rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
- kosztorys
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - termin związania ofertą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, nie powodująca istotnych zmian w treści oferty
- zasady udzielania zamówień - zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1260/09
KIO/UZP 1260/09
KIO/UZP 1406/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2009r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
października 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (sygn. akt. KIO/UZP 1260/09),
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (sygn. akt KIO/UZP 1406/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewoda Podkarpacki, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 protestów:
A. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A z dnia 10 sierpnia 2009r.
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A z dnia 27 sierpnia 2009r.
przy udziale wykonawcy WARBUD S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP
1260/09 i KIO/UZP 1406/09 po stronie zamawiającego,
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
października 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (sygn. akt. KIO/UZP 1260/09),
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A (sygn. akt KIO/UZP 1406/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewoda Podkarpacki, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 protestów:
A. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A z dnia 10 sierpnia 2009r.
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A z dnia 27 sierpnia 2009r.
przy udziale wykonawcy WARBUD S.A., 02-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP
1260/09 i KIO/UZP 1406/09 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert z udziałem oferty odwołujacego,
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewodę Podkarpackiego, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A,
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 4031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy)
przez
Wojewodę
Podkarpackiego,
35-959
Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller
GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 4031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy)
przez
Wojewodę
Podkarpackiego,
35-959
Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller
GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff &
Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
B
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff &
Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewoda Podkarpacki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej Pzp, pn.: „Budowa drogowego przejścia granicznego w Budomierzu”.
Postępowanie zostało wszczęte poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE
w dniu 16 września 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 179 - 238576).
W przedmiotowym postępowaniu, na skutek skarg wniesionych do sądu okręgowego
przez zamawiającego i wykonawców, w tym odwołującego - Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff
& Müller GmbH & Co. KG z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej Konsorcjum ERBUD, na
orzeczenie KIO z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 319/09, KIO/UZP 320/09,
KIO/UZP 321/09, Sąd Okręgowy w Rzeszowie wydał wyrok w dniu 24 czerwca 2009 r. sygn.
akt VI Ga38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 32/09, którym zmienił ww. wyrok KIO poprzez m.in.
uwzględnienie w części skargi wniesionej przez odwołującego. Sąd nakazał zamawiającemu
Wojewodzie Podkarpackiemu „unieważnienie czynności wyboru oferty WARBUD S.A. i
powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum ERBUD S.A., Wolff &
Müller GmbH & Co. KG z przewidywanym postępowaniem wyjaśniającym w zakresie oferty
złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBUD S.A. w Warszawie.”
W dniu 16 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez WARBUD S.A. i przystąpieniu do ponownego
badania i oceny ofert złożonych przez WARBUD S.A. i Konsorcjum ERBUD.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował Konsorcjum ERBUD,
iżpoprawia w jego ofercie omyłki w pozycji 49 i 12 kosztorysu ofertowego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
A.
Po zapoznaniu sięz powyższąinformacjąKonsorcjum ERBUD wniosło protest
zarzucając zamawiającemu zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
ERBUD oraz zaniechanie wykonania wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24
czerwca 2009 r. z uwagi na nie doprowadzenie oferty Konsorcjum ERBUD do zgodności z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności poprawienia oferty odwołującego oraz zaniechanie wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej,
b) art. 7 ust. 1 w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez nie wykonanie wyroku sądu i nie
dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej tj. doprowadzenia oferty odwołującego do
zgodności z siwz po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,
c) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego oraz przepisów przywołanych w treści protestu.
Wniósł o doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp,
poprzez: wykonanie wyroku sądu tj. przez poprawienie oferty odwołującego w taki sposób,
aby doprowadzićjej treśćdo zgodności z siwz, powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 24
czerwca 2009 r. sygn. akt VI Ga 38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 33/09 zmienił wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. i nakazał zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty WARBUD S.A. oraz powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
oferty Konsorcjum ERBUD z przewidywanym postępowaniem wyjaśniającym w zakresie
oferty złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBUD S.A. Odwołujący przytoczył zarzuty iżądania zawarte w proteście dnia 20 lutego 2009 r. i odwołaniu z dnia 11 marca 2009 r.
uwzględnione przez Sąd Okręgowy. Stwierdził,że Sąd Okręgowy w pełni podzielił
stanowisko KIO zawarte w uzasadnieniu wyroku, iż„brak w kosztorysie ofertowym ERBUD -
Budynek Główny -"instalacja wentylacji i klimatyzacji" poz. 21, 22 i 61, w sytuacji gdy
materiały te zostały wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz
kosztorysów dotyczących innych budynków - nie stanowi o niezgodności co do treści oferty i
daje podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp (co wymaga jednak
ustalenia przez zamawiającego z wykonawcąw trybie wyjaśnieńpewnych kwestii między
innymi dotyczących identyczności przewidywanych materiałów)”.
Odwołujący podniósł,że zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r., w sposób
wprowadzający w błąd wezwał Konsorcjum ERBUD do wyrażenia zgody na poprawienie
jedynie dwóch pozycji tj. 49 i 12, pomijając jednąpozycjędot. cokołu o wartości kilkuset
złotych, stanowiącej 0,000013 % wartości oferty. Zwrócił uwagęna skalębłędów jakie do tej
pory zamawiający poprawił w ofercie WARBUD S.A. zwiększając jej wartośćo kilkadziesiąt
tysięcy złotych. Zamawiający nie uznał, przy tym,że kwalifikująone ofertędo jej odrzucenia
wobec niemożliwości ich wyjaśnienia lub poprawienia. Sama ich ilośći znaczące
konsekwencje finansowe budząwątpliwośćco do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podniósł,że oferta WARBUD S.A. nadal zawiera błędy w kosztorysach, których do tej pory
zamawiający nie stwierdził i nie poprawił np. w zakresie kosztorysu 3.1.16. Podniósł,że
zamawiający nawet po wyroku sądu uchyla sięod dokonania prawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum ERBUD, która jako jedyna ważna, spełnia, po
poprawieniu jej treści, wszystkie wymagania siwz.
Odwołujący wskazał także,że WARBUD S.A. od dawna nie jest związany swoją
ofertą, gdyżnie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, wobec czego zasadne byłoby wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu zgłosił przestąpienie
WARBUD S.A., wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający odrzucił protest. Stwierdził,że prowadzi w postępowaniu czynności
zgodnie z wyrokiem wydanym w dniu 24 czerwca 2009 r. przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie
VI Wydział Gospodarczy. W dniu wniesienia protestu tj. l0 sierpnia 2009 r. zamawiający był
w trakcie prowadzenia czynności badania i ponownej oceny ofert. Nie zaniechał więc wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ERBUD skoro nie dokonał jeszcze czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie zamawiającego odwołujący oprotestował czynnośćpolegającąna uznaniu
tylko dwóch, a nie trzech pozycji dot. braków kosztorysowych. Zgodnie z uzasadnieniem
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie zamawiający dokonał czynności ustalenia
z wykonawcą, w trybie wyjaśnień, kwestii dotyczących identyczności przewidywanych
materiałów. W toku tej czynności zamawiający uznał,że wentylator dachowy (poz. nr 22
i poz. nr 49) oraz cokół (poz. nr 61 i poz. nr 12) sątakie same, a cokoły z pozycji 21 i 48
posiadająrożne wymiary z uwagi na ich dostosowanie do wielkości otworów w dachu.
Pozycja nr 21 kosztorysu "Instalacja wentylacji i klimatyzacji" - budynek główny dotyczy
wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W1 c - l szt., zaśpozycja nr 48 - którąwskazuje
wykonawca jako pozycjętożsamą- dotyczy wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym
W3. W związku z powyższym gabaryt i konstrukcja cokołu z poz. nr. 21 - ilość1 szt. jest
nieporównywalna z gabarytem i konstrukcjącokołu wycenionego w poz. nr 48. Zamawiający
nie może zatem uznać,że cokół z pozycji nr 21 wykonany do otworu w dachowym. 415x300
mm systemu W1c jest tożsamy z cokołem z pozycji nr 48 wykonanym do otworu o wym.
415x260 mm, co ma swoje odwzorowanie w dokumentacji projektowej.
Zamawiający stwierdził także,że zwrócił siędo Konsorcjum ERBUD o wyjaśnienie
braku dodatkowych 98 pozycji w kosztorysie: "Oczyszczalniaścieków - technologia + AKPiA
+ kontenery”, które stwierdził w trakcie ponownego badania oferty. W odpowiedzi
Konsorcjum ERBUD nie odniosło sięmerytorycznie do tej kwestii, nie wskazało, gdzie
zostały wycenione brakujące pozycje. Zamawiający nie odnalazł w kosztorysach
szczegółowych pozycji tożsamych z pozycjami brakującymi, celem ich ewentualnej poprawy.
Zamawiający zwrócił uwagę,że Sąd Okręgowy nakazał ponowne zbadanie dwóch
wskazanych ofert, co przesądza o tym,że obie oferty uczestnicząw postępowaniu
przetargowym. Wyjaśnił,że złożenie przez WARBUD S.A. przedłużonej gwarancji, jako
formy złożonego wadium, jest równoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertą
iżadne oświadczenie wykonawcy w tym zakresie nie jest wymagane.
Konsorcjum ERBUD wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym
podtrzymało w całości zarzuty i argumentacjęz protestu. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu wykonania wyroku poprzez poprawienie oferty odwołującego w taki sposób
aby doprowadzićjej treśćdo zgodności z siwz, nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
WARBUD S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
B.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
Konsorcjum ERBUD – odwołującego, o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wARBUD S.A. i o odrzuceniu oferty Konsorcjum ERBUD jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konsorcjum ERBUD wniosło protest wobec:
1) zaniechania wykluczenia WARBUD S.A oraz zaniechania odrzucenia jego oferty,
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty WARBUD S.A.
3) bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł w proteście o doprowadzenie postępowania do jego zgodności
z przepisami ustawy Pzp m.in. poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wykonanie
wyroku Sądu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej rezultacie wykonanie
wyroku oraz odrzucenie oferty WARBUD S.A., dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum ERBUD.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty WARBUD S.A. odwołujący podniósł,
co następuje:
WARBUD S.A. nie jest jużuczestnikiem postępowania, gdyżnie złożył oświadczenia
o wrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a mimo to jest wybierany jako
wykonawca, który złożył najkorzystniejsząofertę. Brak czynności prawej (złożenia
oświadczenia woli), zgodnie z art. 9 Pzp, nie może byćkonwalidowany, co powinno
skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy. Zgodnie z art. 78 §1 k.c. w związku
z art. 14 Pzp, dla zachowania formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. Skoro zatem zgoda, nie została
wyrażona w formie pisemnej, to obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy
z postępowania. WARBUD S.A. od 10 kwietnia 2009 r. nie jest związany swojąofertą. Takie
działanie urąga art. 5 k.c. w związku z 14 Pzp.
Odnosząc siędo naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z nadużyciem ww. przepisów przez ich wadliwe zastosowanie w celu
doprowadzenia oferty WARBUD S.A. do zgodności z siwz, a przez to uchylenia sięod
zastosowania wobec tej oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i jej odrzucenia, jako niezgodnej
z siwz, wskazał na skalębłędów, jakie do tej pory zamawiający poprawił w ofercie WARBUD
S.A. Wskazał,że ilośćbłędów i znaczące konsekwencje finansowe nie pozwalająna
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający, po poprawieniu omyłek, zwiększył cenę
tej oferty o ponad 37 tysięcy zł. Stwierdził, iżSąd Okręgowy nakazał wyjaśnienie treści
oferty, tymczasem zamawiający wykorzystał proceduręwyjaśnień, aby po raz kolejny
zastosowaćtryb poprawienia omyłek w ofercie WARBUD S.A., czego Sąd jużnie nakazał.
Odwołujący wskazał,że WARBUD S.A. złożył ofertę, w której wiele pozycji było
niedopowiedzianych, co stanowiłoby kolejnąmożliwośćdo zmian materiałowych na etapie
realizacji zamówienia. Jako przykład wpodał pozycje z niepełnym opisem, których
poprawienie nie było uprawnione:
-
pokrycia dachowe,
-
sufity podwieszane aluminiowe,
-
rynny dachowe półokrągłe ośr. 12 cm,
-
rynny spustowe okrągłe ośr. 12 cm,
-
obróbki przy szerokości w rozwinięciu ponad 25 cm - z blachy ocynkowanej,
Zdaniem odwołującego, poprawienie ww. pozycji w ofercie WARBUD S.A.świadczy
o negocjacjach pomiędzy stronami przedmiotu umowy.
Podkreślił, iżSąd w wyroku stwierdził wyraźnie,że WARBUD S.A. wycenił jeden posterunek
kontroli, zatem wykonanie wyroku Sądu może polegaćtylko i wyłącznie na przenożeniu
w załączniku B (strona 11 oferty WARBUD) wartości kosztorysu 3.1.16 (vide: strona 348
oferty) za jeden posterunek przez ilośćposterunków tj. 10 (kolumna nr 4 kosztorys 3.1.16 -
strona 11 oferty WARBUD).
