rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1326/09
KIO/UZP 1326/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Ryszarda Drabika prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmąPrzedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard
Drabik, 64-920 Piła, ul. Kossaka 123 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul. Rynek 1 protestu z dnia 24 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Ryszarda Drabika prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmąPrzedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard
Drabik, 64-920 Piła, ul. Kossaka 123 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul. Rynek 1 protestu z dnia 24 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty HYDRO – FRYZ Z. Friedrich, nakazuje przeprowadzenie ponownej oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzonej wezwaniem
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących harmonogramu rzeczowo -
finansowego załączonego do oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul. Rynek 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ryszarda Drabika prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła,
ul. Kossaka 123,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul.
Rynek 1 na rzecz Ryszarda Drabika, prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-
Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła, ul. Kossaka
123, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa przez pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Ryszarda Drabika prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła,
ul. Kossaka 123.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uporządkowanie
gospodarki wodno -ściekowej na terenie gminy Zbąszynek - projekt wsparcia, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 117236 z 7.07.2009 r.), w dniu 24
sierpnia 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez wykonawcę
Ryszarda Drabika, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno – Budowlanych „HYDRAD” inż. Ryszard Drabik z siedzibąw Pile.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 19 sierpnia 2009 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu do realizacji zamówienia oferty wykonawcy
„HYDRO-FRIZ” Z. Friedrich z Nowego Tomyśla.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Zbąszynek naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, Dz. U. z 2008 r.
Nr 171 poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65,
poz. poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej zwanąustawąPzp, to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez przyjęcie,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu
bez dokonania oceny według kryterium;
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone
kryterium ceny;
3. art. 7, przez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo
przedmiotowe zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji;
4. art. 26 ust. 3-4 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oferty;
5. art. 87 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz
zaniechanie dokonania poprawek w harmonogramie robót;
6. art. 92 ustawy, przez nie poddanie oferty odwołującego ocenie w ustalonym kryterium;
7. odwołujący zarzucił także naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz
przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz.
2104 ze zm.), w zakresie art. 35 ust. 3 pkt. 1 tej ustawy.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem
zamawiającego,że harmonogram wykonania zadania przedstawiony w ofercie,świadczy o
niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) i stanowi
to uzasadnionąprzyczynędla podjętej czynności odrzucenia oferty z powołaniem sięna
postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, iżspełnia całkowicie warunki
danego postępowania, oferta jest ważna, gdyżzawiera wszystkie załączniki wskazane w
ogłoszeniu, zwłaszcza w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty zamawiającego
dotyczące nieodpowiedniości treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a szczególności w zakresie zmiany
opisu harmonogramu robót, odwołujący uznał za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.
Przyznał,że popełnił nieistotnąomyłkęw treści harmonogramu przy pozyskaniu
specyfikacji na przetarg ze strony internetowej zamawiającego. Wyjaśnił, iż„ściągnął” SIWZ
do przetargu, który tydzieńpóźniej został odwołany i dzieńpóźniej na nowo ogłoszony na
przedmiotowe zadanie. Odwołujący tłumaczył, iżnie zauważył wprowadzonych zmian wzoru
harmonogramu robót. Stąd wkradły siędrobne rozbieżności pomiędzy wzorem załączonym
do SIWZ, a harmonogramem złożonym przez odwołującego. Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z ustawąPzp, harmonogram mieści sięw kategorii dokumentów określonych w art.
25 ust.1 pkt. 2 Pzp i podlega uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 tej ustawy. Zamawiający
nie umożliwił odwołującemu skorygowania przedstawionego harmonogramu. Zdaniem
odwołującego, zaoferowany został cały zakres wymaganych robót oraz poprawnie
wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący powołał sięna swoje oświadczenie w
formularzu ofertowym, iżwykona kompleksowo całe zadanie zgodnie z dokumentacją
projektową, STWiOR, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąw wymaganych terminach.
Przytoczone okolicznościświadcząo braku podstaw faktycznych do odrzucenia oferty. W
przekonaniu odwołującego, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia i
skorygowaćoczywiste omyłki pisarskie, zamiast odrzucaćrzeczonąofertę. Odwołujący
powołał sięna stanowisko wyrażone w Komentarzu do Prawa ZamówieńPublicznych pod
redakcjąT. Czajkowskiego z 2006 r., które stwierdza iż"treśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w
takiej niezgodności oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie
tej oferty, odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
(patrz komentarz do art. 82). Zważywszy,że rozważany przepis dotyczy wyłącznie
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a contrario należy przyjąć,że nie może on
stanowićpodstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami
specyfikacji." Zdaniem odwołującego, ustawodawca, dopuszcza alternatywnąformęopisu
treści oferty. Odwołujący uznał za znaczący fakt wprowadzenia nowego brzmienia art. 87
ust. 2 pkt 1 i pkt 3 Pzp, stanowiącego - zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, która to regulacja powinna
znaleźćzastosowanie w zaistniałej sytuacji. Zarzucił, iżzamawiający zaniechał czynności
stosownych do dyspozycji wymienionej normy. Dalej, odwołujący na poparcie swojej
argumentacji, przytoczył tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08; wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r., sygn.
akt. KIO/UZP 246/09; wyrok KIO z 16 listopada 2008 r., sygn. akt. KIO 1326/08; wyrok z dnia
1 grudnia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 1305/08; wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn.
akt 59/09; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIOIUZP 21/09, 38/09, 41/09;
wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 38/09, 41/09; potwierdzające dopuszczalnośćkorygowania omyłek w
kosztorysach ofertowych.
Przytoczone argumenty skłoniły odwołującego do wniosku, iżjego oferta nie podlega
odrzuceniu oraz niesłusznie została pominięta przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej
oferty. Wybrana została oferta o kwotę12.108,96 zł. droższa, co w przekonaniu
odwołującego, doprowadziło do wadliwego wyniku postępowania oraz marnotrawieniaśrodków publicznych. Odwołujący podnosił, iżczynności zamawiającego naruszyły zasadę
(wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy), równego traktowania wykonawców, mogących zrealizować
dane zamówienie publiczne zgodnie z wymogami SIWZ oraz naruszyły zasadę
obiektywizmu i bezstronności. Odwołujący powołał sięna szerokie rozumienie interesu
prawnego, wynikające z prawa unijnego.
Wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której winno nastąpićprzywrócenie
jego oferty do postępowania;
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający
oddalił protest w całości stwierdzając, iżodrzuca protest. W uzasadnieniu swego stanowiska
przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał, iżw rozdziale II pkt. 15 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarte jest następujące postanowienie - "wykonawcy powinni
przedstawićoferty zgodne z wymaganiami określonymi w niniejszym dokumencie.
