego doświadczenia zawodowego na
odpowiednim stanowisku dla wszystkich wymienionych osób. I tak:
1.
Pan Krzysztof Janś. uzyskał uprawnienia niespełna 6 lat temu, więc posiadanie już
przynajmniej pięcioletniego doświadczenia w kierowaniu robotami może budzićwątpliwości;
nie wskazano przy jakich realizacjach takie doświadczenie mogło byćnabyte.
2.
Podobnie u pana Jacka D. nie wykazano doświadczenia na stanowisku kierownika
robót drogowych.
3.
Równieżpan Grzegorz Eugeniusz L. nie ma wykazanego doświadczenia na
stanowisku kierownika robót elektrycznych.
4.
Brak wskazania doświadczenia w branży telekomunikacyjnej dotyczy pana Dariusza
M.
5.
Natomiast w przypadku pana Leszka S., oprócz braku wskazania doświadczenia w
branży sanitarnej, brak jest równieżinformacji nt. wykształcenia, a także zobowiązania do
udostępnienia tej osoby przez inny podmiot.
W ocenie protestującego aby wykazaćsięwymaganym doświadczeniem zawodowym
należy podaćokresy pracy na danym stanowisku przy konkretnych realizacjach; przy czym
sam stażpracy u danego pracodawcy nie może byćuznany za wystarczający. Złożone przez
konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. oświadczenie o posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia jest wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
niewystarczające
dla
wykazania
spełnienia
warunku
posiadania
wymaganego
doświadczenia.
Powyższe powinno skutkowaćwezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i do złożenia wyjaśnieńw
sprawie złożonych dokumentów. W konsekwencji można uznać,że zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku nie uzupełnienia właściwych dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które w
dalszym ciągu nie będąpotwierdzaćspełnienia warunku udziału w postępowaniu lub będą
zawieraćbłędy, zamawiający zobowiązany jest wykluczyćto konsorcjum wykonawców z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto, oferta konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. nie spełnia
warunku zamawiającego dotyczącego terminu związania ofertąokreślonego w pkt 23.1.
SIWZ, który jednoznacznie wskazuje,że "bieg (60-cio dniowego) terminu związania ofertą
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert". Tymczasem oferta powyższego
konsorcjum nosi datę15 maja 2009 roku i zgodnie z pkt 9.4) pozostaje ważna przez 60 dni;
tak więc po upływie terminu składania ofert jest ważna tylko przez 41 dni, zamiast
wymaganych 60 dni. A zatem jako sprzeczna z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie spełnia warunku
postawionego wykonawcom w pkt 23.1. SIWZ.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że zgodnie z zapisami zawartymi w punkcie 9.1.2 a i b SIWZ, na potwierdzenie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia lub przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia, wykonawca był zobowiązany spełnićnastępujące warunki:
1) wskazaćdo wykonania niniejszego zamówienia odpowiednio wykwalifikowany personel
posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art.12 ust.2 Prawa budowlanego.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćwykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonywaniu niniejszego zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W przypadku zaśwykazania innych
osób lub podmiotów – pisemnego zobowiązania ich do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia. W wykazie należało wskazaćosobępełniącąfunkcjękierownika
budowy.
2) przedłożyćdokumenty stwierdzające,że wskazane osoby, które będąwykonywać
niniejsze zamówienie, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnieńoraz zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcępo jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazaćosobępełniącą
funkcjękierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćdokumenty stwierdzające,że osoby, które będąwykonywaćniniejsze
zamówienie posiadająwymagane uprawnienia zgodnie z ustawąz dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to byćuprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzieńwydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego -branży-branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadaćminimum pięcioletnie
doświadczenie na podobnym stanowisku.
Wyłoniony Wykonawca, konsorcjum firm: VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o., w
załączonym do oferty wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu niniejszego
zamówienia wykazał, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, osoby, kwalifikacje
zawodowe z numerem i opisem uprawnień, doświadczenie-poprzez wskazanie lat oraz
zakres wykonywanych czynności. Należy w tym miejscu podkreślić, iżzamawiający w SIWZ
nieżądał opisużyciorysu zawodowego wskazanych osób, dlatego wymóg uzupełnienia
złożonego wykazu, wykracza poza wymagania określone w SIWZ. Wykonawca dołączył do
oferty kopie decyzji o przyznaniu uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego wszystkich wymaganych branż.
Kwestia wątpliwego doświadczenia pana Krzysztofa Janaś., równieżnie zasługuje
na uwzględnienie. Z załączonej do oferty decyzji Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 18.08.2003 r., sygn. akt MAZ17132/89/03 wynika, iżuzyskał on
uprawnienia budowlane o numerze ewidencyjnym uprawnieńMAZ/0022/OWOK/03 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej
w dacie ww. decyzji, co oznacza, iżwymóg 5 letniego doświadczenia, wymaganego w SIWZ
został spełniony.