Odnosząc siędo naruszenia art. 7 ust.1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty WARBUD, pomimoże
jej treśćnie odpowiada treści siwz oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, wskazał, iżodnośnie
Punktu Kontroli Indywidualnej - w dziale 6.1 nie uwzględniono odpowiedzi Inwestora zgodnie
z pismem nr 49, poz. 12, pismo nr 17 poz. 3, Punktu Kontroli Wjazd + Wyjazd (dwa
kosztorysy) - w dziale 6.1 nie uwzględniono odpowiedzi Inwestora zgodnie z pismem nr 49
poz. 12, pismo nr 17 poz. 3, Zagospodarowania terenu (przez drogi, place, parkingi zieleń) -
brak jest podstaw wyceny dla poszczególnych 96 pozycji o wartości 18.400.327,04 PLN
netto (kosztorys 2.2, strony oferty 268 – 272). Odwołujący dodał,że wykonawca usunął całą
kolumnęz podstawami wyceny, co nie stanowi omyłki leczświadome działanie wykonawcy.
Odnosząc siędo kwestii odrzucenia oferty odwołującego podniósł, co następuje:
Brak w ofercie cokołu oraz koniecznośćpoprawienia tej oferty nie powinna na tym
etapie postępowania budzićjakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający wbrew wyrokowi
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu z tego samego powodu odrzucił po raz kolejny ofertę
odwołującego.
Odwołujący wskazał na treśćsentencji wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn.
akt VI Ga 38/09, VI Ga 7/09, VI Ga 33/09 z dnia 24 czerwca 2009r „zmienia wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. w pkt 1 A i B oraz pkt 2 ppkt 2 A i B w ten sposób,że: B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KlOIVZP1320109 złożone przez Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolff& Muller GmbR & Co.KG z siedzibądla Lidera
Konsorcjum w Warszawie i nakazuje zamawiającemu Wojewodzie Podkarpackiemu
unieważnienie czynności wyboru oferty WARBUD S.A. w Warszawie i powtórzenie czynności
oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum ... [ERBUD] z przewidywanym postępowaniem
wyjaśniającym w zakresie oferty - złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBUD SA....”
Odwołujący przywołał treśćzarzutów protestu i odwołania oraz orzeczenia KIO w tej
sprawie. Stwierdził,że Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisko KIO,że brak
w kosztorysie ofertowym Konsorcjum ERBUD - budynek główmy -"instalacja wentylacji
i klimatyzacji" poz. 21, 22 i 61, w sytuacji gdy materiały te zostały wycenione w innych
pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztorysów dotyczących innych budynków - nie
stanowi niezgodności co do treści oferty i daje podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp (co wymaga jednak ustalenia przez zamawiającego z wykonawcąw trybie
wyjaśnieńpewnych kwestii między innymi dotyczących identyczności przewidywanych
materiałów). Zamawiający wbrew powyższemu wyrokowi Sądu nie poprawił z niejasnych
powodów jednej pozycji cokołu o wartości kilkuset złotych stanowiącej 0,000013 % wartości
oferty. Odwołujący wskazał,że ceny wykonawcy WARBUD S.A. w kosztorysie "instalacji
wentylacji i klimatyzacji" w poz. 21 i 48 sąidentyczne. Wskazał,że innąomyłkąmoże
stanowićpominięcie pozycji kosztorysowej ( por. wyrok KIO z dnia 16.01.2009 r KIO/UZP
1536/08). Za takąwykładniąprzemawia równieżtreśćuzasadnienia do ustawy z dnia
04.09.2008 r. o zmianie ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Zwrócił uwagę,że zamawiający wadliwie odczytuje dokumentacjęprojektową, gdyż
we wskazanym miejscu pokazany jest otwór w stropie (dokumentacja i przedmiar dla robot
budowlanych), a nieśrednica czy wymiar cokołu (tj. dokumentacja dla robot instalacyjnych),
z której wynika,że dla pozycji 21 i 48 należy nie tylko przyjąćten sam KNR i nakłady, ale też
podaćanalogiczne ceny (identycznie swojąofertęukształtował WARBUD).
Odnosząc siędo braków w kosztorysie dotyczącym oczyszczalniścieków w ofercie
odwołującego podkreślił,że na temat oczyszczalniścieków zamawiający przeprowadził
proceduręwyjaśnień(pytania z dnia 3 grudnia 2008 r.) i wyjaśnienia te (z dnia 11 grudnia
2008 r.) uznał za wyczerpujące, gdyżjakiekolwiek braki w ofercie, w tym zakresie, nie stały
siępodstawąodrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD przy ocenie ofert w dniu 10 lutego 2009
r. Zamawiający nie może więc powoływaćsięna te okoliczności, skoro były mu one znane w
dniu 3 grudnia 2008 r. Odwołujący wyjaśnił powyższe kwestie w piśmie z dnia 24 lipca 2009
r. (objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa). Podkreślił,że wytykane po 9 miesiącach po raz
kolejny uchybienia nie powodujązmiany w treści oferty, nie wpływająna wysokośćceny
oferty, ani na trudności w rozliczeniu tej inwestycji. Zaoferowana cena (kosztorys 4.1.10
Oczyszczalnia AKPIA+Kontenery) jest porównywalna z cenami innych ofert.
Ponadto, odwołujący oświadczył,że złożył w ofercie wszelkie oświadczenia
zapewniające zabezpieczenie interesu zamawiającego w ramach zaoferowanej ceny,
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem budowlanym i projektami
wykonawczymi, szczegółowymi specyfikacjami technicznymi. Wskazał,że to na
zamawiającym spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku
z art. 6 k.c.) niezgodności treści oferty z treściąsiwz.
Na okolicznośćnaruszenia art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp przywołał fragment
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie, iż„Oferty obu tych wykonawców nie sąsprzeczne
z SIWZ zapewniająprzedmiot realizacji zamówienia w całości.” Wskazał,że ratio legis
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest odpowiednio eliminacja z postępowania ofert, na podstawie
których nie można zrealizowaćdanego zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz nie dających możliwości prawidłowego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tym przypadku zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
daje pełnągwarancjęwykonania wszystkich nałożonych przez postanowienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego na strony (zamawiającego i wykonawcę) obowiązków.
Na poparcie swojego stanowiska przywołał orzeczenia KIO: KIO/UZP 225/08, KIO/UZP
195/08, KIO/UZP 192/08, KIO/UZP 280/08, KIO/UZP 22/08, KIO/UZP 192/08 i Sądu
Okręgowego w Gliwicach, który w wyroku sygn. akt X Ga 23/07/za stwierdził, iżbłędne
podanie w kosztorysie ofertowym ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi
rozbieżność, która "w istocie wżaden wpływa na możliwośćdokonania rzetelnej oceny ofert”.
Oferta nie jest oświadczeniem woli złożonym "w próżni", in abstracto ale wynika
z uwzględnienia całokształtu opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane.
Odwołujący zwrócił uwagę,że "formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców" (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07).
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu zgłosił przestąpienie
WARBUD S.A., wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający odrzucił protest. Wyjaśnił,że prowadził czynności w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy wydanym w dniu 24 czerwca 2009 r. Po ponownym
badaniu i ocenie ofert złożonych przez Konsorcjum ERBUD oraz WARBUD S.A. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty firmy WARBUD S.A. jednocześnie odrzucając ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako nie odpowiadającątreści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnił w uzasadnieniu,że złożenie przez
WARBUD S.A. przedłużonej gwarancji wadialnej obowiązującej do dnia 19 października
2009 r. jest równoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertąiżadne oświadczenie
wykonawcy w tym zakresie nie jest wymagane. Wskazał na orzecznictwo sądowe: Wyrok
Sądu Okręgowego z dnia 28 maja 2007 r. sygn. akt. XIX Ga 194/07. Stwierdził,że zarzut ten
był podnoszony w proteście z dnia 10 sierpnia 2009 r. i zgodnie z art. 181 ust. 7 Pzp nie
może byćwykorzystany w kolejnym proteście.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nie poprawienia kosztorysu 3.1.16
(10 posterunków kontroli) w ofercie WARBUD S.A. zamawiający podkreślił,że ten sam
zarzut podnoszony był na rozprawie przed KIO w dniu 26 marca 2009 r. i w ocenie KIO nie
znalazł swojego potwierdzenia, co zostało wskazane w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia
31.03.2009 r.. Pomimo tego zamawiający zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 24 czerwca 2009 r. dokonał ponownej oceny oferty WARBUD S.A.
oraz wyjaśnieńm.in. w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia potwierdzają,że zaoferowana
cena kosztorysowa dotyczyła 10 posterunków kontroli.
W kwestii zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
wyjaśnił,że zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia
24 czerwca 2009 r. dokonał czynności ustalenia z odwołującym w trybie wyjaśnieńz art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp kwestii dotyczących identyczności przewidywanych materiałów. W toku tej
czynności zamawiający uznał,że wentylator dachowy (poz. nr 22 i poz. nr 49) oraz cokół
(poz. nr 61 i poz. nr 12) sątakie same, a cokoły z pozycji nr 21 i nr 48 posiadająróżne
wymiary z uwagi na ich dostosowanie do wielkości otworów w dachu. Pozycja nr 21
kosztorysu "Instalacja wentylacji i klimatyzacji" - budynek główny dotyczy wykonania cokołu
w systemie wentylacyjnym W1c – 1 szt., zaśpozycja nr 48, którąwskazywał odwołujący jako
tożsamą- dotyczy wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W3, więc gabaryt
i konstrukcja cokołu z poz. nr 21 - ilość1 szt. jest nieporównywalna z gabarytem
i konstrukcjącokołu wycenionego w poz. nr 48. Zamawiający nie mógł uznać,że cokół
z pozycji nr 21 wykonany do otworu w dachu o wym. 415x300 mm systemu W1c jest
tożsamy z cokołem z pozycji nr 48 dot. systemu wentylacyjnego W3 wykonanym do otworu
o wym. 415x260 mm, co ma swoje odwzorowanie w dokumentacji projektowej.
Zamawiający podkreślił,że wystąpił do Konsorcjum ERBUD o wyjaśnienie braku
dodatkowych 98 pozycji w kosztorysie: "Oczyszczalniaścieków - technologia + AKPiA +
kontenery", które stwierdził w trakcie ponownego badania oferty. W odpowiedzi Konsorcjum
nie odniosło siędo tej kwestii merytorycznie, nie wskazało, gdzie zostały wycenione
brakujące pozycje. Zamawiający nie odnalazł w kosztorysach szczegółowych pozycji
tożsamych z pozycjami brakującymi, celem ich ewentualnej poprawy, w związku
z powyższym odrzucił ofertęjakąniezgodnąz treściąsiwz. Zwrócił uwagę,że identyczną
proceduręwyjaśnieńzastosował w stosunku do oferty WARBUD S.A. w kwestii braków
opisów pozycji kosztorysowych. Wyjaśnił, iżprzede wszystkim podstawąodrzucenia oferty
Konsorcjum ERBUD w dn. 10.02.2009 r. był brak 3 pozycji kosztorysowych, co zamawiający
uznał wówczas za wystarczającąpodstawądo odrzucenia oferty z uwagi na ich szczególny
charakter. W związku z tym,że Sąd Okręgowy w Rzeszowie nakazał ponownąocenędwóch
pozostałych w postępowaniu ofert, miał obowiązek dokonaćich oceny w całości. Podkreślił,że podstawowąprzesłankąodrzucenia oferty odwołującego jest brak identyczności
i tożsamości cokołu w systemie wentylacyjnym W1c, a brak 98 pozycji uzasadnia odrzucenie
oferty jako przesłanka dodatkowa.
Odnosząc siędo kwestii braku 2038 pozycji kosztorysowych podkreślił,że zarówno
KIO jak Sąd Okręgowy w Rzeszowie uznał,że zamawiający nie wymagał od wykonawców
kosztorysów wyposażenia dla poszczególnych budynków i nie ma przepisów obligujących
wykonawców przy sporządzaniu kalkulacji do określania cen jednostkowych poszczególnych
pozycji kosztorysowych, a ponadto, ww. zarzuty podnoszone były w poprzednich protestach
i zgodnie z art. 181 ust. 7 Pzp nie mogąbyćwykorzystane w kolejnym proteście.
