rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1270/09
KIO/UZP 1270/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w
Kielcach, ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce protestu z dnia 4 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24, 02-135
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w
Kielcach, ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce protestu z dnia 4 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka
24, 02-135 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęmateriałów
szewnych, prowadzonym o w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 86 -
124135 z 6.05.2009 r.), w dniu 6 sierpnia 2009 r. został wniesiony protest (datowany 4
sierpnia 2009 r.), a następnie odwołanie przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o.
Złożenie protestu nastąpiło wskutek powiadomienia w dniu 29 lipca 2009 r. o wyborze
najkorzystniejszych ofert w częściach zamówienia, oznaczonych jako pakiety nr 2, 9 i 11.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w
Kielcach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.1655, z 2008 r. Nr 171 poz. 1058, Nr 220, poz.
1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, dalej: ustawa Pzp), tj. art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 7 ust 1 i 3 tej ustawy przez:
1) wybór ofert najkorzystniejszych z naruszeniem zasad udzielania zamówieńpublicznych,
2) zaniechanie odrzucenia ofert, których treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach nr: 2, 9 i 11;
2) ponowne badanie i ocenęofert w pakietach nr: 2, 9 i 11;
3) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w pakietach nr: 2, 9 i 11.
Odwołujący oświadczył,że jako uczestnik niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego posiada interes prawny w rozstrzygnięciu protestu zgodnie ze
zgłoszonymiżądaniami.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu odwołujący stwierdził, iżdoszedł do
przekonania,że czynnośćwyboru ofert najkorzystniejszych w częściach oznaczonych jako
pakiety nr: 2, 9 i 11 rażąco narusza przepisy ustawy, a także jego interes prawny. Czynność
zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty dotknięta jest wadą,
albowiem narusza dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1, 2 i
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a zatem wświetle obowiązujących przepisów tej
ustawy, powinna zostaćuznana za błędną. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 treśćoferty ma
odpowiadaćtreści SIWZ, co oznacza,że oferta w swej warstwie merytorycznej musi
odpowiadaćoczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający w opisie pakietów zawarł szereg szczegółowych wymagań,
którym winny odpowiadaćoferowane wyroby – materiały szewne. Tymczasem, za
najkorzystniejsze uznane zostały oferty, których treść, zdaniem odwołującego, nie
odpowiada treści SIWZ, i tak:
1) część(pakiet) nr 2 - za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęnr 10, złożoną
przez Hand - Prod Sp. z o. o., z siedzibąw Warszawie. W pozycji nr 3 Hand-Prod
zaoferował igłęodwrotnie tnącą. Zaoferowany produkt nie spełnia wymogów SIWZ.
Pomimo zgodności opisu katalogowego (podaje on,że zaoferowana igła jest igłą
tnącą), dostarczona próbka produktu wskazuje,że nie spełnia on wymagań
stawianych przez zamawiającego. W odpowiedzi na pytania zadane w dniach
20.05.2009 r. oraz 9.06.2009 r., zamawiający zrezygnował z mechanizmu
blokującego oraz dopuścił igłęo długości 19 mm, jednak miała to byćigła tnąca, a nie
odwrotnie tnąca - jakązaoferował Hand - Prod. Obraz graficzny opisujący przedmiot
zamówienia wyraźnie wskazywał na igłękonwencjonalnie tnącą, z opisem tnąca. W
obrębie pakietu 2 zamawiający różnicował, jeśli zamówienie miało opiewaćna igłę
odwrotnie tnącą, czego przykładem jest pozycja 1 pakietu 2 oraz odpowiedźna
pytanie z dnia 20.05.2009 r. o dopuszczenie igły odwrotnie tnącej w pozycji 5, gdzie
przedmiotem zamówienia była igła o takim samym rodzaju ostrza jak w pozycji 3. W
obrębie innych pakietów (pakiet 9 pozycja 29, pakiet 10 pozycja 5), gdzie
zamawiający wymagał igły tnącej z obrazem graficznym igły konwencjonalnie tnącej,
a więc o takim samym rodzaju ostrza jak w pozycji 3 pakietu 2, równieżw
odpowiedziach na pytania: odpowiednio z dnia 14.05.2009 r. oraz z 9.06.2009 r.,
zamawiający nie dopuścił igły odwrotnie tnącej. W przekonaniu odwołującego,
zamawiającemu wyraźnie chodziło o igłękonwencjonalnie tnącą. Jeśli oferent chciał
zaproponowaćigłęo innym rodzaju ostrza, należało zadaćpytanie o jej
dopuszczenie;
2) część(pakiet) nr 9 - za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęnr 12 złożoną
przez Covidien Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Oferta Covidien nie
odpowiada treści specyfikacji w następującym zakresie:
a)
w pozycji 22 - Covidien zaoferował szew z igłąo długości 26 mm, podczas
gdy zamawiający wymagał długości igły 31 mm;
b)
w pozycji nr 35, 38 - zaoferowany produkt nie spełnia wymagańSIWZ,
zaoferowano szew o długości nici 45 cm, podczas gdy zamawiający
wymagał długości nici 75 cm;
c)
w pozycji nr 39 - zaoferowany produkt nie spełnia wymagańSIWZ,
zaoferowano igłęo długości 5,5 mm, podczas gdy w specyfikacji
zamawiający wymagał szwu o długośćigły 8 mm, w odpowiedzi na pytania z
dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił długośćigły 6 mm;
d) za sprzeczne z treściąSIWZ, odwołujący uznał zaoferowanie szwu typu
Polysorb, gdyżzamawiający określił podtrzymywanie tkankowe na 30, 35
dni. Z dostępnych informacji katalogowych firmy Covidien wynika,że
efektywny okres podtrzymywania tkankowego szwu Polysorb wynosi około 3
tygodnie. Odpowiednio jest to: 80% po 14 dniach oraz po 3 tygodniach w
przybliżeniu 30%. Zamawiający wymagał szwu o efektywnym okresie
podtrzymywania 4 - 5 tygodni, a nie 3 tygodnie. Jest to dośćistotna różnica,
zwłaszcza jeśli szew zostanie użyty do implantacji w przypadku struktur
anatomicznych, które gojąsięw okresie powyżej 3 tygodni.
3) część(pakiet) nr 11 - za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęnr 10 złożoną
przez Hand – Prod Sp. z o. o., która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pozycji nr
3, zaoferowano szew z igłąodwrotnie tnącą, zamawiający wymagał igły
konwencjonalnie tnącej, kosmetycznej, dwuwklęsłej. Dostarczona próbka produktu
wskazuje,że zaoferowana igła jest igłąodwrotnie tnącą, niekosmetyczną. W
odpowiedzi na pytania z dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęostrą, ale z
zachowaniem pozostałych parametrów bez zmian. Na zadane pytanie: "czy
zamawiający dopuści w pakiecie 11 poz.3 igłęostrą? pozostałe parametry bez
zmian? udzielono odpowiedzi: „Tak." Tym samym dopuszczona została igła tnąca,
niekosmetyczna, ale z zachowaniem jej pierwotnych parametrów, tj. długości igły,
długości i grubości nici, jak i jej rodzaju ostrza - igła konwencjonalnie tnąca.
Z poczynionych ustaleńfaktycznych oraz z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, odwołujący wywodził obowiązek zamawiającego, odrzucenia ofert, których
treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec
powyższego uznał zaniechanie odrzucenia wskazanych ofert, których treśćnie odpowiada
treści SIWZ za rażące naruszenie ustawy Pzp. Wskazał, iżkonsekwencjątakiego
zaniechania będzie nieważnośćumowy, zawartej w obarczonym wadąpostępowaniu,
wynikająca z treści art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości,że w przedmiotowym postępowaniu
Covidien oraz Hand - Prod zaoferowały wykonanie innego przedmiotu zamówienia niż
opisany w SIWZ. Odwołujący podnosił, iżdoznał uszczerbku w interesie prawnym, na skutek
zaniechania wyboru złożonej przez niego oferty pomimo, iżwświetle przyjętych kryteriów
oceny ofert, była ofertąnajkorzystniejszą.
Pismem doręczonym dnia 17 sierpnia 2009 r., zamawiający - Wojewódzki Szpital
Zespolony w Kielcach rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu
zamawiający odpierał zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podnosząc:
Ad.1
a) opis katalogowy w pakiecie 2 w pozycji 3 firmy Hand - Prod jest zgodny z
wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia:
b) ocena próbki dokonana przez ordynatora Oddziału Kardiochirurgii również
potwierdza zgodnośćopisu katalogowego, nie stwierdza nieprawidłowości. Ocena
punktowa jest porównywalna z ocenąpunktowąfirmy Johnson & Johnson Poland
Sp. z o. o.
Ad.2
a) w pakiecie 9, pozycja 22, zamawiający wymagał długości igły 31mm, oferent -
firma Covidien zaoferowała szew i igłę31 mm, co jest zgodne z SIWZ, zatem
zarzut jest bezzasadny;
b) w pakiecie 9, w pozycji 35 i 38, zamawiający wymaga długośćnici 75 cm, firma
Covidien zaoferowała równieżdługośćnici 75 cm, co jest zgodne z SIWZ, zatem
zarzut jest bezzasadny;
c) w pakiecie 9, w pozycji 39, zamawiający wymagał igły o długości 8 mm, firma
Covidien zaoferowała równieżigłęo długości 8 mm, co jest zgodne z SIWZ,
zatem zarzut jest bezzasadny;
d) w SIWZ zamawiający określił: szew syntetyczny, wchłanialny, wielowłóknowy,
powlekany, okres podtrzymywania tkanek 30,35 dni, okres wchłaniania do 70 dni.
