rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1030/09
KIO/UZP 1030/09
Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Anna Packo, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Anna Packo, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,
ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul. Krakowska 9, 43-600 Jaworzno, protestu z dnia
3 lipca 2009 r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,
ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul. Krakowska 9, 43-600 Jaworzno, protestu z dnia
3 lipca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul.
Krakowska 9, 43-600 Jaworzno i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul.
Krakowska 9, 43-600 Jaworzno na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej
w poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-
ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowędrogi gminnej
ulicy Tetmajera w Jaworznie na odcinku długości 387,27 m w zakresie nawierzchni jezdni,
chodnika z wjazdami do posesji i odwodnieniem wraz z przebudowąkolidującego uzbrojenia
podziemnego”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., z siedzibąw Katowicach, zwane dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 20 maja 2009 r. (nr
ogłoszenia: 157082). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, zwany dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 29 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferta
Miejskie Zakładów Drogowych Sp. z o.o. w Jaworznie) oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Podstawąodrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu był błędnie – w ocenie
Zamawiającego sporządzony kosztorys ofertowy, tj. nieuwzględniający modyfikacji i
wyjaśnieńSIWZ dokonanych przez Zamawiającego oraz konieczności sporządzenia
kosztorysu zgodnie z przedmiarami szczegółowymi. Błędy te dotyczyły następujących
kosztorysów:
1)
poz. 11 na str. 51 kosztorysu dotyczącego branży elektroenergetycznej nie
uwzględniono ułożenia rur osłonowych SRS 110 Arot,
2)
poz. 3, 4, 7, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22 23, 24, 36, 37, 38, 40, 41,
42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 54, 57, 59, 60, 65, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 82,
85, 91 kosztorysu dotyczącego branży drogowej nie sporządzono zgodnie z
przedmiarami szczegółowymi (załącznik nr 1 do SIWZ),
3)
poz. 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży
elektroenergetycznej nie sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi
(załącznik nr 1 do SIWZ),
4)
poz. 1, 3, 5, 6, 7, 8, 13, 14 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży
gazowej nie sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi (załącznik
nr 1 do SIWZ),
5)
poz. 2.991 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży teletechnicznej nie
sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi (załącznik nr 1 do
SIWZ).
Odwołujący uwzględniając to stanowisko Zamawiającego w piśmie z dnia 3 lipca
2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) złożył protest , w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7, 24 ust. 1 pkt10, ust. 2 pkt 3, 87, 89 ust. 1 pkt 2, 92 ustawy
Pzp, wnosząc jednocześnie o:
1) powtórzenie czynności badania ofert w następstwie której nastąpi
przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
2) powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert,
3) równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo zamówienie w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł,że spełnia on wszystkie
warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera
wszystkie wymagane w tym postępowaniu załączniki, w szczególności co do opisu
przedmiotu zamówienia. Podkreśliłże wszystkie ujęte w kosztorysie ofertowym dane
zawierajązgodne jednostki i opisy poszczególnych pozycji względem dokumentacji
projektowej Zamawiającego. W jego ocenie cały zakres wymaganych robót został przez
niego wskazany i poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Podkreślił,że jego
oferta została wyliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym przez
Zamawiającego w rozdziale XV SIWZ, a nadto przywołał zapisy klauzuli 9 pkt 2 umowy
(załącznik nr 10 do SIWZ), które – jego zdaniem – jednoznacznie wskazująna
wynagrodzenie ryczałtowe za dane dzieło robót budowlanych.
Podkreślił również,że jeśli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości
mógł był skorzystaćz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i poprawićjego ofertęw trybie oczywistej
omyłki pisarskiej, a nie jąodrzucać. Jego zdaniem w niniejszej sprawie mamy do czynienia
wyłącznie z alternatywnym sposobem opisu pozycji przedmiarowej, co nie ma wpływu na
ważnośćoferty. Wskazał teżna podstawy art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp i możliwość
poprawienia ewentualnych omyłek w ofercie. W tym zakresie przywołał szereg orzeczeńKIO
na poparcie swoich twierdzeń.
