rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1324/09
KIO/UZP 1324/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska
Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo
Pinheiro, N. 52 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 21 sierpnia 2009
r.
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska
Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo
Pinheiro, N. 52 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 21 sierpnia 2009
r.
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A.,
MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano
Bordalo Pinheiro, N. 52 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato -
Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona,
Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52 na rzecz Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowana
przez Oddział w Białymstoku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa obwodnicy
Zambrowa i Wiśniewa w ciągu drogi krajowej nr 8 w lokalizacji od km 575+550 do km
586+620 i w ciągu drogi krajowej nr 63 w lokalizacji od km 164+600 do km 169+452 wraz z
przebudowąi budowąniezbędnych obiektów i urządzeńsłużących do utrzymania dróg
krajowych i transportu drogowego oraz przebudowąi budowąinfrastruktury technicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 1 kwietnia 2009 r., pod numerem: nr 2009/S 63-00571.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. (faks z tego dnia) zamawiający poinformował o wynikach
postępowania – wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Bilfinger Berger Polska S.A.
z siedzibąw Warszawie (od 13 sierpnia 2009 r. Bilfinger Berger Budownictwo S.A., dalej:
Bilfinger Berger S.A.).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: MSF-Moniz Da Maia, Serra & Fortunato-Empreiteiros S.A. z
siedzibąw Lizbonie, MSF Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie oraz Unibep S.A. z
siedzibąw Bielsku Podlaskim.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu,że przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Bilfinger Berger S.A. zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
3 oraz art. 89 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. Z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp albo ustawa).
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; dokonanie odrzucenia oferty
Bilfinger Berger S.A, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym
uznanie oferty odwołującego sięza najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwskazał uchybienia w ofercie Bilfinger
Berger S.A w postaci braku wyceny w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 199 (obrzeża
betonowe 8x30 cm), braku wskazania okresu zgłaszania wad w Załączniku do Oferty.
Wywiódł,że zgodnie z pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Brak w ofercie Bilfinger Berger S.A
poz. 199 powoduje niespełnienie wymagańsiwz oraz uniemożliwia prawidłowe dokonanie
płatności w czasie realizacji zamówienia. W konsekwencji cena oferty Bilfinger Berger S.A
nie obejmuje pełnego zakresu robót, a zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z
postanowieniami siwz. Naruszenia zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji
odwołujący sięupatrywał w porównaniu przez zamawiającego cen ofert nieporównywalnych,
z których jedne obejmującały zakres zamówienia, a inne pomijająw wycenie część
zamówienia oraz w odrzuceniu w identycznym stanie faktycznym (brak wyceny pozycji w
kosztorysie ofertowym) oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych -Mostowych w Lublinie S.A. Odwołujący sięwywiódł,że
przewidziane w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawienie omyłek w treści oferty musi sięodbywać
na podstawie danych zawartych w siwz lub w innej części oferty (dotyczących przykładowo
błędnie przepisanej przez wykonawcęnazwy lub ilości pozycji przedmiarowych) i nie może
prowadzićdo poprawienia cen ofertowych. Zamawiający samodzielnie winien stwierdzić
stwierdzićna czym polega niezgodnośći jak należy jąusunąć. Czynności zamawiającego
polegające na uzyskaniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnieńod wykonawcy
umożliwiających wpisanie w poz. 199 wartości 0 zł naruszająprzepisy. Odwołujący się
zarzucił ponadto,że działanie zamawiającego nie ma oparcia w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
powstała omyłka nie polega na usunięciu niezgodności oferty z siwz, która nie narzucała
obowiązku wpisania w tej pozycji ceny 0 zł. Wystąpienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
odwołujący sięocenił jako negocjacje dotyczące złożonej oferty. Podniósł również,że nawet
w przypadku wpisania cyfry 0 w spornej pozycji 199, z uwagi na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia powstająistotne wątpliwości, co do zgodności takiego działania z siwz.
Odwołujący siępolemizował równieżz udzielonymi przez Bilfinger Berger S.A wyjaśnieniami
podnosząc,że wartości pozycji 199 nie tworzy jedynie wartośćmateriałów. W konsekwencji
zaniechanie wyceny spornej pozycji nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15. ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co skutkuje koniecznośćodrzucenia oferty Bilfinger Berger S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Argumentując powyższe podniósł,że nieodpłatne wykonanie części
zamówienia powoduje koniecznośćuznania jej za darowiznę, podczas gdy umowa w
sprawie zamówienia publicznego z definicji ma charakter odpłatny.
W odniesieniu do pominięcia terminu okresu zgłaszania wad odwołujący siępodniósł,że
zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie można określićwyłącznie na podstawie łącznego
czytania Warunków Kontraktu stanowiących częśćsiwz oraz Załącznika do Oferty,
złożonego wraz z ofertą. Brak wskazania Okresu Zgłaszania Wad w Załączniku do Oferty
(stanowiącym częśćoferty) skutkowaćbędzie zawarciem umowy nieuwzględniającej Okresu
Zgłaszania Wad i uniemożliwiającej Zamawiającemu egzekwowanie od Wykonawcy
obowiązków wynikających z postanowieńumowy odnoszących siędo tego okresu.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 21 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie w dniu 4 września 2009 r.
(pismo z tej samej daty, presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający otrzymał
kopiętreści odwołania w dniu 4 września 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia wywiódł,że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązuje go do poprawienia w ofercie
omyłek, które jednocześnie spełniająoba postawione w tym przepisie warunki: polegająna
niezgodności oferty z siwz i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Zamawiający
powołał równieżcel art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w postaci poprawiania uchybieńofert
merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn
nie mających istotnego znaczenia z uwagi na oferowaneświadczenie, ustanowiony w
powoływanym przepisie obowiązek poprawienia oferty, brak w siwz zakazu wyceny pozycji
na 0 zł.
Zamawiający wywiódł nadto,że w granicach przywołanego przepisu dopuszczalne jest
dokonywanie zmiany ceny (na co Bilfinger Berger S.A. wyraził zgodę) oraz,że oferta
Bilfinger Berger S.A. obejmuje pełen zakres robót będących przedmiotem zamówienia.
Zamawiający powołał w kontekście art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) fakt,że oferta Bilfinger Berger S.A.
jest o24 milionów zł tańsza.
