rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 191 a)
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1088/09
KIO/UZP 1088/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Sztum, ul. Mickiewicza 39, 82-400 Sztum
protestu z dnia 10 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Dekpol Sp. z o. o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Sztum, ul. Mickiewicza 39, 82-400 Sztum
protestu z dnia 10 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Dekpol Sp. z o. o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., al.
Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Sztum prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Przebudowa istniejącego
bulwaru nad Jeziorem Sztumskim w Sztumie oraz przebudowa nawierzchni ulic, chodników i
infrastruktury technicznej, budowa sieci kanalizacji deszczowej, małej architektury,
zagospodarowanie terenów zieleni i budowa parkingów w Centrum miasta Sztum".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2008/S 247 - 329161 w dniu 19 grudnia 2008 r.
W dniu 2 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Dekpol Sp. z o. o. z siedzibąw Pinczynie. Wobec tej czynności protest (w dniu 10 lipca
2009r.) a następnie odwołanie (w dniu 27 sierpnia 2009 r. za pomocąplacówki pocztowej
operatora publicznego) wniósł Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 25, art. 38 ust. 4 i ust. 4b, art. art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(dalej: Pzp) oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego
wynikających przez: zaniechania wykonania czynności zgodnie z uprzednio dokonanym,
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu oraz wykluczenia z postępowania Dekpol sp. z o.o. z
i odrzucenia jego oferty, wykluczenie odwołującego sięz postępowania i odrzucenie jego
oferty, doprecyzowanie, a tym samym zmianęjednego z określonych w specyfikacji istotnych
warunkach zamówienia (dalej: siwz) warunków udziału w postępowaniu po terminie
składania ofert. Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności:
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wykluczenia
odwołującego
się
z
przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, wykluczenie z postępowania Dekpol Sp. z o. o i odrzucenie jego oferty zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że zamawiający nie dokonał czynności zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 28 maja 2009 r. wskutek czego czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2009 r. jest sprzeczna z prawem.
Odwołujący sięwywiódł,że w przywołanym rozstrzygnięciu zamawiający uwzględnił zarzuty
dotyczące innych uchybieńformalnych, zatem zarzuty podniesione przez odwołującego się
dotyczące posiadania przez Dekpol Sp. z o. o. wymaganego doświadczenia. Odwołujący się
ocenił,że rozstrzygnięcie protestu nie dawało mu podstaw do wnoszenia odwołania.
Podniósł również,że wobec wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu wyłącznie do
robót wykonanych na rzecz FVS Polska Holding Sp. z o. o. i VELFAC uznaćnależy,że
zamawiający ocenił pozostałe dwie roboty ujęte w wykazie przez Dekpol Sp. z o. o. jako
nieodpowiadające jego oczekiwaniom. Odwołujący sięzarzucił,że obie roboty zostały
zakończone po wszczęciu postępowania, a ponadto prace wykonane na rzecz
Gospodarstwa Rolnego Tadeusz Włodarczyk nie zostały zakończone w ogóle, a nie sątoświadczenia okresowe, ani ciągłe.
Odwołujący sięwywiódł,że mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Dekpol Sp. z o. o. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu 1 roboty o wartości
9. 000 000,00 zł uwzględniającej wybudowanie co najmniej 3000 mb sieci wodociągowej lub
kanalizacyjnej, wybudowanie co najmniej 10.000 m
nawierzchni z kostki brukowej na
podbudowie i wykonanie robót budowlanych polegających na ułożeniu nawierzchni z
kamienia naturalnego. Podniósł również,że dokumenty załączone do przystąpienie do
postępowania toczącego sięwyniku wniesienia protestu nie mogąbyćuwzględnione , jako
złożone poza procedurąwskazanąw art. 26 ust. 3 Pzp, która nie może byćponawiana.
Odwołujący sięzakwestionował równieżwykluczenie go z postępowania podnosząc,że
złożył wymagany przez zamawiającego wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie w
tym obowiązkowo na stanowiskach kierowniczych.śądając złożenia wykazu wszystkich
osób przewidzianych do realizacji zamówienia zamawiający dokonał konkretyzacji warunku
udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert, co jest niedopuszczalne. Za naruszającą
prawo uznał odwołujący sięrównieżdecyzjęo wykluczeniu go z postępowania z powodu
braku załączenia protokołów odbiorów końcowych, prac wskazanych w poz. 10 i 15 wykazu
wykonanych robót budowlanych. Wskazał,że wymaganie załączenia protokołów jest
sprzeczne z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty
te mogąbyćskładane, a także,że pozostałe wskazane w wykazie prace spełniają
wymagania zamawiającego.
Zamawiający oddalił protest 17 lipca 2009 r. pismem z tej samej daty. W uzasadnieniu
wskazał,że ponawiając czynnośćbadania i oceny ofert dokonał jej w granicach
uwzględnionych zarzutów protestu. Powołując sięna udzielone wyjaśnienia treści siwz oraz
dokumenty złożone w postępowaniu wywiódł,że Dekpol Sp. z o. o. spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Podtrzymał równieżdotychczasowe stanowisko, co do prawidłowości
wykluczenia odwołującego się, podnosząc w szczególności,że w odniesieniu do wykazu
wszystkich osób, które będąwykonywaćzamówienie czynności wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp dokonywał dwukrotnie, a wymaganego wykazu odwołujący sięnie złożył.
Dekpol Sp. z o. o. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc uprzednio w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Wskazując na swój interes
prawny wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia, protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia oraz po rozważeniu stanowisk pełnomocników
wyrażonych na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu a wszystkie podniesione w nim zarzuty podlegają
rozpoznaniu.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego: Bożena Dzidkowska prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąB & W
Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska z siedzibąw Pruszczu Gdańskim oraz
Bilfinger Berger S.A. z siedzibąw Warszawie.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu odwołującego sięz dnia 21 maja 2009 r., w
którym zakwestionował on, między innymi, wszystkie roboty wskazane na potwierdzenie
wymaganego doświadczenia przez Dekpol Sp. z o. o. - wykonawcępoprzedzającego
odwołującego sięw rankingu ofert:, wykonane na rzecz:
poz. 1 - FVS (Dovista) Polska Holding Sp. z o. o;
poz. 2 - EURONIT Sp. z o. o.;
poz.3 - Tadeusza Włodarczyka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
Gospodarstwo Rolne Tadeusz Włodarczyk.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2009 r. protest uwzględnił w zakresie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Informując ponownie o wynikach postępowania pismem z dnia 2 lipca 2009 r zamawiający
poinformował o wyborze oferty złożonej przez Dekpol Sp. z o. o. oraz o nowej czynności w
postępowaniu – wykluczeniu odwołującego się, zatem wobec podniesienia zarzutów wobec
nowej czynności w postępowaniu odwołanie zostało skierowane na rozprawę. Ustawa Prawo
zamówieńpublicznych nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania.