Oferent firma Covidien proponuje szew Polysorb. Na ulotkach nici jest
umieszczona informacja "brak znaczącego podtrzymania tkankowego w 35 dniu,"
co oznacza, iżdla różnych rozmiarów to podtrzymanie może byćbardzo różne,
choćzapewne nie przekracza 10% USP. Zamawiający zaznaczył,że materiał w
produkcji obu szwów (Coated Vicryl firmy Johnson & Johnson i Polysorb firmy
Covidien jest ten sam). Mechanizm rozpuszczenia również- hydroliza. Szwy te
używane sązamiennie w wielu ośrodkach w Polsce i naświecie - jako
odpowiedniki. Dostarczone próbki szwów chirurgicznych Coated Vicryl i Polysorb
były oceniane przez lekarzy, ocena jest porównywalna. Brak jest zastrzeżeńdla
rodzaju nici Polysorb, nici te były jużużywane przez zamawiającego.
Ad.3
w pakiecie 11, w pozycji 3, zamawiający wymagał szwu z igłąkonwencjonalnie tnącą
kosmetyczną, dwuwklęsłą. W odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 9.06.2009 r.,
zamawiający dopuścił igłęostrą, pozostałe parametry bez zmian. Oferent Hand-Prod w
pozycji 3 złożył ofertęna produkt, którego opis katalogowy jest zgodny z wymaganiami
stawianymi przez zamawiającego. Ocena jakości próbki dokonana przez ordynatora
Oddziału Otolaryngologii nie stwierdza nieprawidłowości. Ocena punktowa jakości jest
porównywalna z ocenąjakości próbki firmy Johnson & Johnson.
Z wymienionych wyżej względów, zamawiający uznał protest za pozbawiony uzasadnionych
podstaw.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 sierpnia 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz
z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej na część: 2,9 i
11;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w częściach
oznaczonych jako pakiety nr 2, 9 i 11;
3) odrzucenia ofert złożonych przez Hand - Prod Sp. z o.o. oraz Covidien Polska Sp. z o.o.
na wymienione wyżej części zamówienia;
4) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część: 2,9,11
zamówienia.
Odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw uzasadnieniu protestu. Podał, iż
jako uczestnik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, posiada
interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania zgodnie ze zgłoszonymiżądaniami.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, odwołujący
podtrzymał swoje twierdzenia, iżczynnośćwyboru ofert najkorzystniejszych w częściach
przez niego kwestionowanych, winna byćuznana za błędną. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ, co oznacza,że oferta w zakresie istotnych
postanowień, do których należąwłaściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, musi
odpowiadaćoczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w specyfikacji. Zamawiający w
opisie części zamówienia (pakietów) zawarł szereg szczegółowych wymagań, którym
powinny odpowiadaćoferowane wyroby. Tymczasem, za najkorzystniejsze uznane zostały
oferty, których treśćnie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wywodził, iżprzepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi podstawędo odrzucenia oferty w razie niezgodności jej
treści z postanowieniami SIWZ, z czego wynika obowiązek odrzucenia oferty, której treść
jest sprzeczna z treściąspecyfikacji, zaniechanie tych czynności należy uznaćza rażące
naruszenie ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania. Dla odwołującego nie ulega
wątpliwości,że w przedmiotowym postępowaniu Covidien i Hand - Prod zaoferowały
wykonanie innego przedmiotu zamówienia niżopisany w SIWZ. Nie dokonując czynności
odrzucenia ofert złożonych przez Covidien i Hand - Prod, zamawiający nie dokonał
poprawnej i rzetelnej oceny złożonych w postępowaniu ofert, przez co dopuścił się
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, o których mowa w art. 7
ustawy Pzp, a odnoszących siędo zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W udzielonej odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1270/09
zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach wniósł o oddalenie odwołania i
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający
stwierdził, iżpo ponownym, wnikliwym przeanalizowaniu zarzutów odwołania, doszedł do
następujących wniosków:
Do ad. 1. Odnośnie zarzutu odwołującego, iżw pakiecie nr 2 wybrano igłęodwrotnie tnącą
wbrew warunkom SIWZ, zamawiający podkreślił, iżw SIWZ wymagał igły tnącej. Z oferty
firmy Hand-Prod wynika, iżzarzut odwołującego jest bezpodstawny, bowiem zaoferowano
właściwąigłęwymaganązgodnie z SIWZ (przekazał w załączeniu kserokopięstr. 73
złożonej oferty oraz ocenęużytkowników przedstawionych próbek). Zamawiający podał, iż
dokonał wyboru oferty w oparciu o kryteria oceny, obejmujące równieżcenę. Oferta
odwołującego była znacznie droższa od wybranej oferty (o 411 267,77 zł.). Podnosząc
powyższe, odwołujący i tak nie uzyskałby zamówienia, bowiem jako przedstawiający
wydatnie droższąofertę, nie ma w tym wypadku interesu prawnego.
Do ad. 2 a i b. Zamawiający w SIWZ wymagał kilku parametrów spełnianych jednocześnie.
Oczekiwano nici chirurgicznych o wymiarze 2,0, o długości nitki 75 cm oraz igły 1/2 koła i
długości 31 mm i igły okrągłej. Wybrana firma Covidien (oferta nr 12 poz. 22) zaoferowała
szew chirurgiczny Polysorb, dokładnie posiadający parametry wymagane przez
zamawiającego i takie nici byłyby kupowane przez zamawiającego, zgodnie z załącznikiem
do umowy ( w załączeniu SIWZ, pakiet 9 poz. 35 i 38, strona 21, 22 i str. 13 oferty).
Zamawiający, zgodnie z wymogami SIWZ (poz. 35-38 str. 13) oceniał przez użytkownika dr
Tomasza C. próbkę, która to ewidentnie i faktycznie spełniała wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ. Nadto zamawiający wybrał ofertętańsząod ceny zaoferowanej przez
Johnson & Johnson o kwotę159 060,64 zł, a więc brak jest po stronie wymienionego
wykonawcy interesu prawnego do kwestionowania wybranej oferty;
Do ad. 2 c. Nie jest równieżzasadny, w przekonaniu zamawiającego, zarzut wyboru w
pozycji nr 39 produktu nie spełniającego wymagańSIWZ, ponieważzamawiający wymagał
8 mm długości igły, a takąwłaśnie zaoferował wybrany wykonawca, co wynika z pakietu nr 9
poz. 39 załącznika oferty Covidien Polska Sp. z o.o.;
Do ad. 2 d. Odnośnie cech nici chirurgicznych w odniesieniu do długości podtrzymywania
tkanek, to zamawiający podkreślił, iżokres podtrzymywania tkankowego uzależniony jest od
rozmiaru nici chirurgicznych. I tak zarówno nici Vicryl, oferowane przez Johnson & Johnson
jak i nici Polysorb, posiadająokres podtrzymywania tkanek do dwóch tygodni, przy
porównywalnym rozmiarze nici u obu wykonawców (w załączeniu przedstawił str. 305 oferty
Covidien i katalogu Johnson & Johnson). Zwrócił uwagęna identyczny okres wchłaniania.
Zamawiający wybierając dane nici uznał też,że jakościowo sąone porównywalne, o czym
mowa w ocenie punktowej jakości nici, przyznanej przez użytkowników.
Do ad. 3. Za nieprawdziwe uznał zamawiający stwierdzenie, iżfirma Hand-Prod Sp. z o. o.
złożyła ofertęna igłęodwrotnie tnącą. Oferta, katalog i próbka potwierdzająwymagania
SIWZ.
Tak więc zamawiający stwierdził, iżprowadząc przedmiotowe postępowanie
przetargowe, nie znajdował podstaw do odrzucania ofert wybranych firm na części nr: 2,9,11
zamówienia, bowiem po starannej ocenie ich zgodności z wymaganiami, uznał,że
obiektywnie spełniały one warunki SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dopuściła i przeprowadziła
dowody: z protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
wyjaśnieniami, oferty Covidien Polska Sp. z o. o., oferty Hand – Prod Sp. z o. o., pism stron
złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła
stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła oraz zważyła co następuje.
Według zgodnego oświadczenia stron, okres związania ofertą, wynoszący 60 wraz z
dniem składnia ofert 16.06.2009 r. nie upłynął, gdyżuległ ustawowemu zawieszeniu wskutek
wniesienia protestu. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. na podstawie art. 181
ust. 2a Pzp wezwał wykonawców Hand – Prod Sp. z o. o. oraz Covidien Polska Sp. z o. o.
do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na czas niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Odwołującego zamawiający nie wzywał do przedłużenia ważności wadium. Wykonawcy
Covidien Polska Sp. z o. o. i Hand - Prod Sp. z o. o. przedłożyli aneksy do gwarancji
wadialnych, przedłużające ich ważność. Natomiast odwołujący nie przedłużył wadium ani nie
wniósł nowego wadium. Na dzieńrozpatrywania sprawy, oferta odwołującego nie
pozostawała zabezpieczona wadium. Okres ważności złożonej gwarancji bankowej GK09-
1460013 Banku City Handlowy z 26 maja 2009 r. wyznaczony był do dnia 16 października
2009 r. Zgodnie z art. 190 ust. 2 Pzp, wydając wyrok Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
Postępowanie zostało podzielone na 26 części zwanych pakietami.
Odwołujący kwestionuje dokonany wybór ofert na części:
Nr 2, poz. 3; Nr 9 – poz. 22, poz. 35, poz. 38, poz. 39; Nr 11 – poz. 3.
W rozdziale XVII kryteria oceny ofert, zamawiający podał:
- cena oferty – 75%
- ocena techniczna - walory techniczno użytkowe 25%, gdzie ilośćuzyskanych punktów
miała byćprzemnożona przez wagękryterium.
Ocena jakościowa w odniesieniu między innymi do pakietów 2,9 i 11 miała byćdokonywana
w oparciu o podkryteria:
1. rodzaje rozwiązańkonstrukcyjnych zapewniających stabilnośćigły w imadle;
2. odpornośćigły na złamania, wygięcia;
3. ostrośćigły po wielokrotnym przejściu przez tkanki;
4. łatwośćwiązania nici;
5. pewnośćwęzła po zawiązaniu;
6. odpornośćnitki na zerwanie;
7. pamięćskrętu;
8. trwałośćpołączenia igły z nitką.
Jakośćmiała byćoceniana na podstawie przedstawionych próbek (rozdział X pkt 2.3 SIWZ)
w odniesieniu do wymienionych pozycji poszczególnych pakietów:
- Nr 2 poz. 3,4,9,10,11;
- Nr 9 poz. 1,18,19,20,24,31,32,35,36,40,41,43,44;
- Nr 11 poz. 3 i 4.