Wyjaśnił ponadto,że oferta Konsorcjum Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych w
Lublinie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak złożenia
wyjaśnień. Zamawiający stwierdził,że pominięta w Załączniku do Oferty pozycja dotycząca
"Okresu Zgłaszania Wad" jest omyłkąpowodującąniezgodnośćoferty z siwz powstałąna
skutek błędu technicznego przy odwzorowywaniu załącznika, który mógł zaistniećz uwagi na
dużąilośćpozycji w załączniku. W kontekście całej oferty sporządzanej w oparciu o siwz
pominięcie ma charakter oczywisty. Zamawiający podniósł,że składając oświadczenie o
zapoznaniu sięz warunkami kontraktu zawartymi w siwz i zobowiązanie siędo realizacji
zamówienia zgodnie z siwz, wykonawca nie będzie mógł wycofaćsięz bezwzględnie
wymaganego 12-miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad. Zamawiający podniósł,że okres
Zgłaszania Wad wynika z zapisów Warunków Kontraktu Sub klauzuli 1.1.3.7 nie zaśz treści
Załącznika do Oferty, który jedynie przywołuje postanowienia umowy. Pominięcie
oświadczenia w Załączniku do Oferty stanowi zatem uchybienie o charakterze formalnym,
nie powodującym odrzucenia oferty.
Bilfinger Berger S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc uprzednio w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (zgłoszenie w dniu 24 sierpnia
2009r. wezwanie przez dokonane przez zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009r.).
Powołując swój interes prawny oświadczył,że wycenił cały przedmiot zamówienia, jego
oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia oraz,że zobowiązał siędo zawarcia umowy na
warunkach określonych w siwz. Wskazał również,że wycena poz. 199 została ujęta w cenie
innej powiązanej pozycji kosztorysu..
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której odwołujący sięcofnął zarzut dotyczący pominięcia w treści
formularza okresu zgłaszania wad. W pozostałym zakresie strony oraz uczestnik
(przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.1 siwz - Instrukcji dla Wykonawców przedmiot zamówienia obejmuje
budowę: dwóch odcinków dróg krajowej i ekspresowej, dwóch węzłów, 95 obiektów
inżynierskich, przebudowęistniejącej infrastruktury, budowęurządzeńograniczających
oddziaływanie drogi naśrodowisko, wyburzenie budynków kolidujących z inwestycją(str. 6).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocądokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
Ilośćjednostek przedmiarowych w poz. 199 części A. Roboty drogowe - pn. obrzeża
betonowe 8x30 cm. zamawiający ustalił na 1.552 m.
Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na 702.017.211 zł (181.667.604,91
euro), natomiast na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę570.973.998,28 zł.
W siwz w pkt 8.2 Instrukcji dla Wykonawców (str. 10) zamawiający ustalił,że "Kosztorysy
ofertowe (...) należy sporządzićmetodąkalkulacji uproszczonejściśle według kolejności
pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarach robót".
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców (str. 12).
Przystępujący złożył ofertęz najniższąceną– 325.659.508,08 zł (po poprawieniu omyłek
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp). W kosztorysach ofertowych przystępującego nie
wypełniona została poz. 199 części A. Roboty drogowe.
Odwołujący sięzłożył ofertęz ceną349.435.888,13 zł, wyceniając poz. 199 na kwotę
21.8883, 20 zł przy cenie jednostkowej 14,10 zł.
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. zaoferowało
najwyższącenę– 456.239.949,89 zł. a poz. 199 wyceniło na 34.299,20 zł.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2009 r. zamawiający wystąpił do przystępującego, wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. oraz Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp o złożenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień, wskazując na brak wyceny
wymienionych w treści pisma pozycji kosztorysowych (w odniesieniu do przystępującego
poz. 199). W piśmie skierowanym do Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych w Lublinie S.A. zamawiający podniósł brak wycen barier ochronnych na
obiektach mostowych w kosztorysie ofertowym C (poz. 44 – obiekt WS – 5, poz. 31 – obiekt
MS – 9). W piśmie skierowanym do Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. zamawiający podniósł brak wycen rur odwadniających w kosztorysie
ofertowym C (poz. 28 – obiekt WD – 3, poz. 30 – obiekt MS – 4, poz. 29 – obiekt WS – 5).
W
wyznaczonym
terminie
wyjaśnień
udzielił
przystępujący
oraz
Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. Mosty Łódź. Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. nie złożyło wyjaśnień, co
stało siępowodem odrzucenia złożonej przez nie oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Przystępujący w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 7 sierpnia 2009 r. wskazał,że poz.
199 wycenił na 0 zł (pozostawiając puste miejsca) z powodu posiadania zapasów obrzeży
betonowych po pozostałych budowach.
Na rozprawie przystępujący złożył ofertęPrzedsiębiorstwa Budowlano – Handlowego Z.
Niziński z siedzibąw Wyszkowie oraz Zakładu Usługowego Melioracje s.c. Jan Zając,
Elżbieta Błaszczyk z siedzibąw Skierniewicach, ewentualnych podwykonawców, z których
wywodził prawdziwośćpodniesionej w odwołaniu tezy o ujęciu kosztów poz. 199 w innej
pozycji przedmiaru.
W formularzu ofertowym przystępujący zadeklarował zamiar samodzielnej (bez pomocy
podwykonawców) zamiar realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP – 1, przywoływanych pism znajdujących
sięw oryginalnej dokumentacji postępowania oraz złożonych na rozprawie, ofert, którymi
dysponował na rozprawie zamawiający oraz z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego (przystępującego).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżpotwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje odrzucenie oferty przystępującego. Odwołujący się
zaoferował cenędrugąw kolejności, zatem wobec przyjętego w siwz kryterium oceny ofert,
będzie miał wówczas możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu, choćIzba nie uznaje za prawidłowe wszystkich czynności
dokonanych przez zamawiającego.
Art. 191 ust. 3 Pzp nakazuje Izbie rozpatrzenie odwołania w granicach zarzutu protestu.
Zarzut stanowi wskazanie czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub
konkursie, lub zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i
prawnych stanowiących osnowęzarzutu.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba rozpatrzyła odwołanie w granicach ustaleńfaktycznych
wynikających ze wskazanego w proteście pisma z dnia 7 sierpnia 2009 r. Przystępujący
oświadczył w nim,że zaniechał wyceny poz. 199 z powodu posiadania zapasów obrzeży.
Izba uznała,że wobec zawartego w piśmie oświadczenia, ani zamawiający, ani odwołujący
sięnie mieli podstaw domniemywania zaprezentowanej w postępowaniu odwoławczym
wyceny poz. 199 w innej pozycji kosztorysu i uznała,że przystępujący w poz. 199 pominął
wycenękosztów innych, niżmateriałowe. Izba uwzględniła równieżfakt,że przystępujący
zadeklarował samodzielnąrealizacjęzamówienia, zatem odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej ofertom złożonym przez potencjalnych podwykonawców (art. 192 ust. 2 Pzp).