Podobnie nie znajduje uzasadnienia zarzut braku informacji nt. wykształcenia Pana
Leszka S. oraz zobowiązania do udostępnienia tej osoby przez inny podmiot. Wykonawca
załączył od oferty Decyzjęz dnia 12 czerwca 1997 r., nr ewid. upr. 11/97 z której wynika, iż
wymieniona osoba – magister inżynieriiśrodowiska – otrzymał uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i
gazowych bez ograniczeń, jak równieżzaświadczenie podpisane przez Pana Leszka S., w
którym zobowiązuje sięon do sprawowania funkcji kierownika robót branży sanitarnej przy
realizacji przedmiotowego zadania, w przypadku uzyskania przez konsorcjum firm: VECTRA
S.A. i PRIBO Sp. z o.o. ww. zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego zarzut nie spełniania warunku określonego przez
zamawiającego w punkcie 32.1. SIWZ, który mówi, iżwykonawca pozostaje związany
złożonąofertąprzez 60 dni, a bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem
terminu składania ofert, nie znajduje uzasadnienia w opinii zamawiającego. Kwestia daty
zamieszczonej na formularzu ofertowym pozostaje bez znaczenia, ponieważart. 85 ust 5
ustawy Pzp precyzyjnie określa dzień, w którym termin związania ofertąrozpoczyna swój
bieg. Oferty mogąbyćskładane w dowolnym dniu przed terminem wyznaczonym jako
końcowy dla składania ofert, ale związanie treściąofert rozpoczyna siędopiero z upływem
terminu składania ofert.
W dniu 10 lipca 2009 roku protestujący złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski podniesione w proteście za wyjątkiem
zarzutu nie spełniania przez wybranąjako najkorzystniejsząofertęwymogu związania nią
przez 60 dni oraz braku zobowiązania Pana Leszka S. do wykonywania funkcji kierownika
robót branży sanitarnej.
Ponadto odwołujący sięwniósł o przyznanie mu kosztów postępowania
odwoławczego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca konsorcjum „VECTRA” S.S. i PRIBO Sp. z
o.o.
2) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawcy ubiegający sięwspólnie o przyznanie
zamówienia, tj. konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, HOLMA Sp. z o.o. z
siedzibąw Starych Babicach oraz BUDBAUM S.A. z siedzibąw Białymstoku wnieśli protest
na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu protestującego z postępowania i
odrzuceniu jego oferty pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w związku z wykluczeniem protestującego z
postępowania i odrzuceniem jego oferty.
b) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Protestujący podniósł, iżw wyniku wskazanej czynności zamawiającego interes
prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania zamawiającego oferta
protestującego mogłaby byćuznana za najkorzystniejsząw kryterium cena. W ten sposób
zamawiający pozbawił protestującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Powyższe stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez protestującego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie czynności wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, i wyznaczenie terminu na dokonanie tej czynności pozwalającego
fizycznie dostarczyćzamawiającemu wymagane dokumenty
3)
unieważnienie wykluczenia protestującego z postępowania i odrzucenia jego oferty»
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający działając na postawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Protestującego pismem z dnia 5 czerwca 2009r. do uzupełnienia:
1)
aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzającego,że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o.. nie zalega z opłacaniem
podatków (...) lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
2.
dokumentu potwierdzającego,że Pan Grzegorz Z. posiada uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej
jednocześnie zakreślając termin na uzupełnienie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16.00.
Ww. pismo wpłynęło do protestującego w dniu 15 czerwca 2009r. niemal wraz z faksem o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane protestującemu w inny sposób niżpocztą.
W ocenie protestującego wykonanie wezwania zamawiającego było z oczywistych
powodów niemożliwe, stąd słuszne jestżądanie ponownego dokonania czynności wezwania
i wyznaczenie protestującemu terminu możliwego do spełnienia.
Protestujący wskazał,że nawet niezwłoczne, a nawet natychmiastowe wykonanie
wezwania zamawiającego, byłoby czynnościąpo upływie zakreślonego terminu.
Protestujący oświadczył ponadto,że jakiekolwiek uchylanie sięod wykonania
wezwania nie miało miejsca. Protestujący dysponujeżądanymi dokumentami i pozostaje w
gotowości na wezwanie zamawiającego.
Z ostrożności procesowej protestujący wskazał na uzasadnienie do nowelizacji art. 46
ust. 4a, z którego wynika,że celem tej nowelizacji było ukrócenie zmów wykonawców dla
konieczności wyboru ofert droższych.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że pismem z dnia 5 czerwca 2009 roku wezwał protestującego do uzupełnienia
następujących dokumentów:
1)
aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzającego,że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem
podatków (.,.) lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,
2)
dokumentu potwierdzającego,że Pan Grzegorz Zlot posiada uprawnienia budowlane
w specjalności telekomunikacyjnej,
informując, iżww. dokumenty należy złożyćw siedzibie zamawiającego: Urząd Miasta
Ostrołęki. 07-400 Ostrołęka Plac Gen. J. Bema 1, Punkt Obsługi Interesantów, parter, w
terminie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16:00, a ich nie złożenie we wskazanym
terminie będzie skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniem oferty w myśl art. 24 ust 4 ustawy
Pzp.
Przedmiotowe pismo zostało przesłane protestującemu na numer faksu: 022-533-51-
81 z dnia 5 czerwca br. o godzinie 13:15 (w dokumentacji prowadzonego postępowania -
wydruk faksu). Wskazany numer faksu jest przedstawiony na pierwszej stronie oferty,
złożonej przez konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w punkcie 35.