Odwołujący w proteście podniósł również,że w stosunku do oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był tak
rygorystyczny i nie zweryfikował jej pod kątem spełniania warunku dostępu do mieszanki
mineralno – asfaltowej, co narusza zasadęrównego traktowania wykonawców w
postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołał zapisy SIWZ (część
VII pkt 2) oraz odpowiedzi na zapytane do SIWZ (pismo MZDiM z dnia 5 czerwca 2009 r.),
wskazując,że kosztorysy ofertowe dla wszystkich branżw niniejszym postępowaniu należało
opracowaćzgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (przedmiary robót) oraz przywołanymi
postanowieniami SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie uwzględnił w
kwestionowanych przez niego opisach pozycji wymaganych opisów szczegółowych.
Popełnione w tym zakresie błędy przez Odwołującegoświadcząo niezgodności jego oferty z
SIWZ. Podkreślił,że w postanowieniach SIWZ wymagał sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodąszczegółowąz powołaniem cen poszczególnych pozycji w rozbiciu m.in.
na ceny czynników produkcji, tj. robocizny, ceny materiałów, pracy sprzętu.
Zamawiający podniósł,że popełnione błędy wżaden sposób nie mogąbyćuznane za
omyłkępisarską, powołując w tym zakresie orzecznictwo sądowe oraz KIO. Stwierdził,że
brak było podstaw do skorzystania w tym przypadku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który
zakazuje Zamawiającemu prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co do złożonej treści oferty.
W ocenie Zamawiającego w tym przypadku nie znajduje równieżzastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ponieważewentualne poprawienie kosztorysu ofertowego
Odwołującego – uzupełnienie oferty o kilkadziesiąt szczegółowych opisów pozycji
kosztorysowych - doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, co wświetle wskazanego
przepisu jest niedopuszczalne.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 20 lipca 2009 r. (data złożenia
przesyłki w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, przekazując jego kopięZamawiającemu w tym samym dniu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania oraz argumentacjęz
protestu, wnosząc dodatkowo o cofnięcie wadliwego wyniku postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, tj. dokumentacji z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także oświadczeńi
stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w
toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty, która
była ofertąnajtańsząprzy jedynym - cenowym - kryterium oceny ofert, w dostateczny sposób
wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z bezprawnym pozbawieniem go
przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawępodjętego rozstrzygnięcia Izby stanowi dokumentacja z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożona do akt sprawy oraz w toku
rozprawy, tj. przede wszystkim: postanowienia SIWZ, w tym równieżprzedmiary oraz
wyjaśnienia treści SIWZ, w szczególności pisma z dnia 3 i 5 czerwca 2009 r., jak również
treśćoferty Odwołującego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione w pismach
złożonych w toku postępowania toczącego sięz użyciemśrodków ochrony prawnej oraz
ustnie do protokołu z rozprawy.
Uwzględniając wskazane powyżej dowody w sprawie skład orzekający Izby uznał,że
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertęzłożonąprzez Odwołującego,
wskazując na jej rzekomąniezgodnośćz treściąSIWZ.
Co do niezgodności dotyczącej poz. 11 na str. 51 kosztorysu dotyczącego branży
elektroenergetycznej, w której zdaniem Zamawiającego nie uwzględniono ułożenia rur
osłonowych SRS 110 Arot, przyjętych przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ,
które zastąpiły pierwotnie wymagane przez Zamawiającego w przedmiarze rury SRS 100
Arot, skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie nie można mówićożadnej
niezgodności oferty z treściąSIWZ.