Nie uszło teżuwadze Izby,że powoływana w postępowaniu odwoławczym argumentacja
przystępującego spowodowała, naruszającąart. 184 ust. 5 Pzp, sprzecznośćstanowisk
zamawiającego (który opierał sięna wyjaśnieniach uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) i
przystępującego.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powoływany przepis statuuje obowiązek
zamawiającego dokonania poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treściąsiwz, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty
oraz nie stanowiących oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Pominięcie poz. 199 kosztorysu przez przystępującego, wobec jednoznacznego wymagania
zawartego w pkt 8.2 siwz, stanowi niezgodnośćzłożonej przez niego oferty z siwz. W ocenie
Izby pominięcie to ma charakter omyłki, która jako niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty przystępującego, podlega obligatoryjnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Należy przyznaćracjęodwołującemu się,że w postępowaniu, którego przedmiotem są
roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie
ceny jednostkowe mająpodstawowe znaczenie – stanowiątreśćzobowiązania wykonawcy.
Z powyższego nie należy jednak wywodzićgeneralnego zakazu możliwości zakwalifikowania
pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości prac
netto, jako omyłki, ani teżbraku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w
poszczególnych pozycjach w wysokości 0 zł.
Okolicznościąstanowiącądla Izby notorium jest,że pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł
wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest
sytuacjączęsto spotykanąw postępowaniach, których przedmiotem sązłożone roboty
budowlane. Pominięcia te następujączęstokroćz powodu przeoczenia, skutkiem
uwarunkowańtechnicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę
lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z niązwiązanej. Każda ze
wskazanych sytuacji może miećcharakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp.
Przywoływany przepis ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył sięw nim, pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo
charakterze ocennym. Ocennośći pewien subiektywizm związane sąniepodzielenie ze
stosunkami cywilnoprawnymi, a do nich zaliczyćnależy zarówno postępowanie o udzielenie
zamówienie publicznego (przez zawarty w art. 14 Pzp obowiązek stosowania w sprawach
nieuregulowanych w ustawie przepisów kodeksu cywilnego wprost), jak i relacje wynikające
z zawartej w reżimie cywilnoprawnym umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odniesienie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp do okoliczności konkretnego przypadku polega jednak na
obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp,
zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, pominięcie wartości
jednostkowej lub wartości prac netto danej pozycji kosztorysu jest doniosłe faktycznie lub
prawnie. De lege lata zadaniem orzecznictwa (tak Izby, jak i Sądów Okręgowych) jest
stworzenie kryteriów zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W badanym postępowaniu wskazane w poz. 199 kosztorysu obrzeża betonowe stanowią
element chodnika. Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty
budowlane o znacznym rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz co najmniej kilkaset pozycji
przedmiaru, element ten należy uznaćza mało istotny, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (udziału ceny
poz. 199 w cenie oferty ogółem, w odniesieniu do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia i możliwości finansowych zamawiającego).
Podnoszone w odwołaniu i na rozprawie pytania dotyczące granic dopuszczalnego
relatywizmu przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, równieżw kontekście możliwości
zaoferowania ceny rażąco niskiej, sąważne, jednak nie mająoneżadnego odniesienia do
okoliczności faktycznych sprawy. Mały udział wartości poz. 199 w cenie ofert ogółem oraz
znaczenie wykonania obrzeży dla całości inwestycji sprzeciwiająsięmożliwości uznania
poz. 199 za mającąprzesądzający wpływ na cenęoferty oraz istotnądla treści oferty. W
konsekwencji pominięcie wartości jednostkowej lub wartości prac netto w poz. 199
pozbawione jest wpływu na prawidłowośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Izba nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego,że art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winien byćinterpretowany szeroko. Przeciwnie, przywołany przepis
stanowi wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1 in fine Pzp, zgodnie z którąnie można
dokonywaćzmian w treści oferty. Przywołana reguła stanowi logiczne rozwinięcie wyrażonej
art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyćjednąofertę– stanowiącą
wiążące oświadczenie woli zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie.
Zgodnie z zasadami wykładni prawniczej (exceptiones non sunt extendendae) art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp, stanowiący wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1, nie może podlegać
wykładni rozszerzającej.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak
Izba wywiodła wyżej, pominięcie w poz. 199 wartości jednostkowej oraz wartości prac netto
ma charakter omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przystępujący spornej pozycji kosztorysu nie pominął, zatem zaoferował jązamawiającemu i
zobowiązał siędo jej realizacji. Skoro pozycja ta została ujęta w ofercie przystępującego, to
przystępujący (co Izba stwierdza w granicach zarzutów protestu) zaoferował realizację
całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Brak
jest podstaw do stwierdzenia,że oferta przystępującego nie odpowiada merytorycznym
wymaganiom zawartym w siwz.
Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze
podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowiąo
niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz.
Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast
konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku
możliwości domagania sięwynagrodzenia za jej wykonanie.
Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu
nie należy wywodzić,że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swegoświadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w
złożonej przez niego ofercie.
Pogląd prawny zawarty w przywoływanym przez odwołującego sięwyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII Ga 206/08 nie znajduje
zastosowania w sprawie, chociażby tylko z tego względu,że wyrok wydany został innym
stanie prawnym.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący siępodnosi zarzut dopuszczenia sięprzez przystępującego czynu wskazanego
w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w postaci utrudniania
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Stwierdzićnależy,że pominięcie pozycji kosztorysowych może byćuznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, spełniający przesłankęart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ustalenie takie
zapada jednak w konkretnych okolicznościach faktycznych. W okolicznościach sprawy, w
kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba ponawia argumentacjędotyczącąmałej
istotności braku wskazania ceny jednostkowej i wartości prac netto poz. 199
zaprezentowanąpowyżej. Dodatkowo Izba wskazuje,że, w okolicznościach faktycznych
sporu, zaoferowanie poz. 199 za cenęO zł, nie przynosi skutku w postaci zaoferowania
całościświadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, ani tym bardziej, w celu eliminacji z
rynku innych przedsiębiorców. Odwołujący sięnie udowodnił wskazanych przesłanek (art.