Kwestiąodrębnąjest natomiast zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Zgodnie z
ugruntowanąpraktyka orzecznicząIzby, zarzuty podniesione z uchybieniem terminu na
kwestionowanie leżących u nich podstaw czynności lub zaniechańzamawiającego (z uwagi
na zawity charakter terminów na kwestionowanie działańzamawiającego) lub zarzuty , które
zostały jużostatecznie rozstrzygnięte (res iudicata) pozostawia siębez rozpoznania.
Kwestiędo rozstrzygnięcia stanowi zatem, czy dopuszczalne jest ponowne kwestionowanie
doświadczenia wykazanego przez Dekpol Sp. z o.o.
Wskazaćnależy,że zamawiający pismem z dnia 28 maja 2009 r. protest uwzględnił
częściowo nie odnosząc sięszczegółowo do podnoszonych zarzutów. Wskazał wprawdzie,że oddala protest w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia z postępowania i odrzucenia
oferty złożonej przez Dekpol Sp. z o. o., jednak oświadczył jednocześnie,że uczynił to z
powodu, iżczynności tych może dokonaćpo powtórzeniu czynności badania ofert oraz,że
uwzględnia zarzuty dotyczące uchybieńformalnych wskazanych w protestach.
Odwołujący sięnie miał zatem podstaw do wniesienia odwołania od przywołanego
rozstrzygnięcia protestu, gdyżz jego literalnego brzmienia wynika,że wszystkie zarzuty
podnoszone w proteście zostały uwzględnione. Rozstrzygnięcie protestu nie powodowało
uszczerbku w interesie prawnym odwołującego sięw uzyskaniu zamówienia, nie zachodziła
potrzeba kwestionowania stanowiska zamawiającego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu z 28 maja 2009 r. zamawiający nie odniósł siędo
zarzutów dotyczących poz. 2 i 3 wykazu. O fakcie,że nie zostały one uznane (wbrew
sformułowaniu użytemu w rozstrzygnięciu z dnia 28 maja 2009 r.) odwołujący siępowziął
wiedzędopiero z rozstrzygnięcia protestu z dnia 17 lipca 2009r. O możliwości uznania
zarzutów za rozstrzygnięte przez zamawiającego, decyduje (za wyjątkiem sytuacji określonej
w art. 183 ust. 3 Pzp) treśćrozstrzygnięcia protestu. Zamawiający przez ogólne odniesienie
siędo zarzutów protestu w ten sposób,że należy sądzić,że zostały one uznane, w sytuacji,
gdy zamawiający w istocie wszystkich zarzutów nie podziela (i nie informuje o swoim
stanowisku), nie może pozbawiaćwykonawców możliwości kwestionowania czynności w
postępowaniu przez wnoszenieśrodków ochrony prawnej. Izba uznała,że odwołujący się
podnosi zarzuty przeciwko wykonaniu przez zamawiającego czynności wynikających z
rozstrzygnięcia protestu oraz ich konsekwencjom – w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku
ponownej oceny ofert oferta odwołującego sięzostała oceniona jako druga w kolejności, po
wybranej ofercie Dekpol Sp. z o. o. i potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu się
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimoże potwierdziły sięzarzuty dotyczące
wykluczenia odwołującego sięz postępowania.
Dekpol Sp. z o.o. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
W rozdziale V pkt 2.1 siwz zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał,że w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonał roboty budowlane polegające
na
budowie
lub
przebudowie
dróg,
sieci
wodociągowych,
kanalizacyjnych,
elektroenergetycznych i prac związanych z zagospodarowaniem terenu o łącznej wartości
nie mniejszej niż30.000.000 zł brutto, w tym 1 zamówienie, o wartości nie mniejszej niż
9.000.000 zł brutto i zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia, w tym,
a) wybudował, co najmniej 3.000 mb sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej;
b) wybudował, co najmniej 10.000 m
nawierzchni z kostki brukowej na podbudowie;
c) wykonywał roboty budowlane polegające na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego.
Przywołane postanowienie siwz budzi wątpliwości interpretacyjne. W sposób jednoznaczny
wynika z niego jedynie,że jedna robota o wartości 9.000.000 mln zł brutto, winna zawierać
sięw wymaganym łącznym wolumenie robót o wartości 30.000.000 mln zł. Nie jest natomiast
przesądzone, do której z kwot warunku odnosząsięwskazane w lit a) – c) poszczególne
rodzaje i wartości prac, a tym samym, czy prace te winny byćwykazywane łącznie, w
ramach jednej roboty o wartości nie mniejszej niż9.000.000 zł brutto , czy teżdopuszczalne
jest wykazanie tych prac w ramach wykonania różnych robót budowlanych w okresie 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania.
W wyjaśnieniach treści siwz udzielonych w dniu 31 grudnia 2008 r. zamawiający dopuścił
wykazywanie wymaganych w rozdziale V pkt 2.1 lit a) i b) prac w ramach łącznego
wymaganego doświadczenia w okresie 5 letnim.
Natomiast w odpowiedzi nr 3 z dnia 10 marca 2009 r. zamawiający uznał,że wykonawca,
który wymagane rodzaje prac oraz ich wielkości wykaże w ramach jednej roboty o wartości
9.000.000 mln zł brutto, posiada wymagane doświadczenie.