Pozostałe zarzuty dotyczące nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania, naruszenia zasad współżycia społecznego oraz zaniechania
doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz były podniesione w proteście z dnia
10 sierpnia 2009 r. i wcześniejszych protestach i zgodnie z ustawąPrawo zamówień
publicznych nie mogąbyćponownie podnoszone.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Podtrzymał w odwołaniu
wszystkie zarzuty i podniósł naruszenie przez zamawiającego przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 9 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy WARBUD S.A. i zaniechaniem
odrzucenia tej oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na nie złożenie oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
b) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w związku z nadużyciem ww. przepisów przez ich wadliwe zastosowanie w celu
doprowadzenia oferty WARBUD S.A. do zgodności z siwz, a przez to zaniechanie
zastosowania wobec tej oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez jej odrzucenie jako niezgodnej
z siwz,
c) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem
czynności odrzucenia oferty WARBUD S.A., pomimoże jej treśćnie odpowiada treści siwz
oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny,
d) art. 7 ust.1 i 3 Pzp w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp poprzez nie wykonanie wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie i nie dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej
tj. doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu,
e) art. 7 ust.1w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego oraz przepisów przywołanych w treści protestu i odwołania,
f) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp
z powodu zaniechania zastosowania tych przepisów w toku badania i oceny ofert
oraz z zaniechaniem wykonania wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt VI Ga
38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 33/09 z dnia 24 czerwca 2009 r. i art. 5 k.c. w związku z art. 14
Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przepisów przywołanych
w treści protestu i odwołania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wykonanie wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej rezultacie
wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie, odrzucenie oferty WARBUD S.A. oraz
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał argumentacjęprzedstawionąw proteście, a dodatkowo
stwierdził, iżnieuprawnione jest stanowisko zamawiającego,że w przypadku wezwania
w trybie art. 85 ust. 2 Pzp brak w odpowiedzi złożenia oświadczenia w formie pisemnej jest
bez znaczenia. Zamawiający ignoruje normęart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który nakazuje
wykluczyćwykonawcęzarówno w okolicznościach nie wniesienia wadium, jak i w przypadku
nie wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Wyjaśnił także, iżprotest
z dnia 10 sierpnia b.r. wnoszony był w okolicznościach, gdy WARBUD S.A. nie był wybrany
w tym postępowaniu, więc z ostrożności procesowej odwołujący wnioskował,
aby zamawiający, przy najbliższej czynności badania i oceny ofert, dokonał wykluczenia
WARBUD S.A. z postępowania i odrzucenia tej oferty, gdyżtermin na wniesienie protestu na
brak wykluczenia WARBUD S.A. można liczyćdopiero od dnia wyboru oferty tego
wykonawcy, czyli od 19 sierpnia 2009 r. Odwołujący oświadczył,że zamawiający nie
dokonywał z nimżadnych ustaleńodnośnie identyczności materiałów dla pozycji
kosztorysowych podlegających poprawieniu orazże nie potwierdzał, iżpoz. 21 i 48 nie są
takie same. Zwrócił uwagę, iżnazwy systemów wentylacyjnych nie mająznaczenia, liczy się
to, czy dany cokół jest w innej części kosztorysu.
WARBUD S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Oba odwołania zasługująna uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu obu odwołań. Izba uznała,że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie odwołującego innej omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp oraz naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu, a takze odrzucenia oferty odwołującego,
który zaoferował niższa cenę(zważywszy,że kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu stanowi najniższa cena z wagą100%). Odwołujący utraciłby w ten sposób
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy,że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przez
zamawiającego w dniu 16 września 2008 r. zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie w dniu 24 października 2008
r., do postępowania zastosowanie mająprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu obowiązującym przed ww. nowelizacjąustawy z wyjątkiem przepisów
dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty oraz przepisy działu VI ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującąw odniesieniu
do protestów wnoszonych od dnia wejście wżycie ustawy oraz wnoszonych, w ich
następstwie, odwołańi skarg.
A. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09)
Pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował Konsorcjum ERBUD,
iżpoprawia w jego ofercie braki dotyczące pozycji 22 i 61 poprzez zmianęilości sztuk
materiałów w pozycji 49 i 12. Powołał sięprzy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
cyt. „brak w sytuacji, gdy materiały zostały wycenione w innych pozycjach tego samego
kosztorysu oraz kosztorysów dotyczących innych budynków – nie stanowi o niezgodności co
do treści oferty i daje podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. W dniu 6
sierpnia 2009 r. Konsorcjum ERBUD wyraziło zgodęna poprawienie oferty w powyższym
zakresie.
Z treści protestu i odwołania wynika, co odwołujący potwierdził w toku rozprawy,że
odwołujący wniósł protest de facto wobec zaniechania przez zamawiającego w dniu 3
sierpnia 2009 r. dokonania czynności polegającej na poprawieniu w ofercie odwołującego
braku pozycji nr 21 w kosztorysie ofertowym Budynek Główny "Instalacja wentylacji i
klimatyzacji", dotyczącej wykonania cokołu pod podstawędachowądla otworu w stropie
300x415 mm w układzie wentylacyjnym W1 c - 1 szt.
Zważywszy,że przeprowadzone przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające
dotyczyło trzech pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego w ofercie
tj. poz. 21, 22 i 61 (kosztorys „Budynek Główny – instalacja wentylacji i klimatyzacji”), które
były przedmiotem zarzutu skargi odwołującego rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy
w Rzeszowie, natomiast jak wynika z treści zawiadomienia zamawiającego z dnia 3 sierpnia
2009 r. zamawiający poprawił jedynie dwie z tych pozycji, Izba uznała,że termin na
wniesienie protestu wobec zaniechania poprawienia braku jednej z pozycji objętych
postępowaniem wyjaśniającym, należy liczyćod dnia 3 sierpnia 2009 r. Jednocześnie Izba
uznała,że podniesiony w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
dotyczący zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, jest
przedwczesny, gdyżzamawiający w chwili wniesienia protestu znajdował sięw toku
czynności badania i oceny ofert, zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie zamawiający był
zobowiązany do dokonania czynności wyjaśnieńz odwołującym, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
kwestii dotyczących identyczności przewidywanych materiałów w pozycjach 21, 22 i 61
w ofercie odwołującego. Sąd Okręgowy jednoznacznie stwierdził w uzasadnieniu wyroku,że „podziela stanowisko KIO,że brak w kosztorysie ofertowym ERBUD S.A. – budynek
główny – „instalacja wentylacji i klimatyzacji” poz. 21, 22 i 61, w sytuacji gdy materiały te
zostały wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztorysów
dotyczących innych budynków – nie stanowi o niezgodności co do treści oferty i daje
podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (co wymaga jednak ustalenia
przez zamawiającego z wykonawcąw trybie wyjaśnieńpewnych kwestii między innymi
dotyczących identyczności przewidywanych materiałów)”. Powyższe stanowisko Sądu
Okręgowego zostało potwierdzone w sentencji wyroku w pkt I B. Ponadto, Sąd uznał cyt.
„Oferty obu tych wykonawców nie są, co trzeba podkreślićsprzeczne s SIWZ, zapewniają
przedmiot realizacji zamówienia w całości”.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2009 r. wezwał Konsorcjum ERBUD do wyjaśnienia
braków w kosztorysie ofertowym pozycji 21, 22 i 61.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił (pismo z dnia 24 lipca 2009 r.), iżbrak pozycji jest
wynikiem „olbrzymiej ilości pozycji kosztorysowych, wyjaśnieńi modyfikacji SIWZ”, a także,że „identyczne cokoły i wentylator znajdująsięw kosztorysie i wystarczy w tych
odpowiednich pozycjach dodaćpo jednej sztuce tych materiałów, aby tym sposobem
doprowadzićdo zgodności treści oferty z treściąSIWZ”.
W wyniku dokonanego wyjaśnienia zamawiający uznał,że wentylator dachowy (poz.
nr 22 i poz. nr 49) oraz cokół (poz. nr 61 i poz. nr 12) sątakie same, a cokoły z pozycji 21
i 48 posiadająrożne wymiary z uwagi na ich dostosowanie do wielkości otworów w dachu.
Pozycja nr 21 kosztorysu "Instalacja wentylacji i klimatyzacji" - budynek główny dotyczy
wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W1 c - 1 szt., zaśpozycja nr 48 - którą
wskazuje wykonawca jako pozycjętożsamą- dotyczy wykonania cokołu w systemie
wentylacyjnym W3. W związku z powyższym gabaryt i konstrukcja cokołu z poz. nr. 21 - ilość
1 szt. jest nieporównywalna z gabarytem i konstrukcjącokołu wycenionego w poz. nr 48.
Zamawiający twierdził,że nie może zatem przyjąć, iżcokół z pozycji nr 21 wykonany do
otworu w dachu o wym. 415x300 mm systemu W1c jest tożsamy z cokołem z pozycji nr 48
wykonanym do otworu o wym. 415x260 mm, co ma swoje odwzorowanie w dokumentacji
projektowej.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym 4.2 Budynek Głowny - instalacja wentylacji
i klimatyzacji nie ujął pozycji 21 (str. 936 oferty) natomiast w poz. 48 opisanej jako „cokół pod
podstawędachowąfi 200 mm” zaoferował 1 szt. w cenie 244,20 zł (podstawa wyceny: KNR
2-170149-01). WARBUD S.A. w analogicznym kosztorysie ofertowym (str. 507 oferty) w poz.
21 wycenił „cokół pod podstawędachowąfi 200 mm” zaoferował 1 szt. w cenie 387,66 zł
i w poz. 48 – identycznie (str. 508 oferty).
Odwołujący twierdził w toku postępowania, co potwierdziło sięrównieżw treści
przedmiaru, przygotowanego przez zamawiającego jako element siwz w omawianym
zakresie,że obie pozycje zostały opisane przez zamawiającego w przedmiarach w
identyczny sposób, z poddaniem tej samejśrednicy Dn 200 mm, przy wskazaniu tych
samych podstaw wyceny KNR. W ocenie Izby zasadne jest wobec powyższego przyjęcie, iż
obie pozycje zostały opisane i wycenione w ofercie w tożsamy sposób tj. przez użycie
danych podanych przez zamawiającego w przedmiarze oraz zaoferowanie ceny w tej samej
wysokości.
Biorąc pod uwagętreśćwyjaśnieńodwołującego, złożonych w dniu 24 lipca 2009 r.,
Izba uznała,że złożone wyjaśnienia uprawniajązamawiającego do dokonania poprawy w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp braku pozycji 21 kosztorysu poprzez dopisanie w kosztorysie 1
sztuki cokołu Dn 200 mm w cenie 244,20 zł i dokonania stosownej korekty ceny oferty
odwołującego. Powyższy brak stanowi bowiem omyłkę, polegającąna niezgodności oferty z
treściąspecyfikacji, która nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, a ponadto jest
możliwa do poprawienia przez zamawiającego bez konieczności ingerencji ze strony
wykonawcy. Izba uznała,że zamawiający nie może, w trakcie postępowania, dokonywać
interpretacji treści siwz, w tym przypadku przedmiarów, wbrew jednoznacznym zapisom w
nim zawartym, w szczególności na niekorzyśćwykonawcy. Okoliczności sprawy wskazują,że zamawiający w odniesieniu do WARBUD S.A. dopuścił możliwośćwyceny materiału w
jednakowej wysokości pozycji 21 i 48 przedmiaru, odmawiając takiej możliwości
odwołującemu. Zamawiający dopuścił sięzatem nie tylko reinterpretacji siwz po terminie
składania ofert, ale równieżprzyjętąprzez siebie interpretacjęzastosował wybiórczo,
wyłącznie w stosunku do odwołującego w celu odrzucenia jego oferty.
Wobec powyższego Izba uznała,że zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w związku
z zaniechaniem czynności poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w związku
z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez nie wykonanie wyroku Sądu i nie dokonanie czynności
doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić,że Izba nie jest organem uprawnionym do
kontroli wykonania orzeczeńsądowych. Wskazaćprzy tym należy, iżstosownie do
dyspozycji art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw do protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie
ww. ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg stosuje sięprzepisy
działu VI ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym ww. ustawą
nowelizującą. Zgodnie zatem z treściąprzepisu art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp ostateczne
rozstrzygnięcie protestów wniesionych w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 319/09, KIO/UZP
320/09 i KIO/UZP 321/09 nastąpiło z dniem wydania wyroku Izby tj. w dniu 31 marca 2009 r.
Poddanie postępowania w powyższym zakresie kontroli sądowej poprzez złożenie skargi do
sądu stanowi uprawnienie stron, a dalsze czynności podejmowane przez zamawiającego w
toku postępowania w sprawie zamówienia – po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy,
należądo właściwości rzeczowej KIO z mocy przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wobec powyższego Izba rozpoznała zarzuty odwołania wyłącznie w zakresie
czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania, a także zaniechania
czynności w toku postępowania, do których zamawiający jest zobowiązany z mocy ustawy
Pzp.
W ustalonych okolicznościach sprawy Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez
naruszenie zasad współżycia społecznego.
B. (sygn. akt 1406/09)
Izba uznała,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 9 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez nie zapewnienie w postępowaniu
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy WARBUD S.A. z postępowania oraz w związku z
zaniechaniem odrzucenia tej oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na nie złożenie
przez wykonawcęoświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą.
Izba uznała,że zarzut powyższy został podniesiony wobec zaniechania czynności
wykluczenia w ustawowym terminie, pomimoże odwołujący w dniu 24 lipca 2009 r. stwierdził
brak w dokumentacji postępowania oświadczenia WARBUD S.A. o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp protest wnosi się
wobec czynności zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów ustawy Pzp. Skoro zawiadomienie
o wykluczeniu wykonawcy, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający przekazuje
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem dokonanie czynności
wykluczenia wykonawcy lub zaniechanie dokonania tej czynności można stwierdzićdopiero
wobec decyzji podjętej przez zamawiającego i zakomunikowanej wykonawcom.
Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Stosownie do treści art.