W rozdziale X SIWZ – dokumenty wymagane, zamawiającyżądał złożenia wraz z ofertą:
Pkt 2.2 materiałów informacyjnych (katalogów oferowanych produktów, z zaznaczeniem
pakietu oraz pozycji, której dotyczą, pozwalające zamawiającemu na stwierdzenie
wymaganych parametrów.
W rozdziale X 2.3 SIWZ zamawiający wymagał nadesłania próbek po 1 sztuce wyłącznie do
wymienionych pozycji pakietów, tych które podlegały ocenie w kryterium jakości.
Na stronie 11 SIWZ, zamawiający zamieścił legendę, zawierającąsymbole graficzne
oznaczonych parametrów poszczególnych rodzajów igieł, podane w opisie pozycji dla
poszczególnych pakietów w formularzach ofertowych.
Dla kwestionowanych części i pozycji zamówienia zamawiający ustanowił następujące
wymagania w odniesieniu do parametrów, którymi szwy miały sięobligatoryjnie
charakteryzować:
część2 szew syntetyczny, niewchłanialny, jednowłóknowy, polipropylenowy, należało podać
- poz. 3 wyszczególnienie/nazwa handlowa, rozmiar 3/0, długośćnitki podana lub dłuższa
75 cm, opis igły 3/8 koła, długośćigły +- 10%, - 35 mm, symbol igły – igła tnąca (mechanizm
blokujący) ilośćsztuk 2400; odpowiedziąna pytanie 16 z dnia 9.06.2009 r. zamawiający
odstąpił od wymagania mechanizmu blokującego, odpowiedziąna pytanie 14 pismem z dnia
14.05.2009 r. zamawiający dopuścił igłę19 mm;
część9: szew syntetyczny wchłanialny wielowłóknowy, powlekany, okres podtrzymywania
tkanek 30,35 dni, okres wchłaniania do 70 dni; należało podać:
- poz. 22, nazwa, rozmiar 2/0, długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis igły p1/2 koła,
długośćigły +- 10%, - 31 mm, symbol igły – igła okrągła, ilośćsztuk 360;
- poz. 35, nazwa, rozmiar 4/0, długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis igły 3/8 koła,
długośćigły +- 10%, - 16 mm, symbol igły – igła tnąca, ilośćsztuk 600;
- poz. 38 nazwa, rozmiar 5/0 długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis igły 3/8 koła,
długośćigły +- 10%, - 16 mm, symbol igły – igła tnąca, ilośćsztuk 120;
- poz. 39, nazwa, rozmiar 6/0, długośćnitki podana lub dłuższa 45 cm, opis igły p ½ koła,
długośćigły +- 10%, - 8 mm, symbol igły – szpatuła, ilośćsztuk 300; odpowiedziąna pytanie
28 z dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęo długości 6 mm;
część11: szew syntetyczny, wchłaniany, pleciony, powlekany, zbudowany z kopolimeru
kwasu glikolowego i mlekowego, okres podtrzymywania tkanek do 10 dni, okres wchłaniania
do 42 dni,
- poz. 3, należało podać- nazwę, rozmiar 3/0, długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis
igły 3/8 koła, długośćigły +- 10%, - 16 mm, symbol igły - igła konwencjonalnie tnąca,
kosmetyczna II generacji, dwuwklęsła PRIME, ilośćsztuk 1440, odpowiedziąna pytanie 40 z
dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęostrą, pozostałe parametry bez zmian.
Odpowiedziąna pytanie 28 z dnia 14.05.2009 r. zamawiający dopuścił nićo czasie
podtrzymywania tkanek 10 – 14 dni.
Na część2 zamówienia oferty złożyli; odwołujący Johnson & Johnson Poland Sp. z
o. o. Hand - Prod Sp. z o. o. i Covidien Polska Sp. z o. o. Oferta Covidien na wymienioną
częśćzostała ostatecznie odrzucona. Zamawiający wybrał ofertęHand – Prod Sp. z o. o., z
ceną687 560,17 zł., odwołujący zaoferował cenę1 098 827,94 zł.
Na część9 zamówienia oferty złożyli: odwołujący Johnson & Johnson Poland Sp. z o.
o. i Covidien Polska Sp. z o. o.; zamawiający wybrał ofertęCovidien Polska Sp. z o. o. z
ceną808 288,70 zł., odwołujący zaoferował cenę967 349,34 zł.
Na część11 zamówienia oferty złożyli: odwołujący Johnson & Johnson Poland Sp. z
o. o. oraz Hand - Prod Sp. z o. o. Została wybrana oferta Hand – Prod z ceną66 839,90 zł.,
odwołujący zaoferował cenę108 420,96 zł.
W formularzu oferty na część2, poz. 3 wykonawca Hand – Prod Sp. z o. o. podał
nazwęhandlową- Corolene, rozmiar 3/0, długośćnitki 75 cm; 3/8 koła, długośćigły 35 mm,
symbol igły tnącej z dodatkiem litery „m,” kod produktu 20S20H. Przedstawiona karta
katalogowa informuje: długośćnici 75 cm, grubośćnici 3/0, igła tnąca 3/8 koła, długośćigły
19 mm.
Odwołujący potwierdził, iżopis w formularzu oferty i opis katalogowy jest zgodny z
wymaganiami SIWZ. Natomiast utrzymywał, iżpróbka produktu według podanego kodu nie
potwierdza wymagań. Izba stwierdza,że zaoferowany wyrób jest zgodny z SIWZ.
Zamawiający nie obwarował tej pozycjiżądnymi innymi wymaganiami niżtymi, które zostały
przytoczone. Nie zostało określone, czy igła ma byćigłąodwrotnie tnącączy też
konwencjonalnie tnącą. Zarówno wymagane parametry jak i sposób ich oceny w oparciu o
karty katalogowe, podany w warunkach SIWZ, musiał byćprzez zamawiającego
przestrzegany. Próbki służyły do oceny zaoferowanych szwów w kryterium jakości w oparciu
o podane w SIWZ właściwości, wymagające oględzin produktu. Odwołujący nie podnosiłżadnych zarzutów, iżocena jakościowa wyrobu zaoferowanego przez wykonawcęHand –
Prod jest niewłaściwa. Nie podnosił równieżżadnych zarzutów, iżwykonawca w formularzu
oferty podał informacje nieprawdziwe, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp), czego mógłby dowodzićprzy pomocy próbek, które przedstawił na
rozprawie. Pełnomocnik zamawiającego pani Anna K., pełniąca funkcjęKierownika Działu
ZamówieńPublicznych, oświadczyła do protokołu rozprawy, iżpróbki, które zostały złożone,
zawierały na opakowaniu opis parametrów zgodny z wyznaczonymi. Został zatem
zaoferowany wyrób zgodny z wymaganiami SIWZ, co potwierdza przedstawiona karta
katalogowa.
W formularzu oferty na część9 zamówienia wykonawca Covidien Polska Sp. z o. o.
- w poz. 22 podał: nazwęhandlowąproduktu Polysorb, rozmiar 2,0, 75 cm,1/2 koła 31 mm,
symbol igły okrągłej, kod GL333, ilość360, przedstawiona karta katalogowa informuje: ½
koła, igła 26 mm, nić90 cm, symbol igły tnącej; Izba stwierdza,że w formularzu oferty,
długośćigły została podana w wielkości wymaganej 31 mm, natomiast karta katalogowa
potwierdza długośćigły mniejszą, wynoszącą26 mm, nie mieszczącąsięw granicach
dopuszczonej tolerancji +- 10%, zamawiający tłumaczył, iżfachowcy uczestniczący w ocenie
produktu, uznali jego przydatnośćdo zamierzonego użytku. Izba stwierdza,że zamawiający
na etapie oceny ofert, nie może odstępowaćani od podanych parametrów, ani od
wyznaczonego sposobu oceny ich spełnienia. Przeciwne działania zamawiającego
godziłyby w zasady udzielania zamówieńpublicznych – równego traktowania wykonawców i
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła równieżargumentacji
zamawiającego,że minimalna różnica w długości igły pozbawiona jest istotności. W
przypadku tak precyzyjnych narzędzi jak szwy chirurgiczne, ich dokładne parametry należy
oceniaćjako istotne;
- w poz. 35 Covidien podał: Polysorb, rozmiar 4/0 długośćnici 75 cm, 3/8 koła, igła 16 mm,
symbol igły tnącej, kod SL1657, ilość600; karta katalogowa informuje: 3/8 koła, igła16 mm,
nić45 cm, symbol igły tnącej;
- w poz. 38 Covidien podał: rozmiar 5/0, długośćnici 75 cm, 3/8 koła, igła 16 mm, symbol
igły tnącej, kod SL 1656, ilość120; karta katalogowa informuje: 3/8 koła, igła 16 mm, nić45
cm.
W odniesieniu do poz. 35 i 38, wymienionego pakietu, Izba ustaliła,że długośćnici została w
formularzu oferty podana prawidłowo -75 cm, natomiast karta katalogowa dla podanego
numeru, poświadcza długośćnici 45 cm. Izba stwierdza,że treśćoferty Covidien Polska Sp.
z o. o. w wymienionych pozycjach nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Uzasadnienie dla poczynionych przez Izbęustaleńpozostaje takie samo, jak
podane dla poz. 22 części 9 zamówienia. Zamawiający na etapie oceny ofert nie może
odstępowaćod wymaganych parametrów, jak i od sposobu oceny ofert, określonego w
SIWZ.
- w poz. 39 Covidien podał: nazwa Polysorb, rozmiar 6/0, długośćnitki 45 cm, p1/2 koła,
długośćigły 8 mm, symbol igły szpatuła, kod L1741, ilość300 sztuk, karta katalogowa
informuje: ½ koła, igła 6 mm, nici od 30 do 45 cm, igła Premium, szpatuła. W odpowiedzi na
pytanie z dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęo długości 6 mm. Izba stwierdza, iż
zaoferowany produkt jest zgodny z wymaganiami SIWZ, według podanego sposobu oceny w
oparciu o karty katalogowe.