Podnieśćnależy,że udzielając wyjaśnieńtreści siwz z dnia 10 marca 2009 r. zamawiający
jedynie dopuścił możliwośćwykazania wszystkich wymienionych rodzajów prac w ramach
jednej roboty budowlanej o wartości 9.000.000 zł brutto. Odpowiedzi tej nie nadał waloru
jedynej dopuszczalnej interpretacji pkt 2.1. rozdziału V siwz, w szczególności nie uchylił
odpowiedzi udzielonej wcześniej, w dniu 31 grudnia 2009r.
Odpowiedzi udzielone przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp wiążąstrony
postępowania na równi z treściąsiwz, stanowiąwykładnięautentycznąpostanowieńsiwz,
którąZamawiający obowiązany jest uwzględniaćw toku dalszych czynności w
postępowaniu.
Wyjaśnienia z dnia 31 grudnia 2008 r. rozwiewająwątpliwości interpretacyjne dotyczące
postanowienia rozdziału V pkt 2.1 siwz. Zamawiający dopuścił wykazywanie wymaganych
szczegółowo robót budowlanych. Siwz nie daje podstaw do domagania się, aby odwrotnie
niżprace wskazane w pkt. 2.1 lit. a) i b), prace polegające na ułożeniu nawierzchni z
kamienia naturalnego były wykonywane w ramach jednej roboty budowlanej o wartości nie
mniejszej niż9.000.000 zł brutto, zwłaszcza nie nie podał wymaganej ilości wykonanej
nawierzchni.
Zamawiający wymagał zatem, aby wykonawcy ubiegający sięo udzieleniu zamówienia
publicznego wykazali sięwykonaniem w ciągu 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
robót budowlanych o wartości co najmniej 30.000.000 zł które łącznie zawieraćbędą, co
najmniej 3.000 mb sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, budowę, co najmniej 10.000 m
nawierzchni z kostki brukowej na podbudowie, polegających na ułożeniu nawierzchni z
kamienia naturalnego a jedna spośród wykazanych robót będzie miećwartość, co najmniej
9.000.000 zł brutto.
Termin na kwestionowanie udzielonych w dniu 31 grudnia 2008 r. wyjaśnieńupłynął.
Dekpol Sp. z o. o. spełnia warunek udziału w postępowaniu ustalony w rozdziale V pkt 2.1.
siwz. Izba nie podziela dokonanej przez odwołującego sięinterpretacji warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w rozdziale V pkt 2.1. siwz.
Zamawiający wezwał pismem z dnia 5 czerwca 2009 r. Dekpol Sp. z o. o. do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów dotyczących robót zrealizowanych na rzecz FVS
(Dovista) Polska Holding Sp. z o.o. z siedzibąw Swarożynie – poz. 1 wykazu złożonego
wraz z ofertą. Wykonawca przy piśmie z dnia 17 czerwca 2009 r. złożył nowy wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podający wartośćprac wykazanych w
poz. 1 w zwiększonej (w stosunku do ujętej w wykazie złożonym wraz z ofertą) wysokości
34.181.489,08 zl brutto. Dekpol Sp. z o. o. oświadczył, iżwykazał wartośćwynikającąz
aneksowania pierwotnie zawartej umowy, której odwołujący sięnie kwestionował.
Nietrafnie zarzuca odwołujący się, iżroboty te nie zostały wykonane w całości. Izba podziela
stanowisko Dekpol Sp. z o. o.,że uprawnieniem inwestora jest odstąpienie od części prac w
czasie realizacji projektu. FVS (Dovista) Polska Holding Sp. z o. o. to podmiot prywatny a
odstąpienie odżądania wykonania części prac mieści sięw zasadzie swobody umów.
Niepodważone pozostało twierdzenie,że wartośćspornych pozycji 3.4, 3.5 i 17 zestawienia
wykonanych robót (załącznik nr 2 do pisma z dnia 17 czerwca 2009 r.,) znajduje
odzwierciedlenie w pozycji „kwota pozostawiona” w protokole końcowym z dnia 31 lipca
2008 r.. Wartośćcałego kontraktu wynikająca z uzupełnionego wykazu potwierdzona jest
referencją.
Kwestionując robotębudowlanąwykonanąna rzecz EURONIT Sp. z o. o. Odwołujący się
oparł sięwyłącznie na treści referencji pomijając fakt,że ze złożonego protokołu odbioru
technicznego wynika, iżodbiór prac nastąpił przed dniem wszczęcia postępowania.
Podnieśćnależy,że z uwagi na wartośćprac wykonanych na rzecz FVS (Dovista) Holding
Sp. z o. o., prace wykonane na rzecz EURONIT Sp. z o. o. sąnierelewantne dla oceny
posiadania wymaganego w siwz doświadczenia.
Zasadne jest przyjęcie,że prace wykonane na rzecz FVS (Dovista) Holding Sp. z o. o.,
spełniająwymaganie wykonania w ciągu 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania robót
budowlanych o wartości co najmniej 30.000.000 zł, które łącznie zawierają, co najmniej
3.000 mb sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, budowę, co najmniej 10.000 m
nawierzchni
z kostki brukowej na podbudowie, a jedna z tych robót miała wartość9.000.000 zł brutto.
Wskazane w rozdziale V pkt 2.1 lit. c wymaganie wykazania robót budowlanych
polegających na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego Izba uznaje za spełnione na
podstawie umowy zawartej z Tadeuszem Włodarczykiem prowadzącym działalność
gospodarcząpod firmąGospodarstwo Rolne Tadeusz Włodarczyk.
Ze złożonych wraz z ofertądokumentów wystawionych przez Tadeusza Włodarczyka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąGospodarstwo Rolne Tadeusz
Włodarczyk dotyczących poz. 3 wykazu, złożonymi wraz z ofertąprzez Dekpol Sp. z o. o. nie
wynikało wykonanie prac polegających na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego
przed dniem wszczęcia postępowania, okolicznośćta winna staćsięprzedmiotem wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dokumenty złożone przez Dekpol Sp. z o. o. na rozprawie : kopie umowy, protokołu odbioru
robót oraz referencje potwierdzają,że prace polegające na ułożeniu nawierzchni z kamienia
naturalnego (ułożenie nawierzchni na placach i drogach) na rzecz Tadeusza Włodarczyka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąGospodarstwo Rolne Tadeusz
Włodarczyk zostały wykonane w terminie od września do listopada 2008 r. - przed
wszczęciem niniejszego postępowania oraz protokół odbioru końcowego prac wykonanych
na rzecz pana Romana Chajewskiego wraz referencjami.