Ustalono,że na str. 51 oferty Odwołującego w kwestionowanej poz. 11 znajduje się
następujący opis tej pozycji: „Ułożenie rur osłonowych SRS 100 AROT, wykopie – przez
analogię. Zgodnie z pismem MZDiM z dnia 3.06.2009 r.” Cytowany opis – w ocenie Izby –
jednoznacznie wskazuje na uwzględnienie przez Odwołującego modyfikacji SIWZ z dnia 3
czerwca 2009 r. dokonanej w tym zakresie przez Zamawiającego i zastosowania rur SRS
110 AROT. O powyższymświadczy odwołanie sięw wprost w opisie tej pozycji do treści
wskazywanego pisma Zamawiającego. Brak wprost wpisania w tej pozycji wymaganych
modyfikacja SIWZ rur, a jedynie odesłanie do pisma Zamawiającego może jedynieświadczyćo tym,że Odwołujący – w związku z tym,że Zamawiający technicznie nie
zmodyfikowała przedmiaru robót (nie opracował nowego załącznika nr 1 do SIWZ –
przedmiary dla robót elektroenergetycznych, czy dla wszystkich przedmiarów) – chciał
dotrzymaćczysto formalnej zgodności kosztorysu ofertowego z treściąprzedmiaru, którego
nowątreśćuwzględniającąmodyfikacjęnie została przez Zamawiającego opracowana.
Można co najwyżej wskazać,że Zamawiający mógł był ewentualnie podjąćpróbę
wyjaśnienia tej wątpliwości, jeżeli jąpowziął – co w ocenie Izby nie wydaje siębyćkonieczne
- w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,żądając wyjaśnieńod Odwołującego dotyczących treści
oferty, a nie – jak to uczynił - odrzucaćofertę.
Co do wykazywanych przez Zamawiającego pozostałych pozycji wykazywanych przez
niego jako sprzeczne z SIWZ, skład orzekający Izby nie stwierdził równieżniezgodności
treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ.
Zamawiający w tym zakresie w rozstrzygnięciu protestu przywoływał zapisy rozdziału
VII pkt 2 SIWZ oraz odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ z dnia 5 czerwca 2009 r.,
wskazując,że wymagał przedłożenia kosztorysów ofertowych w formie szczegółowej
zgodnie z treściąprzedmiarów, które przygotowane były w formie szczegółowej. W toku
rozprawy Zamawiający zmienił swoje stanowisko wskazując,że Odwołujący złożył w ofercie
kosztorys uproszczony, a taki był wymagany w SIWZ. Co prawda Zamawiający twierdził,że
doprecyzował w rozdziale VII pkt 2 SIWZ, co w ramach tego kosztorysu winno byćprzez
wykonawców ujęte (a więc uszczegółowił wymogi co do kosztorysy w wersji skróconej), a
Odwołujący nie dopełnił tych wymogów. Zamawiający jednak nie był wstanie wykazaćjakich
elementów z wymaganego w SIWZ uszczegółowienia kosztorysu ofertowego („ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach oraz ilości obmiarowe identyczne z przedmiarami
robót, wysokości współczynników krotności w danej pozycji (…), pełną nazwę stosowanego
materiału (…) oraz stawkę roboczogodziny z wysokością wskaźnika kosztów pośrednich i
zysku oraz kosztów zakupu.”) brak jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego. Skład
orzekający Izby równieżnie stwierdził takich braków.
Podstawąodrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu – jak wyjaśnił na rozprawie
Zamawiający – był de facto brak sposobu wyliczenia jednostek przedmiarowych, a nie brak
samego wyniku tego obliczenia, czy ewentualny brak ilości jednostek obmiarowych.