W formularzu oferty na część11 poz. 3 zamówienia, wykonawca Hand - Prod Sp. z
o. o. podał: nazwa handlowa produktu OPTIME R, rozmiar 3/0 długośćnitki 75 cm, 3/8 koła,
długośćigły 16 mm, symbol igły konwencjonalnie tnącej, kosmetycznej II generacji,
dwuwklęsłej, PRIME, kod produktu 12s20e. Karta katalogowa podaje: igła tnąca, 3/8 koła
igła 16 mm, nici 75 cm, grubość3/0. Oprócz wyżej przytoczonych, dla poz. 3, części 11
zamówienia, zamawiający nie stawiałżadnych innych warunków odnośnie igły
konwencjonalnie tnącej, dwuwklęsłej. Odpowiedziąna pytanie 40 z dnia 9.06.2009 r.
zamawiający dopuścił igłęostrą, pozostałe parametry bez zmian. Podany w SIWZ opis
podanego znaku graficznego igły nie zawiera rozróżnienia na igłęodwrotnie tnącą. Opis
katalogowy dla wymienionej pozycji informuje, iżjest to igła tnąca. Stąd zarzut zaoferowania
w pakiecie 11, poz. 3 przez Hand – Prod, igły odwrotnie tnącej, w oparciu o oznaczenia na
opakowaniu przedstawionej przez odwołującego próbki, nie znajduje uzasadnienia. Według
podanego sposobu oceny w oparciu o dane katalogowe, wykonawca Hand – Prod, spełnił
wymagania.
Izba ustaliła, iżmateriały szewne dzieląsięna wchłanialne oraz niewchłanialne. W
odniesieniu do części 9 zamówienia zamawiający wymagał szwu wchłanialnego,
wielowłóknowego, powlekanego, (np. kwas poliglikolowy, poliglaktyna). Materiały
wchłanialne stopniowo ulegająrozpadowi w tkankach w drodze procesu hydrolizy, tracąc z
czasem swojąwytrzymałośćw zakresie podtrzymywania tkanek.
Z załączonej karty charakterystyki produktu Polysorb, zaoferowanego przez
wykonawcęCovidien Polska Sp. z o. o. wynika, iżplecione szwy wchłaniane Polysorb
wykonane sąz Lactomer (syntetycznego poliesteru złożonego z glikolidu i laktydu –
pochodnej kwasu glikolowego i mlekowego), wykazujądziałanie polegające na stopniowej
utracie wytrzymałości na rozciąganie i następuje ostateczne wchłonięcie szwów w wyniku
hydrolizy, która prowadzi do rozpadu kopolimeru glikolidu i laktydy na kwas glikolowy i
mlekowy, które sąz kolei wchłaniane i ulegająprzemianie materii w ustroju. Karta
charakterystyki podaje,że początkowa wytrzymałośćwęzła dla szwu Polysorb wynosi około
140% dla USP i EP. W okresie po dwóch tygodniach od wszczepienia wytrzymałośćwęzła
wynosi około 80% i przekracza 30% po trzech tygodniach od wszczepienia. Szwy Polysorb,
w zasadzie zostająw pełni wchłonięte pomiędzy 56 a 70 dniem od zastosowania.
Zaoferowane przez odwołującego szwy Coated Vicryl, wykonane z Poliglaktyny 910
(polimer kwasu mlekowego i glikolowego) połączonych w określonych proporcjach 9:1
wykazująokresy podtrzymywania tkanek: od 28 do 31 dni. Profil podtrzymywania 75% po 14
dniach, 40 – 50% po 21 dniach w zależności od grubości nici, 25% po 28 dniach przy
grubości 6/0 i większej. Efektywny okres podtrzymywania wynosi od 28 do 35 dni.
Zarówno zaoferowany przez Covidien Polska Sp. z o. o. szew wchłaniany Polysorb,
jak i zaoferowany przez odwołującego szew wchłaniany Coatet Vicryl z poliglaktyny,
stanowiąszwy syntetyczne wchłaniane. Okres podtrzymywania tkanek jest zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego. Omówione wyżej dowody – dokumenty opisujące zakres i
sposób działania wymienionych materiałów, z których zostały wykonane zaoferowane szwy,świadcząo porównywalności tych wyrobów, ze względu na podobne właściwości i
zastosowanie. Odwołujący nie przedstawił dowodów, iżokres podtrzymywania tkanek przez
szwy Polysorb, zaoferowane przez wykonawcęCovidien, odbiegająod wymagań
zamawiającego. Izba przyjęła za wiarygodne i potwierdzone dowodowo informacją
producenta, stanowisko zamawiającego,że oprócz ogólnych właściwości materiału,
znaczenie dla okresu podtrzymywania tkanek ma równieżgrubośćnici, rodzaj splotu itp.
Zarówno szew zaoferowany przez odwołującego jak i wykonawcy wybranego do realizacji 9
części zamówienia wykazujązbliżone działanie, a proces wchłaniania szwów z obydwu
rodzajów materiałów, oparty jest na hydrolizie. Ostatecznie, w trakcie postępowania
dowodowego, odwołujący odstąpił od zarzutów, iższwy zaoferowane w części 9 zamówienia
przez wykonawcęCovidien Polska Sp. z o. o. nie mająwymaganego okresu podtrzymywania
tkanek.
Z porównania opisów określonych przez zamawiającego w formularzach oferty
(załącznikach do SIWZ) na część2, 9 i 11 zamówienia w odnośnych pozycjach z
formularzami ofertowymi złożonymi przez wykonawców Hand – Prod. Sp. z o. o. oraz
Covidien Polska Sp. z o. o. wynika,że zaoferowane zostały produkty o parametrach i
właściwościach oczekiwanych przez zamawiającego i opisanych w SIWZ, za wyjątkiem
pozycji 22,35 i 38 pakietu nr 9.
Opis w formularzach ofertowych firmy Hand Prod Sp. z o. o. w kwestionowanych
pozycjach na część2 i 11 zamówienia jest zgodny z opisem zamawiającego zawartym w
SIWZ i potwierdzony opisem katalogowym według podanych oznaczeń, zatem zarzut
odwołującego,że treśćwymienionej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wybór ofert na część2 i 11 naruszył art. 89 ust. 2 Pzp, nie znalazł
potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Izba stwierdziła,że wykonawca Covidien Polska Sp. z o. o. zaoferował w pakiecie 9
poz. 22, 35 i 38 wyrób zgodny z wymaganiami SIWZ, natomiast złożone karty katalogowe
nie potwierdzająwymaganej długości nici (poz. 35 i 38) oraz długości igły (poz. 22).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapowiedział dokonanie oceny i
sprawdzenie, czy oferowany wyrób posiada wymagane właściwości w oparciu o informacje
zawarte w kartach katalogowych. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp, zanim
zamawiający odrzuci ofertęz tej przyczyny, iżzałączony opis wyrobu nie potwierdza
spełnienia wymagań, zobowiązany jest uprzednio wyczerpaćproceduręokreślonątym
przepisem i wezwaćwykonawcędo złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego.
Izba nie mogła jednak uwzględnićodwołania, w odniesieniu do części 9 zamówienia,
nakazaćunieważnienia wyboru oferty Covidien Polska Sp. z o. o. na część9 zamówienia,
nakazaćdokonania ponownej oceny ofert, poprzedzonej obligatoryjnąprocedurąwezwania
wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
wymagane parametry przedmiotu dostawy. Jak podano wyżej w uzasadnieniu niniejszego
wyroku, na dzieńrozpatrywania sprawy, odwołujący nie posiadał oferty zabezpieczonej
wadium, zatem podlegał wykluczeniu z postępowania stosownie do postanowieńart. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, który stanowi, iżz postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący potwierdził fakt,
iżnie przedłużył ważności wadium. Należy przyznaćracjęodwołującemu,że zamawiający
zaniechał obowiązkowej czynności wezwania go do przedłużenia wadium, jak nakazuje art.
181 ust. 2a Pzp. Zaniechanie to nie zwalniało jednak odwołującego od obowiązku
przedłużenia wadium z własnej inicjatywy. Odwołujący korzystał ześrodków ochrony
prawnej i posiadał informacje dotyczące przynajmniej przybliżonej daty ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu. W oparciu o przepisy ustawy, był równieżświadomy skutków
wykluczenia z postępowania, jakie powoduje brak zabezpieczenia oferty wadium przez cały
okres związania ofertą. Ustawodawca jedyne odstępstwa, w odniesieniu do wadium,
ustanowił w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 2 i 3 Pzp, które w tym przypadku nie
zachodzą, a wyjątki od zasady nie podlegająwykładni rozszerzającej. Z uwagi na
profesjonalny charakter swojej działalności, odwołujący winien dołożyćnależytej staranności
i nie przeoczyć, iżnastąpił upływ terminu ważności wadium, powodujący utratęinteresu
prawnego w uzyskaniu zamówienia. Brak zabezpieczenia oferty wadium i podleganie
obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak interesu prawnego po
stronie odwołującego. Przepis art. 179 przyznaje prawo do korzystania ześrodków ochrony
prawnej, wykonawcom, jeżeli „ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznaćuszczerbku” odnosi sięwięc wyraźnie do zindywidualizowanego interesu prawnego
wykonawcy, polegającego na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu, co potwierdza przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zaśdomaga sięaby w interesie publicznym, prowadzenia postępowania zgodnie
z regułami wyznaczonymi ustawą, jego odwołanie zostało uwzględnione. Stwierdzenie
braku interesu prawnego wykonawcy wnoszącegośrodek ochrony prawnej, zwalnia co do
zasady Izbęz obowiązku merytorycznego rozpoznania zgłaszanych zarzutów. Innym
ograniczeniem nałożonym na Izbę, jest przepis art. 191 ust. 1a Pzp, który stanowi, iżIzba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Bez wątpliwości oferta odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu nie może zostaćwybrana, podlega bowiem odrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, zatem i z tej przyczyny odwołanie podlegało oddaleniu.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka
24, 02-135 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęmateriałów
szewnych, prowadzonym o w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 86 -
124135 z 6.05.2009 r.), w dniu 6 sierpnia 2009 r. został wniesiony protest (datowany 4
sierpnia 2009 r.), a następnie odwołanie przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o. o.