Fakt,że wymienione dokumenty nie zostały złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma znaczenia dla wyniku postępowania odwoławczego.
Po pierwsze: w okolicznościach sprawy dopuszczalne jest zastosowanie przez
zamawiającego trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do prac
polegających na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego. Zamawiający czynności
wezwania dokonał wyłącznie w odniesieniu do poz. 1 wykazu - dopuszczalne jest zatem
dokonanie wezwania w odniesieniu do pozostałych dwóch pozycji wykazu, robót
budowlanych nie objętych wcześniej wezwaniem. Potwierdza to równieżorzecznictwo Izby,
w tym cytowane przez odwołującego się. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do
poniesienia przez wykonawców, którzy działając w dobrej wierze zastosowali siędo
wymagania zamawiającego zawartego w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp negatywnych
konsekwencji faktu, iżczynności wezwania zamawiający dokonał w sposób ułomny;
Po drugie: brak jest podstaw prawnych do uwzględniania odwołania i nakazania
zamawiającemu ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp, w celu uzyskania dokumentów, które zostały złożone przy
przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu oraz na
rozprawie. Dokumentów tych odwołujący sięnie kwestionował.
Art. 191 ust. 1 a Pzp umożliwia Izbie uwzględnienie odwołania wyłącznie w sytuacji, gdy Izba
stwierdzi, iżnastąpiło naruszenie przepisów ustawy, które ma lub może miećistotny wpływ
na wynik postępowania. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia poz. 3 wykazu, którego
dopuścił sięzamawiający, nie ma wpływu na wynik postępowania. Zamawiający otrzymałby
dokumenty potwierdzające w sposób nie budzący wątpliwości wykonanie prac polegających
na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego przed dniem wszczęcia postępowania,
gdyby czynności wezwania dokonał w sposób prawidłowy.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Dekpol Sp. z o.o. nie znalazły potwierdzenia.
Przez wybór oferty złożonej przez tego wykonawcęzamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Potwierdziły sięnatomiast zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego sięz postępowania,
W rozdziale V pkt 2.3 siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił w ofercie
wykaz osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności lub przedstawił pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia takich
osób, w tym obowiązkowo kandydatów na każde wymienione stanowisko (kadra
kierownicza).
Literalna wykładnia przywołanego warunku nie pozostawia miejsca na dowolność
interpretacyjną. Zamawiający ustalił obowiązek podania wyłącznie kadry kierowniczej,
pozostawiając wykonawcom dowolność, co do wskazania pozostałych osób przewidzianych
do realizacji zamówienia. W myśl przywołanego postanowienia siwz, brak jest podstaw do
wyciągania negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy nie podali
pozostałego przewidzianego personelu.
Nietrafnie powołuje sięzamawiający na postanowienie rozdziału VI lit C pkt 4. siwz.
Przywołane postanowienie siwz powiela § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. W rozdziałach V i VI siwz zamawiający wyraźnie rozdzielił ustalenie warunków
udziału w postępowaniu od wskazania dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków. Brak jest podstaw do uznania,że dopiero przez sformułowanie zawarte w w
rozdziale VI lit C pkt 4. siwz zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący sięprzedstawił wymaganąkadrękierowniczą, spełnił więc wymaganie wskazane
w rozdziale V pkt 2.3 siwz.
Skoro odwołujący sięwykazał wymaganąkadrękierowniczą, to okolicznośćdwukrotnego
wezwania do uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (pisma z dnia 29 kwietnia 2009
r. oraz z dnia 15 czerwca 2009 r.) pozbawiona jest doniosłości prawnej. Podnieśćteżnależy,że skoro zamawiający nie uznał za wystarczającego wykazu złożonego w wyniku pierwszego
wezwania, to jużna tej podstawie winien dokonaćczynności wykluczenia. Ponowienie
czynności wezwania w odniesieniu do tego samego dokumentu stanowi błąd
zamawiającego.
Zamawiający domagając sięzłożenia wykazu osób innych, niżkadra kierownicza dopuścił
sięzmiany warunku udziału w postępowaniu. O wymaganiu zamawiającego decyduje treść
siwz. Nie ma znaczenia fakt,że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli wykaz
zgodnie z intencjązamawiającego, jeśli zamawiający zaniechał wyartykułowania swoich
wymagańw siwz w sposób odpowiadający jego intencjiom.
Na rozprawie zamawiający przyznał,że nawet przy pominięciu pozycji 10 i 15 wykazu
wykonanych przez odwołującego sięrobót budowlanych, odwołujący sięspełniałby warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2.1 siwz. Przyznanie to nie budzi
wątpliwości Izby, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 188 ust. 5 in fine Pzp).
Zatem zarówno czynnośćwezwania do uzupełnienia protokołów odbiorów końcowych prac
wskazanych w przywołanych pozycjach, należy ocenićjako wadliwą, naruszającąprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie mogącąprzynieśćskutku w postaci wykluczenia
odwołującego się.
Art. 26 ust.3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mówiąo dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonuje czynności wezwania
wyłącznie w odniesieniu do oświadczeńi dokumentów niezbędnych mu do oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu tzn. takich których pominięcie przynosi skutek w postaci
braku uznania spełniania warunków. Analogicznie zamawiający dokonuje czynności
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie w razie stwierdzenia,że mimo
uprzedniego wezwania wymagane oświadczenia i dokumenty nie zostały złożone lub nie
wynika z nich spełnianie wymagańzamawiającego.
Odwołujący sięspełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia, nie zachodziła koniecznośćwzywania
go do uzupełnienia dokumentów, ani tym bardziej wykluczenia odwołującego sięz
postępowania.
Reasumując Izba uznała,że przez czynnośćwykluczenia odwołującego sięz postępowania
zamawiający dopuścił sięnaruszenia wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Stwierdzone naruszenia nie mająjednak wpływu na wynik postępowania – wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Dekpol Sp. z o. o., gdyżzarzuty podnoszone w
stosunku do tego wykonawcy nie znalazły potwierdzenia - nie występuje zatem podstawa do
uwzględnienia odwołania wskazana w art. 191 ust. 1 a Pzp.