Alternatywy zostanąodrzucone.” W pkt. 16 SIWZ widnieje dyspozycja - "oferta oraz
dokumenty, które należy dołączyćdo oferty powinny byćprzygotowane zgodnie z treścią
niniejszej SIWZ i formularzy załączonych do SIWZ." Zaznaczył, iżharmonogram był jednym
z załączników dołączonych do SWIZ i nie mógł podlegaćżadnym zmianom. Należało
wypełnićtylkościśle określone pola. Odwołujący wprowadził jednak zmiany, modyfikując
treśćwymienionego załącznika. W wyniku przedstawienia harmonogramu o zmienionej treści
w zakresie terminów realizacji poszczególnych etapów zadania, harmonogram nie jest
zgodny z założeniami zamawiającego i z tych przyczyn oferta została odrzucona.
Wprowadzona przez odwołującego zmiana realizacji robót uniemożliwia terminowe
skoordynowanie projektu. Przyjęcie oferty odwołującego, spowodowałoby wstrzymanie prac
projektu bezpośrednio powiązanego, realizowanego równolegle przez innego wykonawcę,
wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie innego zamówienia, narażając
zamawiającego na poważne konsekwencje finansowe i utratęśrodków do pozyskania z
zewnątrz, co skutkowaćmoże niemożliwościązrealizowania całości zadania, z tych przyczyn
uznano ofertęodwołującego za podlegającąodrzuceniu. Zdaniem zamawiającego art. 87
ustawy Pzp nie stanowi podstawy do poprawienia załączonego dokumentu - harmonogramu
robót, ponieważmoże to zostaćpoczytane za prowadzenie negocjacji z oferentem, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżkwestionowania oferta nie spełniała przesłanek,
umożliwiających dokonanie jej poprawy. Zamawiający powołał sięna postanowienia
rozdziału X SIWZ "kryteria oceny ofert. „Oferty nieodrzucone będąpoddane ocenie według
następujących kryteriów: cena brutto - 100%." Skoro oferta Przedsiębiorstwa "HYDRAD"
inż. Ryszard Drabik po zbadaniu treści została odrzucona, związku z tym zgodnie z
cytowanym postanowieniem SIWZ nie podlegała ocenie. Oferta wybrana spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jest więc ofertąnajkorzystniejszą. Zamawiający nie uwzględnił
argumentacji protestu, wskazującej na okolicznośćomyłki w pozyskaniu ze strony
internetowej zamawiającego wzoru harmonogramu z innego postępowania na ten sam
przedmiot zamówienia, które zostało unieważnione w dniu 6.07.2009 r., ponieważw
dokumentacji tych postępowańnie występuje wzór harmonogramu, zgodny z
harmonogramem oferenta. W związku z powyższym zamawiający uznał swoje stanowisko
za zasadne i oddalił protest.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 września 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty protestu
wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert, w następstwie przywrócenia oferty odwołującego
do postępowania;
2. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;
3. równego traktowania wszystkich wykonawców, ubiegających sięo to zamówienie
publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
4. unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący podniósł również,że jego protest nie podlegał odrzuceniu, gdyżnie zaszły
przesłanki wymienione w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił w całości argumentacjęprzedstawionąw
proteście. A odnosząc siędo sposobu jego rozstrzygnięcia, stwierdził, iżuzasadnienie
merytoryczne oddalenia protestu nie zawierażadnych istotnych dla sprawy elementów. Nie
zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego, iżnie jest dopuszczalne zastosowanie art. 26
ust. 3 Pzp, ponieważharmonogram robót zawiera merytorycznątreśćoferty. Odwołujący
wyraził przekonanie, iżdany dokument, tj. harmonogram stanowi oświadczenie woli, w
którym opisane sąinformacje dotyczące przedmiotu zamówienia, z czego wynika, iż
harmonogram przynależy do katalogu dokumentów określonych art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jeżeli zamawiający nie podziela takiego stanowiska i miał wątpliwości, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 Pzp - wystąpićdo wykonawcy o złożenie wyjaśnień, a
następnie skorzystaćz instytucji poprawek, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp,
zamiast odrzucaćofertęjako nie odpowiadającątreści SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Podkreślił, iżto jego oferta jest najkorzystniejsza w danym postępowaniu. Z tych też
względów wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, zatem jest dopuszczalne na postawie art.
184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał teżinteres prawny niezbędny do
skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej, skoro złożył ofertę, zawierającą
najniższącenę, która może zostaćuznana za najkorzystniejsząw oparciu o ustalone w
SIWZ kryterium oceny, a odwołujący utrzymuje, iżjego oferta nie podlega odrzuceniu.
Według zgodnego stanowiska stron, termin związania ofertąjeszcze nie upłynął, a
oferta odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona wadium.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych art. 187 ust. 4
Prawa zamówieńpublicznych.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z wyjaśnieniami, wzoru umowy, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty odwołującego, kosztorysu ofertowego odwołującego, zastosowanych wzorów
harmonogramów prowadzenia robót, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno
odwoławczym. Ponadto izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przestawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
SIWZ opisuje przedmiot zamówienia jako uporządkowanie gospodarko wodno –ściekowej na terenie Gminy Zbąszynek przez budowękanalizacji sanitarnej:
1)
we wsi Rogoziniec (rurociągi grawitacyjne Ø 160 mm - dł. 692 m; rurociągi
tłoczne Ø 125 mm, dł. 3174 m, Ø 90 mm dł. 86 m);
2)
we wsi Dąbrówka Wkp. ( rurociągi tłoczne Ø 160 mm dł. 2506m, Ø 125 mm,
dł. 411 m, Ø 90 mm, dł. 1826 m);
3)
we wsi Kręcko (rurociągi grawitacyjne Ø 160 mm,, dł. 303 m, rurociągi
tłoczne Ø 160 mm, dł. 3394m).
Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, nie dopuścił ofert wariantowych. W
rozdziale II – Informacje proceduralne, zamawiający w punkcie 15 podał – „wykonawca
powinien przedstawićofertęzgodnie z wymaganiami, alternatywy zostanąodrzucone.”
Punkt 16 rozdziału II SIWZ stanowi, iżoferty powinny byćprzygotowane zgodnie z treścią
SIWZ i załączonymi formularzami. W punkcie 34 rozdziału II SIWZ, zamawiający zobowiązał
siędo poprawienia w treści oferty omyłek
oraz podał dokładny sposób korygowania omyłek
w kosztorysach ofertowych.
W rozdziale IV SIWZ – Dokumenty, które należy dołączyćdo oferty, zamawiający nie
wymienił harmonogramu robót.
W rozdziale XV SIWZ – załączniki do SIWZ, zamawiający wymienił między innymi
harmonogram robót.