Złożenie protestu nastąpiło wskutek powiadomienia w dniu 29 lipca 2009 r. o wyborze
najkorzystniejszych ofert w częściach zamówienia, oznaczonych jako pakiety nr 2, 9 i 11.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w
Kielcach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.1655, z 2008 r. Nr 171 poz. 1058, Nr 220, poz.
1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, dalej: ustawa Pzp), tj. art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 7 ust 1 i 3 tej ustawy przez:
1) wybór ofert najkorzystniejszych z naruszeniem zasad udzielania zamówieńpublicznych,
2) zaniechanie odrzucenia ofert, których treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach nr: 2, 9 i 11;
2) ponowne badanie i ocenęofert w pakietach nr: 2, 9 i 11;
3) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w pakietach nr: 2, 9 i 11.
Odwołujący oświadczył,że jako uczestnik niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego posiada interes prawny w rozstrzygnięciu protestu zgodnie ze
zgłoszonymiżądaniami.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu odwołujący stwierdził, iżdoszedł do
przekonania,że czynnośćwyboru ofert najkorzystniejszych w częściach oznaczonych jako
pakiety nr: 2, 9 i 11 rażąco narusza przepisy ustawy, a także jego interes prawny. Czynność
zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty dotknięta jest wadą,
albowiem narusza dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1, 2 i
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a zatem wświetle obowiązujących przepisów tej
ustawy, powinna zostaćuznana za błędną. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 treśćoferty ma
odpowiadaćtreści SIWZ, co oznacza,że oferta w swej warstwie merytorycznej musi
odpowiadaćoczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający w opisie pakietów zawarł szereg szczegółowych wymagań,
którym winny odpowiadaćoferowane wyroby – materiały szewne. Tymczasem, za
najkorzystniejsze uznane zostały oferty, których treść, zdaniem odwołującego, nie
odpowiada treści SIWZ, i tak:
1) część(pakiet) nr 2 - za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęnr 10, złożoną
przez Hand - Prod Sp. z o. o., z siedzibąw Warszawie. W pozycji nr 3 Hand-Prod
zaoferował igłęodwrotnie tnącą. Zaoferowany produkt nie spełnia wymogów SIWZ.
Pomimo zgodności opisu katalogowego (podaje on,że zaoferowana igła jest igłą
tnącą), dostarczona próbka produktu wskazuje,że nie spełnia on wymagań
stawianych przez zamawiającego. W odpowiedzi na pytania zadane w dniach
20.05.2009 r. oraz 9.06.2009 r., zamawiający zrezygnował z mechanizmu
blokującego oraz dopuścił igłęo długości 19 mm, jednak miała to byćigła tnąca, a nie
odwrotnie tnąca - jakązaoferował Hand - Prod. Obraz graficzny opisujący przedmiot
zamówienia wyraźnie wskazywał na igłękonwencjonalnie tnącą, z opisem tnąca. W
obrębie pakietu 2 zamawiający różnicował, jeśli zamówienie miało opiewaćna igłę
odwrotnie tnącą, czego przykładem jest pozycja 1 pakietu 2 oraz odpowiedźna
pytanie z dnia 20.05.2009 r. o dopuszczenie igły odwrotnie tnącej w pozycji 5, gdzie
przedmiotem zamówienia była igła o takim samym rodzaju ostrza jak w pozycji 3. W
obrębie innych pakietów (pakiet 9 pozycja 29, pakiet 10 pozycja 5), gdzie
zamawiający wymagał igły tnącej z obrazem graficznym igły konwencjonalnie tnącej,
a więc o takim samym rodzaju ostrza jak w pozycji 3 pakietu 2, równieżw
odpowiedziach na pytania: odpowiednio z dnia 14.05.2009 r. oraz z 9.06.2009 r.,
zamawiający nie dopuścił igły odwrotnie tnącej. W przekonaniu odwołującego,
zamawiającemu wyraźnie chodziło o igłękonwencjonalnie tnącą. Jeśli oferent chciał
zaproponowaćigłęo innym rodzaju ostrza, należało zadaćpytanie o jej
dopuszczenie;
2) część(pakiet) nr 9 - za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęnr 12 złożoną
przez Covidien Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie. Oferta Covidien nie
odpowiada treści specyfikacji w następującym zakresie:
a)
w pozycji 22 - Covidien zaoferował szew z igłąo długości 26 mm, podczas
gdy zamawiający wymagał długości igły 31 mm;
b)
w pozycji nr 35, 38 - zaoferowany produkt nie spełnia wymagańSIWZ,
zaoferowano szew o długości nici 45 cm, podczas gdy zamawiający
wymagał długości nici 75 cm;
c)
w pozycji nr 39 - zaoferowany produkt nie spełnia wymagańSIWZ,
zaoferowano igłęo długości 5,5 mm, podczas gdy w specyfikacji
zamawiający wymagał szwu o długośćigły 8 mm, w odpowiedzi na pytania z
dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił długośćigły 6 mm;
d) za sprzeczne z treściąSIWZ, odwołujący uznał zaoferowanie szwu typu
Polysorb, gdyżzamawiający określił podtrzymywanie tkankowe na 30, 35
dni. Z dostępnych informacji katalogowych firmy Covidien wynika,że
efektywny okres podtrzymywania tkankowego szwu Polysorb wynosi około 3
tygodnie. Odpowiednio jest to: 80% po 14 dniach oraz po 3 tygodniach w
przybliżeniu 30%. Zamawiający wymagał szwu o efektywnym okresie
podtrzymywania 4 - 5 tygodni, a nie 3 tygodnie. Jest to dośćistotna różnica,
zwłaszcza jeśli szew zostanie użyty do implantacji w przypadku struktur
anatomicznych, które gojąsięw okresie powyżej 3 tygodni.
3) część(pakiet) nr 11 - za najkorzystniejszązamawiający uznał ofertęnr 10 złożoną
przez Hand – Prod Sp. z o. o., która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pozycji nr
3, zaoferowano szew z igłąodwrotnie tnącą, zamawiający wymagał igły
konwencjonalnie tnącej, kosmetycznej, dwuwklęsłej. Dostarczona próbka produktu
wskazuje,że zaoferowana igła jest igłąodwrotnie tnącą, niekosmetyczną. W
odpowiedzi na pytania z dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęostrą, ale z
zachowaniem pozostałych parametrów bez zmian. Na zadane pytanie: "czy
zamawiający dopuści w pakiecie 11 poz.3 igłęostrą? pozostałe parametry bez
zmian? udzielono odpowiedzi: „Tak." Tym samym dopuszczona została igła tnąca,
niekosmetyczna, ale z zachowaniem jej pierwotnych parametrów, tj. długości igły,
długości i grubości nici, jak i jej rodzaju ostrza - igła konwencjonalnie tnąca.
Z poczynionych ustaleńfaktycznych oraz z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, odwołujący wywodził obowiązek zamawiającego, odrzucenia ofert, których
treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec
powyższego uznał zaniechanie odrzucenia wskazanych ofert, których treśćnie odpowiada
treści SIWZ za rażące naruszenie ustawy Pzp. Wskazał, iżkonsekwencjątakiego
zaniechania będzie nieważnośćumowy, zawartej w obarczonym wadąpostępowaniu,
wynikająca z treści art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie odwołującego, nie ulega wątpliwości,że w przedmiotowym postępowaniu
Covidien oraz Hand - Prod zaoferowały wykonanie innego przedmiotu zamówienia niż
opisany w SIWZ. Odwołujący podnosił, iżdoznał uszczerbku w interesie prawnym, na skutek
zaniechania wyboru złożonej przez niego oferty pomimo, iżwświetle przyjętych kryteriów
oceny ofert, była ofertąnajkorzystniejszą.
Pismem doręczonym dnia 17 sierpnia 2009 r., zamawiający - Wojewódzki Szpital
Zespolony w Kielcach rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu
zamawiający odpierał zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podnosząc:
Ad.1
a) opis katalogowy w pakiecie 2 w pozycji 3 firmy Hand - Prod jest zgodny z
wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia:
b) ocena próbki dokonana przez ordynatora Oddziału Kardiochirurgii również
potwierdza zgodnośćopisu katalogowego, nie stwierdza nieprawidłowości. Ocena
punktowa jest porównywalna z ocenąpunktowąfirmy Johnson & Johnson Poland
Sp. z o. o.
Ad.2
a) w pakiecie 9, pozycja 22, zamawiający wymagał długości igły 31mm, oferent -
firma Covidien zaoferowała szew i igłę31 mm, co jest zgodne z SIWZ, zatem
zarzut jest bezzasadny;
b) w pakiecie 9, w pozycji 35 i 38, zamawiający wymaga długośćnici 75 cm, firma
Covidien zaoferowała równieżdługośćnici 75 cm, co jest zgodne z SIWZ, zatem
zarzut jest bezzasadny;
c) w pakiecie 9, w pozycji 39, zamawiający wymagał igły o długości 8 mm, firma
Covidien zaoferowała równieżigłęo długości 8 mm, co jest zgodne z SIWZ,
zatem zarzut jest bezzasadny;
d) w SIWZ zamawiający określił: szew syntetyczny, wchłanialny, wielowłóknowy,
powlekany, okres podtrzymywania tkanek 30,35 dni, okres wchłaniania do 70 dni.
Oferent firma Covidien proponuje szew Polysorb. Na ulotkach nici jest
umieszczona informacja "brak znaczącego podtrzymania tkankowego w 35 dniu,"
co oznacza, iżdla różnych rozmiarów to podtrzymanie może byćbardzo różne,
choćzapewne nie przekracza 10% USP. Zamawiający zaznaczył,że materiał w
produkcji obu szwów (Coated Vicryl firmy Johnson & Johnson i Polysorb firmy
Covidien jest ten sam). Mechanizm rozpuszczenia również- hydroliza. Szwy te
używane sązamiennie w wielu ośrodkach w Polsce i naświecie - jako
odpowiedniki. Dostarczone próbki szwów chirurgicznych Coated Vicryl i Polysorb
były oceniane przez lekarzy, ocena jest porównywalna. Brak jest zastrzeżeńdla
rodzaju nici Polysorb, nici te były jużużywane przez zamawiającego.