85 ust. 2 Pzp, w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), w uzasadnionych przypadkach co najmniej na 7 dni przed upływem terminu
związania ofertązamawiający może tylko raz zwrócićsiędo wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż60 dni. Ust. 3 ww.
przepisu wskazuje,że odmowa wyrażenia zgody nie powoduje utraty wadium, a ust. 4, iż
zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalna tylko
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe,
z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Izba ustaliła, na podstawie oświadczenia zamawiającego złożonego w toku
rozprawy, któremu odwołujący nie zaprzeczył,że w toku postępowania zamawiający nie
wzywał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jednocześnie z dokumentacji postępowania wynika,że zamawiający wzywał wykonawców
do przedłużenia ważności wadium. i tak pismem z dnia 9 stycznia 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawców „do przedłużenia ważności wadium w terminie odpowiednim do upływu
ważności”. W toku postępowania wykonawcy składali stosowne dokumenty potwierdzające
ważnośćwadium na przedłużony okres, a niektórzy – również- oświadczenia o wyrażeniu
zgody na przedłużenie okresu związania ofertądo upływu okresu ważności wniesionego
przez nich wadium. Powyższe potwierdza np. treśćpisma Konsorcjum ERBUD z dnia 23
marca 2009 r. oraz treśćpisma Budimex-Dromex z dnia 18 marca 2009 r. W ocenie Izby
warunkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
jest dochowanie przez zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia
oświadczenia w trybie art. 85 ust. 2 Pzp. Izba uznała,że skoro zamawiający nie wzywał
wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, to nie miał
następnie podstaw do oceny braku oświadczenia, a tym bardziej wykluczenia wykonawcy z
powodu braku jego złożenia. Nieprawidłowe działanie zamawiającego nie może skutkować
negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców. W takich okolicznościach znajduje pełne
uzasadnienie stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 28
maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 194/07,że „złożenie wadium – w postaci gwarancji bankowej
ważnej do określonego dnia jest jednocześnie wyrazem woli per facta concludentia
związania sięofertądo dnia uwidocznionego w gwarancji bankowej.” Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iżpostanowienie zawarte w gwarancji złożonej przez WARBUD
S.A. Nr 1195/2009/FIN, udzielonej przez SOCJETE GENERALE Spółka Akcyjna Oddział
w Polsce z siedzibąw Warszawie w dniu 17 lipca 2009 r., o treści „Realizacja niniejszego
zobowiązania do łącznej kwoty nie przekraczającej 1 000 000,00 PLN nastąpi wtedy i tylko
wtedy, gdy: 1. Wykonawca po powiadomieniu go o akceptacji jego oferty przez
zamawiającego, w okresie jej ważności: a) odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub [...]”, uzależnia
skutecznośćwniesionego zabezpieczenia od złożenia przez wykonawcęoświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużeniu okresu związania ofertą. W ocenie Izby uznanie, iżoferta
jest ważna wówczas (w okresie), gdy została zabezpieczona poprzez wniesienie wadium, nie
jest sprzeczne z tak sformułowanym postanowieniem.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3
oraz art. 87 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z nadużyciem
ww. przepisów przez ich wadliwe zastosowanie w celu doprowadzenia oferty WARBUD S.A.
do zgodności z siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie jej odrzucenia jako
niezgodnej z siwz,
Pismem z dnia 20 lipca 2009 r. zamawiający wezwał WARBUD S.A. do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dotyczących różnic opisów pozycji kosztorysowych
w złożonej przez WARBUD S.A. ofercie w zakresie pozycji wskazanych w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie jako podlegających wyjaśnieniu (str.48 wyroku).
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. poinformował WARBUD S.A. o poprawieniu w
ofercie omyłek w kosztorysie ofertowym nr 1.5 Budynek Odpraw autobusów” w pozycjach 41
d7, 50d7, 47d7, 56d8, w kosztorysie 1.6 „Punkt kontroli Indywidualnej” poz. 23.d4, 24d4,
31.d5, w kosztorysie ofertowym 1.7 „Punkt Kontroli Indywidualnej” poz. 23.d4, 24.d4, 31.d5,
w kosztorysie ofertowym 1.9 Punkt Kontroli Wyjazd” poz. 23.d4, 24.d4,31d5, w kosztorysie
ofertowym 1.10 Punkt kontroli Wjazd” poz. 23.d4, 24.d4,31.d5, w kosztorysie ofertowym 1.13
Budynek TaxFree” poz. 46.d7, w kosztorysie ofertowym 1.14 Zadaszenie odpraw pojazdów
ciężarowych poz. 13.d4, 19.d4.
W wyjaśnieniach złożonych przez WARBUD S.A. (pismo z dnia 23 lipca 2009 r.)
wykonawca, powołując sięna wytyczne zamawiającego zawarte w odpowiedziach na
pytania wykonawców, potwierdził przyjęcie wymaganych materiałów i ich parametrów
wskazując, iżzamawiający nie wymagał zmiany opisu pozycji kosztorysowych. Powyższe
potwierdził w toku rozprawy zamawiający. Wykonawca wyjaśnił także, iżw ofercie (kosztorys
ofertowy 3.1.16), w zakresie instalacji elektrycznych, wycenił 10 punktów kontroli, zgodnie
z wymogami siwz, na kwotę410 301,77 zł. Wskazał,że wykonanie tych punktów kontroli
zostało przewidziane w cenach jednostkowych kosztorysu ofertowego oraz zaznaczył
w opisie kolumna 2 Tabeli Zbiorczej. WARBUD S.A. wskazał,że nie pomnożył wartości
z kolumny 3 (kosztorysu) razy 10, gdyż„podane ilości kosztorysowe sąilościami dla
prawidłowej ilości budynków tj. 10 szt.”. Zamawiający natomiast nie określił,że kwota
z kosztorysu powinna byćpomnożona przez 10. Zatem, wykonawca kwotęz kosztorysu
uwzględniającą10 szt. budynków pomnożył razy 1. W ocenie Izby, wyjaśnienia powyższe są
spójne z treściązawartąw powyższej pozycji kosztorysu i na ich podstawie zamawiający był
uprawniony do uznania prawidłowości treści oferty WARBUD S.A. w omawianym zakresie.
Istotny jest równieżfakt,że zaoferowana w tej pozycji cena nie odbiega odśredniej ceny
zaoferowanej w tym kosztorysie przez pozostałych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Natomiast, dokonanie rachunku, co wskazał odwołujący, tj. aby pomnożyć
wartośćomawianego kosztorysu WARBUD S.A. razy 10, nie jest słuszne, gdyżpowoduje,
iżotrzymany wynik – wartośćkosztorysowa w omawianym zakresie -stanowi ok. 10-krotnośćśredniej ceny zaoferowanej przez pozostałych wykonawców w tym zakresie, a zatem
zarówno z logicznego jak i ekonomicznego punktu widzenia zaoferowanie takiej ceny jest
niewiarygodne, co wynika w sposób oczywisty z porównania ofert.
Przedstawione przez WARBUD S.A. wyjaśnienia potwierdziły zatem zgodnośćtreści
oferty w powyższym zakresie z wymaganiami zamawiającego. Wbrew twierdzeniu
odwołującego, nie można uznać,że wyjaśnienia złożone przez WARBUD S.A. stanowiły
negocjacje dotyczące treści oferty pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym. Podkreślić
należy,że zawarte w ofercie oświadczenia nie sąsprzeczne z oświadczeniami złożonymi
w ramach wyjaśnień, a zatem nie można mówićw tym przypadku o istnej zmianie treści
oferty, która nie pozwala na dokonanie poprawienia wskazanych omyłek w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła wadliwego zastosowania przez
zamawiającego przepisów art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp w celu doprowadzenia oferty WARBUD
S.A. do zgodności z siwz, a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie jej odrzucenia, jako niezgodnej z siwz.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego skali poprawionych błędów w ofercie
WARBUD S.A. wskazaćnależy,że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp aniżaden inny przepis
ustawy nie uzależnia możliwości poprawiania omyłek, w omawianym trybie, od ich ilości
lub od łącznej ich wartości. Kryterium uznania danej omyłki za podlegającąpoprawieniu jest
jej istotność, pod względem wpływu na treśćoferty. W ocenie Izby. treśćprzepisu nie daje
podstawy do określania w sposób arbitralny arytmetycznych granic kwotowych bądź
ilościowych pozwalających na uznanie omyłki za podlegająca poprawieniu. Podkreślić
należy,że powyższe kwestie podlegaćpowinny ocenie każdorazowo w odniesieniu do
konkretnej sytuacji i warunków danego postępowania w sprawie zamówienia. Jako zasadę
nadrzędnąnależy przy tym wskazaćzachowanie przez zamawiającego w postępowaniu
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a także, co podkreślił
w wyroku Sąd Okręgowy w Rzeszowie, zasadęprzejrzystości i jawności postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że poprawienie omyłek w ofercie WARBUD S.A.
powodujące zwiększenie ceny oferty o ponad 37 tysięcy zł w warunkach przedmiotowego
postępowania nie stanowi o naruszeniu wskazanych przez odwołującego norm prawnych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała,że zarzut powyższy
zasługuje na uwzględnienie, a ponadto,że dokonana ww. czynnośćw okolicznościach
ustalonych w sprawie, stanowi przejaw niezachowania w postępowaniu zasady równego
traktowania wykonawców. Izba zważyła, co następuje.
Po pierwsze, w ramach rozpoznanego odwołania o sygn. akt KIO/UZP 1260/09
Izba uwzględniła zarzut dotyczący zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki
polegającej na braku pozycji 21 kosztorysu „Budynek Główny – instalacja wentylacji
i klimatyzacji” w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powyższa kwestia została omówiona w części
A nn. uzasadnienia.
Po drugie, Izba uznała,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu z powodu
braku wyceny w ofercie odwołującego 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do powyższych braków zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w grudniu 2008 r. W piśmie z dnia 3 grudnia 2008r.
zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie „czy wykonawca potwierdza wykonanie kompletnego
obiektu oczyszczalniścieków jak w dokumentacji projektowej jako oczyszczalni biologicznej
z zastosowaniem technologii MBBR – złoża ruchomego „EvU-Perl” i pełnej tlenowej
stabilizacji osadu nadmiernego? W przedstawionej ofercie brak danych dotyczących
technologii oferowanej oczyszczalni jak równieżbrak potwierdzenia technologii zastosowanej
w projekcie.” Odwołujący wyjaśnił (pismo z dnia 11 grudnia 2008 r.), iżpotwierdza wykonanie
obiektu zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentacji projektowej.
Powyższe wyjaśnienia zostały przyjęte przez zamawiającego, czego wyrazem jest
niepodniesienie ww. braków kosztorysu, jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego
w dniu 10 lutego 2009 r. Z treści wezwania do wyjaśnieńwynika,że wobec stwierdzonych
braków w kosztorysie wątpliwości zamawiającego dotyczyły jedynie zastosowania przez
wykonawcętechnologii określonej w projekcie, pomimo posiadania przez zamawiającego
wówczas jużpełnej wiedzy o braku pozycji kosztorysu. Powyższe wskazuje,że zamawiający
nie uznał braków omawianych pozycji za niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz.
Izba zważyła,że ta częśćzamówienia stanowi pewnązwartącałośćtechnologiczną,
wycenionąprzez odwołującego. Prawidłowe jej wykonanie polega na osiągnięciu efektu
w postaci obiektu funkcjonującego zgodnie ześciśle określonątechnologią(mechanizmu
oczyszczalni). .Jego elementy sąokreślone poprzez oznaczenie danej technologii, co
odwołujący potwierdził składając stosowne oświadczenia. Podkreślićrównieżnależy,
iżponowne podnoszenie przez zamawiającego kwestii braków w ofercie, które były mu
znane od kilku miesięcy i zostały wyjaśnione, przed pierwsząocenąofert, stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Izba
zważyła,że ani w informacji o wynikach postępowania, ani teżna rozprawie zamawiający nie
powołał przyczyn dla których zmienił wcześniej zajęte stanowisko (uznanie wyjaśnień
odwołującego). Powyższe oraz sposób sformułowania podstaw odrzucenia oferty
odwołującego, wskazujący przywoływane pominięcie jako dodatkowąpodstawęodrzucenia
nakazuje ocenićczynnośćzamawiającego jako sprzecznąz zasadami uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Tym bardziej,że zamawiający, na którym spoczywa
ciężar dowodu w zakresie przesłanek odrzucenia, zgodnie z art. 188 ust. 1 Pzp, nie wywiódł
i nie udowodnił niemożności realizacji przedmiotu zamówienia przez odwołującego,
w szczególności w kontekście złożonych wyjaśnień.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3 Pzp w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp
poprzez nie wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie i nie dokonanie czynności
bezprawnie zaniechanej tj. doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu
w sprawie sygn. akt 1260/09 i rozpoznany przez Izbęw pierwszej części uzasadnienia
wyroku (częśćA uzasadnienia), wobec czego nie podlegał ponownemu rozpoznaniu.
Stosownie do brzmienia art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu
w zakresie okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego
odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego, w tym samym postępowaniu
(odwołanie podlega odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym, jeżeliżaden z zarzutów
odwołania nie podlega rozpoznaniu na rozprawie).
W ustalonym, jak wyżej, stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 7 ust.1 w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp wobec
nie potwierdzenia sięnaruszenia zasad współżycia społecznego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp i w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp z powodu zaniechania zastosowania
tych przepisów w toku badania i oceny ofert oraz w związku z zaniechaniem wykonania
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca 2009 r. i art. 5 k.c. w związku
z art. 14 Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego został rozpoznany przez
Izbęw sprawie sygn. akt 1260/09 (częśćA uzasadnienia), a wobec podniesienia
w rozpoznanym odwołaniu tych samych okoliczności, przez tego samego wykonawcę
w niniejszym postępowaniu zarzut powyższy nie podlegał ponownemu rozpoznaniu przez
Izbę.