Odpowiedziąz dnia 20 lipca 2009 r. na pytanie 3 o treści „ czy wypełniając harmonogram
rzeczowo – finansowy należy ująćwspólne koszty np. robót ziemnych, wykopów rurociągów,
studni, armatury itd. dla zadańzwiązanych z wykonywaniem kanalizacji i wodociągu dla
projektu zasadniczego? Analogicznie projekt wsparcia. Zamawiający poinformował,że
wypełniając harmonogram rzeczowo – finansowy należy wszystkie prace związane z
wodociągiem ująćw jednej pozycji, natomiast prace związane z kanalizacjąująćw pozycjach
harmonogramu. Na pytanie nr 3, o treści „czy termin realizacji zamówienia 45 miesięcy
podany w SIWZ jest prawidłowy? Czy zamawiający przewiduje możliwośćwcześniejszego
zakończenia i rozliczenia zadania? Zamawiający potwierdził prawidłowośćww. terminu.
Podał,że nie przewiduje wcześniejszego zakończenia zadania, gdyżprojekt ten jestściśle
związany z projektem zasadniczym i wykonanie poszczególnych elementów projektu
wsparcia wiąże sięz wykonaniem elementów projektu zasadniczego.
W załączniku nr 4 do SIWZ – „Istotnych postanowieniach umowy,” zamawiający
podał w § 1 ust. 2,że na przedmiot umowy składa sięwykonanie robót budowlanych,
zgodnie z harmonogramem robót, stanowiącym załącznik nr 3 do wzoru umowy. W § 2 ust.
1 przewidziano rozpoczęcie robót w ciągu 5 dni od daty przekazania terenu budowy,
zakończenie w ciągu 45 miesięcy od daty podpisania umowy. W § 8 ust 1 wzoru umowy,
zamawiający zobowiązał siędo przekazania wykonawcy terenu budowy w terminie do 7 dni
od daty okazania przez wykonawcęoryginału i przekazania kopii polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej kontraktowej, zawartej w ciągu 7 dni od podpisania umowy. W §
4 ust. 14 i w § 8 ust. 2a wykonawca zobowiązywał sięwykonaći oddaćzamawiającemu
kompleksowo wykonany przedmiot umowy, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki
budowlanej, obowiązującymi przepisami techniczno prawnymi oraz normami. W § 2 ust. 3
wzoru umowy, zamawiający dopuścił zmianęterminu zakończenia realizacji umowy w
przypadku:
a) działania siły wyższej;
b) konieczności wykonania robót dodatkowych;
c) wprowadzenia zmian projektowych;
d) opóźnienia wykonania prac przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji zamówienia.
W § 8 pkt 9 wzoru umowy „warunki płatności,” zawarte jest zastrzeżenie,że bez uprzedniej
zgody zamawiającego, wykonywane mogąbyćjedynie prace niezbędne ze względu na
bezpieczeństwo lub koniecznośćzapobieżenia awarii.
W § 3 ust. 4 wzoru umowy „warunki płatności” - zamawiający postanowił,że rozliczenie za
przedmiot umowy będzie sięodbywało nie częściej niżraz na trzy miesiące w formie faktur
częściowych, za wykonane elementy robót, z zastrzeżeniem,że zapłata może byćdokonana
tylko za te roboty, które były przewidziane do wykonania w danym okresie w harmonogramie
robót. Pierwsza płatnośćnie wcześniej niżpo upływie miesiąca od daty rozpoczęcia robót
budowlanych. Suma faktur częściowych nie może przekroczyć85 % wartości umowy.
W § 10 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy, gdy
wykonawca przerwał realizacjęrobót, a przerwa ta trwa dłużej niżtrzy dni.
Paragraf 9 ust. 8 wzoru umowy stwierdza – przedmiot niniejszej umowy stanowi całość
inwestycyjnąz przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na wykonanie
„Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy Zbąszynek – projekt
zasadniczy.” W związku z tym wszystkie sprawy, dotyczące połączenia i koordynacji
przedmiotu niniejszej umowy z przedmiotem umowy „według projektu zasadniczego,”
wykonawca niniejszej umowy jest zobowiązany uzgadniaći koordynowaćz wykonawcą
umowy o wykonanie „Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy
Zbąszynek – projektu zasadniczego.” Wykonawca niniejszej umowy i wykonawca umowy na
roboty według projektu zasadniczego, musząwzajemnie uczestniczyćwe wskazanych przez
Inżyniera kontraktu, inspektora nadzoru odbiorach realizowanych przez siebie zadańi
podpisaćprotokoły odbioru tych zadań.
W załączniku nr 9 do SIWZ, zamawiający zamieścił uwagę– STWiOR są
specyfikacjami zawierającymi zbiorcze wymagania dotyczące dwóch projektów, tzw. projektu
zasadniczego projektu wsparcia. Do celów niniejszego postępowania należy wziąćpod
uwagętączęśćSTWiOR, która dotyczy projektu zasadniczego. Szczegółowe zakresy są
określone w projekcie budowlanym i przedmiarach robót.
W rozdziale X SIWZ, jako jedyne kryterium oceny ofert została ustanowiona
zaoferowana przez wykonawcęcena ofertowa. Z druku ZP-12 – załącznika do protokołu,
wynika,że oferty złożyło 18 wykonawców. W oparciu o ustalone kryterium oceny, oferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza,
albowiem podaje cenębrutto 2 188 000,00 zł. Oferta wybranego wykonawcy – HYDRO –
FRIZ Z. Fridrich z Nowego Tomyśla zawiera cenębrutto 2 200 108,96 zł. W tych
okolicznościach Izba uznała, iżodwołujący wykazał interes prawny we wniesieniu i
popieraniu w trakcie rozprawyśrodków ochrony prawnej, przysługujących wykonawcy
zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych na podjęte czynności zamawiającego, które
wykonawca poczytuje za bezprawne i pozbawiające możliwości uzyskania zamówienia, w
oparciu o ustalone kryteria oceny.
Zamawiający przyznał,że wzór harmonogramu rzeczowo – finansowego, jaki
przekazał wykonawcom do wypełnienia oznaczonych pól, pochodzi z dokumentacji wniosku
o dofinansowanie projektu ześrodków Unii Europejskiej w ramach Lubuskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego 2007 -2013; priorytet III ochrona i zarządzanie zasobamiśrodowiska przyrodniczego, działanie – infrastruktura.” Uporządkowanie gospodarki wodno
–ściekowej na terenie gminy Zbąszynek – projekt zasadniczy,” współfinansowane jest ześrodków unijnych. Natomiast projekt – „Uporządkowanie gospodarki wodno –ściekowej na
terenie tej gminy – projekt wsparcia,” finansowany jest ześrodków krajowych (pożyczki) z
Wojewódzkiego Funduszu OchronyŚrodowiska i Gospodarki Wodnej.
Zamawiający potwierdził, iżprojekt zasadniczy oraz projekt wsparcia stanowi całość
inwestycyjną, wymagającąścisłej koordynacji prowadzonych robót. Zamawiający oszacowałłą
cznąwartośćrobót na kwotęokoło 19 000 000,00 zł., w tym wartośćszacunkowąprojektu
wsparcia na kwotę3 069 342,28 zł. Na otwarciu ofert podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zamówienia, w kwocie 2 600 000,00 zł. Do
protokołu rozprawy pełnomocnik zamawiającego oświadczył,że zamówienie zostało
podzielone ze względu na odmienny sposób finansowania obydwu części projektu.