Wszystkie wymagane elementy kosztorysu sąw ofercie Odwołującego, a kwestionowany
sposób wyliczenia jednostek obmiarowych został określony przez Zamawiającego w
przedmiarze i z jego treści wynika, stąd teżbrak przepisania określonego działania
arytmetycznego w kosztorysie ofertowym, a wpisanie jedynie jego wyniku, który jest
podstawąwyceny kosztorysowej, nie możeświadczyćo niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Podkreślićwyraźnie należy,że wymogi odnośnie konieczności określania
(przepisania z przedmiaru) sposobu wyliczenia jednostek przedmiarowych Zamawiający w
SIWZ nie określił, a nawet gdyby takowy był określony w SIWZ byłby to wymóg jedynie co do
formy, a nie co do treści oferty i równieżw takiej sytuacji oferta Odwołującego nie mogłaby
byćz tego powodu odrzucona.
Zgodzićsięnależy w tym zakresie z Odwołującym, który wskazuje,że Zamawiający tak
naprawdękwestionuje sposób obliczenia ceny ofertowej, której to przesłanki do odrzucenia
oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty nie
wskazał. Niemniej nawet, oceniając ofertęOdwołującego we wskazanym zakresie pod tym
kątem stwierdzićnależy,że SIWZ nie zawiera oczekiwanych aktualnie przez Zamawiającego
wymogów co do technicznego sposobu wskazania obliczenia poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego, a tym samym równieżceny ofertowej.
Twierdzenia Zamawiającego,że oczekiwał w kosztorysie ofertowym wskazanego
uszczegółowienia, bowiem powyższe pozwala na bieżącąkontrolęwykonywania ilości robót,
a także znacznie ułatwia rozliczenie powykonawcze tych robót, nie mogąrównieżstanowićo
podstawie do odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Zamawiający – jak wskazano
powyżej – takich wymogów w SIWZ nie określił, a po drugie, w ocenie składu orzekającego
Izby – równieżna podstawie przedłożonej oferty Odwołującego i jej kosztorysu, który nie
może byćoceniany w oderwaniu od przedmiaru robót przygotowanego przez
Zamawiającego, będzie możliwe tak rozliczenie robót, jak i bieżąca kontrola ich realizacji.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo twierdzeńtak Odwołującego, jak i
Zamawiającego co do możliwości poprawienia opisu wskazanych pozycji kosztorysu
ofertowego w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, wskazuje,że w tym przypadku taka
koniecznośćnie wchodzi w rachubębowiem ożadnych sprzecznościach z treściąSIWZ
mówićnie można. Na marginesie odnosząc sięjednak do stanowiska Zamawiającego o
braku możliwości poprawienia omyłek w ofercie, w sytuacji gdy tych omyłek jest duża ilość
albo z uwagi na technicznie niewielkąilośćmiejsca w określonych pozycjach kosztorysu, aby
móc fizycznie wprowadzićtam poprawki, nie zasługuje na uwzględnienie. Przy poprawianiu
omyłek pisarskich, rachunkowych, czy innych omyłek w ofertach, wskazujących na
niezgodnośćz treściąSIWZ wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie mogąbyć
brane pod uwagę.
Podstawąkonieczności lub jej braku skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp na pewno nie jest ilośćomyłek tylko ocena, czy faktycznie sąto omyłki o wskazanym
charakterze (oczywiste pisarskie, czy rachunkowe oraz polegające na niegodności z SIWZ),
a dodatkowo przy ocenie tej ostatniej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) ocena
merytoryczna istotności dokonanej zmiany w treści oferty, a nie ocena ilościowa, czy
techniczna.
Wobec ustalenia,że oferta Odwołującego nie jest sprzeczna z SIWZ w
kwestionowanym zakresie - tak co do treści, formy, jak i sposobu obliczenia ceny, skład
orzekający Izby nie odnosił siędo kwestii podnoszonej przez Odwołującego o de facto
ryczałtowej
formie
wynagrodzenia
w
niniejszym
postępowaniu
przyjętej
przez
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust.
2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Skład orzekający Izby, orzekając o kosztach w niniejszej sprawie dokonał ich
rozliczenia biorąc pod uwagękwotęwpisu faktycznie uiszczonego przez Odwołującego (tj.
kwotę: 20 000 zł), a nie kwotęwpisu należnąw tej sprawie (tj. 10 000 zł), uwzględniając
wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia (1 939 474,49 zł netto, tj. 500 238,45 euro)
oraz
§
1 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul.