SIWZ p.t. "Sposób porozumiewania sięzamawiającego z wykonawcami", dopuścił możliwość
porozumiewania sięstron drogąfaksową. Protestujący podnosi,że faksu nie otrzymał,
jednocześnie w uzasadnieniu pisząc,że ww. pismo wpłynęło do niego w dniu 15 czerwca
2009 roku droga listowną, niemal równocześnie z faksem o wyborze najkorzystniejszej
oferty, na dowód czego dołączył do protestu kopięz książki korespondencji przychodzącej.
Protestujący oświadcza więc, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane mu w inny sposób, niżpocztą, jednocześnie przyznając, iżinformacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty otrzymał faksem.
Protestujący nie interweniował do zamawiającego niezwłocznie po otrzymaniu
spornego pisma poczt., Dopiero siedem dni później, dnia 22 czerwca br. pracownik
protestującego w rozmowie telefonicznej zwrócił siędo pracowników zamawiającego z
prośbąo zwrot gwarancji wadialnej i został poinformowany o wystąpieniu przesłanek
określonych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp, co zdaniem zamawiającegoświadczy o nie
zachowaniu należytej staranności ze strony protestującego, który poinformowany o
konsekwencjach finansowych, podejmuje kroki zmierzające do przywrócenia terminu na
uzupełnienie oferty, poprzez złożenie protestu. Zamawiający podziela stanowisko
protestującego dotyczące radykalnych konsekwencji, jakie niesie za sobąznowelizowany art.
46 ust 4a ustawy Pzp, jednakże przepis brzmi jednoznacznie” ,,zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Zamawiający posiada wydruk z faksu potwierdzający, iżwykonawca dnia 5 czerwca br.
otrzymał pismo ws. wezwania do uzupełnienia dokumentów, co jego zdaniem, stanowi
dowód przesądzający o fakcie otrzymania pisma przez protestującego.
Pismem z dnia 10 lipca 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego w tym samym dniu, Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez EIFFAGE Budownictwo Mitex SpółkęAkcyjną, 02-676
Warszawa, ul. Postępu 5A (dalej: odwołujący sięad 1) w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP
958/09 jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Istotąsporu była ocena, czy dołączony do oferty konsorcjum „VECTRA” Spółka
Akcyjna i PRIBO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąwykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, odpowiada wymaganiom zamawiającego w
zakresie wykazania stosownego doświadczenia tychże osób.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Z powyższego wynika,że zamawiający obowiązany jest do podania sposobu, w jaki
będzie oceniał spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków
powinna byćdokonana na podstawie złożonych przez wykonawcęoświadczeńlub
dokumentów. Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia
lub dokumenty powinien złożyćwykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W
tym zakresie zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więc
żądaćdokumentów i oświadczeńniezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
skorelowanych z postawionymi warunkami.
Zamawiający jako załącznik specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządził
wzór wykazu, jaki należało dołączyćdo oferty w celu wykazania,że osoby przeznaczone do
wykonywania zamówienia mająstosowne wykształcenie, kwalifikacje i doświadczenie.
Wymagane dane należało umieścićw opracowanej przez zamawiającego tabeli, w której
znajdowała sięmiędzy innymi rubryka zatytułowana „Doświadczenie”.
Zamawiający nie sprecyzował sposobu wypełniania tabeli. W ocenie Izby wskazówek
co do zamieszczania w niej właściwych danych należy szukaćw punkcie 9.1.2 a i b SIWZ,
zgodnie z którym, na potwierdzenie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
wykonawca był zobowiązany był wskazaćdo wykonania zamówienia odpowiednio
wykwalifikowany personel posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art. 12 ust. 2
Prawa budowlanego i przedłożyćwykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony
na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W wykazie należało wskazać
osobępełniącąfunkcjękierownika budowy.
Ponadto wykonawca obowiązany był przedłożyćdokumenty stwierdzające,że
wskazane osoby, które będąwykonywaćniniejsze zamówienie, posiadająwymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnieńoraz
zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcępo jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazaćosobępełniącą
funkcjękierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćdokumenty stwierdzające,że osoby, które będąwykonywaćniniejsze
zamówienie posiadająwymagane uprawnienia zgodnie z ustawąz dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to byćuprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzieńwydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego – branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadać minimum
pięcioletnie doświadczenie na podobnym stanowisku.
Analiza treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie
wskazuje, iżzamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania okresów pracy na danym
stanowisku przy konkretnych realizacjach. Koniecznośćtaka nie wynika ani z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani teżze wzoru załącznika nr 3 do
specyfikacji. Oczywistym jest, iżwykonawcy mogli umieścićtakie dane w składanych przez
siebie ofertach, niemniej jednak samo oświadczenie wykonawcy co do lat doświadczenia
osób wskazanych do realizacji zadania zamawiający uznawał za wystarczające. Mając na
uwadze treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie zamawiającego należy
uznaćza słuszne.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 (dalej: odwołujący sięad 2) w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 979/09 jest niezasadne.
Zdaniem Izby odwołujący sięad 2 posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
– Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji zamawiającego, jakoby odwołujący sięad 2 nie
legitymował sięposiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt
sklasyfikowania go na ósmym miejscu w przyjętym kryterium ceny.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszeniaśrodków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogąprzyznać
takie prawo równieżinnym podmiotom, ale wżadnym razie nie mogązawężaćkręgu
podmiotom uprawnionym.