Omówione okoliczności sprawy uzasadniały uwzględnienie obu odwołańwobec
potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego w toku postępowania przepisów art. 87
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, co miało istotny wpływ na
wynik postępowania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert z udziałem oferty odwołujacego,
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewodę Podkarpackiego, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A,
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
ERBUD S.A., Wolff & Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa,
ul. Puławska 300A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 4031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy)
przez
Wojewodę
Podkarpackiego,
35-959
Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller
GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 4031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy)
przez
Wojewodę
Podkarpackiego,
35-959
Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff & Müller
GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff &
Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
B
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff &
Müller GmbH & Co. KG, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewoda Podkarpacki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej Pzp, pn.: „Budowa drogowego przejścia granicznego w Budomierzu”.
Postępowanie zostało wszczęte poprzez publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE
w dniu 16 września 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 179 - 238576).
W przedmiotowym postępowaniu, na skutek skarg wniesionych do sądu okręgowego
przez zamawiającego i wykonawców, w tym odwołującego - Konsorcjum: ERBUD S.A., Wolff
& Müller GmbH & Co. KG z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej Konsorcjum ERBUD, na
orzeczenie KIO z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 319/09, KIO/UZP 320/09,
KIO/UZP 321/09, Sąd Okręgowy w Rzeszowie wydał wyrok w dniu 24 czerwca 2009 r. sygn.
akt VI Ga38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 32/09, którym zmienił ww. wyrok KIO poprzez m.in.
uwzględnienie w części skargi wniesionej przez odwołującego. Sąd nakazał zamawiającemu
Wojewodzie Podkarpackiemu „unieważnienie czynności wyboru oferty WARBUD S.A. i
powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum ERBUD S.A., Wolff &
Müller GmbH & Co. KG z przewidywanym postępowaniem wyjaśniającym w zakresie oferty
złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBUD S.A. w Warszawie.”
W dniu 16 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez WARBUD S.A. i przystąpieniu do ponownego
badania i oceny ofert złożonych przez WARBUD S.A. i Konsorcjum ERBUD.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował Konsorcjum ERBUD,
iżpoprawia w jego ofercie omyłki w pozycji 49 i 12 kosztorysu ofertowego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
A.
Po zapoznaniu sięz powyższąinformacjąKonsorcjum ERBUD wniosło protest
zarzucając zamawiającemu zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
ERBUD oraz zaniechanie wykonania wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24
czerwca 2009 r. z uwagi na nie doprowadzenie oferty Konsorcjum ERBUD do zgodności z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności poprawienia oferty odwołującego oraz zaniechanie wyboru tej
oferty jako najkorzystniejszej,
b) art. 7 ust. 1 w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez nie wykonanie wyroku sądu i nie
dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej tj. doprowadzenia oferty odwołującego do
zgodności z siwz po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,
c) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego oraz przepisów przywołanych w treści protestu.
Wniósł o doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp,
poprzez: wykonanie wyroku sądu tj. przez poprawienie oferty odwołującego w taki sposób,
aby doprowadzićjej treśćdo zgodności z siwz, powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 24
czerwca 2009 r. sygn. akt VI Ga 38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 33/09 zmienił wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. i nakazał zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty WARBUD S.A. oraz powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
oferty Konsorcjum ERBUD z przewidywanym postępowaniem wyjaśniającym w zakresie
oferty złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBUD S.A. Odwołujący przytoczył zarzuty iżądania zawarte w proteście dnia 20 lutego 2009 r. i odwołaniu z dnia 11 marca 2009 r.
uwzględnione przez Sąd Okręgowy. Stwierdził,że Sąd Okręgowy w pełni podzielił
stanowisko KIO zawarte w uzasadnieniu wyroku, iż„brak w kosztorysie ofertowym ERBUD -
Budynek Główny -"instalacja wentylacji i klimatyzacji" poz. 21, 22 i 61, w sytuacji gdy
materiały te zostały wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz
kosztorysów dotyczących innych budynków - nie stanowi o niezgodności co do treści oferty i
daje podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp (co wymaga jednak
ustalenia przez zamawiającego z wykonawcąw trybie wyjaśnieńpewnych kwestii między
innymi dotyczących identyczności przewidywanych materiałów)”.
Odwołujący podniósł,że zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r., w sposób
wprowadzający w błąd wezwał Konsorcjum ERBUD do wyrażenia zgody na poprawienie
jedynie dwóch pozycji tj. 49 i 12, pomijając jednąpozycjędot. cokołu o wartości kilkuset
złotych, stanowiącej 0,000013 % wartości oferty. Zwrócił uwagęna skalębłędów jakie do tej
pory zamawiający poprawił w ofercie WARBUD S.A. zwiększając jej wartośćo kilkadziesiąt
tysięcy złotych. Zamawiający nie uznał, przy tym,że kwalifikująone ofertędo jej odrzucenia
wobec niemożliwości ich wyjaśnienia lub poprawienia. Sama ich ilośći znaczące
konsekwencje finansowe budząwątpliwośćco do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podniósł,że oferta WARBUD S.A. nadal zawiera błędy w kosztorysach, których do tej pory
zamawiający nie stwierdził i nie poprawił np. w zakresie kosztorysu 3.1.16. Podniósł,że
zamawiający nawet po wyroku sądu uchyla sięod dokonania prawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum ERBUD, która jako jedyna ważna, spełnia, po
poprawieniu jej treści, wszystkie wymagania siwz.
Odwołujący wskazał także,że WARBUD S.A. od dawna nie jest związany swoją
ofertą, gdyżnie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, wobec czego zasadne byłoby wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu zgłosił przestąpienie
WARBUD S.A., wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający odrzucił protest. Stwierdził,że prowadzi w postępowaniu czynności
zgodnie z wyrokiem wydanym w dniu 24 czerwca 2009 r. przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie
VI Wydział Gospodarczy. W dniu wniesienia protestu tj. l0 sierpnia 2009 r. zamawiający był
w trakcie prowadzenia czynności badania i ponownej oceny ofert. Nie zaniechał więc wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ERBUD skoro nie dokonał jeszcze czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie zamawiającego odwołujący oprotestował czynnośćpolegającąna uznaniu
tylko dwóch, a nie trzech pozycji dot. braków kosztorysowych. Zgodnie z uzasadnieniem
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie zamawiający dokonał czynności ustalenia
z wykonawcą, w trybie wyjaśnień, kwestii dotyczących identyczności przewidywanych
materiałów. W toku tej czynności zamawiający uznał,że wentylator dachowy (poz. nr 22
i poz. nr 49) oraz cokół (poz. nr 61 i poz. nr 12) sątakie same, a cokoły z pozycji 21 i 48
posiadająrożne wymiary z uwagi na ich dostosowanie do wielkości otworów w dachu.
Pozycja nr 21 kosztorysu "Instalacja wentylacji i klimatyzacji" - budynek główny dotyczy
wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W1 c - l szt., zaśpozycja nr 48 - którąwskazuje
wykonawca jako pozycjętożsamą- dotyczy wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym
W3. W związku z powyższym gabaryt i konstrukcja cokołu z poz. nr. 21 - ilość1 szt. jest
nieporównywalna z gabarytem i konstrukcjącokołu wycenionego w poz. nr 48. Zamawiający
nie może zatem uznać,że cokół z pozycji nr 21 wykonany do otworu w dachowym. 415x300
mm systemu W1c jest tożsamy z cokołem z pozycji nr 48 wykonanym do otworu o wym.
415x260 mm, co ma swoje odwzorowanie w dokumentacji projektowej.
Zamawiający stwierdził także,że zwrócił siędo Konsorcjum ERBUD o wyjaśnienie
braku dodatkowych 98 pozycji w kosztorysie: "Oczyszczalniaścieków - technologia + AKPiA
+ kontenery”, które stwierdził w trakcie ponownego badania oferty. W odpowiedzi
Konsorcjum ERBUD nie odniosło sięmerytorycznie do tej kwestii, nie wskazało, gdzie
zostały wycenione brakujące pozycje. Zamawiający nie odnalazł w kosztorysach
szczegółowych pozycji tożsamych z pozycjami brakującymi, celem ich ewentualnej poprawy.
Zamawiający zwrócił uwagę,że Sąd Okręgowy nakazał ponowne zbadanie dwóch
wskazanych ofert, co przesądza o tym,że obie oferty uczestnicząw postępowaniu
przetargowym. Wyjaśnił,że złożenie przez WARBUD S.A. przedłużonej gwarancji, jako
formy złożonego wadium, jest równoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertą
iżadne oświadczenie wykonawcy w tym zakresie nie jest wymagane.
Konsorcjum ERBUD wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym
podtrzymało w całości zarzuty i argumentacjęz protestu. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu wykonania wyroku poprzez poprawienie oferty odwołującego w taki sposób
aby doprowadzićjej treśćdo zgodności z siwz, nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
WARBUD S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
B.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
Konsorcjum ERBUD – odwołującego, o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wARBUD S.A. i o odrzuceniu oferty Konsorcjum ERBUD jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konsorcjum ERBUD wniosło protest wobec:
1) zaniechania wykluczenia WARBUD S.A oraz zaniechania odrzucenia jego oferty,
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty WARBUD S.A.
3) bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł w proteście o doprowadzenie postępowania do jego zgodności
z przepisami ustawy Pzp m.in. poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wykonanie
wyroku Sądu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej rezultacie wykonanie
wyroku oraz odrzucenie oferty WARBUD S.A., dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum ERBUD.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty WARBUD S.A. odwołujący podniósł,
co następuje:
WARBUD S.A. nie jest jużuczestnikiem postępowania, gdyżnie złożył oświadczenia
o wrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a mimo to jest wybierany jako
wykonawca, który złożył najkorzystniejsząofertę. Brak czynności prawej (złożenia
oświadczenia woli), zgodnie z art. 9 Pzp, nie może byćkonwalidowany, co powinno
skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy. Zgodnie z art. 78 §1 k.c. w związku
z art. 14 Pzp, dla zachowania formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. Skoro zatem zgoda, nie została
wyrażona w formie pisemnej, to obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy
z postępowania. WARBUD S.A. od 10 kwietnia 2009 r. nie jest związany swojąofertą. Takie
działanie urąga art. 5 k.c. w związku z 14 Pzp.
Odnosząc siędo naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z nadużyciem ww. przepisów przez ich wadliwe zastosowanie w celu
doprowadzenia oferty WARBUD S.A. do zgodności z siwz, a przez to uchylenia sięod
zastosowania wobec tej oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i jej odrzucenia, jako niezgodnej
z siwz, wskazał na skalębłędów, jakie do tej pory zamawiający poprawił w ofercie WARBUD
S.A. Wskazał,że ilośćbłędów i znaczące konsekwencje finansowe nie pozwalająna
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający, po poprawieniu omyłek, zwiększył cenę
tej oferty o ponad 37 tysięcy zł. Stwierdził, iżSąd Okręgowy nakazał wyjaśnienie treści
oferty, tymczasem zamawiający wykorzystał proceduręwyjaśnień, aby po raz kolejny
zastosowaćtryb poprawienia omyłek w ofercie WARBUD S.A., czego Sąd jużnie nakazał.
Odwołujący wskazał,że WARBUD S.A. złożył ofertę, w której wiele pozycji było
niedopowiedzianych, co stanowiłoby kolejnąmożliwośćdo zmian materiałowych na etapie
realizacji zamówienia. Jako przykład wpodał pozycje z niepełnym opisem, których
poprawienie nie było uprawnione:
-
pokrycia dachowe,
-
sufity podwieszane aluminiowe,
-
rynny dachowe półokrągłe ośr. 12 cm,
-
rynny spustowe okrągłe ośr. 12 cm,
-
obróbki przy szerokości w rozwinięciu ponad 25 cm - z blachy ocynkowanej,
Zdaniem odwołującego, poprawienie ww. pozycji w ofercie WARBUD S.A.świadczy
o negocjacjach pomiędzy stronami przedmiotu umowy.
Podkreślił, iżSąd w wyroku stwierdził wyraźnie,że WARBUD S.A. wycenił jeden posterunek
kontroli, zatem wykonanie wyroku Sądu może polegaćtylko i wyłącznie na przenożeniu
w załączniku B (strona 11 oferty WARBUD) wartości kosztorysu 3.1.16 (vide: strona 348
oferty) za jeden posterunek przez ilośćposterunków tj. 10 (kolumna nr 4 kosztorys 3.1.16 -
strona 11 oferty WARBUD).
Odnosząc siędo naruszenia art. 7 ust.1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty WARBUD, pomimoże
jej treśćnie odpowiada treści siwz oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, wskazał, iżodnośnie
Punktu Kontroli Indywidualnej - w dziale 6.1 nie uwzględniono odpowiedzi Inwestora zgodnie
z pismem nr 49, poz. 12, pismo nr 17 poz. 3, Punktu Kontroli Wjazd + Wyjazd (dwa
kosztorysy) - w dziale 6.1 nie uwzględniono odpowiedzi Inwestora zgodnie z pismem nr 49
poz. 12, pismo nr 17 poz. 3, Zagospodarowania terenu (przez drogi, place, parkingi zieleń) -
brak jest podstaw wyceny dla poszczególnych 96 pozycji o wartości 18.400.327,04 PLN
netto (kosztorys 2.2, strony oferty 268 – 272). Odwołujący dodał,że wykonawca usunął całą
kolumnęz podstawami wyceny, co nie stanowi omyłki leczświadome działanie wykonawcy.