Ad.3
w pakiecie 11, w pozycji 3, zamawiający wymagał szwu z igłąkonwencjonalnie tnącą
kosmetyczną, dwuwklęsłą. W odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 9.06.2009 r.,
zamawiający dopuścił igłęostrą, pozostałe parametry bez zmian. Oferent Hand-Prod w
pozycji 3 złożył ofertęna produkt, którego opis katalogowy jest zgodny z wymaganiami
stawianymi przez zamawiającego. Ocena jakości próbki dokonana przez ordynatora
Oddziału Otolaryngologii nie stwierdza nieprawidłowości. Ocena punktowa jakości jest
porównywalna z ocenąjakości próbki firmy Johnson & Johnson.
Z wymienionych wyżej względów, zamawiający uznał protest za pozbawiony uzasadnionych
podstaw.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 sierpnia 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz
z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej na część: 2,9 i
11;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w częściach
oznaczonych jako pakiety nr 2, 9 i 11;
3) odrzucenia ofert złożonych przez Hand - Prod Sp. z o.o. oraz Covidien Polska Sp. z o.o.
na wymienione wyżej części zamówienia;
4) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część: 2,9,11
zamówienia.
Odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw uzasadnieniu protestu. Podał, iż
jako uczestnik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, posiada
interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania zgodnie ze zgłoszonymiżądaniami.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, odwołujący
podtrzymał swoje twierdzenia, iżczynnośćwyboru ofert najkorzystniejszych w częściach
przez niego kwestionowanych, winna byćuznana za błędną. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ, co oznacza,że oferta w zakresie istotnych
postanowień, do których należąwłaściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, musi
odpowiadaćoczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w specyfikacji. Zamawiający w
opisie części zamówienia (pakietów) zawarł szereg szczegółowych wymagań, którym
powinny odpowiadaćoferowane wyroby. Tymczasem, za najkorzystniejsze uznane zostały
oferty, których treśćnie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wywodził, iżprzepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi podstawędo odrzucenia oferty w razie niezgodności jej
treści z postanowieniami SIWZ, z czego wynika obowiązek odrzucenia oferty, której treść
jest sprzeczna z treściąspecyfikacji, zaniechanie tych czynności należy uznaćza rażące
naruszenie ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania. Dla odwołującego nie ulega
wątpliwości,że w przedmiotowym postępowaniu Covidien i Hand - Prod zaoferowały
wykonanie innego przedmiotu zamówienia niżopisany w SIWZ. Nie dokonując czynności
odrzucenia ofert złożonych przez Covidien i Hand - Prod, zamawiający nie dokonał
poprawnej i rzetelnej oceny złożonych w postępowaniu ofert, przez co dopuścił się
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych, o których mowa w art. 7
ustawy Pzp, a odnoszących siędo zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W udzielonej odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1270/09
zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach wniósł o oddalenie odwołania i
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający
stwierdził, iżpo ponownym, wnikliwym przeanalizowaniu zarzutów odwołania, doszedł do
następujących wniosków:
Do ad. 1. Odnośnie zarzutu odwołującego, iżw pakiecie nr 2 wybrano igłęodwrotnie tnącą
wbrew warunkom SIWZ, zamawiający podkreślił, iżw SIWZ wymagał igły tnącej. Z oferty
firmy Hand-Prod wynika, iżzarzut odwołującego jest bezpodstawny, bowiem zaoferowano
właściwąigłęwymaganązgodnie z SIWZ (przekazał w załączeniu kserokopięstr. 73
złożonej oferty oraz ocenęużytkowników przedstawionych próbek). Zamawiający podał, iż
dokonał wyboru oferty w oparciu o kryteria oceny, obejmujące równieżcenę. Oferta
odwołującego była znacznie droższa od wybranej oferty (o 411 267,77 zł.). Podnosząc
powyższe, odwołujący i tak nie uzyskałby zamówienia, bowiem jako przedstawiający
wydatnie droższąofertę, nie ma w tym wypadku interesu prawnego.
Do ad. 2 a i b. Zamawiający w SIWZ wymagał kilku parametrów spełnianych jednocześnie.
Oczekiwano nici chirurgicznych o wymiarze 2,0, o długości nitki 75 cm oraz igły 1/2 koła i
długości 31 mm i igły okrągłej. Wybrana firma Covidien (oferta nr 12 poz. 22) zaoferowała
szew chirurgiczny Polysorb, dokładnie posiadający parametry wymagane przez
zamawiającego i takie nici byłyby kupowane przez zamawiającego, zgodnie z załącznikiem
do umowy ( w załączeniu SIWZ, pakiet 9 poz. 35 i 38, strona 21, 22 i str. 13 oferty).
Zamawiający, zgodnie z wymogami SIWZ (poz. 35-38 str. 13) oceniał przez użytkownika dr
Tomasza C. próbkę, która to ewidentnie i faktycznie spełniała wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ. Nadto zamawiający wybrał ofertętańsząod ceny zaoferowanej przez
Johnson & Johnson o kwotę159 060,64 zł, a więc brak jest po stronie wymienionego
wykonawcy interesu prawnego do kwestionowania wybranej oferty;
Do ad. 2 c. Nie jest równieżzasadny, w przekonaniu zamawiającego, zarzut wyboru w
pozycji nr 39 produktu nie spełniającego wymagańSIWZ, ponieważzamawiający wymagał
8 mm długości igły, a takąwłaśnie zaoferował wybrany wykonawca, co wynika z pakietu nr 9
poz. 39 załącznika oferty Covidien Polska Sp. z o.o.;
Do ad. 2 d. Odnośnie cech nici chirurgicznych w odniesieniu do długości podtrzymywania
tkanek, to zamawiający podkreślił, iżokres podtrzymywania tkankowego uzależniony jest od
rozmiaru nici chirurgicznych. I tak zarówno nici Vicryl, oferowane przez Johnson & Johnson
jak i nici Polysorb, posiadająokres podtrzymywania tkanek do dwóch tygodni, przy
porównywalnym rozmiarze nici u obu wykonawców (w załączeniu przedstawił str. 305 oferty
Covidien i katalogu Johnson & Johnson). Zwrócił uwagęna identyczny okres wchłaniania.
Zamawiający wybierając dane nici uznał też,że jakościowo sąone porównywalne, o czym
mowa w ocenie punktowej jakości nici, przyznanej przez użytkowników.
Do ad. 3. Za nieprawdziwe uznał zamawiający stwierdzenie, iżfirma Hand-Prod Sp. z o. o.
złożyła ofertęna igłęodwrotnie tnącą. Oferta, katalog i próbka potwierdzająwymagania
SIWZ.
Tak więc zamawiający stwierdził, iżprowadząc przedmiotowe postępowanie
przetargowe, nie znajdował podstaw do odrzucania ofert wybranych firm na części nr: 2,9,11
zamówienia, bowiem po starannej ocenie ich zgodności z wymaganiami, uznał,że
obiektywnie spełniały one warunki SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dopuściła i przeprowadziła
dowody: z protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
wyjaśnieniami, oferty Covidien Polska Sp. z o. o., oferty Hand – Prod Sp. z o. o., pism stron
złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła
stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła oraz zważyła co następuje.
Według zgodnego oświadczenia stron, okres związania ofertą, wynoszący 60 wraz z
dniem składnia ofert 16.06.2009 r. nie upłynął, gdyżuległ ustawowemu zawieszeniu wskutek
wniesienia protestu. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. na podstawie art. 181
ust. 2a Pzp wezwał wykonawców Hand – Prod Sp. z o. o. oraz Covidien Polska Sp. z o. o.
do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na czas niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Odwołującego zamawiający nie wzywał do przedłużenia ważności wadium. Wykonawcy
Covidien Polska Sp. z o. o. i Hand - Prod Sp. z o. o. przedłożyli aneksy do gwarancji
wadialnych, przedłużające ich ważność. Natomiast odwołujący nie przedłużył wadium ani nie
wniósł nowego wadium. Na dzieńrozpatrywania sprawy, oferta odwołującego nie
pozostawała zabezpieczona wadium. Okres ważności złożonej gwarancji bankowej GK09-
1460013 Banku City Handlowy z 26 maja 2009 r. wyznaczony był do dnia 16 października
2009 r. Zgodnie z art. 190 ust. 2 Pzp, wydając wyrok Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
Postępowanie zostało podzielone na 26 części zwanych pakietami.
Odwołujący kwestionuje dokonany wybór ofert na części:
Nr 2, poz. 3; Nr 9 – poz. 22, poz. 35, poz. 38, poz. 39; Nr 11 – poz. 3.
W rozdziale XVII kryteria oceny ofert, zamawiający podał:
- cena oferty – 75%
- ocena techniczna - walory techniczno użytkowe 25%, gdzie ilośćuzyskanych punktów
miała byćprzemnożona przez wagękryterium.
Ocena jakościowa w odniesieniu między innymi do pakietów 2,9 i 11 miała byćdokonywana
w oparciu o podkryteria:
1. rodzaje rozwiązańkonstrukcyjnych zapewniających stabilnośćigły w imadle;
2. odpornośćigły na złamania, wygięcia;
3. ostrośćigły po wielokrotnym przejściu przez tkanki;
4. łatwośćwiązania nici;
5. pewnośćwęzła po zawiązaniu;
6. odpornośćnitki na zerwanie;
7. pamięćskrętu;
8. trwałośćpołączenia igły z nitką.
Jakośćmiała byćoceniana na podstawie przedstawionych próbek (rozdział X pkt 2.3 SIWZ)
w odniesieniu do wymienionych pozycji poszczególnych pakietów:
- Nr 2 poz. 3,4,9,10,11;
- Nr 9 poz. 1,18,19,20,24,31,32,35,36,40,41,43,44;
- Nr 11 poz. 3 i 4.