Osobnąkwestią, jakąnależało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
zamawiający odrzucił ofertęodwołującego sięad 2. Spór w istocie zasadzał sięna ustaleniu
faktu, czy odwołujący sięad 2 otrzymał pismo z dnia 5 czerwca 2009 roku wzywające go do
uzupełnienia oferty, czy teżnie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treśćpkt. 35
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, protesty oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazująpisemnie lub
faksem. Jeżeli zamawiający i wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Analogiczna regulacja dotycząca potwierdzania otrzymania korespondencji
drogąfaksowąjedynie nażądanie drugiej strony zawarta jest w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Takie sformułowanie pkt. 35 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza,że
każdej ze stron postępowania służy uprawnienie dożądania od drugiej strony potwierdzenia
otrzymania korespondencji drogąfaksową.śadna ze stron nie jest zobligowana dożądania
takiego potwierdzenia. Wyłącznie od niej zależy, czy z tego uprawnienia skorzysta, czy nie.
W niniejszym przypadku zamawiający nie zażądał od odwołującego siępotwierdzenia
otrzymania drogąfaksowąpisma z dnia 5 czerwca 2009 roku. Strony postępowania mogły
więc za pomocąśrodków dowodowych wykazywaćfakt przekazania przedmiotowego pisma
bądźteżjego nie otrzymania.
Zamawiający wykazał,że posiada potwierdzenie przesłania odwołującemu się
rzeczonego pisma w dniu 5 czerwca 2009 roku, co zgodnie z orzecznictwem sądów
powszechnych, zespołów arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej dowodzi,że faks został
przez odbiorcęotrzymany. Przykładowo z orzeczenia Sądu Okręgowego wŚwidnicy wynika,że dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne,że
oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznaćsięz jego
treścią. Z kolei z orzeczenia Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-2538/06) wynika,że
osoba składająca oświadczenie woli za pomocąfaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego
wynika,że takie oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu wysyłającego oraz odebrane
przez aparat odbiorcy
.
Identyczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 340/08).
W tej sytuacji to na odwołującym sięad 2 - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1
ustawy – Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – spoczywał
obowiązek udowodnienia,że wzmiankowanego pisma nie otrzymał. Odwołujący sięad 2
jednak nie przedstawiłżadnego dowodu na tęokoliczność.
Prezentowane przez Izbęstanowisko nie stoi w sprzeczności z przywołanym przez
odwołującego sięwyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z wydanym w sprawie o sygn.
KIO/UZP 82/09 i KIO/UZP 85/09, zgodnie z którym to na zamawiającym spoczywał
obowiązek udowodnienia, iżdoręczył odwołującemu siępismo, a winien był to zrobić
poprzez okazanie potwierdzenia przez odwołującego sięotrzymania faksu. Cytowany wyrok
wydawany był bowiem na podstawie odmiennego stanu faktycznego. W postępowaniu, gdzie
zapadł rzeczony wyrok korespondencja pomiędzy zamawiającym a uczestnikami
postępowania mogła byćprowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym fakt ich
otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę otrzymującą.
Z uwagi na powyższe uznaćnależy, iżw niniejszej sprawie zaszły przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy. W myśl ust. 4 ofertęwykonawcy
wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Tym samym czynności zamawiającego polegające
na wykluczeniu odwołującego sięad 2 i uznania jego oferty za odrzuconąnależy uznaćza
właściwe.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A
B. Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul.
Człuchowska 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółkę Akcyjną, 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 5A na rzecz Miasto Ostrołęka, 07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema
1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
B
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 na rzecz Miasto Ostrołęka,
07-400 Ostrołęka, pl. Gen. J. Bema 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz EIFFAGE Budownictwo Mitex Spółka
Akcyjnej, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A,
B
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
BUDBAUM Spółka Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ostrołęka, Plac gen. Bema 1, 07-400 Ostrołęka – prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na „Budowęwielofunkcyjnej bazy
turystyczna-rekreacyjnej Mazowsza północno-wschodniego w Ostrołęce”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp.
1) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A., ul.
Postępu 5a, 02-676 Warszawa, wniósł protest na czynności zamawiającego polegające na:
a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia – konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o.
b) zaniechaniu wezwania konsorcjum VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych oświadczeńlub
dokumentów, względnie zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Powyższym czynnościom zamawiającego protestujący zarzucił:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
b) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
c) Innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikających.
Protestujący podniósł, iżw wyniku działańzamawiającego polegających na zaniechaniu
dokonania ww. czynności interes prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Oferta złożona przez protestującego została oceniona jako druga w rankingu
wszystkich złożonych i nie podlegających odrzuceniu ofert. Zarzuty niniejszego protestu
wskazująjednak,że to oferta protestującego stanowi ofertęnajkorzystniejszą, a dokonanie
przez zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy doprowadziło do
sytuacji, w której protestujący może utracićmożliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający w pkt 9.1.2 b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ") jako
warunek udziału w przetargu wskazał, aby osoby wyznaczone przez wykonawcędo realizacji
zamówienia posiadały odpowiednie uprawnienia budowlane, a także legitymowały się
minimum pięcioletnim doświadczeniem na odpowiednim stanowisku. Tymczasem w ofercie
wspólnej konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. na stronie 39 i 40 stanowiącej
Załącznik Nr 3 -Wykaz osób z informacjami nt. ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, brak jest wykazania minimum pięcioletniego doświadczenia zawodowego na
odpowiednim stanowisku dla wszystkich wymienionych osób. I tak:
1.