Krakowska 9, 43-600 Jaworzno i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul.
Krakowska 9, 43-600 Jaworzno na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej
w poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-
ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowędrogi gminnej
ulicy Tetmajera w Jaworznie na odcinku długości 387,27 m w zakresie nawierzchni jezdni,
chodnika z wjazdami do posesji i odwodnieniem wraz z przebudowąkolidującego uzbrojenia
podziemnego”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., z siedzibąw Katowicach, zwane dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 20 maja 2009 r. (nr
ogłoszenia: 157082). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, zwany dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 29 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferta
Miejskie Zakładów Drogowych Sp. z o.o. w Jaworznie) oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Podstawąodrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu był błędnie – w ocenie
Zamawiającego sporządzony kosztorys ofertowy, tj. nieuwzględniający modyfikacji i
wyjaśnieńSIWZ dokonanych przez Zamawiającego oraz konieczności sporządzenia
kosztorysu zgodnie z przedmiarami szczegółowymi. Błędy te dotyczyły następujących
kosztorysów:
1)
poz. 11 na str. 51 kosztorysu dotyczącego branży elektroenergetycznej nie
uwzględniono ułożenia rur osłonowych SRS 110 Arot,
2)
poz. 3, 4, 7, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22 23, 24, 36, 37, 38, 40, 41,
42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 54, 57, 59, 60, 65, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 82,
85, 91 kosztorysu dotyczącego branży drogowej nie sporządzono zgodnie z
przedmiarami szczegółowymi (załącznik nr 1 do SIWZ),
3)
poz. 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży
elektroenergetycznej nie sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi
(załącznik nr 1 do SIWZ),
4)
poz. 1, 3, 5, 6, 7, 8, 13, 14 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży
gazowej nie sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi (załącznik
nr 1 do SIWZ),
5)
poz. 2.991 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży teletechnicznej nie
sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi (załącznik nr 1 do
SIWZ).
Odwołujący uwzględniając to stanowisko Zamawiającego w piśmie z dnia 3 lipca
2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) złożył protest , w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7, 24 ust. 1 pkt10, ust. 2 pkt 3, 87, 89 ust. 1 pkt 2, 92 ustawy
Pzp, wnosząc jednocześnie o:
1) powtórzenie czynności badania ofert w następstwie której nastąpi
przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
2) powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert,
3) równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo zamówienie w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł,że spełnia on wszystkie
warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera
wszystkie wymagane w tym postępowaniu załączniki, w szczególności co do opisu
przedmiotu zamówienia. Podkreśliłże wszystkie ujęte w kosztorysie ofertowym dane
zawierajązgodne jednostki i opisy poszczególnych pozycji względem dokumentacji
projektowej Zamawiającego. W jego ocenie cały zakres wymaganych robót został przez
niego wskazany i poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Podkreślił,że jego
oferta została wyliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym przez
Zamawiającego w rozdziale XV SIWZ, a nadto przywołał zapisy klauzuli 9 pkt 2 umowy
(załącznik nr 10 do SIWZ), które – jego zdaniem – jednoznacznie wskazująna
wynagrodzenie ryczałtowe za dane dzieło robót budowlanych.
Podkreślił również,że jeśli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości
mógł był skorzystaćz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i poprawićjego ofertęw trybie oczywistej
omyłki pisarskiej, a nie jąodrzucać. Jego zdaniem w niniejszej sprawie mamy do czynienia
wyłącznie z alternatywnym sposobem opisu pozycji przedmiarowej, co nie ma wpływu na
ważnośćoferty. Wskazał teżna podstawy art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp i możliwość
poprawienia ewentualnych omyłek w ofercie. W tym zakresie przywołał szereg orzeczeńKIO
na poparcie swoich twierdzeń.