188 ust. 1 Pzp). Ponadto, w ocenie Izby, uznanie pominięcia wyceny wartości jednostkowej
oraz wartości prac netto w poz. 199, za omyłkępodlegającąobligatoryjnemu poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkuje brakiem możliwości kwalifikacji przywołanej omyłki,
jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Poprawienie omyłki dokonane przez zamawiającego nie spowodowało zmiany wysokości
ceny oferty. Nieracjonalne byłoby przyjęcie,że cenażądana za wykonanie 1.552 m obrzeża
krawężnika betonowego 8x30 cm wyniosłaby prawie 24 mln zł, co spowodowałoby,że oferta
przystępującego przestałaby byćofertąnajkorzystniejszą. Skoro przystępujący zaoferował
realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, brak wskazania w poz. 199 ceny jednostkowej
oraz wartości robót netto, nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, równieżdo braku
możliwości porównania ofert, w przyjętym w siwz kryterium oceny ofert, którym jest
wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu na wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Przyjmując za prawidłowądokonanąprzez zamawiającego kwalifikacjępominięcia poz. 199
ceny jednostkowej oraz wartości robót netto jako omyłki polegającej poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba za wadliwe uznaje jednak, w okolicznościach sprawy, postępowanie
zamawiającego przedsięwzięte w celu poprawienia ofert na podstawie przywołanego
przepisu.
Jeśli zamawiający uznał (w treści pism z dnia 2 sierpnia 2009 r.),że sporna pozycja nie
została wyceniona przez wykonawców, to jedynym możliwym sposobem jej uzupełnienia,
jest wpisanie w rubryce cena jednostkowa i wartośćrobót kwoty O zł, co stanowi zmianę
treści oferty i podlega ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W okolicznościach sprawy, zamawiający mógł samodzielnie ocenićstwierdzone braki
wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysu przez wykonawców, zgodnie z przywołanym
przepisem. W razie uznania,że wystąpiły przesłanki ustawowe, zamawiający zobowiązany
był do dokonania poprawy omyłek, a następnie, stosownie do wymagania zawartego w art.
87 ust. 2 in fine Pzp, do powiadomienia wykonawców o dokonanych zmianach w treści ich
ofert.
W okolicznościach faktycznych sporu, uzależnianie poprawienia omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp wyłącznie od faktu złożenia przez wykonawców wyjaśnieńw trybie art. 87
ust. 1 Pzp, a przede wszystkim, odrzucenie oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., jedynie z powodu nie złożenia wyjaśnień, narusza
przepisy ustawy. Ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy z samym faktem nieudzielenia wyjaśnieńwymaganych na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp. Skutek taki przewiduje art. 90 ust. 3 Pzp, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnieńw
postępowaniu wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp, zmierzającym do ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę. Skoro ustawodawca nie ustanowił obowiązku odrzucenia oferty,
to w razie nieudzielenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający winien ocenić
ofertęwykonawcy, w takiej postaci, w jakiej została ona złożona.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, w
przypadku ustalenia,że występuje niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, której nie można
sanowaćw myśl art. 87 ust. 2 Pzp. Na rozprawie zamawiający nie podniósł i nie udowodniłże pominięte przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie
S.A., ceny jednostkowe oraz wartości robót netto majądla realizacji przedmiotu zamówienia
lub z uwagi na ich hipotetycznąwartość, charakter na tyle istotny, iżich kwalifikacja jako
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawienie przez wpisanie wartości 0 zł,
jest niemożliwa.
Zamawiający czynności poprawienia pominiętych cen jednostkowych i wartości prac netto
dokonał w ofertach przystępującego i Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A.. Odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., która zawierała uchybienia
tego samego rodzaju, bez wykazania podstaw merytorycznych takiej czynności, wyłącznie z
powodu braku złożenia wyjaśnień,żądanych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, narusza
przywołane przepisy i godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wskazanąw art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba odnosi sięrównieżdo wyrażonego przez zamawiającego poglądu o możliwości
uzupełnienia pominiętych cen jednostkowych, w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, o wartośćinną
niż0 zł. Przywołany przepis czytany łącznie z art. 87 ust. 2 Pzp statuuje zasady:
nienaruszalności treści złożonej oferty, braku możliwości negocjacji jej treści przez
wykonawcęi zamawiającego oraz dopuszczalności korekty oferty wyłącznie w odniesieniu
do uchybieńspełniających enumeratywne przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 Pzp.
Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 Pzp może być, w indywidualnych przypadkach, pomocny
przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający
korzystając z niego, winien miećjednak na względzie,że możliwośćuzgadniania treści oferty
jest objęta zakazem ustawowym. Art. 87 ust. 1 Pzp może byćwykorzystany w celu
uzyskania wyjaśnień– wykładni (autentycznej) oświadczenia woli stanowiącego ofertę.
Powoływane reguły urzeczywistniajązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dopuszczenie możliwości podawania ceny jednostkowej, która skutkiem
omyłki została przez wykonawcępominięta, innej niż0 zł, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a
następnie ocenianie podanej wartości przez zamawiającego w kategoriach art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, stanowiłoby jaskrawe złamanie powoływanych zasad. Wykonawca, który pominął w
swojej ofercie cenęjednostkową, miałby możliwośćjej uzupełnienia, po poznaniu kwoty,
która zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp),
cen konkurencyjnych ofert (art. 86 ust. 4 Pzp) a nawet po zapoznaniu sięz nimi (art. 96 ust.
3 Pzp). Natomiast wykonawca, który dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu
całości oferty i nie dopuścił sięomyłek, polegających na pominięciu ceny jednostkowej, byłby
pozbawiony takiej możliwości. Wobec braku ograniczenia w art. 87 ust. 1 Pzp liczby
udzielanych przez wykonawcęwyjaśnień, działania takie prowadzićby mogły do ustalania
ostatecznej ceny oferty de facto w trybie negocjacyjnym.
Powoływany przez Zamawiający wyrok Izby o sygn. akt KIO/UZP/259/09 nie może stanowić
argumentacji na twierdzenie przeciwne. W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła jedynie,że wobec braku wskazania ceny jednostkowej we wskazanej pozycji kosztorysu
zamawiający uprawniony jest dożądania wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Izba wżaden
sposób nie przesądziła natomiast, czy, i w jakim zakresie, wyjaśnienia takie mogąsięstać
podstawądo dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani nie opowiedziała się
za dopuszczalnościąuzupełnienia pominiętej ceny jednostkowej o wartośćinnąniż0 zł.