Mając na względzie powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., al.
Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Sztum prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Przebudowa istniejącego
bulwaru nad Jeziorem Sztumskim w Sztumie oraz przebudowa nawierzchni ulic, chodników i
infrastruktury technicznej, budowa sieci kanalizacji deszczowej, małej architektury,
zagospodarowanie terenów zieleni i budowa parkingów w Centrum miasta Sztum".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2008/S 247 - 329161 w dniu 19 grudnia 2008 r.
W dniu 2 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Dekpol Sp. z o. o. z siedzibąw Pinczynie. Wobec tej czynności protest (w dniu 10 lipca
2009r.) a następnie odwołanie (w dniu 27 sierpnia 2009 r. za pomocąplacówki pocztowej
operatora publicznego) wniósł Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 25, art. 38 ust. 4 i ust. 4b, art. art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(dalej: Pzp) oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego
wynikających przez: zaniechania wykonania czynności zgodnie z uprzednio dokonanym,
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu oraz wykluczenia z postępowania Dekpol sp. z o.o. z
i odrzucenia jego oferty, wykluczenie odwołującego sięz postępowania i odrzucenie jego
oferty, doprecyzowanie, a tym samym zmianęjednego z określonych w specyfikacji istotnych
warunkach zamówienia (dalej: siwz) warunków udziału w postępowaniu po terminie
składania ofert. Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności:
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wykluczenia
odwołującego
się
z
przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, wykluczenie z postępowania Dekpol Sp. z o. o i odrzucenie jego oferty zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że zamawiający nie dokonał czynności zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 28 maja 2009 r. wskutek czego czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2009 r. jest sprzeczna z prawem.
Odwołujący sięwywiódł,że w przywołanym rozstrzygnięciu zamawiający uwzględnił zarzuty
dotyczące innych uchybieńformalnych, zatem zarzuty podniesione przez odwołującego się
dotyczące posiadania przez Dekpol Sp. z o. o. wymaganego doświadczenia. Odwołujący się
ocenił,że rozstrzygnięcie protestu nie dawało mu podstaw do wnoszenia odwołania.
Podniósł również,że wobec wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu wyłącznie do
robót wykonanych na rzecz FVS Polska Holding Sp. z o. o. i VELFAC uznaćnależy,że
zamawiający ocenił pozostałe dwie roboty ujęte w wykazie przez Dekpol Sp. z o. o. jako
nieodpowiadające jego oczekiwaniom. Odwołujący sięzarzucił,że obie roboty zostały
zakończone po wszczęciu postępowania, a ponadto prace wykonane na rzecz
Gospodarstwa Rolnego Tadeusz Włodarczyk nie zostały zakończone w ogóle, a nie sątoświadczenia okresowe, ani ciągłe.
Odwołujący sięwywiódł,że mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Dekpol Sp. z o. o. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu 1 roboty o wartości
9. 000 000,00 zł uwzględniającej wybudowanie co najmniej 3000 mb sieci wodociągowej lub
kanalizacyjnej, wybudowanie co najmniej 10.000 m
nawierzchni z kostki brukowej na
podbudowie i wykonanie robót budowlanych polegających na ułożeniu nawierzchni z
kamienia naturalnego. Podniósł również,że dokumenty załączone do przystąpienie do
postępowania toczącego sięwyniku wniesienia protestu nie mogąbyćuwzględnione , jako
złożone poza procedurąwskazanąw art. 26 ust. 3 Pzp, która nie może byćponawiana.
Odwołujący sięzakwestionował równieżwykluczenie go z postępowania podnosząc,że
złożył wymagany przez zamawiającego wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie w
tym obowiązkowo na stanowiskach kierowniczych.śądając złożenia wykazu wszystkich
osób przewidzianych do realizacji zamówienia zamawiający dokonał konkretyzacji warunku
udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert, co jest niedopuszczalne. Za naruszającą
prawo uznał odwołujący sięrównieżdecyzjęo wykluczeniu go z postępowania z powodu
braku załączenia protokołów odbiorów końcowych, prac wskazanych w poz. 10 i 15 wykazu
wykonanych robót budowlanych. Wskazał,że wymaganie załączenia protokołów jest
sprzeczne z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty
te mogąbyćskładane, a także,że pozostałe wskazane w wykazie prace spełniają
wymagania zamawiającego.
Zamawiający oddalił protest 17 lipca 2009 r. pismem z tej samej daty. W uzasadnieniu
wskazał,że ponawiając czynnośćbadania i oceny ofert dokonał jej w granicach
uwzględnionych zarzutów protestu. Powołując sięna udzielone wyjaśnienia treści siwz oraz
dokumenty złożone w postępowaniu wywiódł,że Dekpol Sp. z o. o. spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Podtrzymał równieżdotychczasowe stanowisko, co do prawidłowości
wykluczenia odwołującego się, podnosząc w szczególności,że w odniesieniu do wykazu
wszystkich osób, które będąwykonywaćzamówienie czynności wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp dokonywał dwukrotnie, a wymaganego wykazu odwołujący sięnie złożył.
Dekpol Sp. z o. o. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc uprzednio w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Wskazując na swój interes
prawny wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia, protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia oraz po rozważeniu stanowisk pełnomocników
wyrażonych na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu a wszystkie podniesione w nim zarzuty podlegają
rozpoznaniu.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego: Bożena Dzidkowska prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwąB & W
Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska z siedzibąw Pruszczu Gdańskim oraz
Bilfinger Berger S.A. z siedzibąw Warszawie.
Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu odwołującego sięz dnia 21 maja 2009 r., w
którym zakwestionował on, między innymi, wszystkie roboty wskazane na potwierdzenie
wymaganego doświadczenia przez Dekpol Sp. z o. o. - wykonawcępoprzedzającego
odwołującego sięw rankingu ofert:, wykonane na rzecz:
poz. 1 - FVS (Dovista) Polska Holding Sp. z o. o;
poz. 2 - EURONIT Sp. z o. o.;
poz.3 - Tadeusza Włodarczyka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
Gospodarstwo Rolne Tadeusz Włodarczyk.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2009 r. protest uwzględnił w zakresie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Informując ponownie o wynikach postępowania pismem z dnia 2 lipca 2009 r zamawiający
poinformował o wyborze oferty złożonej przez Dekpol Sp. z o. o. oraz o nowej czynności w
postępowaniu – wykluczeniu odwołującego się, zatem wobec podniesienia zarzutów wobec
nowej czynności w postępowaniu odwołanie zostało skierowane na rozprawę. Ustawa Prawo
zamówieńpublicznych nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania.