Zamawiający przyznał również, iżrealizacja projektu wsparcia, stanowiącego przedmiot
niniejszego postępowania, uzależniona jest od wykonania robót objętych projektem
zasadniczym.
Wzór harmonogramu rzeczowo – finansowego zawiera następujące dane.
W kolumnie 2, w pozycjach od 1 do 7 widnieje kategoria wydatku:
1) Kręcko - roboty ziemne wykopy; 2) Kręcko – rurociągi, studnie, armatura; do wykonania w
IV kwartale 2009 r. III i IV kwartale 2010 r.;
3) Dąbrówka Wlkp. – roboty ziemne wykopy; 4) Dąbrówka Wlkp. - rurociągi, studnie
armatura; 5) Dąbrówka Wlkp. - nawierzchnie; do wykonania w IV kwartale roku 2011 oraz w
I kwartale roku 2012;
6) Rogoziniec - roboty ziemne wykopy; 7) Rogoziniec - rurociągi studnie armatura; do
wykonania w I oraz II kwartale 2013 r.
Pod tabeląwidnieje uwaga. „Planowane roboty według harmonogramu: wypełnićpola białe i
sumy pola zielone.”
Z porównania wzoru harmonogramu rzeczowo – finansowego, stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ z harmonogramem zawartym w dokumentacji oferty odwołującego,
wynika,że wykonanie robót, objętych przedmiotem zamówienia podał on w innych
terminach, mianowicie:
1) w miejscowości Kręcko - w III i IV kwartale roku 2010 oraz w II i III kwartale 2011 r.;
2) w miejscowości Dąbrówka Wlkp. w I, II i III kwartale 2012 roku;
3) w miejscowości Rogoziniec w IV kwartale 2012 roku oraz w I i II kwartale 2013 roku.
Izba zważyła co następuje.
Okolicznośćprzyznanąstanowi,że jako wzór harmonogramu, zamawiający
wykorzystał formularz z wniosku o dofinansowanie projektu, którego nie dostosowywał do
konkretnych potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia na przedmiotowe roboty
budowlane. Skoro istniejący sposób finansowania inwestycji, wymaga zarówno wykazania
sięprzez zamawiającego określonym zaangażowaniemśrodków własnych, dla uruchomienia
finansowania z innychźródeł oraz dla zabezpieczenia finansowania płatności bieżących, to
zamawiający w ocenie Izby, mógł wymagaćzłożenia przez wykonawców harmonogramu
rzeczowo - finansowego, zawierającego takie dane, jakie w tym celu były mu niezbędne.
Jednakże nie zwalniało to zamawiającego od podania wzoru harmonogramu, spójnego z
innymi wymaganiami zawartymi w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót.
Technologiczna kolejnośćprowadzenia robót składających sięna przedmiot
zamówienia, wynika ze STWiOR, zasad prowadzenia robót budowlanych zgodnie ze sztuką
oraz odpowiednimi normami, których przestrzegania wymagał zamawiający i do czego
zobowiązał sięwykonawca. Harmonogram przewiduje prowadzenie robót przy zadaniu
Kręcko w IV kwartale 2009 r., które biorąc pod uwagęrealnądatęzawarcia umowy,
przekazania placu budowy, mogły by sięrozpocząćnie wcześniej niżw połowie listopada
2009 r., następnie wymaga przerwania robót na 6 miesięcy i kontynuowania ich w III i IV
kwartale 2010 r. W odniesieniu do zadania Dąbrówka Wlkp. wymaga prowadzenia robót
ziemnych, kładzenia rurociągów, wykonywania studni i nawierzchni w IV kwartale roku 2011 i
w I kwartale 2012 r. Z kosztorysu ofertowego odwołującego wynika,że w skład robót,
objętych zamówieniem wchodząmiędzy innymi: wykopy liniowe wykonywane ręczne i
mechanicznie z przemieszczaniem gruntu, zasypywaniem, zagęszczaniem, głębokości do 3
m, odwodnienia, umocnienia pionowe niektórych wykopów szalunkami, przewierty poziome,
układanie zaprawy cementowej do gruntowania, wykonywanie ław betonowych, podbudowy
asfaltowe, stosowanie plastycznych kitów uszczelniających. Ze względu na uwarunkowania
techniczno – technologiczne, realizowanie faktycznie tych robót w wymaganym w
harmonogramie czasokresie, może okazaćsięniemożliwe i sprzeczne z dokumentacją
projektową, sztukąbudowlanąi odnośnymi normami. Zamawiający przyznał, iżprowadzenie
robót w okresach zimowych będzie możliwe jedynie przy sprzyjającej aurze. Izba zatem
uznaje,że dyspozycje zamawiającego co do sporządzenia harmonogramu i dyspozycje
wynikające z dokumentacji projektowej nie pozostająw pełnej zgodności i będąpowodowały
koniecznośćkorygowania harmonogramu na etapie realizacji robót. Zamawiający
wymagając harmonogramu robót, jak w podanym wzorze, z góry musi sięliczyćz tym, iżw
okresach niskich temperatur, normalnie występujących w warunkach zimowych, wykonawca
nie będzie w stanie realizowaćrobót w terminach zgodnych z harmonogramem.
Zamawiający przyznał również, iżprojekt zasadniczy obejmuje sieci wodociągowe i
kanalizacyjne, natomiast wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu będzie
wykonywał przyłącza. Zatem aby można było oddaćinwestycjędo użytku, musi być
kompleksowo wykonana tak magistrala jak i przyłącza. Zamawiający potwierdził, iż
powiązanie prowadzonych robót w ramach projektu zasadniczego i projektu wsparcia,
polega na uzależnieniu wykonania przyłączy od dostępu do wcześniej wybudowanej
magistrali wodociągowej i kanalizacyjnej, zatem jest uzależnione od tego, czy na czas
zostanąwykonane rurociągi magistralne przez innego wykonawcę.
Powyższe okolicznościświadczą,że harmonogram nie ma charakteru niezmiennego
i będzie podlegał korektom, stosownie do zaistniałych okoliczności w trakcie realizacji
inwestycji.
Z porównania wzoru harmonogramu na ten sam przedmiot zamówienia, w pierwszym
ogłoszonym postępowaniu, które zostało unieważnione wynika, iżwzór ten uległ pewnym
zmianom, czym odwołujący tłumaczy popełnione omyłki w swoim harmonogramie. Roboty w
miejscowości Kręcko pierwotnie miały byćprowadzone w III oraz IV kwartale roku 2010.