W rozdziale X SIWZ – dokumenty wymagane, zamawiającyżądał złożenia wraz z ofertą:
Pkt 2.2 materiałów informacyjnych (katalogów oferowanych produktów, z zaznaczeniem
pakietu oraz pozycji, której dotyczą, pozwalające zamawiającemu na stwierdzenie
wymaganych parametrów.
W rozdziale X 2.3 SIWZ zamawiający wymagał nadesłania próbek po 1 sztuce wyłącznie do
wymienionych pozycji pakietów, tych które podlegały ocenie w kryterium jakości.
Na stronie 11 SIWZ, zamawiający zamieścił legendę, zawierającąsymbole graficzne
oznaczonych parametrów poszczególnych rodzajów igieł, podane w opisie pozycji dla
poszczególnych pakietów w formularzach ofertowych.
Dla kwestionowanych części i pozycji zamówienia zamawiający ustanowił następujące
wymagania w odniesieniu do parametrów, którymi szwy miały sięobligatoryjnie
charakteryzować:
część2 szew syntetyczny, niewchłanialny, jednowłóknowy, polipropylenowy, należało podać
- poz. 3 wyszczególnienie/nazwa handlowa, rozmiar 3/0, długośćnitki podana lub dłuższa
75 cm, opis igły 3/8 koła, długośćigły +- 10%, - 35 mm, symbol igły – igła tnąca (mechanizm
blokujący) ilośćsztuk 2400; odpowiedziąna pytanie 16 z dnia 9.06.2009 r. zamawiający
odstąpił od wymagania mechanizmu blokującego, odpowiedziąna pytanie 14 pismem z dnia
14.05.2009 r. zamawiający dopuścił igłę19 mm;
część9: szew syntetyczny wchłanialny wielowłóknowy, powlekany, okres podtrzymywania
tkanek 30,35 dni, okres wchłaniania do 70 dni; należało podać:
- poz. 22, nazwa, rozmiar 2/0, długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis igły p1/2 koła,
długośćigły +- 10%, - 31 mm, symbol igły – igła okrągła, ilośćsztuk 360;
- poz. 35, nazwa, rozmiar 4/0, długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis igły 3/8 koła,
długośćigły +- 10%, - 16 mm, symbol igły – igła tnąca, ilośćsztuk 600;
- poz. 38 nazwa, rozmiar 5/0 długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis igły 3/8 koła,
długośćigły +- 10%, - 16 mm, symbol igły – igła tnąca, ilośćsztuk 120;
- poz. 39, nazwa, rozmiar 6/0, długośćnitki podana lub dłuższa 45 cm, opis igły p ½ koła,
długośćigły +- 10%, - 8 mm, symbol igły – szpatuła, ilośćsztuk 300; odpowiedziąna pytanie
28 z dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęo długości 6 mm;
część11: szew syntetyczny, wchłaniany, pleciony, powlekany, zbudowany z kopolimeru
kwasu glikolowego i mlekowego, okres podtrzymywania tkanek do 10 dni, okres wchłaniania
do 42 dni,
- poz. 3, należało podać- nazwę, rozmiar 3/0, długośćnitki podana lub dłuższa 75 cm, opis
igły 3/8 koła, długośćigły +- 10%, - 16 mm, symbol igły - igła konwencjonalnie tnąca,
kosmetyczna II generacji, dwuwklęsła PRIME, ilośćsztuk 1440, odpowiedziąna pytanie 40 z
dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęostrą, pozostałe parametry bez zmian.
Odpowiedziąna pytanie 28 z dnia 14.05.2009 r. zamawiający dopuścił nićo czasie
podtrzymywania tkanek 10 – 14 dni.
Na część2 zamówienia oferty złożyli; odwołujący Johnson & Johnson Poland Sp. z
o. o. Hand - Prod Sp. z o. o. i Covidien Polska Sp. z o. o. Oferta Covidien na wymienioną
częśćzostała ostatecznie odrzucona. Zamawiający wybrał ofertęHand – Prod Sp. z o. o., z
ceną687 560,17 zł., odwołujący zaoferował cenę1 098 827,94 zł.
Na część9 zamówienia oferty złożyli: odwołujący Johnson & Johnson Poland Sp. z o.
o. i Covidien Polska Sp. z o. o.; zamawiający wybrał ofertęCovidien Polska Sp. z o. o. z
ceną808 288,70 zł., odwołujący zaoferował cenę967 349,34 zł.
Na część11 zamówienia oferty złożyli: odwołujący Johnson & Johnson Poland Sp. z
o. o. oraz Hand - Prod Sp. z o. o. Została wybrana oferta Hand – Prod z ceną66 839,90 zł.,
odwołujący zaoferował cenę108 420,96 zł.
W formularzu oferty na część2, poz. 3 wykonawca Hand – Prod Sp. z o. o. podał
nazwęhandlową- Corolene, rozmiar 3/0, długośćnitki 75 cm; 3/8 koła, długośćigły 35 mm,
symbol igły tnącej z dodatkiem litery „m,” kod produktu 20S20H. Przedstawiona karta
katalogowa informuje: długośćnici 75 cm, grubośćnici 3/0, igła tnąca 3/8 koła, długośćigły
19 mm.
Odwołujący potwierdził, iżopis w formularzu oferty i opis katalogowy jest zgodny z
wymaganiami SIWZ. Natomiast utrzymywał, iżpróbka produktu według podanego kodu nie
potwierdza wymagań. Izba stwierdza,że zaoferowany wyrób jest zgodny z SIWZ.
Zamawiający nie obwarował tej pozycjiżądnymi innymi wymaganiami niżtymi, które zostały
przytoczone. Nie zostało określone, czy igła ma byćigłąodwrotnie tnącączy też
konwencjonalnie tnącą. Zarówno wymagane parametry jak i sposób ich oceny w oparciu o
karty katalogowe, podany w warunkach SIWZ, musiał byćprzez zamawiającego
przestrzegany. Próbki służyły do oceny zaoferowanych szwów w kryterium jakości w oparciu
o podane w SIWZ właściwości, wymagające oględzin produktu. Odwołujący nie podnosiłżadnych zarzutów, iżocena jakościowa wyrobu zaoferowanego przez wykonawcęHand –
Prod jest niewłaściwa. Nie podnosił równieżżadnych zarzutów, iżwykonawca w formularzu
oferty podał informacje nieprawdziwe, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp), czego mógłby dowodzićprzy pomocy próbek, które przedstawił na
rozprawie. Pełnomocnik zamawiającego pani Anna K., pełniąca funkcjęKierownika Działu
ZamówieńPublicznych, oświadczyła do protokołu rozprawy, iżpróbki, które zostały złożone,
zawierały na opakowaniu opis parametrów zgodny z wyznaczonymi. Został zatem
zaoferowany wyrób zgodny z wymaganiami SIWZ, co potwierdza przedstawiona karta
katalogowa.
W formularzu oferty na część9 zamówienia wykonawca Covidien Polska Sp. z o. o.
- w poz. 22 podał: nazwęhandlowąproduktu Polysorb, rozmiar 2,0, 75 cm,1/2 koła 31 mm,
symbol igły okrągłej, kod GL333, ilość360, przedstawiona karta katalogowa informuje: ½
koła, igła 26 mm, nić90 cm, symbol igły tnącej; Izba stwierdza,że w formularzu oferty,
długośćigły została podana w wielkości wymaganej 31 mm, natomiast karta katalogowa
potwierdza długośćigły mniejszą, wynoszącą26 mm, nie mieszczącąsięw granicach
dopuszczonej tolerancji +- 10%, zamawiający tłumaczył, iżfachowcy uczestniczący w ocenie
produktu, uznali jego przydatnośćdo zamierzonego użytku. Izba stwierdza,że zamawiający
na etapie oceny ofert, nie może odstępowaćani od podanych parametrów, ani od
wyznaczonego sposobu oceny ich spełnienia. Przeciwne działania zamawiającego
godziłyby w zasady udzielania zamówieńpublicznych – równego traktowania wykonawców i
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła równieżargumentacji
zamawiającego,że minimalna różnica w długości igły pozbawiona jest istotności. W
przypadku tak precyzyjnych narzędzi jak szwy chirurgiczne, ich dokładne parametry należy
oceniaćjako istotne;
- w poz. 35 Covidien podał: Polysorb, rozmiar 4/0 długośćnici 75 cm, 3/8 koła, igła 16 mm,
symbol igły tnącej, kod SL1657, ilość600; karta katalogowa informuje: 3/8 koła, igła16 mm,
nić45 cm, symbol igły tnącej;
- w poz. 38 Covidien podał: rozmiar 5/0, długośćnici 75 cm, 3/8 koła, igła 16 mm, symbol
igły tnącej, kod SL 1656, ilość120; karta katalogowa informuje: 3/8 koła, igła 16 mm, nić45
cm.
W odniesieniu do poz. 35 i 38, wymienionego pakietu, Izba ustaliła,że długośćnici została w
formularzu oferty podana prawidłowo -75 cm, natomiast karta katalogowa dla podanego
numeru, poświadcza długośćnici 45 cm. Izba stwierdza,że treśćoferty Covidien Polska Sp.
z o. o. w wymienionych pozycjach nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Uzasadnienie dla poczynionych przez Izbęustaleńpozostaje takie samo, jak
podane dla poz. 22 części 9 zamówienia. Zamawiający na etapie oceny ofert nie może
odstępowaćod wymaganych parametrów, jak i od sposobu oceny ofert, określonego w
SIWZ.
- w poz. 39 Covidien podał: nazwa Polysorb, rozmiar 6/0, długośćnitki 45 cm, p1/2 koła,
długośćigły 8 mm, symbol igły szpatuła, kod L1741, ilość300 sztuk, karta katalogowa
informuje: ½ koła, igła 6 mm, nici od 30 do 45 cm, igła Premium, szpatuła. W odpowiedzi na
pytanie z dnia 9.06.2009 r. zamawiający dopuścił igłęo długości 6 mm. Izba stwierdza, iż
zaoferowany produkt jest zgodny z wymaganiami SIWZ, według podanego sposobu oceny w
oparciu o karty katalogowe.