Kwestiąodrębnąjest natomiast zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Zgodnie z
ugruntowanąpraktyka orzecznicząIzby, zarzuty podniesione z uchybieniem terminu na
kwestionowanie leżących u nich podstaw czynności lub zaniechańzamawiającego (z uwagi
na zawity charakter terminów na kwestionowanie działańzamawiającego) lub zarzuty , które
zostały jużostatecznie rozstrzygnięte (res iudicata) pozostawia siębez rozpoznania.
Kwestiędo rozstrzygnięcia stanowi zatem, czy dopuszczalne jest ponowne kwestionowanie
doświadczenia wykazanego przez Dekpol Sp. z o.o.
Wskazaćnależy,że zamawiający pismem z dnia 28 maja 2009 r. protest uwzględnił
częściowo nie odnosząc sięszczegółowo do podnoszonych zarzutów. Wskazał wprawdzie,że oddala protest w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia z postępowania i odrzucenia
oferty złożonej przez Dekpol Sp. z o. o., jednak oświadczył jednocześnie,że uczynił to z
powodu, iżczynności tych może dokonaćpo powtórzeniu czynności badania ofert oraz,że
uwzględnia zarzuty dotyczące uchybieńformalnych wskazanych w protestach.
Odwołujący sięnie miał zatem podstaw do wniesienia odwołania od przywołanego
rozstrzygnięcia protestu, gdyżz jego literalnego brzmienia wynika,że wszystkie zarzuty
podnoszone w proteście zostały uwzględnione. Rozstrzygnięcie protestu nie powodowało
uszczerbku w interesie prawnym odwołującego sięw uzyskaniu zamówienia, nie zachodziła
potrzeba kwestionowania stanowiska zamawiającego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu z 28 maja 2009 r. zamawiający nie odniósł siędo
zarzutów dotyczących poz. 2 i 3 wykazu. O fakcie,że nie zostały one uznane (wbrew
sformułowaniu użytemu w rozstrzygnięciu z dnia 28 maja 2009 r.) odwołujący siępowziął
wiedzędopiero z rozstrzygnięcia protestu z dnia 17 lipca 2009r. O możliwości uznania
zarzutów za rozstrzygnięte przez zamawiającego, decyduje (za wyjątkiem sytuacji określonej
w art. 183 ust. 3 Pzp) treśćrozstrzygnięcia protestu. Zamawiający przez ogólne odniesienie
siędo zarzutów protestu w ten sposób,że należy sądzić,że zostały one uznane, w sytuacji,
gdy zamawiający w istocie wszystkich zarzutów nie podziela (i nie informuje o swoim
stanowisku), nie może pozbawiaćwykonawców możliwości kwestionowania czynności w
postępowaniu przez wnoszenieśrodków ochrony prawnej. Izba uznała,że odwołujący się
podnosi zarzuty przeciwko wykonaniu przez zamawiającego czynności wynikających z
rozstrzygnięcia protestu oraz ich konsekwencjom – w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku
ponownej oceny ofert oferta odwołującego sięzostała oceniona jako druga w kolejności, po
wybranej ofercie Dekpol Sp. z o. o. i potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu się
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimoże potwierdziły sięzarzuty dotyczące
wykluczenia odwołującego sięz postępowania.
Dekpol Sp. z o.o. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
W rozdziale V pkt 2.1 siwz zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał,że w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonał roboty budowlane polegające
na
budowie
lub
przebudowie
dróg,
sieci
wodociągowych,
kanalizacyjnych,
elektroenergetycznych i prac związanych z zagospodarowaniem terenu o łącznej wartości
nie mniejszej niż30.000.000 zł brutto, w tym 1 zamówienie, o wartości nie mniejszej niż
9.000.000 zł brutto i zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia, w tym,
a) wybudował, co najmniej 3.000 mb sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej;
b) wybudował, co najmniej 10.000 m
nawierzchni z kostki brukowej na podbudowie;
c) wykonywał roboty budowlane polegające na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego.
Przywołane postanowienie siwz budzi wątpliwości interpretacyjne. W sposób jednoznaczny
wynika z niego jedynie,że jedna robota o wartości 9.000.000 mln zł brutto, winna zawierać
sięw wymaganym łącznym wolumenie robót o wartości 30.000.000 mln zł. Nie jest natomiast
przesądzone, do której z kwot warunku odnosząsięwskazane w lit a) – c) poszczególne
rodzaje i wartości prac, a tym samym, czy prace te winny byćwykazywane łącznie, w
ramach jednej roboty o wartości nie mniejszej niż9.000.000 zł brutto , czy teżdopuszczalne
jest wykazanie tych prac w ramach wykonania różnych robót budowlanych w okresie 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania.
W wyjaśnieniach treści siwz udzielonych w dniu 31 grudnia 2008 r. zamawiający dopuścił
wykazywanie wymaganych w rozdziale V pkt 2.1 lit a) i b) prac w ramach łącznego
wymaganego doświadczenia w okresie 5 letnim.
Natomiast w odpowiedzi nr 3 z dnia 10 marca 2009 r. zamawiający uznał,że wykonawca,
który wymagane rodzaje prac oraz ich wielkości wykaże w ramach jednej roboty o wartości
9.000.000 mln zł brutto, posiada wymagane doświadczenie.
Podnieśćnależy,że udzielając wyjaśnieńtreści siwz z dnia 10 marca 2009 r. zamawiający
jedynie dopuścił możliwośćwykazania wszystkich wymienionych rodzajów prac w ramach
jednej roboty budowlanej o wartości 9.000.000 zł brutto. Odpowiedzi tej nie nadał waloru
jedynej dopuszczalnej interpretacji pkt 2.1. rozdziału V siwz, w szczególności nie uchylił
odpowiedzi udzielonej wcześniej, w dniu 31 grudnia 2009r.