Pan Krzysztof Janś. uzyskał uprawnienia niespełna 6 lat temu, więc posiadanie już
przynajmniej pięcioletniego doświadczenia w kierowaniu robotami może budzićwątpliwości;
nie wskazano przy jakich realizacjach takie doświadczenie mogło byćnabyte.
2.
Podobnie u pana Jacka D. nie wykazano doświadczenia na stanowisku kierownika
robót drogowych.
3.
Równieżpan Grzegorz Eugeniusz L. nie ma wykazanego doświadczenia na
stanowisku kierownika robót elektrycznych.
4.
Brak wskazania doświadczenia w branży telekomunikacyjnej dotyczy pana Dariusza
M.
5.
Natomiast w przypadku pana Leszka S., oprócz braku wskazania doświadczenia w
branży sanitarnej, brak jest równieżinformacji nt. wykształcenia, a także zobowiązania do
udostępnienia tej osoby przez inny podmiot.
W ocenie protestującego aby wykazaćsięwymaganym doświadczeniem zawodowym
należy podaćokresy pracy na danym stanowisku przy konkretnych realizacjach; przy czym
sam stażpracy u danego pracodawcy nie może byćuznany za wystarczający. Złożone przez
konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o. oświadczenie o posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia jest wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
niewystarczające
dla
wykazania
spełnienia
warunku
posiadania
wymaganego
doświadczenia.
Powyższe powinno skutkowaćwezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i do złożenia wyjaśnieńw
sprawie złożonych dokumentów. W konsekwencji można uznać,że zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W
przypadku nie uzupełnienia właściwych dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które w
dalszym ciągu nie będąpotwierdzaćspełnienia warunku udziału w postępowaniu lub będą
zawieraćbłędy, zamawiający zobowiązany jest wykluczyćto konsorcjum wykonawców z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Ponadto, oferta konsorcjum spółek VECTRA S.A. i PRIBO sp. z o.o. nie spełnia
warunku zamawiającego dotyczącego terminu związania ofertąokreślonego w pkt 23.1.
SIWZ, który jednoznacznie wskazuje,że "bieg (60-cio dniowego) terminu związania ofertą
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert". Tymczasem oferta powyższego
konsorcjum nosi datę15 maja 2009 roku i zgodnie z pkt 9.4) pozostaje ważna przez 60 dni;
tak więc po upływie terminu składania ofert jest ważna tylko przez 41 dni, zamiast
wymaganych 60 dni. A zatem jako sprzeczna z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp nie spełnia warunku
postawionego wykonawcom w pkt 23.1. SIWZ.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że zgodnie z zapisami zawartymi w punkcie 9.1.2 a i b SIWZ, na potwierdzenie
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia lub przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia, wykonawca był zobowiązany spełnićnastępujące warunki:
1) wskazaćdo wykonania niniejszego zamówienia odpowiednio wykwalifikowany personel
posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art.12 ust.2 Prawa budowlanego.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćwykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonywaniu niniejszego zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W przypadku zaśwykazania innych
osób lub podmiotów – pisemnego zobowiązania ich do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia. W wykazie należało wskazaćosobępełniącąfunkcjękierownika
budowy.
2) przedłożyćdokumenty stwierdzające,że wskazane osoby, które będąwykonywać
niniejsze zamówienie, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnieńoraz zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcępo jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazaćosobępełniącą
funkcjękierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćdokumenty stwierdzające,że osoby, które będąwykonywaćniniejsze
zamówienie posiadająwymagane uprawnienia zgodnie z ustawąz dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to byćuprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzieńwydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego -branży-branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadaćminimum pięcioletnie
doświadczenie na podobnym stanowisku.
Wyłoniony Wykonawca, konsorcjum firm: VECTRA S.A. i PRIBO Sp. z o.o., w
załączonym do oferty wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu niniejszego
zamówienia wykazał, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, osoby, kwalifikacje
zawodowe z numerem i opisem uprawnień, doświadczenie-poprzez wskazanie lat oraz
zakres wykonywanych czynności. Należy w tym miejscu podkreślić, iżzamawiający w SIWZ
nieżądał opisużyciorysu zawodowego wskazanych osób, dlatego wymóg uzupełnienia
złożonego wykazu, wykracza poza wymagania określone w SIWZ. Wykonawca dołączył do
oferty kopie decyzji o przyznaniu uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
Samorządu Zawodowego wszystkich wymaganych branż.
Kwestia wątpliwego doświadczenia pana Krzysztofa Janaś., równieżnie zasługuje
na uwzględnienie. Z załączonej do oferty decyzji Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa z dnia 18.08.2003 r., sygn. akt MAZ17132/89/03 wynika, iżuzyskał on
uprawnienia budowlane o numerze ewidencyjnym uprawnieńMAZ/0022/OWOK/03 do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeńw specjalności konstrukcyjno-budowlanej
w dacie ww. decyzji, co oznacza, iżwymóg 5 letniego doświadczenia, wymaganego w SIWZ
został spełniony.