Zdaniem Izby, wykonawca sporządzający harmonogram rzeczowo – finansowy,
obejmujący pozycje zagregowanych robót, był zobowiązany ująćw harmonogramie kwoty
wynikające z planowanego do wykonania w oznaczonym czasie zakresu robót. Brak jest
zarzutu, iżogólna kwota wynikająca z podsumowania pozycji harmonogramu, odbiega od
ceny ofertowej brutto, czy netto, podanej przez odwołującego w formularzu oferty. Brak
równieżzarzutu, iżzostała pominięta jakakolwiek pozycja zakresu rzeczowego. Zgodnie z
cytowanymi wyżej postanowieniami SIWZ, harmonogram robót może ulegaćzmianom, ze
względu na nieprzewidziane okoliczności, wynikłe w trakcie realizacji inwestycji.
Istotązobowiązania umownego wykonawcy, przekładającego sięna treśćoferty, jest
dotrzymanie końcowego terminu zakończenia całości inwestycji, a nie dotrzymanie terminu
oddania częściowego robót budowlanych. Oznaczony został termin zakończenia robót w
ciągu 45 miesięcy od daty zawarcia umowy, gdyżtakiej treści oświadczenie zawiera
formularz ofertowy. Mając na uwadze możliwy termin zawarcia umowy o realizację
przedmiotowego zamówienia, zamawiający domagając siędotrzymania harmonogramu z
zakończeniem robót w II kwartale 2013 r., skraca umowny termin wykonania całości zadania
inwestycyjnego do około 44 miesięcy, zamiast 45 miesięcy. Nie może znaleźćaprobaty
stanowisko zamawiającego,że ustalił harmonogram prowadzenia robót, koordynując go z
projektem zasadniczym, realizowanym jednocześnie przez innego wykonawcęP.P.H.U W.
Niewiadomski z Międzyrzecza, gdyżprzedmiot niniejszego zamówienia składa sięna całość
inwestycyjnąz przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na wykonanie
„Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy Zbąszynek – projekt
zasadniczy” i wyłącznie z tych względów zamawiający uznaje za treśćoferty dotrzymanie
terminów pośrednich, niewskazanych wprost we wzorze umowy i w formularzu ofertowym
jako obowiązujące.
W ocenie Izby, za istotnątreśćoferty należy przyjąćte zobowiązania wykonawcy,
przyjęte w ofercie, które sąokreślone w sposób skonkretyzowany i niezmienny, takiego
charakteru nie mająterminy wykonania poszczególnych etapów robót składających sięna
przedmiot niniejszego zamówienia, gdyżsąone zależne od warunków pogodowych,
współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu budowy i wywiązania sięz realizacji
prac przez innego wykonawcęczęści tej samej inwestycji, warunkujących prowadzenie
robót. Jeżeli zamawiający zamierzał nadaćcharakter wiążący terminom wykonania
wyznaczonych etapów robót, winien to przewidziećwprost w formularzu oferty oraz we
wzorze umowy.
Izba podziela pogląd, iżharmonogram robót ma charakter pomocniczy, służący
kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również
umożliwiający zabezpieczenieśrodków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniuśrodków
zewnętrznych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie
kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem jej niezgodności z treścią
SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od przekazanego wzoru harmonogramu.
Stanowisko takie wynika z wcześniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
zawartego między innymi w niżej wymienionych wyrokach:
- z dnia 27 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 1059, gdzie Izba stwierdza: „W ocenie Izby
przedstawiony do oferty harmonogram ma charakter wstępny. Możliwośćwprowadzenia
ewentualnych zmian i przesunięćw realizacji robót i przypadających płatnościach w
przedstawionych w ofertach harmonogramach rzeczowo – finansowych, jest uzasadniona z
uwagi na fakt,że w momencie sporządzania tego dokumentu, nie jest znany wykonawcom
bliższy termin rozpoczęcia robót (podpisania umowy i przekazania placu budowy). Biorąc
pod uwagęaktualny stan sprawy (…..) konieczne sąprzesunięcia terminów rozpoczęcia
robót (….), co uzasadnia twierdzenie,że złożone w ofertach harmonogramy (…) mają
jedynie charakter wstępny i poglądowy”;
- z dnia 10 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 978/09 i KIO/UZP 1005/09, gdzie „Izba
uznała,że nieścisłości w harmonogramie spowodowane zmianami wprowadzonymi przez
Zamawiającego, przed złożeniem ofert, nie stanowiąo treści oferty i harmonogram robót
mógł byćpoprawiony w trybie art. 87 ust. 3 Pzp”;
- z dnia 13 maja 2009 r. KIO/UZP 549/09, gdzie „Izba uznała za skutecznączynność
Odwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo – finansowego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert, zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, pomimo,że wezwanie nastąpiło
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Izba uznała,że w przedmiotowym postępowaniu
harmonogram rzeczowo – finansowy nie stanowi treści oferty i dokonanie zmian w
harmonogramie (…) nie stanowi dokonania zmian treści oferty, czym nie zostanie naruszony
przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy, o zakazie dokonywania jakichkolwiek zmian w
treści oferty.”
Izba stoi na stanowisku,że zasadnicząfunkcjąwymaganego harmonogramu jest wświetle postanowieńSIWZ oraz załączonego do specyfikacji projektu umowy, wyznaczenie
kolejnych etapów realizacji i rozliczania inwestycji. Skorygowanie więc harmonogramu nie
ingeruje w istotęzobowiązania wykonawcy, sprowadzającego siędo zrealizowania całości
robót przewidzianych dokumentacjąza podanąw ofercie cenę, w zgodności z tą
dokumentacją, przepisami techniczno - budowlanymi i normami - gwarantującymi należytą
jakośćwykonanych robót, w przewidzianym czasie 45 miesięcy od zawarcia umowy.
Zamawiający nie dopuścił wcześniejszego zakończenia robót przez wykonawcęi wyraźnie
zastrzegł, iżpłatności faktur będzie realizowałściśle według wyznaczonego przez siebie
harmonogramu. Niezależnie zatem od innych wymagań, które zostały ustanowione w
odniesieniu do technicznych aspektów realizacji robót, zamawiający główny cel
harmonogramu wiąże z terminami płatności faktur wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, iżjest w stanie zrealizowaćzamówienie w terminach
wyznaczonych przez zamawiającego i wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania
poprawek, w pozycjach, gdzie omyłkowo określił inne terminy realizacji etapów robót, niż
wymagał zamawiający.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego,że harmonogram odwołującego
zawiera błędy, których nie można poprawić. Na etapie składania ofert dokładny termin
rozpoczęcia robót, w oparciu o zawartąumowęnie jest przewidywalny i harmonogram może
ulec zmianie. Sytuacje faktyczne prowadzące do konieczności korygowania harmonogramu,
zarówno w trakcie procedury przetargowej jak i prowadzonych robót, prowadządo wniosku,
iżnie stanowi on treści oferty jako stałego i niezmiennego zobowiązania. Z tych względów
poprawianie harmonogramu nie ingeruje w treśćoferty, wobec czego jest dopuszczalne
stosownie do postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Izby, nie zachodząwięcżadne
przeszkody aby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia
wyjaśnieńw odniesieniu do kwestionowanych pozycji harmonogramu, gdyżżadnąmiarąnie
doprowadzi to do zmiany treści oferty. Następnie stosownie do udzielonych wyjaśnień,
zamawiający winien zastosowaćdyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w celu wyeliminowania
niezgodności w harmonogramie przestawionym przez odwołującego, tak w odniesieniu do
terminów realizacji robót, jak i wiążących sięz tym nakładów.