Odpowiedzi udzielone przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp wiążąstrony
postępowania na równi z treściąsiwz, stanowiąwykładnięautentycznąpostanowieńsiwz,
którąZamawiający obowiązany jest uwzględniaćw toku dalszych czynności w
postępowaniu.
Wyjaśnienia z dnia 31 grudnia 2008 r. rozwiewająwątpliwości interpretacyjne dotyczące
postanowienia rozdziału V pkt 2.1 siwz. Zamawiający dopuścił wykazywanie wymaganych
szczegółowo robót budowlanych. Siwz nie daje podstaw do domagania się, aby odwrotnie
niżprace wskazane w pkt. 2.1 lit. a) i b), prace polegające na ułożeniu nawierzchni z
kamienia naturalnego były wykonywane w ramach jednej roboty budowlanej o wartości nie
mniejszej niż9.000.000 zł brutto, zwłaszcza nie nie podał wymaganej ilości wykonanej
nawierzchni.
Zamawiający wymagał zatem, aby wykonawcy ubiegający sięo udzieleniu zamówienia
publicznego wykazali sięwykonaniem w ciągu 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
robót budowlanych o wartości co najmniej 30.000.000 zł które łącznie zawieraćbędą, co
najmniej 3.000 mb sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, budowę, co najmniej 10.000 m
nawierzchni z kostki brukowej na podbudowie, polegających na ułożeniu nawierzchni z
kamienia naturalnego a jedna spośród wykazanych robót będzie miećwartość, co najmniej
9.000.000 zł brutto.
Termin na kwestionowanie udzielonych w dniu 31 grudnia 2008 r. wyjaśnieńupłynął.
Dekpol Sp. z o. o. spełnia warunek udziału w postępowaniu ustalony w rozdziale V pkt 2.1.
siwz. Izba nie podziela dokonanej przez odwołującego sięinterpretacji warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w rozdziale V pkt 2.1. siwz.
Zamawiający wezwał pismem z dnia 5 czerwca 2009 r. Dekpol Sp. z o. o. do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów dotyczących robót zrealizowanych na rzecz FVS
(Dovista) Polska Holding Sp. z o.o. z siedzibąw Swarożynie – poz. 1 wykazu złożonego
wraz z ofertą. Wykonawca przy piśmie z dnia 17 czerwca 2009 r. złożył nowy wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podający wartośćprac wykazanych w
poz. 1 w zwiększonej (w stosunku do ujętej w wykazie złożonym wraz z ofertą) wysokości
34.181.489,08 zl brutto. Dekpol Sp. z o. o. oświadczył, iżwykazał wartośćwynikającąz
aneksowania pierwotnie zawartej umowy, której odwołujący sięnie kwestionował.
Nietrafnie zarzuca odwołujący się, iżroboty te nie zostały wykonane w całości. Izba podziela
stanowisko Dekpol Sp. z o. o.,że uprawnieniem inwestora jest odstąpienie od części prac w
czasie realizacji projektu. FVS (Dovista) Polska Holding Sp. z o. o. to podmiot prywatny a
odstąpienie odżądania wykonania części prac mieści sięw zasadzie swobody umów.
Niepodważone pozostało twierdzenie,że wartośćspornych pozycji 3.4, 3.5 i 17 zestawienia
wykonanych robót (załącznik nr 2 do pisma z dnia 17 czerwca 2009 r.,) znajduje
odzwierciedlenie w pozycji „kwota pozostawiona” w protokole końcowym z dnia 31 lipca
2008 r.. Wartośćcałego kontraktu wynikająca z uzupełnionego wykazu potwierdzona jest
referencją.
Kwestionując robotębudowlanąwykonanąna rzecz EURONIT Sp. z o. o. Odwołujący się
oparł sięwyłącznie na treści referencji pomijając fakt,że ze złożonego protokołu odbioru
technicznego wynika, iżodbiór prac nastąpił przed dniem wszczęcia postępowania.
Podnieśćnależy,że z uwagi na wartośćprac wykonanych na rzecz FVS (Dovista) Holding
Sp. z o. o., prace wykonane na rzecz EURONIT Sp. z o. o. sąnierelewantne dla oceny
posiadania wymaganego w siwz doświadczenia.
Zasadne jest przyjęcie,że prace wykonane na rzecz FVS (Dovista) Holding Sp. z o. o.,
spełniająwymaganie wykonania w ciągu 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania robót
budowlanych o wartości co najmniej 30.000.000 zł, które łącznie zawierają, co najmniej
3.000 mb sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, budowę, co najmniej 10.000 m
nawierzchni
z kostki brukowej na podbudowie, a jedna z tych robót miała wartość9.000.000 zł brutto.
Wskazane w rozdziale V pkt 2.1 lit. c wymaganie wykazania robót budowlanych
polegających na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego Izba uznaje za spełnione na
podstawie umowy zawartej z Tadeuszem Włodarczykiem prowadzącym działalność
gospodarcząpod firmąGospodarstwo Rolne Tadeusz Włodarczyk.
Ze złożonych wraz z ofertądokumentów wystawionych przez Tadeusza Włodarczyka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąGospodarstwo Rolne Tadeusz
Włodarczyk dotyczących poz. 3 wykazu, złożonymi wraz z ofertąprzez Dekpol Sp. z o. o. nie
wynikało wykonanie prac polegających na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego
przed dniem wszczęcia postępowania, okolicznośćta winna staćsięprzedmiotem wezwania
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dokumenty złożone przez Dekpol Sp. z o. o. na rozprawie : kopie umowy, protokołu odbioru
robót oraz referencje potwierdzają,że prace polegające na ułożeniu nawierzchni z kamienia
naturalnego (ułożenie nawierzchni na placach i drogach) na rzecz Tadeusza Włodarczyka
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąGospodarstwo Rolne Tadeusz
Włodarczyk zostały wykonane w terminie od września do listopada 2008 r. - przed
wszczęciem niniejszego postępowania oraz protokół odbioru końcowego prac wykonanych
na rzecz pana Romana Chajewskiego wraz referencjami.