Odnosząc siędo kwestii odrzucenia oferty odwołującego podniósł, co następuje:
Brak w ofercie cokołu oraz koniecznośćpoprawienia tej oferty nie powinna na tym
etapie postępowania budzićjakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający wbrew wyrokowi
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu z tego samego powodu odrzucił po raz kolejny ofertę
odwołującego.
Odwołujący wskazał na treśćsentencji wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn.
akt VI Ga 38/09, VI Ga 7/09, VI Ga 33/09 z dnia 24 czerwca 2009r „zmienia wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. w pkt 1 A i B oraz pkt 2 ppkt 2 A i B w ten sposób,że: B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KlOIVZP1320109 złożone przez Konsorcjum firm:
ERBUD S.A. (Lider Konsorcjum) i Wolff& Muller GmbR & Co.KG z siedzibądla Lidera
Konsorcjum w Warszawie i nakazuje zamawiającemu Wojewodzie Podkarpackiemu
unieważnienie czynności wyboru oferty WARBUD S.A. w Warszawie i powtórzenie czynności
oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum ... [ERBUD] z przewidywanym postępowaniem
wyjaśniającym w zakresie oferty - złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBUD SA....”
Odwołujący przywołał treśćzarzutów protestu i odwołania oraz orzeczenia KIO w tej
sprawie. Stwierdził,że Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisko KIO,że brak
w kosztorysie ofertowym Konsorcjum ERBUD - budynek główmy -"instalacja wentylacji
i klimatyzacji" poz. 21, 22 i 61, w sytuacji gdy materiały te zostały wycenione w innych
pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztorysów dotyczących innych budynków - nie
stanowi niezgodności co do treści oferty i daje podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp (co wymaga jednak ustalenia przez zamawiającego z wykonawcąw trybie
wyjaśnieńpewnych kwestii między innymi dotyczących identyczności przewidywanych
materiałów). Zamawiający wbrew powyższemu wyrokowi Sądu nie poprawił z niejasnych
powodów jednej pozycji cokołu o wartości kilkuset złotych stanowiącej 0,000013 % wartości
oferty. Odwołujący wskazał,że ceny wykonawcy WARBUD S.A. w kosztorysie "instalacji
wentylacji i klimatyzacji" w poz. 21 i 48 sąidentyczne. Wskazał,że innąomyłkąmoże
stanowićpominięcie pozycji kosztorysowej ( por. wyrok KIO z dnia 16.01.2009 r KIO/UZP
1536/08). Za takąwykładniąprzemawia równieżtreśćuzasadnienia do ustawy z dnia
04.09.2008 r. o zmianie ustawy Prawo ZamówieńPublicznych.
Zwrócił uwagę,że zamawiający wadliwie odczytuje dokumentacjęprojektową, gdyż
we wskazanym miejscu pokazany jest otwór w stropie (dokumentacja i przedmiar dla robot
budowlanych), a nieśrednica czy wymiar cokołu (tj. dokumentacja dla robot instalacyjnych),
z której wynika,że dla pozycji 21 i 48 należy nie tylko przyjąćten sam KNR i nakłady, ale też
podaćanalogiczne ceny (identycznie swojąofertęukształtował WARBUD).
Odnosząc siędo braków w kosztorysie dotyczącym oczyszczalniścieków w ofercie
odwołującego podkreślił,że na temat oczyszczalniścieków zamawiający przeprowadził
proceduręwyjaśnień(pytania z dnia 3 grudnia 2008 r.) i wyjaśnienia te (z dnia 11 grudnia
2008 r.) uznał za wyczerpujące, gdyżjakiekolwiek braki w ofercie, w tym zakresie, nie stały
siępodstawąodrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD przy ocenie ofert w dniu 10 lutego 2009
r. Zamawiający nie może więc powoływaćsięna te okoliczności, skoro były mu one znane w
dniu 3 grudnia 2008 r. Odwołujący wyjaśnił powyższe kwestie w piśmie z dnia 24 lipca 2009
r. (objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa). Podkreślił,że wytykane po 9 miesiącach po raz
kolejny uchybienia nie powodujązmiany w treści oferty, nie wpływająna wysokośćceny
oferty, ani na trudności w rozliczeniu tej inwestycji. Zaoferowana cena (kosztorys 4.1.10
Oczyszczalnia AKPIA+Kontenery) jest porównywalna z cenami innych ofert.
Ponadto, odwołujący oświadczył,że złożył w ofercie wszelkie oświadczenia
zapewniające zabezpieczenie interesu zamawiającego w ramach zaoferowanej ceny,
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem budowlanym i projektami
wykonawczymi, szczegółowymi specyfikacjami technicznymi. Wskazał,że to na
zamawiającym spoczywa ciężar dowodu (art. 188 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku
z art. 6 k.c.) niezgodności treści oferty z treściąsiwz.
Na okolicznośćnaruszenia art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp przywołał fragment
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie, iż„Oferty obu tych wykonawców nie sąsprzeczne
z SIWZ zapewniająprzedmiot realizacji zamówienia w całości.” Wskazał,że ratio legis
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest odpowiednio eliminacja z postępowania ofert, na podstawie
których nie można zrealizowaćdanego zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz nie dających możliwości prawidłowego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W tym przypadku zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
daje pełnągwarancjęwykonania wszystkich nałożonych przez postanowienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego na strony (zamawiającego i wykonawcę) obowiązków.
Na poparcie swojego stanowiska przywołał orzeczenia KIO: KIO/UZP 225/08, KIO/UZP
195/08, KIO/UZP 192/08, KIO/UZP 280/08, KIO/UZP 22/08, KIO/UZP 192/08 i Sądu
Okręgowego w Gliwicach, który w wyroku sygn. akt X Ga 23/07/za stwierdził, iżbłędne
podanie w kosztorysie ofertowym ilości robót w stosunku do przedmiaru stanowi
rozbieżność, która "w istocie wżaden wpływa na możliwośćdokonania rzetelnej oceny ofert”.
Oferta nie jest oświadczeniem woli złożonym "w próżni", in abstracto ale wynika
z uwzględnienia całokształtu opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane.
Odwołujący zwrócił uwagę,że "formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców" (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07).
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu zgłosił przestąpienie
WARBUD S.A., wnosząc o oddalenie protestu.
Zamawiający odrzucił protest. Wyjaśnił,że prowadził czynności w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy wydanym w dniu 24 czerwca 2009 r. Po ponownym
badaniu i ocenie ofert złożonych przez Konsorcjum ERBUD oraz WARBUD S.A. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty firmy WARBUD S.A. jednocześnie odrzucając ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako nie odpowiadającątreści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnił w uzasadnieniu,że złożenie przez
WARBUD S.A. przedłużonej gwarancji wadialnej obowiązującej do dnia 19 października
2009 r. jest równoznaczne z przedłużeniem terminu związania ofertąiżadne oświadczenie
wykonawcy w tym zakresie nie jest wymagane. Wskazał na orzecznictwo sądowe: Wyrok
Sądu Okręgowego z dnia 28 maja 2007 r. sygn. akt. XIX Ga 194/07. Stwierdził,że zarzut ten
był podnoszony w proteście z dnia 10 sierpnia 2009 r. i zgodnie z art. 181 ust. 7 Pzp nie
może byćwykorzystany w kolejnym proteście.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego nie poprawienia kosztorysu 3.1.16
(10 posterunków kontroli) w ofercie WARBUD S.A. zamawiający podkreślił,że ten sam
zarzut podnoszony był na rozprawie przed KIO w dniu 26 marca 2009 r. i w ocenie KIO nie
znalazł swojego potwierdzenia, co zostało wskazane w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia
31.03.2009 r.. Pomimo tego zamawiający zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 24 czerwca 2009 r. dokonał ponownej oceny oferty WARBUD S.A.
oraz wyjaśnieńm.in. w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia potwierdzają,że zaoferowana
cena kosztorysowa dotyczyła 10 posterunków kontroli.
W kwestii zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
wyjaśnił,że zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia
24 czerwca 2009 r. dokonał czynności ustalenia z odwołującym w trybie wyjaśnieńz art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp kwestii dotyczących identyczności przewidywanych materiałów. W toku tej
czynności zamawiający uznał,że wentylator dachowy (poz. nr 22 i poz. nr 49) oraz cokół
(poz. nr 61 i poz. nr 12) sątakie same, a cokoły z pozycji nr 21 i nr 48 posiadająróżne
wymiary z uwagi na ich dostosowanie do wielkości otworów w dachu. Pozycja nr 21
kosztorysu "Instalacja wentylacji i klimatyzacji" - budynek główny dotyczy wykonania cokołu
w systemie wentylacyjnym W1c – 1 szt., zaśpozycja nr 48, którąwskazywał odwołujący jako
tożsamą- dotyczy wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W3, więc gabaryt
i konstrukcja cokołu z poz. nr 21 - ilość1 szt. jest nieporównywalna z gabarytem
i konstrukcjącokołu wycenionego w poz. nr 48. Zamawiający nie mógł uznać,że cokół
z pozycji nr 21 wykonany do otworu w dachu o wym. 415x300 mm systemu W1c jest
tożsamy z cokołem z pozycji nr 48 dot. systemu wentylacyjnego W3 wykonanym do otworu
o wym. 415x260 mm, co ma swoje odwzorowanie w dokumentacji projektowej.
Zamawiający podkreślił,że wystąpił do Konsorcjum ERBUD o wyjaśnienie braku
dodatkowych 98 pozycji w kosztorysie: "Oczyszczalniaścieków - technologia + AKPiA +
kontenery", które stwierdził w trakcie ponownego badania oferty. W odpowiedzi Konsorcjum
nie odniosło siędo tej kwestii merytorycznie, nie wskazało, gdzie zostały wycenione
brakujące pozycje. Zamawiający nie odnalazł w kosztorysach szczegółowych pozycji
tożsamych z pozycjami brakującymi, celem ich ewentualnej poprawy, w związku
z powyższym odrzucił ofertęjakąniezgodnąz treściąsiwz. Zwrócił uwagę,że identyczną
proceduręwyjaśnieńzastosował w stosunku do oferty WARBUD S.A. w kwestii braków
opisów pozycji kosztorysowych. Wyjaśnił, iżprzede wszystkim podstawąodrzucenia oferty
Konsorcjum ERBUD w dn. 10.02.2009 r. był brak 3 pozycji kosztorysowych, co zamawiający
uznał wówczas za wystarczającąpodstawądo odrzucenia oferty z uwagi na ich szczególny
charakter. W związku z tym,że Sąd Okręgowy w Rzeszowie nakazał ponownąocenędwóch
pozostałych w postępowaniu ofert, miał obowiązek dokonaćich oceny w całości. Podkreślił,że podstawowąprzesłankąodrzucenia oferty odwołującego jest brak identyczności
i tożsamości cokołu w systemie wentylacyjnym W1c, a brak 98 pozycji uzasadnia odrzucenie
oferty jako przesłanka dodatkowa.
Odnosząc siędo kwestii braku 2038 pozycji kosztorysowych podkreślił,że zarówno
KIO jak Sąd Okręgowy w Rzeszowie uznał,że zamawiający nie wymagał od wykonawców
kosztorysów wyposażenia dla poszczególnych budynków i nie ma przepisów obligujących
wykonawców przy sporządzaniu kalkulacji do określania cen jednostkowych poszczególnych
pozycji kosztorysowych, a ponadto, ww. zarzuty podnoszone były w poprzednich protestach
i zgodnie z art. 181 ust. 7 Pzp nie mogąbyćwykorzystane w kolejnym proteście.
Pozostałe zarzuty dotyczące nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania, naruszenia zasad współżycia społecznego oraz zaniechania
doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz były podniesione w proteście z dnia
10 sierpnia 2009 r. i wcześniejszych protestach i zgodnie z ustawąPrawo zamówień
publicznych nie mogąbyćponownie podnoszone.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Podtrzymał w odwołaniu
wszystkie zarzuty i podniósł naruszenie przez zamawiającego przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 9 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy WARBUD S.A. i zaniechaniem
odrzucenia tej oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na nie złożenie oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
b) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w związku z nadużyciem ww. przepisów przez ich wadliwe zastosowanie w celu
doprowadzenia oferty WARBUD S.A. do zgodności z siwz, a przez to zaniechanie
zastosowania wobec tej oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez jej odrzucenie jako niezgodnej
z siwz,
c) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem
czynności odrzucenia oferty WARBUD S.A., pomimoże jej treśćnie odpowiada treści siwz
oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny,
d) art. 7 ust.1 i 3 Pzp w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp poprzez nie wykonanie wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie i nie dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej
tj. doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu,
e) art. 7 ust.1w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego oraz przepisów przywołanych w treści protestu i odwołania,
f) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp
z powodu zaniechania zastosowania tych przepisów w toku badania i oceny ofert
oraz z zaniechaniem wykonania wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt VI Ga
38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 33/09 z dnia 24 czerwca 2009 r. i art. 5 k.c. w związku z art. 14
Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przepisów przywołanych
w treści protestu i odwołania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wykonanie wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej rezultacie
wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie, odrzucenie oferty WARBUD S.A. oraz
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał argumentacjęprzedstawionąw proteście, a dodatkowo
stwierdził, iżnieuprawnione jest stanowisko zamawiającego,że w przypadku wezwania
w trybie art. 85 ust. 2 Pzp brak w odpowiedzi złożenia oświadczenia w formie pisemnej jest
bez znaczenia. Zamawiający ignoruje normęart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który nakazuje
wykluczyćwykonawcęzarówno w okolicznościach nie wniesienia wadium, jak i w przypadku
nie wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Wyjaśnił także, iżprotest
z dnia 10 sierpnia b.r. wnoszony był w okolicznościach, gdy WARBUD S.A. nie był wybrany
w tym postępowaniu, więc z ostrożności procesowej odwołujący wnioskował,
aby zamawiający, przy najbliższej czynności badania i oceny ofert, dokonał wykluczenia
WARBUD S.A. z postępowania i odrzucenia tej oferty, gdyżtermin na wniesienie protestu na
brak wykluczenia WARBUD S.A. można liczyćdopiero od dnia wyboru oferty tego
wykonawcy, czyli od 19 sierpnia 2009 r. Odwołujący oświadczył,że zamawiający nie
dokonywał z nimżadnych ustaleńodnośnie identyczności materiałów dla pozycji
kosztorysowych podlegających poprawieniu orazże nie potwierdzał, iżpoz. 21 i 48 nie są
takie same. Zwrócił uwagę, iżnazwy systemów wentylacyjnych nie mająznaczenia, liczy się
to, czy dany cokół jest w innej części kosztorysu.