Odwołujący w proteście podniósł również,że w stosunku do oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był tak
rygorystyczny i nie zweryfikował jej pod kątem spełniania warunku dostępu do mieszanki
mineralno – asfaltowej, co narusza zasadęrównego traktowania wykonawców w
postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołał zapisy SIWZ (część
VII pkt 2) oraz odpowiedzi na zapytane do SIWZ (pismo MZDiM z dnia 5 czerwca 2009 r.),
wskazując,że kosztorysy ofertowe dla wszystkich branżw niniejszym postępowaniu należało
opracowaćzgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (przedmiary robót) oraz przywołanymi
postanowieniami SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie uwzględnił w
kwestionowanych przez niego opisach pozycji wymaganych opisów szczegółowych.
Popełnione w tym zakresie błędy przez Odwołującegoświadcząo niezgodności jego oferty z
SIWZ. Podkreślił,że w postanowieniach SIWZ wymagał sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodąszczegółowąz powołaniem cen poszczególnych pozycji w rozbiciu m.in.
na ceny czynników produkcji, tj. robocizny, ceny materiałów, pracy sprzętu.
Zamawiający podniósł,że popełnione błędy wżaden sposób nie mogąbyćuznane za
omyłkępisarską, powołując w tym zakresie orzecznictwo sądowe oraz KIO. Stwierdził,że
brak było podstaw do skorzystania w tym przypadku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który
zakazuje Zamawiającemu prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co do złożonej treści oferty.
W ocenie Zamawiającego w tym przypadku nie znajduje równieżzastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ponieważewentualne poprawienie kosztorysu ofertowego
Odwołującego – uzupełnienie oferty o kilkadziesiąt szczegółowych opisów pozycji
kosztorysowych - doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, co wświetle wskazanego
przepisu jest niedopuszczalne.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 20 lipca 2009 r. (data złożenia
przesyłki w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, przekazując jego kopięZamawiającemu w tym samym dniu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania oraz argumentacjęz
protestu, wnosząc dodatkowo o cofnięcie wadliwego wyniku postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, tj. dokumentacji z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także oświadczeńi
stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w
toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty, która
była ofertąnajtańsząprzy jedynym - cenowym - kryterium oceny ofert, w dostateczny sposób
wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z bezprawnym pozbawieniem go
przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawępodjętego rozstrzygnięcia Izby stanowi dokumentacja z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożona do akt sprawy oraz w toku
rozprawy, tj. przede wszystkim: postanowienia SIWZ, w tym równieżprzedmiary oraz
wyjaśnienia treści SIWZ, w szczególności pisma z dnia 3 i 5 czerwca 2009 r., jak również
treśćoferty Odwołującego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione w pismach
złożonych w toku postępowania toczącego sięz użyciemśrodków ochrony prawnej oraz
ustnie do protokołu z rozprawy.
Uwzględniając wskazane powyżej dowody w sprawie skład orzekający Izby uznał,że
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertęzłożonąprzez Odwołującego,
wskazując na jej rzekomąniezgodnośćz treściąSIWZ.
Co do niezgodności dotyczącej poz. 11 na str. 51 kosztorysu dotyczącego branży
elektroenergetycznej, w której zdaniem Zamawiającego nie uwzględniono ułożenia rur
osłonowych SRS 110 Arot, przyjętych przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ,
które zastąpiły pierwotnie wymagane przez Zamawiającego w przedmiarze rury SRS 100
Arot, skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie nie można mówićożadnej
niezgodności oferty z treściąSIWZ.