Fakt,że wymienione dokumenty nie zostały złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma znaczenia dla wyniku postępowania odwoławczego.
Po pierwsze: w okolicznościach sprawy dopuszczalne jest zastosowanie przez
zamawiającego trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do prac
polegających na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego. Zamawiający czynności
wezwania dokonał wyłącznie w odniesieniu do poz. 1 wykazu - dopuszczalne jest zatem
dokonanie wezwania w odniesieniu do pozostałych dwóch pozycji wykazu, robót
budowlanych nie objętych wcześniej wezwaniem. Potwierdza to równieżorzecznictwo Izby,
w tym cytowane przez odwołującego się. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do
poniesienia przez wykonawców, którzy działając w dobrej wierze zastosowali siędo
wymagania zamawiającego zawartego w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp negatywnych
konsekwencji faktu, iżczynności wezwania zamawiający dokonał w sposób ułomny;
Po drugie: brak jest podstaw prawnych do uwzględniania odwołania i nakazania
zamawiającemu ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp, w celu uzyskania dokumentów, które zostały złożone przy
przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu oraz na
rozprawie. Dokumentów tych odwołujący sięnie kwestionował.
Art. 191 ust. 1 a Pzp umożliwia Izbie uwzględnienie odwołania wyłącznie w sytuacji, gdy Izba
stwierdzi, iżnastąpiło naruszenie przepisów ustawy, które ma lub może miećistotny wpływ
na wynik postępowania. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia poz. 3 wykazu, którego
dopuścił sięzamawiający, nie ma wpływu na wynik postępowania. Zamawiający otrzymałby
dokumenty potwierdzające w sposób nie budzący wątpliwości wykonanie prac polegających
na ułożeniu nawierzchni z kamienia naturalnego przed dniem wszczęcia postępowania,
gdyby czynności wezwania dokonał w sposób prawidłowy.
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Dekpol Sp. z o.o. nie znalazły potwierdzenia.
Przez wybór oferty złożonej przez tego wykonawcęzamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Potwierdziły sięnatomiast zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego sięz postępowania,
W rozdziale V pkt 2.3 siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca przedstawił w ofercie
wykaz osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności lub przedstawił pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia takich
osób, w tym obowiązkowo kandydatów na każde wymienione stanowisko (kadra
kierownicza).
Literalna wykładnia przywołanego warunku nie pozostawia miejsca na dowolność
interpretacyjną. Zamawiający ustalił obowiązek podania wyłącznie kadry kierowniczej,
pozostawiając wykonawcom dowolność, co do wskazania pozostałych osób przewidzianych
do realizacji zamówienia. W myśl przywołanego postanowienia siwz, brak jest podstaw do
wyciągania negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy nie podali
pozostałego przewidzianego personelu.
Nietrafnie powołuje sięzamawiający na postanowienie rozdziału VI lit C pkt 4. siwz.
Przywołane postanowienie siwz powiela § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. W rozdziałach V i VI siwz zamawiający wyraźnie rozdzielił ustalenie warunków
udziału w postępowaniu od wskazania dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków. Brak jest podstaw do uznania,że dopiero przez sformułowanie zawarte w w
rozdziale VI lit C pkt 4. siwz zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący sięprzedstawił wymaganąkadrękierowniczą, spełnił więc wymaganie wskazane
w rozdziale V pkt 2.3 siwz.
Skoro odwołujący sięwykazał wymaganąkadrękierowniczą, to okolicznośćdwukrotnego
wezwania do uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (pisma z dnia 29 kwietnia 2009
r. oraz z dnia 15 czerwca 2009 r.) pozbawiona jest doniosłości prawnej. Podnieśćteżnależy,że skoro zamawiający nie uznał za wystarczającego wykazu złożonego w wyniku pierwszego
wezwania, to jużna tej podstawie winien dokonaćczynności wykluczenia. Ponowienie
czynności wezwania w odniesieniu do tego samego dokumentu stanowi błąd
zamawiającego.
Zamawiający domagając sięzłożenia wykazu osób innych, niżkadra kierownicza dopuścił
sięzmiany warunku udziału w postępowaniu. O wymaganiu zamawiającego decyduje treść
siwz. Nie ma znaczenia fakt,że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli wykaz
zgodnie z intencjązamawiającego, jeśli zamawiający zaniechał wyartykułowania swoich
wymagańw siwz w sposób odpowiadający jego intencjiom.
Na rozprawie zamawiający przyznał,że nawet przy pominięciu pozycji 10 i 15 wykazu
wykonanych przez odwołującego sięrobót budowlanych, odwołujący sięspełniałby warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2.1 siwz. Przyznanie to nie budzi
wątpliwości Izby, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 188 ust. 5 in fine Pzp).
Zatem zarówno czynnośćwezwania do uzupełnienia protokołów odbiorów końcowych prac
wskazanych w przywołanych pozycjach, należy ocenićjako wadliwą, naruszającąprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie mogącąprzynieśćskutku w postaci wykluczenia
odwołującego się.
Art. 26 ust.3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mówiąo dokumentach potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonuje czynności wezwania
wyłącznie w odniesieniu do oświadczeńi dokumentów niezbędnych mu do oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu tzn. takich których pominięcie przynosi skutek w postaci
braku uznania spełniania warunków. Analogicznie zamawiający dokonuje czynności
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie w razie stwierdzenia,że mimo
uprzedniego wezwania wymagane oświadczenia i dokumenty nie zostały złożone lub nie
wynika z nich spełnianie wymagańzamawiającego.
Odwołujący sięspełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia, nie zachodziła koniecznośćwzywania
go do uzupełnienia dokumentów, ani tym bardziej wykluczenia odwołującego sięz
postępowania.
Reasumując Izba uznała,że przez czynnośćwykluczenia odwołującego sięz postępowania
zamawiający dopuścił sięnaruszenia wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Stwierdzone naruszenia nie mająjednak wpływu na wynik postępowania – wybór
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Dekpol Sp. z o. o., gdyżzarzuty podnoszone w
stosunku do tego wykonawcy nie znalazły potwierdzenia - nie występuje zatem podstawa do
uwzględnienia odwołania wskazana w art. 191 ust. 1 a Pzp.
Mając na względzie powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