Podobnie nie znajduje uzasadnienia zarzut braku informacji nt. wykształcenia Pana
Leszka S. oraz zobowiązania do udostępnienia tej osoby przez inny podmiot. Wykonawca
załączył od oferty Decyzjęz dnia 12 czerwca 1997 r., nr ewid. upr. 11/97 z której wynika, iż
wymieniona osoba – magister inżynieriiśrodowiska – otrzymał uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i
gazowych bez ograniczeń, jak równieżzaświadczenie podpisane przez Pana Leszka S., w
którym zobowiązuje sięon do sprawowania funkcji kierownika robót branży sanitarnej przy
realizacji przedmiotowego zadania, w przypadku uzyskania przez konsorcjum firm: VECTRA
S.A. i PRIBO Sp. z o.o. ww. zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego zarzut nie spełniania warunku określonego przez
zamawiającego w punkcie 32.1. SIWZ, który mówi, iżwykonawca pozostaje związany
złożonąofertąprzez 60 dni, a bieg terminu związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem
terminu składania ofert, nie znajduje uzasadnienia w opinii zamawiającego. Kwestia daty
zamieszczonej na formularzu ofertowym pozostaje bez znaczenia, ponieważart. 85 ust 5
ustawy Pzp precyzyjnie określa dzień, w którym termin związania ofertąrozpoczyna swój
bieg. Oferty mogąbyćskładane w dowolnym dniu przed terminem wyznaczonym jako
końcowy dla składania ofert, ale związanie treściąofert rozpoczyna siędopiero z upływem
terminu składania ofert.
W dniu 10 lipca 2009 roku protestujący złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski podniesione w proteście za wyjątkiem
zarzutu nie spełniania przez wybranąjako najkorzystniejsząofertęwymogu związania nią
przez 60 dni oraz braku zobowiązania Pana Leszka S. do wykonywania funkcji kierownika
robót branży sanitarnej.
Ponadto odwołujący sięwniósł o przyznanie mu kosztów postępowania
odwoławczego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca konsorcjum „VECTRA” S.S. i PRIBO Sp. z
o.o.
2) W dniu 24 czerwca 2009 roku wykonawcy ubiegający sięwspólnie o przyznanie
zamówienia, tj. konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, HOLMA Sp. z o.o. z
siedzibąw Starych Babicach oraz BUDBAUM S.A. z siedzibąw Białymstoku wnieśli protest
na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu protestującego z postępowania i
odrzuceniu jego oferty pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w związku z wykluczeniem protestującego z
postępowania i odrzuceniem jego oferty.
b) innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Protestujący podniósł, iżw wyniku wskazanej czynności zamawiającego interes
prawny protestującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania zamawiającego oferta
protestującego mogłaby byćuznana za najkorzystniejsząw kryterium cena. W ten sposób
zamawiający pozbawił protestującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Powyższe stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez protestującego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie czynności wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust 3 ustawy Pzp, i wyznaczenie terminu na dokonanie tej czynności pozwalającego
fizycznie dostarczyćzamawiającemu wymagane dokumenty
3)
unieważnienie wykluczenia protestującego z postępowania i odrzucenia jego oferty»
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej wyniku dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający działając na postawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Protestującego pismem z dnia 5 czerwca 2009r. do uzupełnienia:
1)
aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzającego,że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o.. nie zalega z opłacaniem
podatków (...) lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu.
2.
dokumentu potwierdzającego,że Pan Grzegorz Z. posiada uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej
jednocześnie zakreślając termin na uzupełnienie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16.00.
Ww. pismo wpłynęło do protestującego w dniu 15 czerwca 2009r. niemal wraz z faksem o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane protestującemu w inny sposób niżpocztą.
W ocenie protestującego wykonanie wezwania zamawiającego było z oczywistych
powodów niemożliwe, stąd słuszne jestżądanie ponownego dokonania czynności wezwania
i wyznaczenie protestującemu terminu możliwego do spełnienia.
Protestujący wskazał,że nawet niezwłoczne, a nawet natychmiastowe wykonanie
wezwania zamawiającego, byłoby czynnościąpo upływie zakreślonego terminu.
Protestujący oświadczył ponadto,że jakiekolwiek uchylanie sięod wykonania
wezwania nie miało miejsca. Protestujący dysponujeżądanymi dokumentami i pozostaje w
gotowości na wezwanie zamawiającego.
Z ostrożności procesowej protestujący wskazał na uzasadnienie do nowelizacji art. 46
ust. 4a, z którego wynika,że celem tej nowelizacji było ukrócenie zmów wykonawców dla
konieczności wyboru ofert droższych.