W formularzu oferty na część11 poz. 3 zamówienia, wykonawca Hand - Prod Sp. z
o. o. podał: nazwa handlowa produktu OPTIME R, rozmiar 3/0 długośćnitki 75 cm, 3/8 koła,
długośćigły 16 mm, symbol igły konwencjonalnie tnącej, kosmetycznej II generacji,
dwuwklęsłej, PRIME, kod produktu 12s20e. Karta katalogowa podaje: igła tnąca, 3/8 koła
igła 16 mm, nici 75 cm, grubość3/0. Oprócz wyżej przytoczonych, dla poz. 3, części 11
zamówienia, zamawiający nie stawiałżadnych innych warunków odnośnie igły
konwencjonalnie tnącej, dwuwklęsłej. Odpowiedziąna pytanie 40 z dnia 9.06.2009 r.
zamawiający dopuścił igłęostrą, pozostałe parametry bez zmian. Podany w SIWZ opis
podanego znaku graficznego igły nie zawiera rozróżnienia na igłęodwrotnie tnącą. Opis
katalogowy dla wymienionej pozycji informuje, iżjest to igła tnąca. Stąd zarzut zaoferowania
w pakiecie 11, poz. 3 przez Hand – Prod, igły odwrotnie tnącej, w oparciu o oznaczenia na
opakowaniu przedstawionej przez odwołującego próbki, nie znajduje uzasadnienia. Według
podanego sposobu oceny w oparciu o dane katalogowe, wykonawca Hand – Prod, spełnił
wymagania.
Izba ustaliła, iżmateriały szewne dzieląsięna wchłanialne oraz niewchłanialne. W
odniesieniu do części 9 zamówienia zamawiający wymagał szwu wchłanialnego,
wielowłóknowego, powlekanego, (np. kwas poliglikolowy, poliglaktyna). Materiały
wchłanialne stopniowo ulegająrozpadowi w tkankach w drodze procesu hydrolizy, tracąc z
czasem swojąwytrzymałośćw zakresie podtrzymywania tkanek.
Z załączonej karty charakterystyki produktu Polysorb, zaoferowanego przez
wykonawcęCovidien Polska Sp. z o. o. wynika, iżplecione szwy wchłaniane Polysorb
wykonane sąz Lactomer (syntetycznego poliesteru złożonego z glikolidu i laktydu –
pochodnej kwasu glikolowego i mlekowego), wykazujądziałanie polegające na stopniowej
utracie wytrzymałości na rozciąganie i następuje ostateczne wchłonięcie szwów w wyniku
hydrolizy, która prowadzi do rozpadu kopolimeru glikolidu i laktydy na kwas glikolowy i
mlekowy, które sąz kolei wchłaniane i ulegająprzemianie materii w ustroju. Karta
charakterystyki podaje,że początkowa wytrzymałośćwęzła dla szwu Polysorb wynosi około
140% dla USP i EP. W okresie po dwóch tygodniach od wszczepienia wytrzymałośćwęzła
wynosi około 80% i przekracza 30% po trzech tygodniach od wszczepienia. Szwy Polysorb,
w zasadzie zostająw pełni wchłonięte pomiędzy 56 a 70 dniem od zastosowania.
Zaoferowane przez odwołującego szwy Coated Vicryl, wykonane z Poliglaktyny 910
(polimer kwasu mlekowego i glikolowego) połączonych w określonych proporcjach 9:1
wykazująokresy podtrzymywania tkanek: od 28 do 31 dni. Profil podtrzymywania 75% po 14
dniach, 40 – 50% po 21 dniach w zależności od grubości nici, 25% po 28 dniach przy
grubości 6/0 i większej. Efektywny okres podtrzymywania wynosi od 28 do 35 dni.
Zarówno zaoferowany przez Covidien Polska Sp. z o. o. szew wchłaniany Polysorb,
jak i zaoferowany przez odwołującego szew wchłaniany Coatet Vicryl z poliglaktyny,
stanowiąszwy syntetyczne wchłaniane. Okres podtrzymywania tkanek jest zgodny z
oczekiwaniami zamawiającego. Omówione wyżej dowody – dokumenty opisujące zakres i
sposób działania wymienionych materiałów, z których zostały wykonane zaoferowane szwy,świadcząo porównywalności tych wyrobów, ze względu na podobne właściwości i
zastosowanie. Odwołujący nie przedstawił dowodów, iżokres podtrzymywania tkanek przez
szwy Polysorb, zaoferowane przez wykonawcęCovidien, odbiegająod wymagań
zamawiającego. Izba przyjęła za wiarygodne i potwierdzone dowodowo informacją
producenta, stanowisko zamawiającego,że oprócz ogólnych właściwości materiału,
znaczenie dla okresu podtrzymywania tkanek ma równieżgrubośćnici, rodzaj splotu itp.
Zarówno szew zaoferowany przez odwołującego jak i wykonawcy wybranego do realizacji 9
części zamówienia wykazujązbliżone działanie, a proces wchłaniania szwów z obydwu
rodzajów materiałów, oparty jest na hydrolizie. Ostatecznie, w trakcie postępowania
dowodowego, odwołujący odstąpił od zarzutów, iższwy zaoferowane w części 9 zamówienia
przez wykonawcęCovidien Polska Sp. z o. o. nie mająwymaganego okresu podtrzymywania
tkanek.
Z porównania opisów określonych przez zamawiającego w formularzach oferty
(załącznikach do SIWZ) na część2, 9 i 11 zamówienia w odnośnych pozycjach z
formularzami ofertowymi złożonymi przez wykonawców Hand – Prod. Sp. z o. o. oraz
Covidien Polska Sp. z o. o. wynika,że zaoferowane zostały produkty o parametrach i
właściwościach oczekiwanych przez zamawiającego i opisanych w SIWZ, za wyjątkiem
pozycji 22,35 i 38 pakietu nr 9.
Opis w formularzach ofertowych firmy Hand Prod Sp. z o. o. w kwestionowanych
pozycjach na część2 i 11 zamówienia jest zgodny z opisem zamawiającego zawartym w
SIWZ i potwierdzony opisem katalogowym według podanych oznaczeń, zatem zarzut
odwołującego,że treśćwymienionej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wybór ofert na część2 i 11 naruszył art. 89 ust. 2 Pzp, nie znalazł
potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Izba stwierdziła,że wykonawca Covidien Polska Sp. z o. o. zaoferował w pakiecie 9
poz. 22, 35 i 38 wyrób zgodny z wymaganiami SIWZ, natomiast złożone karty katalogowe
nie potwierdzająwymaganej długości nici (poz. 35 i 38) oraz długości igły (poz. 22).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapowiedział dokonanie oceny i
sprawdzenie, czy oferowany wyrób posiada wymagane właściwości w oparciu o informacje
zawarte w kartach katalogowych. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp, zanim
zamawiający odrzuci ofertęz tej przyczyny, iżzałączony opis wyrobu nie potwierdza
spełnienia wymagań, zobowiązany jest uprzednio wyczerpaćproceduręokreślonątym
przepisem i wezwaćwykonawcędo złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego.
Izba nie mogła jednak uwzględnićodwołania, w odniesieniu do części 9 zamówienia,
nakazaćunieważnienia wyboru oferty Covidien Polska Sp. z o. o. na część9 zamówienia,
nakazaćdokonania ponownej oceny ofert, poprzedzonej obligatoryjnąprocedurąwezwania
wykonawcy zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
wymagane parametry przedmiotu dostawy. Jak podano wyżej w uzasadnieniu niniejszego
wyroku, na dzieńrozpatrywania sprawy, odwołujący nie posiadał oferty zabezpieczonej
wadium, zatem podlegał wykluczeniu z postępowania stosownie do postanowieńart. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, który stanowi, iżz postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący potwierdził fakt,
iżnie przedłużył ważności wadium. Należy przyznaćracjęodwołującemu,że zamawiający
zaniechał obowiązkowej czynności wezwania go do przedłużenia wadium, jak nakazuje art.
181 ust. 2a Pzp. Zaniechanie to nie zwalniało jednak odwołującego od obowiązku
przedłużenia wadium z własnej inicjatywy. Odwołujący korzystał ześrodków ochrony
prawnej i posiadał informacje dotyczące przynajmniej przybliżonej daty ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu. W oparciu o przepisy ustawy, był równieżświadomy skutków
wykluczenia z postępowania, jakie powoduje brak zabezpieczenia oferty wadium przez cały
okres związania ofertą. Ustawodawca jedyne odstępstwa, w odniesieniu do wadium,
ustanowił w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 2 i 3 Pzp, które w tym przypadku nie
zachodzą, a wyjątki od zasady nie podlegająwykładni rozszerzającej. Z uwagi na
profesjonalny charakter swojej działalności, odwołujący winien dołożyćnależytej staranności
i nie przeoczyć, iżnastąpił upływ terminu ważności wadium, powodujący utratęinteresu
prawnego w uzyskaniu zamówienia. Brak zabezpieczenia oferty wadium i podleganie
obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak interesu prawnego po
stronie odwołującego. Przepis art. 179 przyznaje prawo do korzystania ześrodków ochrony
prawnej, wykonawcom, jeżeli „ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznaćuszczerbku” odnosi sięwięc wyraźnie do zindywidualizowanego interesu prawnego
wykonawcy, polegającego na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu, co potwierdza przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zaśdomaga sięaby w interesie publicznym, prowadzenia postępowania zgodnie
z regułami wyznaczonymi ustawą, jego odwołanie zostało uwzględnione. Stwierdzenie
braku interesu prawnego wykonawcy wnoszącegośrodek ochrony prawnej, zwalnia co do
zasady Izbęz obowiązku merytorycznego rozpoznania zgłaszanych zarzutów. Innym
ograniczeniem nałożonym na Izbę, jest przepis art. 191 ust. 1a Pzp, który stanowi, iżIzba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Bez wątpliwości oferta odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu nie może zostaćwybrana, podlega bowiem odrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, zatem i z tej przyczyny odwołanie podlegało oddaleniu.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