Ponadto zaistniała obiektywnie sytuacja, wymagająca przesunięcia w czasie terminu
rozpoczęcia robót, dla dochowania umownego 45 miesięcznego terminu zakończenia
inwestycji, obliguje wręcz zamawiającego do dokonania stosownych korekt i zmian w
harmonogramie wykonawcy, którego oferta powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza,
w oparciu o ustalone kryteria.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
powoduje po stronie zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów
art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnieńoraz dokonania poprawek w harmonogramie robót wykonawcy.
Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty firmy HYDRO –FRYZ Z.
Friedrich, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryteria.
W następstwie, swoim działaniem, zamawiający uchybił zasadzie równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadzie prowadzenia
postępowania zgodnie ze wskazaniami ustawy, określonym w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust.
1a Pzp i orzekła jak w sentencji, gdyżstwierdzone naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - zastępstwa przez pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania, Izba orzekła od zamawiającego kwotęłączną8 062,00 zł. na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 1238,
poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty HYDRO – FRYZ Z. Friedrich, nakazuje przeprowadzenie ponownej oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzonej wezwaniem
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących harmonogramu rzeczowo -
finansowego załączonego do oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul. Rynek 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ryszarda Drabika prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła,
ul. Kossaka 123,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Zbąszynek, 66-210 Zbąszynek, ul.
Rynek 1 na rzecz Ryszarda Drabika, prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-
Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła, ul. Kossaka
123, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa przez pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Ryszarda Drabika prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych "HYDRAD" inż. Ryszard Drabik, 64-920 Piła,
ul. Kossaka 123.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uporządkowanie
gospodarki wodno -ściekowej na terenie gminy Zbąszynek - projekt wsparcia, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 117236 z 7.07.2009 r.), w dniu 24
sierpnia 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez wykonawcę
Ryszarda Drabika, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno – Budowlanych „HYDRAD” inż. Ryszard Drabik z siedzibąw Pile.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 19 sierpnia 2009 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu do realizacji zamówienia oferty wykonawcy
„HYDRO-FRIZ” Z. Friedrich z Nowego Tomyśla.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Zbąszynek naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, Dz. U. z 2008 r.
Nr 171 poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65,
poz. poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej zwanąustawąPzp, to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez przyjęcie,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu
bez dokonania oceny według kryterium;
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone
kryterium ceny;
3. art. 7, przez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo
przedmiotowe zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji;
4. art. 26 ust. 3-4 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oferty;
5. art. 87 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz
zaniechanie dokonania poprawek w harmonogramie robót;
6. art. 92 ustawy, przez nie poddanie oferty odwołującego ocenie w ustalonym kryterium;
7. odwołujący zarzucił także naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz
przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz.
2104 ze zm.), w zakresie art. 35 ust. 3 pkt. 1 tej ustawy.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem
zamawiającego,że harmonogram wykonania zadania przedstawiony w ofercie,świadczy o
niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (SIWZ) i stanowi
to uzasadnionąprzyczynędla podjętej czynności odrzucenia oferty z powołaniem sięna
postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, iżspełnia całkowicie warunki
danego postępowania, oferta jest ważna, gdyżzawiera wszystkie załączniki wskazane w
ogłoszeniu, zwłaszcza w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty zamawiającego
dotyczące nieodpowiedniości treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a szczególności w zakresie zmiany
opisu harmonogramu robót, odwołujący uznał za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.
Przyznał,że popełnił nieistotnąomyłkęw treści harmonogramu przy pozyskaniu
specyfikacji na przetarg ze strony internetowej zamawiającego. Wyjaśnił, iż„ściągnął” SIWZ
do przetargu, który tydzieńpóźniej został odwołany i dzieńpóźniej na nowo ogłoszony na
przedmiotowe zadanie. Odwołujący tłumaczył, iżnie zauważył wprowadzonych zmian wzoru
harmonogramu robót. Stąd wkradły siędrobne rozbieżności pomiędzy wzorem załączonym
do SIWZ, a harmonogramem złożonym przez odwołującego. Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z ustawąPzp, harmonogram mieści sięw kategorii dokumentów określonych w art.
25 ust.1 pkt. 2 Pzp i podlega uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 tej ustawy. Zamawiający
nie umożliwił odwołującemu skorygowania przedstawionego harmonogramu. Zdaniem
odwołującego, zaoferowany został cały zakres wymaganych robót oraz poprawnie
wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący powołał sięna swoje oświadczenie w
formularzu ofertowym, iżwykona kompleksowo całe zadanie zgodnie z dokumentacją
projektową, STWiOR, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąw wymaganych terminach.
Przytoczone okolicznościświadcząo braku podstaw faktycznych do odrzucenia oferty. W
przekonaniu odwołującego, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia i
skorygowaćoczywiste omyłki pisarskie, zamiast odrzucaćrzeczonąofertę. Odwołujący
powołał sięna stanowisko wyrażone w Komentarzu do Prawa ZamówieńPublicznych pod
redakcjąT. Czajkowskiego z 2006 r., które stwierdza iż"treśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w
takiej niezgodności oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie
tej oferty, odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
(patrz komentarz do art. 82). Zważywszy,że rozważany przepis dotyczy wyłącznie
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a contrario należy przyjąć,że nie może on
stanowićpodstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami
specyfikacji." Zdaniem odwołującego, ustawodawca, dopuszcza alternatywnąformęopisu
treści oferty. Odwołujący uznał za znaczący fakt wprowadzenia nowego brzmienia art. 87
ust. 2 pkt 1 i pkt 3 Pzp, stanowiącego - zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, która to regulacja powinna
znaleźćzastosowanie w zaistniałej sytuacji. Zarzucił, iżzamawiający zaniechał czynności
stosownych do dyspozycji wymienionej normy. Dalej, odwołujący na poparcie swojej
argumentacji, przytoczył tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia
10 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08; wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r., sygn.
akt. KIO/UZP 246/09; wyrok KIO z 16 listopada 2008 r., sygn. akt. KIO 1326/08; wyrok z dnia
1 grudnia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 1305/08; wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn.
akt 59/09; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIOIUZP 21/09, 38/09, 41/09;
wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 38/09, 41/09; potwierdzające dopuszczalnośćkorygowania omyłek w
kosztorysach ofertowych.