WARBUD S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Oba odwołania zasługująna uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu obu odwołań. Izba uznała,że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie odwołującego innej omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp oraz naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu, a takze odrzucenia oferty odwołującego,
który zaoferował niższa cenę(zważywszy,że kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu stanowi najniższa cena z wagą100%). Odwołujący utraciłby w ten sposób
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy,że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przez
zamawiającego w dniu 16 września 2008 r. zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie w dniu 24 października 2008
r., do postępowania zastosowanie mająprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu obowiązującym przed ww. nowelizacjąustawy z wyjątkiem przepisów
dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty oraz przepisy działu VI ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującąw odniesieniu
do protestów wnoszonych od dnia wejście wżycie ustawy oraz wnoszonych, w ich
następstwie, odwołańi skarg.
A. (sygn. akt KIO/UZP 1260/09)
Pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował Konsorcjum ERBUD,
iżpoprawia w jego ofercie braki dotyczące pozycji 22 i 61 poprzez zmianęilości sztuk
materiałów w pozycji 49 i 12. Powołał sięprzy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
cyt. „brak w sytuacji, gdy materiały zostały wycenione w innych pozycjach tego samego
kosztorysu oraz kosztorysów dotyczących innych budynków – nie stanowi o niezgodności co
do treści oferty i daje podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. W dniu 6
sierpnia 2009 r. Konsorcjum ERBUD wyraziło zgodęna poprawienie oferty w powyższym
zakresie.
Z treści protestu i odwołania wynika, co odwołujący potwierdził w toku rozprawy,że
odwołujący wniósł protest de facto wobec zaniechania przez zamawiającego w dniu 3
sierpnia 2009 r. dokonania czynności polegającej na poprawieniu w ofercie odwołującego
braku pozycji nr 21 w kosztorysie ofertowym Budynek Główny "Instalacja wentylacji i
klimatyzacji", dotyczącej wykonania cokołu pod podstawędachowądla otworu w stropie
300x415 mm w układzie wentylacyjnym W1 c - 1 szt.
Zważywszy,że przeprowadzone przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające
dotyczyło trzech pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego w ofercie
tj. poz. 21, 22 i 61 (kosztorys „Budynek Główny – instalacja wentylacji i klimatyzacji”), które
były przedmiotem zarzutu skargi odwołującego rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy
w Rzeszowie, natomiast jak wynika z treści zawiadomienia zamawiającego z dnia 3 sierpnia
2009 r. zamawiający poprawił jedynie dwie z tych pozycji, Izba uznała,że termin na
wniesienie protestu wobec zaniechania poprawienia braku jednej z pozycji objętych
postępowaniem wyjaśniającym, należy liczyćod dnia 3 sierpnia 2009 r. Jednocześnie Izba
uznała,że podniesiony w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
dotyczący zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, jest
przedwczesny, gdyżzamawiający w chwili wniesienia protestu znajdował sięw toku
czynności badania i oceny ofert, zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie zamawiający był
zobowiązany do dokonania czynności wyjaśnieńz odwołującym, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
kwestii dotyczących identyczności przewidywanych materiałów w pozycjach 21, 22 i 61
w ofercie odwołującego. Sąd Okręgowy jednoznacznie stwierdził w uzasadnieniu wyroku,że „podziela stanowisko KIO,że brak w kosztorysie ofertowym ERBUD S.A. – budynek
główny – „instalacja wentylacji i klimatyzacji” poz. 21, 22 i 61, w sytuacji gdy materiały te
zostały wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu oraz kosztorysów
dotyczących innych budynków – nie stanowi o niezgodności co do treści oferty i daje
podstawędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (co wymaga jednak ustalenia
przez zamawiającego z wykonawcąw trybie wyjaśnieńpewnych kwestii między innymi
dotyczących identyczności przewidywanych materiałów)”. Powyższe stanowisko Sądu
Okręgowego zostało potwierdzone w sentencji wyroku w pkt I B. Ponadto, Sąd uznał cyt.
„Oferty obu tych wykonawców nie są, co trzeba podkreślićsprzeczne s SIWZ, zapewniają
przedmiot realizacji zamówienia w całości”.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2009 r. wezwał Konsorcjum ERBUD do wyjaśnienia
braków w kosztorysie ofertowym pozycji 21, 22 i 61.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił (pismo z dnia 24 lipca 2009 r.), iżbrak pozycji jest
wynikiem „olbrzymiej ilości pozycji kosztorysowych, wyjaśnieńi modyfikacji SIWZ”, a także,że „identyczne cokoły i wentylator znajdująsięw kosztorysie i wystarczy w tych
odpowiednich pozycjach dodaćpo jednej sztuce tych materiałów, aby tym sposobem
doprowadzićdo zgodności treści oferty z treściąSIWZ”.
W wyniku dokonanego wyjaśnienia zamawiający uznał,że wentylator dachowy (poz.
nr 22 i poz. nr 49) oraz cokół (poz. nr 61 i poz. nr 12) sątakie same, a cokoły z pozycji 21
i 48 posiadająrożne wymiary z uwagi na ich dostosowanie do wielkości otworów w dachu.
Pozycja nr 21 kosztorysu "Instalacja wentylacji i klimatyzacji" - budynek główny dotyczy
wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W1 c - 1 szt., zaśpozycja nr 48 - którą
wskazuje wykonawca jako pozycjętożsamą- dotyczy wykonania cokołu w systemie
wentylacyjnym W3. W związku z powyższym gabaryt i konstrukcja cokołu z poz. nr. 21 - ilość
1 szt. jest nieporównywalna z gabarytem i konstrukcjącokołu wycenionego w poz. nr 48.
Zamawiający twierdził,że nie może zatem przyjąć, iżcokół z pozycji nr 21 wykonany do
otworu w dachu o wym. 415x300 mm systemu W1c jest tożsamy z cokołem z pozycji nr 48
wykonanym do otworu o wym. 415x260 mm, co ma swoje odwzorowanie w dokumentacji
projektowej.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym 4.2 Budynek Głowny - instalacja wentylacji
i klimatyzacji nie ujął pozycji 21 (str. 936 oferty) natomiast w poz. 48 opisanej jako „cokół pod
podstawędachowąfi 200 mm” zaoferował 1 szt. w cenie 244,20 zł (podstawa wyceny: KNR
2-170149-01). WARBUD S.A. w analogicznym kosztorysie ofertowym (str. 507 oferty) w poz.
21 wycenił „cokół pod podstawędachowąfi 200 mm” zaoferował 1 szt. w cenie 387,66 zł
i w poz. 48 – identycznie (str. 508 oferty).
Odwołujący twierdził w toku postępowania, co potwierdziło sięrównieżw treści
przedmiaru, przygotowanego przez zamawiającego jako element siwz w omawianym
zakresie,że obie pozycje zostały opisane przez zamawiającego w przedmiarach w
identyczny sposób, z poddaniem tej samejśrednicy Dn 200 mm, przy wskazaniu tych
samych podstaw wyceny KNR. W ocenie Izby zasadne jest wobec powyższego przyjęcie, iż
obie pozycje zostały opisane i wycenione w ofercie w tożsamy sposób tj. przez użycie
danych podanych przez zamawiającego w przedmiarze oraz zaoferowanie ceny w tej samej
wysokości.
Biorąc pod uwagętreśćwyjaśnieńodwołującego, złożonych w dniu 24 lipca 2009 r.,
Izba uznała,że złożone wyjaśnienia uprawniajązamawiającego do dokonania poprawy w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp braku pozycji 21 kosztorysu poprzez dopisanie w kosztorysie 1
sztuki cokołu Dn 200 mm w cenie 244,20 zł i dokonania stosownej korekty ceny oferty
odwołującego. Powyższy brak stanowi bowiem omyłkę, polegającąna niezgodności oferty z
treściąspecyfikacji, która nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, a ponadto jest
możliwa do poprawienia przez zamawiającego bez konieczności ingerencji ze strony
wykonawcy. Izba uznała,że zamawiający nie może, w trakcie postępowania, dokonywać
interpretacji treści siwz, w tym przypadku przedmiarów, wbrew jednoznacznym zapisom w
nim zawartym, w szczególności na niekorzyśćwykonawcy. Okoliczności sprawy wskazują,że zamawiający w odniesieniu do WARBUD S.A. dopuścił możliwośćwyceny materiału w
jednakowej wysokości pozycji 21 i 48 przedmiaru, odmawiając takiej możliwości
odwołującemu. Zamawiający dopuścił sięzatem nie tylko reinterpretacji siwz po terminie
składania ofert, ale równieżprzyjętąprzez siebie interpretacjęzastosował wybiórczo,
wyłącznie w stosunku do odwołującego w celu odrzucenia jego oferty.
Wobec powyższego Izba uznała,że zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w związku
z zaniechaniem czynności poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w związku
z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez nie wykonanie wyroku Sądu i nie dokonanie czynności
doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić,że Izba nie jest organem uprawnionym do
kontroli wykonania orzeczeńsądowych. Wskazaćprzy tym należy, iżstosownie do
dyspozycji art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw do protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie
ww. ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg stosuje sięprzepisy
działu VI ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym ww. ustawą
nowelizującą. Zgodnie zatem z treściąprzepisu art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp ostateczne
rozstrzygnięcie protestów wniesionych w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 319/09, KIO/UZP
320/09 i KIO/UZP 321/09 nastąpiło z dniem wydania wyroku Izby tj. w dniu 31 marca 2009 r.
Poddanie postępowania w powyższym zakresie kontroli sądowej poprzez złożenie skargi do
sądu stanowi uprawnienie stron, a dalsze czynności podejmowane przez zamawiającego w
toku postępowania w sprawie zamówienia – po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy,
należądo właściwości rzeczowej KIO z mocy przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wobec powyższego Izba rozpoznała zarzuty odwołania wyłącznie w zakresie
czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania, a także zaniechania
czynności w toku postępowania, do których zamawiający jest zobowiązany z mocy ustawy
Pzp.
W ustalonych okolicznościach sprawy Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp poprzez
naruszenie zasad współżycia społecznego.
B. (sygn. akt 1406/09)
Izba uznała,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 9 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez nie zapewnienie w postępowaniu
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
zaniechaniem wykluczenia wykonawcy WARBUD S.A. z postępowania oraz w związku z
zaniechaniem odrzucenia tej oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na nie złożenie
przez wykonawcęoświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą.
Izba uznała,że zarzut powyższy został podniesiony wobec zaniechania czynności
wykluczenia w ustawowym terminie, pomimoże odwołujący w dniu 24 lipca 2009 r. stwierdził
brak w dokumentacji postępowania oświadczenia WARBUD S.A. o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp protest wnosi się
wobec czynności zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów ustawy Pzp. Skoro zawiadomienie
o wykluczeniu wykonawcy, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający przekazuje
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem dokonanie czynności
wykluczenia wykonawcy lub zaniechanie dokonania tej czynności można stwierdzićdopiero
wobec decyzji podjętej przez zamawiającego i zakomunikowanej wykonawcom.
Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Stosownie do treści art.