Pismem z dnia 1 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że pismem z dnia 5 czerwca 2009 roku wezwał protestującego do uzupełnienia
następujących dokumentów:
1)
aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzającego,że członek Konsorcjum: TIWWAL sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem
podatków (.,.) lub zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,
2)
dokumentu potwierdzającego,że Pan Grzegorz Zlot posiada uprawnienia budowlane
w specjalności telekomunikacyjnej,
informując, iżww. dokumenty należy złożyćw siedzibie zamawiającego: Urząd Miasta
Ostrołęki. 07-400 Ostrołęka Plac Gen. J. Bema 1, Punkt Obsługi Interesantów, parter, w
terminie do dnia 10 czerwca 2009 r. do godz. 16:00, a ich nie złożenie we wskazanym
terminie będzie skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniem oferty w myśl art. 24 ust 4 ustawy
Pzp.
Przedmiotowe pismo zostało przesłane protestującemu na numer faksu: 022-533-51-
81 z dnia 5 czerwca br. o godzinie 13:15 (w dokumentacji prowadzonego postępowania -
wydruk faksu). Wskazany numer faksu jest przedstawiony na pierwszej stronie oferty,
złożonej przez konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w punkcie 35.
SIWZ p.t. "Sposób porozumiewania sięzamawiającego z wykonawcami", dopuścił możliwość
porozumiewania sięstron drogąfaksową. Protestujący podnosi,że faksu nie otrzymał,
jednocześnie w uzasadnieniu pisząc,że ww. pismo wpłynęło do niego w dniu 15 czerwca
2009 roku droga listowną, niemal równocześnie z faksem o wyborze najkorzystniejszej
oferty, na dowód czego dołączył do protestu kopięz książki korespondencji przychodzącej.
Protestujący oświadcza więc, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało
przekazane mu w inny sposób, niżpocztą, jednocześnie przyznając, iżinformacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty otrzymał faksem.
Protestujący nie interweniował do zamawiającego niezwłocznie po otrzymaniu
spornego pisma poczt., Dopiero siedem dni później, dnia 22 czerwca br. pracownik
protestującego w rozmowie telefonicznej zwrócił siędo pracowników zamawiającego z
prośbąo zwrot gwarancji wadialnej i został poinformowany o wystąpieniu przesłanek
określonych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp, co zdaniem zamawiającegoświadczy o nie
zachowaniu należytej staranności ze strony protestującego, który poinformowany o
konsekwencjach finansowych, podejmuje kroki zmierzające do przywrócenia terminu na
uzupełnienie oferty, poprzez złożenie protestu. Zamawiający podziela stanowisko
protestującego dotyczące radykalnych konsekwencji, jakie niesie za sobąznowelizowany art.
46 ust 4a ustawy Pzp, jednakże przepis brzmi jednoznacznie” ,,zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Zamawiający posiada wydruk z faksu potwierdzający, iżwykonawca dnia 5 czerwca br.
otrzymał pismo ws. wezwania do uzupełnienia dokumentów, co jego zdaniem, stanowi
dowód przesądzający o fakcie otrzymania pisma przez protestującego.
Pismem z dnia 10 lipca 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego w tym samym dniu, Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez EIFFAGE Budownictwo Mitex SpółkęAkcyjną, 02-676
Warszawa, ul. Postępu 5A (dalej: odwołujący sięad 1) w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP
958/09 jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Istotąsporu była ocena, czy dołączony do oferty konsorcjum „VECTRA” Spółka
Akcyjna i PRIBO Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąwykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, odpowiada wymaganiom zamawiającego w
zakresie wykazania stosownego doświadczenia tychże osób.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Z powyższego wynika,że zamawiający obowiązany jest do podania sposobu, w jaki
będzie oceniał spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków
powinna byćdokonana na podstawie złożonych przez wykonawcęoświadczeńlub
dokumentów. Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia
lub dokumenty powinien złożyćwykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W
tym zakresie zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więc
żądaćdokumentów i oświadczeńniezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
skorelowanych z postawionymi warunkami.
Zamawiający jako załącznik specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządził
wzór wykazu, jaki należało dołączyćdo oferty w celu wykazania,że osoby przeznaczone do
wykonywania zamówienia mająstosowne wykształcenie, kwalifikacje i doświadczenie.
Wymagane dane należało umieścićw opracowanej przez zamawiającego tabeli, w której
znajdowała sięmiędzy innymi rubryka zatytułowana „Doświadczenie”.
Zamawiający nie sprecyzował sposobu wypełniania tabeli. W ocenie Izby wskazówek
co do zamieszczania w niej właściwych danych należy szukaćw punkcie 9.1.2 a i b SIWZ,
zgodnie z którym, na potwierdzenie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania niniejszego
zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
wykonawca był zobowiązany był wskazaćdo wykonania zamówienia odpowiednio
wykwalifikowany personel posiadający uprawnienia budowlane zgodnie z art. 12 ust. 2
Prawa budowlanego i przedłożyćwykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, sporządzony
na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. W wykazie należało wskazać
osobępełniącąfunkcjękierownika budowy.
Ponadto wykonawca obowiązany był przedłożyćdokumenty stwierdzające,że
wskazane osoby, które będąwykonywaćniniejsze zamówienie, posiadająwymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnieńoraz
zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby Samorządu Zawodowego.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcępo jednej osobie
posiadającej uprawnienia budowlane w specjalnościach: branży ogólnobudowlanej bez
ograniczeń, drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych,
telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych
wodociągowych i kanalizacyjnych. Ponadto w wykazie należało wskazaćosobępełniącą
funkcjękierownika robót dla każdej z branż.