Reasumując, Izba stwierdza,że przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do
oferty przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Czynnośćodrzucenia oferty
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., uznaje Izba za
wadliwą– w tym zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
Stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania. Przywrócenie
oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. do udziału
w postępowaniu nie miałoby skutku dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i ocenę, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła
odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A.,
MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano
Bordalo Pinheiro, N. 52 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato -
Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona,
Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52 na rzecz Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowana
przez Oddział w Białymstoku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa obwodnicy
Zambrowa i Wiśniewa w ciągu drogi krajowej nr 8 w lokalizacji od km 575+550 do km
586+620 i w ciągu drogi krajowej nr 63 w lokalizacji od km 164+600 do km 169+452 wraz z
przebudowąi budowąniezbędnych obiektów i urządzeńsłużących do utrzymania dróg
krajowych i transportu drogowego oraz przebudowąi budowąinfrastruktury technicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 1 kwietnia 2009 r., pod numerem: nr 2009/S 63-00571.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. (faks z tego dnia) zamawiający poinformował o wynikach
postępowania – wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Bilfinger Berger Polska S.A.
z siedzibąw Warszawie (od 13 sierpnia 2009 r. Bilfinger Berger Budownictwo S.A., dalej:
Bilfinger Berger S.A.).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: MSF-Moniz Da Maia, Serra & Fortunato-Empreiteiros S.A. z
siedzibąw Lizbonie, MSF Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie oraz Unibep S.A. z
siedzibąw Bielsku Podlaskim.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu,że przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Bilfinger Berger S.A. zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
3 oraz art. 89 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. Z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp albo ustawa).
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; dokonanie odrzucenia oferty
Bilfinger Berger S.A, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym
uznanie oferty odwołującego sięza najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwskazał uchybienia w ofercie Bilfinger
Berger S.A w postaci braku wyceny w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 199 (obrzeża
betonowe 8x30 cm), braku wskazania okresu zgłaszania wad w Załączniku do Oferty.
Wywiódł,że zgodnie z pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Brak w ofercie Bilfinger Berger S.A
poz. 199 powoduje niespełnienie wymagańsiwz oraz uniemożliwia prawidłowe dokonanie
płatności w czasie realizacji zamówienia. W konsekwencji cena oferty Bilfinger Berger S.A
nie obejmuje pełnego zakresu robót, a zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z
postanowieniami siwz. Naruszenia zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji
odwołujący sięupatrywał w porównaniu przez zamawiającego cen ofert nieporównywalnych,
z których jedne obejmującały zakres zamówienia, a inne pomijająw wycenie część
zamówienia oraz w odrzuceniu w identycznym stanie faktycznym (brak wyceny pozycji w
kosztorysie ofertowym) oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych -Mostowych w Lublinie S.A. Odwołujący sięwywiódł,że
przewidziane w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawienie omyłek w treści oferty musi sięodbywać
na podstawie danych zawartych w siwz lub w innej części oferty (dotyczących przykładowo
błędnie przepisanej przez wykonawcęnazwy lub ilości pozycji przedmiarowych) i nie może
prowadzićdo poprawienia cen ofertowych. Zamawiający samodzielnie winien stwierdzić
stwierdzićna czym polega niezgodnośći jak należy jąusunąć. Czynności zamawiającego
polegające na uzyskaniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnieńod wykonawcy
umożliwiających wpisanie w poz. 199 wartości 0 zł naruszająprzepisy. Odwołujący się
zarzucił ponadto,że działanie zamawiającego nie ma oparcia w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
powstała omyłka nie polega na usunięciu niezgodności oferty z siwz, która nie narzucała
obowiązku wpisania w tej pozycji ceny 0 zł. Wystąpienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
odwołujący sięocenił jako negocjacje dotyczące złożonej oferty. Podniósł również,że nawet
w przypadku wpisania cyfry 0 w spornej pozycji 199, z uwagi na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia powstająistotne wątpliwości, co do zgodności takiego działania z siwz.
Odwołujący siępolemizował równieżz udzielonymi przez Bilfinger Berger S.A wyjaśnieniami
podnosząc,że wartości pozycji 199 nie tworzy jedynie wartośćmateriałów. W konsekwencji
zaniechanie wyceny spornej pozycji nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15. ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co skutkuje koniecznośćodrzucenia oferty Bilfinger Berger S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Argumentując powyższe podniósł,że nieodpłatne wykonanie części
zamówienia powoduje koniecznośćuznania jej za darowiznę, podczas gdy umowa w
sprawie zamówienia publicznego z definicji ma charakter odpłatny.
W odniesieniu do pominięcia terminu okresu zgłaszania wad odwołujący siępodniósł,że
zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie można określićwyłącznie na podstawie łącznego
czytania Warunków Kontraktu stanowiących częśćsiwz oraz Załącznika do Oferty,
złożonego wraz z ofertą. Brak wskazania Okresu Zgłaszania Wad w Załączniku do Oferty
(stanowiącym częśćoferty) skutkowaćbędzie zawarciem umowy nieuwzględniającej Okresu
Zgłaszania Wad i uniemożliwiającej Zamawiającemu egzekwowanie od Wykonawcy
obowiązków wynikających z postanowieńumowy odnoszących siędo tego okresu.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 21 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie w dniu 4 września 2009 r.
(pismo z tej samej daty, presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający otrzymał
kopiętreści odwołania w dniu 4 września 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia wywiódł,że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązuje go do poprawienia w ofercie
omyłek, które jednocześnie spełniająoba postawione w tym przepisie warunki: polegająna
niezgodności oferty z siwz i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Zamawiający
powołał równieżcel art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w postaci poprawiania uchybieńofert
merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn
nie mających istotnego znaczenia z uwagi na oferowaneświadczenie, ustanowiony w
powoływanym przepisie obowiązek poprawienia oferty, brak w siwz zakazu wyceny pozycji
na 0 zł.
Zamawiający wywiódł nadto,że w granicach przywołanego przepisu dopuszczalne jest
dokonywanie zmiany ceny (na co Bilfinger Berger S.A. wyraził zgodę) oraz,że oferta
Bilfinger Berger S.A. obejmuje pełen zakres robót będących przedmiotem zamówienia.
Zamawiający powołał w kontekście art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) fakt,że oferta Bilfinger Berger S.A.
jest o24 milionów zł tańsza.