85 ust. 2 Pzp, w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), w uzasadnionych przypadkach co najmniej na 7 dni przed upływem terminu
związania ofertązamawiający może tylko raz zwrócićsiędo wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż60 dni. Ust. 3 ww.
przepisu wskazuje,że odmowa wyrażenia zgody nie powoduje utraty wadium, a ust. 4, iż
zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalna tylko
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe,
z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Izba ustaliła, na podstawie oświadczenia zamawiającego złożonego w toku
rozprawy, któremu odwołujący nie zaprzeczył,że w toku postępowania zamawiający nie
wzywał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jednocześnie z dokumentacji postępowania wynika,że zamawiający wzywał wykonawców
do przedłużenia ważności wadium. i tak pismem z dnia 9 stycznia 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawców „do przedłużenia ważności wadium w terminie odpowiednim do upływu
ważności”. W toku postępowania wykonawcy składali stosowne dokumenty potwierdzające
ważnośćwadium na przedłużony okres, a niektórzy – również- oświadczenia o wyrażeniu
zgody na przedłużenie okresu związania ofertądo upływu okresu ważności wniesionego
przez nich wadium. Powyższe potwierdza np. treśćpisma Konsorcjum ERBUD z dnia 23
marca 2009 r. oraz treśćpisma Budimex-Dromex z dnia 18 marca 2009 r. W ocenie Izby
warunkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
jest dochowanie przez zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia
oświadczenia w trybie art. 85 ust. 2 Pzp. Izba uznała,że skoro zamawiający nie wzywał
wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, to nie miał
następnie podstaw do oceny braku oświadczenia, a tym bardziej wykluczenia wykonawcy z
powodu braku jego złożenia. Nieprawidłowe działanie zamawiającego nie może skutkować
negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców. W takich okolicznościach znajduje pełne
uzasadnienie stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 28
maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 194/07,że „złożenie wadium – w postaci gwarancji bankowej
ważnej do określonego dnia jest jednocześnie wyrazem woli per facta concludentia
związania sięofertądo dnia uwidocznionego w gwarancji bankowej.” Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, iżpostanowienie zawarte w gwarancji złożonej przez WARBUD
S.A. Nr 1195/2009/FIN, udzielonej przez SOCJETE GENERALE Spółka Akcyjna Oddział
w Polsce z siedzibąw Warszawie w dniu 17 lipca 2009 r., o treści „Realizacja niniejszego
zobowiązania do łącznej kwoty nie przekraczającej 1 000 000,00 PLN nastąpi wtedy i tylko
wtedy, gdy: 1. Wykonawca po powiadomieniu go o akceptacji jego oferty przez
zamawiającego, w okresie jej ważności: a) odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub [...]”, uzależnia
skutecznośćwniesionego zabezpieczenia od złożenia przez wykonawcęoświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużeniu okresu związania ofertą. W ocenie Izby uznanie, iżoferta
jest ważna wówczas (w okresie), gdy została zabezpieczona poprzez wniesienie wadium, nie
jest sprzeczne z tak sformułowanym postanowieniem.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3
oraz art. 87 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z nadużyciem
ww. przepisów przez ich wadliwe zastosowanie w celu doprowadzenia oferty WARBUD S.A.
do zgodności z siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie jej odrzucenia jako
niezgodnej z siwz,
Pismem z dnia 20 lipca 2009 r. zamawiający wezwał WARBUD S.A. do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dotyczących różnic opisów pozycji kosztorysowych
w złożonej przez WARBUD S.A. ofercie w zakresie pozycji wskazanych w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie jako podlegających wyjaśnieniu (str.48 wyroku).
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r. poinformował WARBUD S.A. o poprawieniu w
ofercie omyłek w kosztorysie ofertowym nr 1.5 Budynek Odpraw autobusów” w pozycjach 41
d7, 50d7, 47d7, 56d8, w kosztorysie 1.6 „Punkt kontroli Indywidualnej” poz. 23.d4, 24d4,
31.d5, w kosztorysie ofertowym 1.7 „Punkt Kontroli Indywidualnej” poz. 23.d4, 24.d4, 31.d5,
w kosztorysie ofertowym 1.9 Punkt Kontroli Wyjazd” poz. 23.d4, 24.d4,31d5, w kosztorysie
ofertowym 1.10 Punkt kontroli Wjazd” poz. 23.d4, 24.d4,31.d5, w kosztorysie ofertowym 1.13
Budynek TaxFree” poz. 46.d7, w kosztorysie ofertowym 1.14 Zadaszenie odpraw pojazdów
ciężarowych poz. 13.d4, 19.d4.
W wyjaśnieniach złożonych przez WARBUD S.A. (pismo z dnia 23 lipca 2009 r.)
wykonawca, powołując sięna wytyczne zamawiającego zawarte w odpowiedziach na
pytania wykonawców, potwierdził przyjęcie wymaganych materiałów i ich parametrów
wskazując, iżzamawiający nie wymagał zmiany opisu pozycji kosztorysowych. Powyższe
potwierdził w toku rozprawy zamawiający. Wykonawca wyjaśnił także, iżw ofercie (kosztorys
ofertowy 3.1.16), w zakresie instalacji elektrycznych, wycenił 10 punktów kontroli, zgodnie
z wymogami siwz, na kwotę410 301,77 zł. Wskazał,że wykonanie tych punktów kontroli
zostało przewidziane w cenach jednostkowych kosztorysu ofertowego oraz zaznaczył
w opisie kolumna 2 Tabeli Zbiorczej. WARBUD S.A. wskazał,że nie pomnożył wartości
z kolumny 3 (kosztorysu) razy 10, gdyż„podane ilości kosztorysowe sąilościami dla
prawidłowej ilości budynków tj. 10 szt.”. Zamawiający natomiast nie określił,że kwota
z kosztorysu powinna byćpomnożona przez 10. Zatem, wykonawca kwotęz kosztorysu
uwzględniającą10 szt. budynków pomnożył razy 1. W ocenie Izby, wyjaśnienia powyższe są
spójne z treściązawartąw powyższej pozycji kosztorysu i na ich podstawie zamawiający był
uprawniony do uznania prawidłowości treści oferty WARBUD S.A. w omawianym zakresie.
Istotny jest równieżfakt,że zaoferowana w tej pozycji cena nie odbiega odśredniej ceny
zaoferowanej w tym kosztorysie przez pozostałych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Natomiast, dokonanie rachunku, co wskazał odwołujący, tj. aby pomnożyć
wartośćomawianego kosztorysu WARBUD S.A. razy 10, nie jest słuszne, gdyżpowoduje,
iżotrzymany wynik – wartośćkosztorysowa w omawianym zakresie -stanowi ok. 10-krotnośćśredniej ceny zaoferowanej przez pozostałych wykonawców w tym zakresie, a zatem
zarówno z logicznego jak i ekonomicznego punktu widzenia zaoferowanie takiej ceny jest
niewiarygodne, co wynika w sposób oczywisty z porównania ofert.
Przedstawione przez WARBUD S.A. wyjaśnienia potwierdziły zatem zgodnośćtreści
oferty w powyższym zakresie z wymaganiami zamawiającego. Wbrew twierdzeniu
odwołującego, nie można uznać,że wyjaśnienia złożone przez WARBUD S.A. stanowiły
negocjacje dotyczące treści oferty pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym. Podkreślić
należy,że zawarte w ofercie oświadczenia nie sąsprzeczne z oświadczeniami złożonymi
w ramach wyjaśnień, a zatem nie można mówićw tym przypadku o istnej zmianie treści
oferty, która nie pozwala na dokonanie poprawienia wskazanych omyłek w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła wadliwego zastosowania przez
zamawiającego przepisów art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp w celu doprowadzenia oferty WARBUD
S.A. do zgodności z siwz, a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie jej odrzucenia, jako niezgodnej z siwz.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego skali poprawionych błędów w ofercie
WARBUD S.A. wskazaćnależy,że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp aniżaden inny przepis
ustawy nie uzależnia możliwości poprawiania omyłek, w omawianym trybie, od ich ilości
lub od łącznej ich wartości. Kryterium uznania danej omyłki za podlegającąpoprawieniu jest
jej istotność, pod względem wpływu na treśćoferty. W ocenie Izby. treśćprzepisu nie daje
podstawy do określania w sposób arbitralny arytmetycznych granic kwotowych bądź
ilościowych pozwalających na uznanie omyłki za podlegająca poprawieniu. Podkreślić
należy,że powyższe kwestie podlegaćpowinny ocenie każdorazowo w odniesieniu do
konkretnej sytuacji i warunków danego postępowania w sprawie zamówienia. Jako zasadę
nadrzędnąnależy przy tym wskazaćzachowanie przez zamawiającego w postępowaniu
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a także, co podkreślił
w wyroku Sąd Okręgowy w Rzeszowie, zasadęprzejrzystości i jawności postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że poprawienie omyłek w ofercie WARBUD S.A.
powodujące zwiększenie ceny oferty o ponad 37 tysięcy zł w warunkach przedmiotowego
postępowania nie stanowi o naruszeniu wskazanych przez odwołującego norm prawnych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała,że zarzut powyższy
zasługuje na uwzględnienie, a ponadto,że dokonana ww. czynnośćw okolicznościach
ustalonych w sprawie, stanowi przejaw niezachowania w postępowaniu zasady równego
traktowania wykonawców. Izba zważyła, co następuje.
Po pierwsze, w ramach rozpoznanego odwołania o sygn. akt KIO/UZP 1260/09
Izba uwzględniła zarzut dotyczący zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki
polegającej na braku pozycji 21 kosztorysu „Budynek Główny – instalacja wentylacji
i klimatyzacji” w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powyższa kwestia została omówiona w części
A nn. uzasadnienia.
Po drugie, Izba uznała,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu z powodu
braku wyceny w ofercie odwołującego 98 pozycji kosztorysu nr 4.10 „OczyszczalniaŚcieków”, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do powyższych braków zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w grudniu 2008 r. W piśmie z dnia 3 grudnia 2008r.
zamawiający zwrócił sięo wyjaśnienie „czy wykonawca potwierdza wykonanie kompletnego
obiektu oczyszczalniścieków jak w dokumentacji projektowej jako oczyszczalni biologicznej
z zastosowaniem technologii MBBR – złoża ruchomego „EvU-Perl” i pełnej tlenowej
stabilizacji osadu nadmiernego? W przedstawionej ofercie brak danych dotyczących
technologii oferowanej oczyszczalni jak równieżbrak potwierdzenia technologii zastosowanej
w projekcie.” Odwołujący wyjaśnił (pismo z dnia 11 grudnia 2008 r.), iżpotwierdza wykonanie
obiektu zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentacji projektowej.
Powyższe wyjaśnienia zostały przyjęte przez zamawiającego, czego wyrazem jest
niepodniesienie ww. braków kosztorysu, jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego
w dniu 10 lutego 2009 r. Z treści wezwania do wyjaśnieńwynika,że wobec stwierdzonych
braków w kosztorysie wątpliwości zamawiającego dotyczyły jedynie zastosowania przez
wykonawcętechnologii określonej w projekcie, pomimo posiadania przez zamawiającego
wówczas jużpełnej wiedzy o braku pozycji kosztorysu. Powyższe wskazuje,że zamawiający
nie uznał braków omawianych pozycji za niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz.
Izba zważyła,że ta częśćzamówienia stanowi pewnązwartącałośćtechnologiczną,
wycenionąprzez odwołującego. Prawidłowe jej wykonanie polega na osiągnięciu efektu
w postaci obiektu funkcjonującego zgodnie ześciśle określonątechnologią(mechanizmu
oczyszczalni). .Jego elementy sąokreślone poprzez oznaczenie danej technologii, co
odwołujący potwierdził składając stosowne oświadczenia. Podkreślićrównieżnależy,
iżponowne podnoszenie przez zamawiającego kwestii braków w ofercie, które były mu
znane od kilku miesięcy i zostały wyjaśnione, przed pierwsząocenąofert, stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Izba
zważyła,że ani w informacji o wynikach postępowania, ani teżna rozprawie zamawiający nie
powołał przyczyn dla których zmienił wcześniej zajęte stanowisko (uznanie wyjaśnień
odwołującego). Powyższe oraz sposób sformułowania podstaw odrzucenia oferty
odwołującego, wskazujący przywoływane pominięcie jako dodatkowąpodstawęodrzucenia
nakazuje ocenićczynnośćzamawiającego jako sprzecznąz zasadami uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Tym bardziej,że zamawiający, na którym spoczywa
ciężar dowodu w zakresie przesłanek odrzucenia, zgodnie z art. 188 ust. 1 Pzp, nie wywiódł
i nie udowodnił niemożności realizacji przedmiotu zamówienia przez odwołującego,
w szczególności w kontekście złożonych wyjaśnień.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust.1 i 3 Pzp w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp
poprzez nie wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie i nie dokonanie czynności
bezprawnie zaniechanej tj. doprowadzenia oferty odwołującego do zgodności z siwz po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu
w sprawie sygn. akt 1260/09 i rozpoznany przez Izbęw pierwszej części uzasadnienia
wyroku (częśćA uzasadnienia), wobec czego nie podlegał ponownemu rozpoznaniu.
Stosownie do brzmienia art. 187 ust. 4 pkt 5 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu
w zakresie okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego
odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego, w tym samym postępowaniu
(odwołanie podlega odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym, jeżeliżaden z zarzutów
odwołania nie podlega rozpoznaniu na rozprawie).
W ustalonym, jak wyżej, stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 7 ust.1 w związku z art. 5 k.c. w związku z art. 14 Pzp wobec
nie potwierdzenia sięnaruszenia zasad współżycia społecznego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp i w związku z art. 183 ust. 5 i 6 Pzp z powodu zaniechania zastosowania
tych przepisów w toku badania i oceny ofert oraz w związku z zaniechaniem wykonania
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca 2009 r. i art. 5 k.c. w związku
z art. 14 Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego został rozpoznany przez
Izbęw sprawie sygn. akt 1260/09 (częśćA uzasadnienia), a wobec podniesienia
w rozpoznanym odwołaniu tych samych okoliczności, przez tego samego wykonawcę
w niniejszym postępowaniu zarzut powyższy nie podlegał ponownemu rozpoznaniu przez
Izbę.
Omówione okoliczności sprawy uzasadniały uwzględnienie obu odwołańwobec
potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego w toku postępowania przepisów art. 87
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, co miało istotny wpływ na
wynik postępowania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