W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćdokumenty stwierdzające,że osoby, które będąwykonywaćniniejsze
zamówienie posiadająwymagane uprawnienia zgodnie z ustawąz dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, powinny to byćuprawnienia równoważne, zgodne z
obowiązującym na dzieńwydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania
ofert, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnieńdo pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności do
właściwej Izby Samorządu Zawodowego – branży ogólnobudowlanej bez ograniczeń,
drogowej, instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńelektrycznych, telekomunikacyjnej,
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych-po jednej osobie. Ponadto osoby te winny posiadać minimum
pięcioletnie doświadczenie na podobnym stanowisku.
Analiza treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie
wskazuje, iżzamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania okresów pracy na danym
stanowisku przy konkretnych realizacjach. Koniecznośćtaka nie wynika ani z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani teżze wzoru załącznika nr 3 do
specyfikacji. Oczywistym jest, iżwykonawcy mogli umieścićtakie dane w składanych przez
siebie ofertach, niemniej jednak samo oświadczenie wykonawcy co do lat doświadczenia
osób wskazanych do realizacji zadania zamawiający uznawał za wystarczające. Mając na
uwadze treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie zamawiającego należy
uznaćza słuszne.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum: TIWWAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, HOLMA Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, BUDBAUM Spółka
Akcyjna, 01-360 Warszawa, ul. Człuchowska 9 (dalej: odwołujący sięad 2) w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 979/09 jest niezasadne.
Zdaniem Izby odwołujący sięad 2 posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia
uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
– Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji zamawiającego, jakoby odwołujący sięad 2 nie
legitymował sięposiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt
sklasyfikowania go na ósmym miejscu w przyjętym kryterium ceny.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszeniaśrodków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogąprzyznać
takie prawo równieżinnym podmiotom, ale wżadnym razie nie mogązawężaćkręgu
podmiotom uprawnionym.
Osobnąkwestią, jakąnależało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
zamawiający odrzucił ofertęodwołującego sięad 2. Spór w istocie zasadzał sięna ustaleniu
faktu, czy odwołujący sięad 2 otrzymał pismo z dnia 5 czerwca 2009 roku wzywające go do
uzupełnienia oferty, czy teżnie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treśćpkt. 35
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia, protesty oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazująpisemnie lub
faksem. Jeżeli zamawiający i wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Analogiczna regulacja dotycząca potwierdzania otrzymania korespondencji
drogąfaksowąjedynie nażądanie drugiej strony zawarta jest w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Takie sformułowanie pkt. 35 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oznacza,że
każdej ze stron postępowania służy uprawnienie dożądania od drugiej strony potwierdzenia
otrzymania korespondencji drogąfaksową.śadna ze stron nie jest zobligowana dożądania
takiego potwierdzenia. Wyłącznie od niej zależy, czy z tego uprawnienia skorzysta, czy nie.
W niniejszym przypadku zamawiający nie zażądał od odwołującego siępotwierdzenia
otrzymania drogąfaksowąpisma z dnia 5 czerwca 2009 roku. Strony postępowania mogły
więc za pomocąśrodków dowodowych wykazywaćfakt przekazania przedmiotowego pisma
bądźteżjego nie otrzymania.
Zamawiający wykazał,że posiada potwierdzenie przesłania odwołującemu się
rzeczonego pisma w dniu 5 czerwca 2009 roku, co zgodnie z orzecznictwem sądów
powszechnych, zespołów arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej dowodzi,że faks został
przez odbiorcęotrzymany. Przykładowo z orzeczenia Sądu Okręgowego wŚwidnicy wynika,że dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne,że
oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznaćsięz jego
treścią. Z kolei z orzeczenia Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-2538/06) wynika,że
osoba składająca oświadczenie woli za pomocąfaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego
wynika,że takie oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu wysyłającego oraz odebrane
przez aparat odbiorcy
.
Identyczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 340/08).
W tej sytuacji to na odwołującym sięad 2 - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1
ustawy – Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – spoczywał
obowiązek udowodnienia,że wzmiankowanego pisma nie otrzymał. Odwołujący sięad 2
jednak nie przedstawiłżadnego dowodu na tęokoliczność.
Prezentowane przez Izbęstanowisko nie stoi w sprzeczności z przywołanym przez
odwołującego sięwyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z wydanym w sprawie o sygn.
KIO/UZP 82/09 i KIO/UZP 85/09, zgodnie z którym to na zamawiającym spoczywał
obowiązek udowodnienia, iżdoręczył odwołującemu siępismo, a winien był to zrobić
poprzez okazanie potwierdzenia przez odwołującego sięotrzymania faksu. Cytowany wyrok
wydawany był bowiem na podstawie odmiennego stanu faktycznego. W postępowaniu, gdzie
zapadł rzeczony wyrok korespondencja pomiędzy zamawiającym a uczestnikami
postępowania mogła byćprowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym fakt ich
otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę otrzymującą.
Z uwagi na powyższe uznaćnależy, iżw niniejszej sprawie zaszły przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy. W myśl ust. 4 ofertęwykonawcy
wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Tym samym czynności zamawiającego polegające
na wykluczeniu odwołującego sięad 2 i uznania jego oferty za odrzuconąnależy uznaćza
właściwe.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