Ustalono,że na str. 51 oferty Odwołującego w kwestionowanej poz. 11 znajduje się
następujący opis tej pozycji: „Ułożenie rur osłonowych SRS 100 AROT, wykopie – przez
analogię. Zgodnie z pismem MZDiM z dnia 3.06.2009 r.” Cytowany opis – w ocenie Izby –
jednoznacznie wskazuje na uwzględnienie przez Odwołującego modyfikacji SIWZ z dnia 3
czerwca 2009 r. dokonanej w tym zakresie przez Zamawiającego i zastosowania rur SRS
110 AROT. O powyższymświadczy odwołanie sięw wprost w opisie tej pozycji do treści
wskazywanego pisma Zamawiającego. Brak wprost wpisania w tej pozycji wymaganych
modyfikacja SIWZ rur, a jedynie odesłanie do pisma Zamawiającego może jedynieświadczyćo tym,że Odwołujący – w związku z tym,że Zamawiający technicznie nie
zmodyfikowała przedmiaru robót (nie opracował nowego załącznika nr 1 do SIWZ –
przedmiary dla robót elektroenergetycznych, czy dla wszystkich przedmiarów) – chciał
dotrzymaćczysto formalnej zgodności kosztorysu ofertowego z treściąprzedmiaru, którego
nowątreśćuwzględniającąmodyfikacjęnie została przez Zamawiającego opracowana.
Można co najwyżej wskazać,że Zamawiający mógł był ewentualnie podjąćpróbę
wyjaśnienia tej wątpliwości, jeżeli jąpowziął – co w ocenie Izby nie wydaje siębyćkonieczne
- w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,żądając wyjaśnieńod Odwołującego dotyczących treści
oferty, a nie – jak to uczynił - odrzucaćofertę.
Co do wykazywanych przez Zamawiającego pozostałych pozycji wykazywanych przez
niego jako sprzeczne z SIWZ, skład orzekający Izby nie stwierdził równieżniezgodności
treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ.
Zamawiający w tym zakresie w rozstrzygnięciu protestu przywoływał zapisy rozdziału
VII pkt 2 SIWZ oraz odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ z dnia 5 czerwca 2009 r.,
wskazując,że wymagał przedłożenia kosztorysów ofertowych w formie szczegółowej
zgodnie z treściąprzedmiarów, które przygotowane były w formie szczegółowej. W toku
rozprawy Zamawiający zmienił swoje stanowisko wskazując,że Odwołujący złożył w ofercie
kosztorys uproszczony, a taki był wymagany w SIWZ. Co prawda Zamawiający twierdził,że
doprecyzował w rozdziale VII pkt 2 SIWZ, co w ramach tego kosztorysu winno byćprzez
wykonawców ujęte (a więc uszczegółowił wymogi co do kosztorysy w wersji skróconej), a
Odwołujący nie dopełnił tych wymogów. Zamawiający jednak nie był wstanie wykazaćjakich
elementów z wymaganego w SIWZ uszczegółowienia kosztorysu ofertowego („ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach oraz ilości obmiarowe identyczne z przedmiarami
robót, wysokości współczynników krotności w danej pozycji (…), pełną nazwę stosowanego
materiału (…) oraz stawkę roboczogodziny z wysokością wskaźnika kosztów pośrednich i
zysku oraz kosztów zakupu.”) brak jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego. Skład
orzekający Izby równieżnie stwierdził takich braków.
Podstawąodrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu – jak wyjaśnił na rozprawie
Zamawiający – był de facto brak sposobu wyliczenia jednostek przedmiarowych, a nie brak
samego wyniku tego obliczenia, czy ewentualny brak ilości jednostek obmiarowych.
Wszystkie wymagane elementy kosztorysu sąw ofercie Odwołującego, a kwestionowany
sposób wyliczenia jednostek obmiarowych został określony przez Zamawiającego w
przedmiarze i z jego treści wynika, stąd teżbrak przepisania określonego działania
arytmetycznego w kosztorysie ofertowym, a wpisanie jedynie jego wyniku, który jest
podstawąwyceny kosztorysowej, nie możeświadczyćo niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Podkreślićwyraźnie należy,że wymogi odnośnie konieczności określania
(przepisania z przedmiaru) sposobu wyliczenia jednostek przedmiarowych Zamawiający w
SIWZ nie określił, a nawet gdyby takowy był określony w SIWZ byłby to wymóg jedynie co do
formy, a nie co do treści oferty i równieżw takiej sytuacji oferta Odwołującego nie mogłaby
byćz tego powodu odrzucona.