Wyjaśnił ponadto,że oferta Konsorcjum Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych w
Lublinie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak złożenia
wyjaśnień. Zamawiający stwierdził,że pominięta w Załączniku do Oferty pozycja dotycząca
"Okresu Zgłaszania Wad" jest omyłkąpowodującąniezgodnośćoferty z siwz powstałąna
skutek błędu technicznego przy odwzorowywaniu załącznika, który mógł zaistniećz uwagi na
dużąilośćpozycji w załączniku. W kontekście całej oferty sporządzanej w oparciu o siwz
pominięcie ma charakter oczywisty. Zamawiający podniósł,że składając oświadczenie o
zapoznaniu sięz warunkami kontraktu zawartymi w siwz i zobowiązanie siędo realizacji
zamówienia zgodnie z siwz, wykonawca nie będzie mógł wycofaćsięz bezwzględnie
wymaganego 12-miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad. Zamawiający podniósł,że okres
Zgłaszania Wad wynika z zapisów Warunków Kontraktu Sub klauzuli 1.1.3.7 nie zaśz treści
Załącznika do Oferty, który jedynie przywołuje postanowienia umowy. Pominięcie
oświadczenia w Załączniku do Oferty stanowi zatem uchybienie o charakterze formalnym,
nie powodującym odrzucenia oferty.
Bilfinger Berger S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc uprzednio w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (zgłoszenie w dniu 24 sierpnia
2009r. wezwanie przez dokonane przez zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009r.).
Powołując swój interes prawny oświadczył,że wycenił cały przedmiot zamówienia, jego
oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia oraz,że zobowiązał siędo zawarcia umowy na
warunkach określonych w siwz. Wskazał również,że wycena poz. 199 została ujęta w cenie
innej powiązanej pozycji kosztorysu..
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której odwołujący sięcofnął zarzut dotyczący pominięcia w treści
formularza okresu zgłaszania wad. W pozostałym zakresie strony oraz uczestnik
(przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.1 siwz - Instrukcji dla Wykonawców przedmiot zamówienia obejmuje
budowę: dwóch odcinków dróg krajowej i ekspresowej, dwóch węzłów, 95 obiektów
inżynierskich, przebudowęistniejącej infrastruktury, budowęurządzeńograniczających
oddziaływanie drogi naśrodowisko, wyburzenie budynków kolidujących z inwestycją(str. 6).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocądokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
Ilośćjednostek przedmiarowych w poz. 199 części A. Roboty drogowe - pn. obrzeża
betonowe 8x30 cm. zamawiający ustalił na 1.552 m.
Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na 702.017.211 zł (181.667.604,91
euro), natomiast na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę570.973.998,28 zł.
W siwz w pkt 8.2 Instrukcji dla Wykonawców (str. 10) zamawiający ustalił,że "Kosztorysy
ofertowe (...) należy sporządzićmetodąkalkulacji uproszczonejściśle według kolejności
pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarach robót".
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców (str. 12).
Przystępujący złożył ofertęz najniższąceną– 325.659.508,08 zł (po poprawieniu omyłek
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp). W kosztorysach ofertowych przystępującego nie
wypełniona została poz. 199 części A. Roboty drogowe.
Odwołujący sięzłożył ofertęz ceną349.435.888,13 zł, wyceniając poz. 199 na kwotę
21.8883, 20 zł przy cenie jednostkowej 14,10 zł.
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. zaoferowało
najwyższącenę– 456.239.949,89 zł. a poz. 199 wyceniło na 34.299,20 zł.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2009 r. zamawiający wystąpił do przystępującego, wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. oraz Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp o złożenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień, wskazując na brak wyceny
wymienionych w treści pisma pozycji kosztorysowych (w odniesieniu do przystępującego
poz. 199). W piśmie skierowanym do Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych w Lublinie S.A. zamawiający podniósł brak wycen barier ochronnych na
obiektach mostowych w kosztorysie ofertowym C (poz. 44 – obiekt WS – 5, poz. 31 – obiekt
MS – 9). W piśmie skierowanym do Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. zamawiający podniósł brak wycen rur odwadniających w kosztorysie
ofertowym C (poz. 28 – obiekt WD – 3, poz. 30 – obiekt MS – 4, poz. 29 – obiekt WS – 5).
W
wyznaczonym
terminie
wyjaśnień
udzielił
przystępujący
oraz
Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. Mosty Łódź. Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. nie złożyło wyjaśnień, co
stało siępowodem odrzucenia złożonej przez nie oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Przystępujący w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 7 sierpnia 2009 r. wskazał,że poz.
199 wycenił na 0 zł (pozostawiając puste miejsca) z powodu posiadania zapasów obrzeży
betonowych po pozostałych budowach.
Na rozprawie przystępujący złożył ofertęPrzedsiębiorstwa Budowlano – Handlowego Z.
Niziński z siedzibąw Wyszkowie oraz Zakładu Usługowego Melioracje s.c. Jan Zając,
Elżbieta Błaszczyk z siedzibąw Skierniewicach, ewentualnych podwykonawców, z których
wywodził prawdziwośćpodniesionej w odwołaniu tezy o ujęciu kosztów poz. 199 w innej
pozycji przedmiaru.
W formularzu ofertowym przystępujący zadeklarował zamiar samodzielnej (bez pomocy
podwykonawców) zamiar realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP – 1, przywoływanych pism znajdujących
sięw oryginalnej dokumentacji postępowania oraz złożonych na rozprawie, ofert, którymi
dysponował na rozprawie zamawiający oraz z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego (przystępującego).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżpotwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje odrzucenie oferty przystępującego. Odwołujący się
zaoferował cenędrugąw kolejności, zatem wobec przyjętego w siwz kryterium oceny ofert,
będzie miał wówczas możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu, choćIzba nie uznaje za prawidłowe wszystkich czynności
dokonanych przez zamawiającego.
Art. 191 ust. 3 Pzp nakazuje Izbie rozpatrzenie odwołania w granicach zarzutu protestu.
Zarzut stanowi wskazanie czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub
konkursie, lub zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i
prawnych stanowiących osnowęzarzutu.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba rozpatrzyła odwołanie w granicach ustaleńfaktycznych
wynikających ze wskazanego w proteście pisma z dnia 7 sierpnia 2009 r. Przystępujący
oświadczył w nim,że zaniechał wyceny poz. 199 z powodu posiadania zapasów obrzeży.
Izba uznała,że wobec zawartego w piśmie oświadczenia, ani zamawiający, ani odwołujący
sięnie mieli podstaw domniemywania zaprezentowanej w postępowaniu odwoławczym
wyceny poz. 199 w innej pozycji kosztorysu i uznała,że przystępujący w poz. 199 pominął
wycenękosztów innych, niżmateriałowe. Izba uwzględniła równieżfakt,że przystępujący
zadeklarował samodzielnąrealizacjęzamówienia, zatem odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej ofertom złożonym przez potencjalnych podwykonawców (art. 192 ust. 2 Pzp).