Zgodzićsięnależy w tym zakresie z Odwołującym, który wskazuje,że Zamawiający tak
naprawdękwestionuje sposób obliczenia ceny ofertowej, której to przesłanki do odrzucenia
oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty nie
wskazał. Niemniej nawet, oceniając ofertęOdwołującego we wskazanym zakresie pod tym
kątem stwierdzićnależy,że SIWZ nie zawiera oczekiwanych aktualnie przez Zamawiającego
wymogów co do technicznego sposobu wskazania obliczenia poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego, a tym samym równieżceny ofertowej.
Twierdzenia Zamawiającego,że oczekiwał w kosztorysie ofertowym wskazanego
uszczegółowienia, bowiem powyższe pozwala na bieżącąkontrolęwykonywania ilości robót,
a także znacznie ułatwia rozliczenie powykonawcze tych robót, nie mogąrównieżstanowićo
podstawie do odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Zamawiający – jak wskazano
powyżej – takich wymogów w SIWZ nie określił, a po drugie, w ocenie składu orzekającego
Izby – równieżna podstawie przedłożonej oferty Odwołującego i jej kosztorysu, który nie
może byćoceniany w oderwaniu od przedmiaru robót przygotowanego przez
Zamawiającego, będzie możliwe tak rozliczenie robót, jak i bieżąca kontrola ich realizacji.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo twierdzeńtak Odwołującego, jak i
Zamawiającego co do możliwości poprawienia opisu wskazanych pozycji kosztorysu
ofertowego w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, wskazuje,że w tym przypadku taka
koniecznośćnie wchodzi w rachubębowiem ożadnych sprzecznościach z treściąSIWZ
mówićnie można. Na marginesie odnosząc sięjednak do stanowiska Zamawiającego o
braku możliwości poprawienia omyłek w ofercie, w sytuacji gdy tych omyłek jest duża ilość
albo z uwagi na technicznie niewielkąilośćmiejsca w określonych pozycjach kosztorysu, aby
móc fizycznie wprowadzićtam poprawki, nie zasługuje na uwzględnienie. Przy poprawianiu
omyłek pisarskich, rachunkowych, czy innych omyłek w ofertach, wskazujących na
niezgodnośćz treściąSIWZ wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie mogąbyć
brane pod uwagę.
Podstawąkonieczności lub jej braku skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp na pewno nie jest ilośćomyłek tylko ocena, czy faktycznie sąto omyłki o wskazanym
charakterze (oczywiste pisarskie, czy rachunkowe oraz polegające na niegodności z SIWZ),
a dodatkowo przy ocenie tej ostatniej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) ocena
merytoryczna istotności dokonanej zmiany w treści oferty, a nie ocena ilościowa, czy
techniczna.
Wobec ustalenia,że oferta Odwołującego nie jest sprzeczna z SIWZ w
kwestionowanym zakresie - tak co do treści, formy, jak i sposobu obliczenia ceny, skład
orzekający Izby nie odnosił siędo kwestii podnoszonej przez Odwołującego o de facto
ryczałtowej
formie
wynagrodzenia
w
niniejszym
postępowaniu
przyjętej
przez
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust.
2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Skład orzekający Izby, orzekając o kosztach w niniejszej sprawie dokonał ich
rozliczenia biorąc pod uwagękwotęwpisu faktycznie uiszczonego przez Odwołującego (tj.
kwotę: 20 000 zł), a nie kwotęwpisu należnąw tej sprawie (tj. 10 000 zł), uwzględniając
wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia (1 939 474,49 zł netto, tj. 500 238,45 euro)
oraz
§
1 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