Nie uszło teżuwadze Izby,że powoływana w postępowaniu odwoławczym argumentacja
przystępującego spowodowała, naruszającąart. 184 ust. 5 Pzp, sprzecznośćstanowisk
zamawiającego (który opierał sięna wyjaśnieniach uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) i
przystępującego.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powoływany przepis statuuje obowiązek
zamawiającego dokonania poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treściąsiwz, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty
oraz nie stanowiących oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Pominięcie poz. 199 kosztorysu przez przystępującego, wobec jednoznacznego wymagania
zawartego w pkt 8.2 siwz, stanowi niezgodnośćzłożonej przez niego oferty z siwz. W ocenie
Izby pominięcie to ma charakter omyłki, która jako niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty przystępującego, podlega obligatoryjnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Należy przyznaćracjęodwołującemu się,że w postępowaniu, którego przedmiotem są
roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie
ceny jednostkowe mająpodstawowe znaczenie – stanowiątreśćzobowiązania wykonawcy.
Z powyższego nie należy jednak wywodzićgeneralnego zakazu możliwości zakwalifikowania
pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości prac
netto, jako omyłki, ani teżbraku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w
poszczególnych pozycjach w wysokości 0 zł.
Okolicznościąstanowiącądla Izby notorium jest,że pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł
wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest
sytuacjączęsto spotykanąw postępowaniach, których przedmiotem sązłożone roboty
budowlane. Pominięcia te następujączęstokroćz powodu przeoczenia, skutkiem
uwarunkowańtechnicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę
lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z niązwiązanej. Każda ze
wskazanych sytuacji może miećcharakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp.
Przywoływany przepis ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył sięw nim, pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normęo
charakterze ocennym. Ocennośći pewien subiektywizm związane sąniepodzielenie ze
stosunkami cywilnoprawnymi, a do nich zaliczyćnależy zarówno postępowanie o udzielenie
zamówienie publicznego (przez zawarty w art. 14 Pzp obowiązek stosowania w sprawach
nieuregulowanych w ustawie przepisów kodeksu cywilnego wprost), jak i relacje wynikające
z zawartej w reżimie cywilnoprawnym umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odniesienie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp do okoliczności konkretnego przypadku polega jednak na
obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp,
zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, pominięcie wartości
jednostkowej lub wartości prac netto danej pozycji kosztorysu jest doniosłe faktycznie lub
prawnie. De lege lata zadaniem orzecznictwa (tak Izby, jak i Sądów Okręgowych) jest
stworzenie kryteriów zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W badanym postępowaniu wskazane w poz. 199 kosztorysu obrzeża betonowe stanowią
element chodnika. Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty
budowlane o znacznym rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz co najmniej kilkaset pozycji
przedmiaru, element ten należy uznaćza mało istotny, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (udziału ceny
poz. 199 w cenie oferty ogółem, w odniesieniu do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia i możliwości finansowych zamawiającego).
Podnoszone w odwołaniu i na rozprawie pytania dotyczące granic dopuszczalnego
relatywizmu przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, równieżw kontekście możliwości
zaoferowania ceny rażąco niskiej, sąważne, jednak nie mająoneżadnego odniesienia do
okoliczności faktycznych sprawy. Mały udział wartości poz. 199 w cenie ofert ogółem oraz
znaczenie wykonania obrzeży dla całości inwestycji sprzeciwiająsięmożliwości uznania
poz. 199 za mającąprzesądzający wpływ na cenęoferty oraz istotnądla treści oferty. W
konsekwencji pominięcie wartości jednostkowej lub wartości prac netto w poz. 199
pozbawione jest wpływu na prawidłowośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Izba nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego,że art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winien byćinterpretowany szeroko. Przeciwnie, przywołany przepis
stanowi wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1 in fine Pzp, zgodnie z którąnie można
dokonywaćzmian w treści oferty. Przywołana reguła stanowi logiczne rozwinięcie wyrażonej
art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyćjednąofertę– stanowiącą
wiążące oświadczenie woli zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie.
Zgodnie z zasadami wykładni prawniczej (exceptiones non sunt extendendae) art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp, stanowiący wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1, nie może podlegać
wykładni rozszerzającej.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak
Izba wywiodła wyżej, pominięcie w poz. 199 wartości jednostkowej oraz wartości prac netto
ma charakter omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przystępujący spornej pozycji kosztorysu nie pominął, zatem zaoferował jązamawiającemu i
zobowiązał siędo jej realizacji. Skoro pozycja ta została ujęta w ofercie przystępującego, to
przystępujący (co Izba stwierdza w granicach zarzutów protestu) zaoferował realizację
całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Brak
jest podstaw do stwierdzenia,że oferta przystępującego nie odpowiada merytorycznym
wymaganiom zawartym w siwz.
Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze
podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowiąo
niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz.
Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast
konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku
możliwości domagania sięwynagrodzenia za jej wykonanie.
Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu
nie należy wywodzić,że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swegoświadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w
złożonej przez niego ofercie.
Pogląd prawny zawarty w przywoływanym przez odwołującego sięwyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII Ga 206/08 nie znajduje
zastosowania w sprawie, chociażby tylko z tego względu,że wyrok wydany został innym
stanie prawnym.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący siępodnosi zarzut dopuszczenia sięprzez przystępującego czynu wskazanego
w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w postaci utrudniania
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Stwierdzićnależy,że pominięcie pozycji kosztorysowych może byćuznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, spełniający przesłankęart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ustalenie takie
zapada jednak w konkretnych okolicznościach faktycznych. W okolicznościach sprawy, w
kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba ponawia argumentacjędotyczącąmałej
istotności braku wskazania ceny jednostkowej i wartości prac netto poz. 199
zaprezentowanąpowyżej. Dodatkowo Izba wskazuje,że, w okolicznościach faktycznych
sporu, zaoferowanie poz. 199 za cenęO zł, nie przynosi skutku w postaci zaoferowania
całościświadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, ani tym bardziej, w celu eliminacji z
rynku innych przedsiębiorców. Odwołujący sięnie udowodnił wskazanych przesłanek (art.
188 ust. 1 Pzp). Ponadto, w ocenie Izby, uznanie pominięcia wyceny wartości jednostkowej
oraz wartości prac netto w poz. 199, za omyłkępodlegającąobligatoryjnemu poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkuje brakiem możliwości kwalifikacji przywołanej omyłki,
jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Poprawienie omyłki dokonane przez zamawiającego nie spowodowało zmiany wysokości
ceny oferty. Nieracjonalne byłoby przyjęcie,że cenażądana za wykonanie 1.552 m obrzeża
krawężnika betonowego 8x30 cm wyniosłaby prawie 24 mln zł, co spowodowałoby,że oferta
przystępującego przestałaby byćofertąnajkorzystniejszą. Skoro przystępujący zaoferował
realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, brak wskazania w poz. 199 ceny jednostkowej
oraz wartości robót netto, nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, równieżdo braku
możliwości porównania ofert, w przyjętym w siwz kryterium oceny ofert, którym jest
wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu na wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Przyjmując za prawidłowądokonanąprzez zamawiającego kwalifikacjępominięcia poz. 199
ceny jednostkowej oraz wartości robót netto jako omyłki polegającej poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba za wadliwe uznaje jednak, w okolicznościach sprawy, postępowanie
zamawiającego przedsięwzięte w celu poprawienia ofert na podstawie przywołanego
przepisu.
Jeśli zamawiający uznał (w treści pism z dnia 2 sierpnia 2009 r.),że sporna pozycja nie
została wyceniona przez wykonawców, to jedynym możliwym sposobem jej uzupełnienia,
jest wpisanie w rubryce cena jednostkowa i wartośćrobót kwoty O zł, co stanowi zmianę
treści oferty i podlega ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W okolicznościach sprawy, zamawiający mógł samodzielnie ocenićstwierdzone braki
wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysu przez wykonawców, zgodnie z przywołanym
przepisem. W razie uznania,że wystąpiły przesłanki ustawowe, zamawiający zobowiązany
był do dokonania poprawy omyłek, a następnie, stosownie do wymagania zawartego w art.
87 ust. 2 in fine Pzp, do powiadomienia wykonawców o dokonanych zmianach w treści ich
ofert.
W okolicznościach faktycznych sporu, uzależnianie poprawienia omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp wyłącznie od faktu złożenia przez wykonawców wyjaśnieńw trybie art. 87
ust. 1 Pzp, a przede wszystkim, odrzucenie oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., jedynie z powodu nie złożenia wyjaśnień, narusza
przepisy ustawy. Ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy z samym faktem nieudzielenia wyjaśnieńwymaganych na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp. Skutek taki przewiduje art. 90 ust. 3 Pzp, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnieńw
postępowaniu wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp, zmierzającym do ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę. Skoro ustawodawca nie ustanowił obowiązku odrzucenia oferty,
to w razie nieudzielenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający winien ocenić
ofertęwykonawcy, w takiej postaci, w jakiej została ona złożona.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, w
przypadku ustalenia,że występuje niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, której nie można
sanowaćw myśl art. 87 ust. 2 Pzp. Na rozprawie zamawiający nie podniósł i nie udowodniłże pominięte przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie
S.A., ceny jednostkowe oraz wartości robót netto majądla realizacji przedmiotu zamówienia
lub z uwagi na ich hipotetycznąwartość, charakter na tyle istotny, iżich kwalifikacja jako
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawienie przez wpisanie wartości 0 zł,
jest niemożliwa.
Zamawiający czynności poprawienia pominiętych cen jednostkowych i wartości prac netto
dokonał w ofertach przystępującego i Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A.. Odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., która zawierała uchybienia
tego samego rodzaju, bez wykazania podstaw merytorycznych takiej czynności, wyłącznie z
powodu braku złożenia wyjaśnień,żądanych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, narusza
przywołane przepisy i godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wskazanąw art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba odnosi sięrównieżdo wyrażonego przez zamawiającego poglądu o możliwości
uzupełnienia pominiętych cen jednostkowych, w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, o wartośćinną
niż0 zł. Przywołany przepis czytany łącznie z art. 87 ust. 2 Pzp statuuje zasady:
nienaruszalności treści złożonej oferty, braku możliwości negocjacji jej treści przez
wykonawcęi zamawiającego oraz dopuszczalności korekty oferty wyłącznie w odniesieniu
do uchybieńspełniających enumeratywne przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 Pzp.
Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 Pzp może być, w indywidualnych przypadkach, pomocny
przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający
korzystając z niego, winien miećjednak na względzie,że możliwośćuzgadniania treści oferty
jest objęta zakazem ustawowym. Art. 87 ust. 1 Pzp może byćwykorzystany w celu
uzyskania wyjaśnień– wykładni (autentycznej) oświadczenia woli stanowiącego ofertę.
Powoływane reguły urzeczywistniajązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dopuszczenie możliwości podawania ceny jednostkowej, która skutkiem
omyłki została przez wykonawcępominięta, innej niż0 zł, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a
następnie ocenianie podanej wartości przez zamawiającego w kategoriach art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, stanowiłoby jaskrawe złamanie powoływanych zasad. Wykonawca, który pominął w
swojej ofercie cenęjednostkową, miałby możliwośćjej uzupełnienia, po poznaniu kwoty,
która zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp),
cen konkurencyjnych ofert (art. 86 ust. 4 Pzp) a nawet po zapoznaniu sięz nimi (art. 96 ust.
3 Pzp). Natomiast wykonawca, który dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu
całości oferty i nie dopuścił sięomyłek, polegających na pominięciu ceny jednostkowej, byłby
pozbawiony takiej możliwości. Wobec braku ograniczenia w art. 87 ust. 1 Pzp liczby
udzielanych przez wykonawcęwyjaśnień, działania takie prowadzićby mogły do ustalania
ostatecznej ceny oferty de facto w trybie negocjacyjnym.
Powoływany przez Zamawiający wyrok Izby o sygn. akt KIO/UZP/259/09 nie może stanowić
argumentacji na twierdzenie przeciwne. W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła jedynie,że wobec braku wskazania ceny jednostkowej we wskazanej pozycji kosztorysu
zamawiający uprawniony jest dożądania wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Izba wżaden
sposób nie przesądziła natomiast, czy, i w jakim zakresie, wyjaśnienia takie mogąsięstać
podstawądo dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani nie opowiedziała się
za dopuszczalnościąuzupełnienia pominiętej ceny jednostkowej o wartośćinnąniż0 zł.
Reasumując, Izba stwierdza,że przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do
oferty przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Czynnośćodrzucenia oferty
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., uznaje Izba za
wadliwą– w tym zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
Stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania. Przywrócenie
oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. do udziału
w postępowaniu nie miałoby skutku dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i ocenę, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła
odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