Przytoczone argumenty skłoniły odwołującego do wniosku, iżjego oferta nie podlega
odrzuceniu oraz niesłusznie została pominięta przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej
oferty. Wybrana została oferta o kwotę12.108,96 zł. droższa, co w przekonaniu
odwołującego, doprowadziło do wadliwego wyniku postępowania oraz marnotrawieniaśrodków publicznych. Odwołujący podnosił, iżczynności zamawiającego naruszyły zasadę
(wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy), równego traktowania wykonawców, mogących zrealizować
dane zamówienie publiczne zgodnie z wymogami SIWZ oraz naruszyły zasadę
obiektywizmu i bezstronności. Odwołujący powołał sięna szerokie rozumienie interesu
prawnego, wynikające z prawa unijnego.
Wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie, której winno nastąpićprzywrócenie
jego oferty do postępowania;
2. powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający
oddalił protest w całości stwierdzając, iżodrzuca protest. W uzasadnieniu swego stanowiska
przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał, iżw rozdziale II pkt. 15 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarte jest następujące postanowienie - "wykonawcy powinni
przedstawićoferty zgodne z wymaganiami określonymi w niniejszym dokumencie.
Alternatywy zostanąodrzucone.” W pkt. 16 SIWZ widnieje dyspozycja - "oferta oraz
dokumenty, które należy dołączyćdo oferty powinny byćprzygotowane zgodnie z treścią
niniejszej SIWZ i formularzy załączonych do SIWZ." Zaznaczył, iżharmonogram był jednym
z załączników dołączonych do SWIZ i nie mógł podlegaćżadnym zmianom. Należało
wypełnićtylkościśle określone pola. Odwołujący wprowadził jednak zmiany, modyfikując
treśćwymienionego załącznika. W wyniku przedstawienia harmonogramu o zmienionej treści
w zakresie terminów realizacji poszczególnych etapów zadania, harmonogram nie jest
zgodny z założeniami zamawiającego i z tych przyczyn oferta została odrzucona.
Wprowadzona przez odwołującego zmiana realizacji robót uniemożliwia terminowe
skoordynowanie projektu. Przyjęcie oferty odwołującego, spowodowałoby wstrzymanie prac
projektu bezpośrednio powiązanego, realizowanego równolegle przez innego wykonawcę,
wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie innego zamówienia, narażając
zamawiającego na poważne konsekwencje finansowe i utratęśrodków do pozyskania z
zewnątrz, co skutkowaćmoże niemożliwościązrealizowania całości zadania, z tych przyczyn
uznano ofertęodwołującego za podlegającąodrzuceniu. Zdaniem zamawiającego art. 87
ustawy Pzp nie stanowi podstawy do poprawienia załączonego dokumentu - harmonogramu
robót, ponieważmoże to zostaćpoczytane za prowadzenie negocjacji z oferentem, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżkwestionowania oferta nie spełniała przesłanek,
umożliwiających dokonanie jej poprawy. Zamawiający powołał sięna postanowienia
rozdziału X SIWZ "kryteria oceny ofert. „Oferty nieodrzucone będąpoddane ocenie według
następujących kryteriów: cena brutto - 100%." Skoro oferta Przedsiębiorstwa "HYDRAD"
inż. Ryszard Drabik po zbadaniu treści została odrzucona, związku z tym zgodnie z
cytowanym postanowieniem SIWZ nie podlegała ocenie. Oferta wybrana spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jest więc ofertąnajkorzystniejszą. Zamawiający nie uwzględnił
argumentacji protestu, wskazującej na okolicznośćomyłki w pozyskaniu ze strony
internetowej zamawiającego wzoru harmonogramu z innego postępowania na ten sam
przedmiot zamówienia, które zostało unieważnione w dniu 6.07.2009 r., ponieważw
dokumentacji tych postępowańnie występuje wzór harmonogramu, zgodny z
harmonogramem oferenta. W związku z powyższym zamawiający uznał swoje stanowisko
za zasadne i oddalił protest.
W odwołaniu wniesionym w dniu 4 września 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty protestu
wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert, w następstwie przywrócenia oferty odwołującego
do postępowania;
2. powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert;
3. równego traktowania wszystkich wykonawców, ubiegających sięo to zamówienie
publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
4. unieważnienia wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący podniósł również,że jego protest nie podlegał odrzuceniu, gdyżnie zaszły
przesłanki wymienione w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił w całości argumentacjęprzedstawionąw
proteście. A odnosząc siędo sposobu jego rozstrzygnięcia, stwierdził, iżuzasadnienie
merytoryczne oddalenia protestu nie zawierażadnych istotnych dla sprawy elementów. Nie
zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego, iżnie jest dopuszczalne zastosowanie art. 26
ust. 3 Pzp, ponieważharmonogram robót zawiera merytorycznątreśćoferty. Odwołujący
wyraził przekonanie, iżdany dokument, tj. harmonogram stanowi oświadczenie woli, w
którym opisane sąinformacje dotyczące przedmiotu zamówienia, z czego wynika, iż
harmonogram przynależy do katalogu dokumentów określonych art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jeżeli zamawiający nie podziela takiego stanowiska i miał wątpliwości, to powinien
skorzystaćz regulacji art. 87 ust. 1 Pzp - wystąpićdo wykonawcy o złożenie wyjaśnień, a
następnie skorzystaćz instytucji poprawek, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp,
zamiast odrzucaćofertęjako nie odpowiadającątreści SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Podkreślił, iżto jego oferta jest najkorzystniejsza w danym postępowaniu. Z tych też
względów wniósł o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, zatem jest dopuszczalne na postawie art.
184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał teżinteres prawny niezbędny do
skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej, skoro złożył ofertę, zawierającą
najniższącenę, która może zostaćuznana za najkorzystniejsząw oparciu o ustalone w
SIWZ kryterium oceny, a odwołujący utrzymuje, iżjego oferta nie podlega odrzuceniu.
Według zgodnego stanowiska stron, termin związania ofertąjeszcze nie upłynął, a
oferta odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona wadium.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych art. 187 ust. 4
Prawa zamówieńpublicznych.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z wyjaśnieniami, wzoru umowy, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty odwołującego, kosztorysu ofertowego odwołującego, zastosowanych wzorów
harmonogramów prowadzenia robót, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno
odwoławczym. Ponadto izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przestawione do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
SIWZ opisuje przedmiot zamówienia jako uporządkowanie gospodarko wodno –ściekowej na terenie Gminy Zbąszynek przez budowękanalizacji sanitarnej:
1)
we wsi Rogoziniec (rurociągi grawitacyjne Ø 160 mm - dł. 692 m; rurociągi
tłoczne Ø 125 mm, dł. 3174 m, Ø 90 mm dł. 86 m);
2)
we wsi Dąbrówka Wkp. ( rurociągi tłoczne Ø 160 mm dł. 2506m, Ø 125 mm,
dł. 411 m, Ø 90 mm, dł. 1826 m);
3)
we wsi Kręcko (rurociągi grawitacyjne Ø 160 mm,, dł. 303 m, rurociągi
tłoczne Ø 160 mm, dł. 3394m).
Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, nie dopuścił ofert wariantowych. W
rozdziale II – Informacje proceduralne, zamawiający w punkcie 15 podał – „wykonawca
powinien przedstawićofertęzgodnie z wymaganiami, alternatywy zostanąodrzucone.”
Punkt 16 rozdziału II SIWZ stanowi, iżoferty powinny byćprzygotowane zgodnie z treścią
SIWZ i załączonymi formularzami. W punkcie 34 rozdziału II SIWZ, zamawiający zobowiązał
siędo poprawienia w treści oferty omyłek
oraz podał dokładny sposób korygowania omyłek
w kosztorysach ofertowych.
W rozdziale IV SIWZ – Dokumenty, które należy dołączyćdo oferty, zamawiający nie
wymienił harmonogramu robót.
W rozdziale XV SIWZ – załączniki do SIWZ, zamawiający wymienił między innymi
harmonogram robót.
Odpowiedziąz dnia 20 lipca 2009 r. na pytanie 3 o treści „ czy wypełniając harmonogram
rzeczowo – finansowy należy ująćwspólne koszty np. robót ziemnych, wykopów rurociągów,
studni, armatury itd. dla zadańzwiązanych z wykonywaniem kanalizacji i wodociągu dla
projektu zasadniczego? Analogicznie projekt wsparcia. Zamawiający poinformował,że
wypełniając harmonogram rzeczowo – finansowy należy wszystkie prace związane z
wodociągiem ująćw jednej pozycji, natomiast prace związane z kanalizacjąująćw pozycjach
harmonogramu. Na pytanie nr 3, o treści „czy termin realizacji zamówienia 45 miesięcy
podany w SIWZ jest prawidłowy? Czy zamawiający przewiduje możliwośćwcześniejszego
zakończenia i rozliczenia zadania? Zamawiający potwierdził prawidłowośćww. terminu.
Podał,że nie przewiduje wcześniejszego zakończenia zadania, gdyżprojekt ten jestściśle
związany z projektem zasadniczym i wykonanie poszczególnych elementów projektu
wsparcia wiąże sięz wykonaniem elementów projektu zasadniczego.
W załączniku nr 4 do SIWZ – „Istotnych postanowieniach umowy,” zamawiający
podał w § 1 ust. 2,że na przedmiot umowy składa sięwykonanie robót budowlanych,
zgodnie z harmonogramem robót, stanowiącym załącznik nr 3 do wzoru umowy. W § 2 ust.
1 przewidziano rozpoczęcie robót w ciągu 5 dni od daty przekazania terenu budowy,
zakończenie w ciągu 45 miesięcy od daty podpisania umowy. W § 8 ust 1 wzoru umowy,
zamawiający zobowiązał siędo przekazania wykonawcy terenu budowy w terminie do 7 dni
od daty okazania przez wykonawcęoryginału i przekazania kopii polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej kontraktowej, zawartej w ciągu 7 dni od podpisania umowy. W §
4 ust. 14 i w § 8 ust. 2a wykonawca zobowiązywał sięwykonaći oddaćzamawiającemu
kompleksowo wykonany przedmiot umowy, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki
budowlanej, obowiązującymi przepisami techniczno prawnymi oraz normami. W § 2 ust. 3
wzoru umowy, zamawiający dopuścił zmianęterminu zakończenia realizacji umowy w
przypadku:
a) działania siły wyższej;
b) konieczności wykonania robót dodatkowych;
c) wprowadzenia zmian projektowych;
d) opóźnienia wykonania prac przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji zamówienia.
W § 8 pkt 9 wzoru umowy „warunki płatności,” zawarte jest zastrzeżenie,że bez uprzedniej
zgody zamawiającego, wykonywane mogąbyćjedynie prace niezbędne ze względu na
bezpieczeństwo lub koniecznośćzapobieżenia awarii.
W § 3 ust. 4 wzoru umowy „warunki płatności” - zamawiający postanowił,że rozliczenie za
przedmiot umowy będzie sięodbywało nie częściej niżraz na trzy miesiące w formie faktur
częściowych, za wykonane elementy robót, z zastrzeżeniem,że zapłata może byćdokonana
tylko za te roboty, które były przewidziane do wykonania w danym okresie w harmonogramie
robót. Pierwsza płatnośćnie wcześniej niżpo upływie miesiąca od daty rozpoczęcia robót
budowlanych. Suma faktur częściowych nie może przekroczyć85 % wartości umowy.
W § 10 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy, gdy
wykonawca przerwał realizacjęrobót, a przerwa ta trwa dłużej niżtrzy dni.
Paragraf 9 ust. 8 wzoru umowy stwierdza – przedmiot niniejszej umowy stanowi całość
inwestycyjnąz przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na wykonanie
„Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy Zbąszynek – projekt
zasadniczy.” W związku z tym wszystkie sprawy, dotyczące połączenia i koordynacji
przedmiotu niniejszej umowy z przedmiotem umowy „według projektu zasadniczego,”
wykonawca niniejszej umowy jest zobowiązany uzgadniaći koordynowaćz wykonawcą
umowy o wykonanie „Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy
Zbąszynek – projektu zasadniczego.” Wykonawca niniejszej umowy i wykonawca umowy na
roboty według projektu zasadniczego, musząwzajemnie uczestniczyćwe wskazanych przez
Inżyniera kontraktu, inspektora nadzoru odbiorach realizowanych przez siebie zadańi
podpisaćprotokoły odbioru tych zadań.
W załączniku nr 9 do SIWZ, zamawiający zamieścił uwagę– STWiOR są
specyfikacjami zawierającymi zbiorcze wymagania dotyczące dwóch projektów, tzw. projektu
zasadniczego projektu wsparcia. Do celów niniejszego postępowania należy wziąćpod
uwagętączęśćSTWiOR, która dotyczy projektu zasadniczego. Szczegółowe zakresy są
określone w projekcie budowlanym i przedmiarach robót.
W rozdziale X SIWZ, jako jedyne kryterium oceny ofert została ustanowiona
zaoferowana przez wykonawcęcena ofertowa. Z druku ZP-12 – załącznika do protokołu,
wynika,że oferty złożyło 18 wykonawców. W oparciu o ustalone kryterium oceny, oferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza,
albowiem podaje cenębrutto 2 188 000,00 zł. Oferta wybranego wykonawcy – HYDRO –
FRIZ Z. Fridrich z Nowego Tomyśla zawiera cenębrutto 2 200 108,96 zł. W tych
okolicznościach Izba uznała, iżodwołujący wykazał interes prawny we wniesieniu i
popieraniu w trakcie rozprawyśrodków ochrony prawnej, przysługujących wykonawcy
zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych na podjęte czynności zamawiającego, które
wykonawca poczytuje za bezprawne i pozbawiające możliwości uzyskania zamówienia, w
oparciu o ustalone kryteria oceny.
Zamawiający przyznał,że wzór harmonogramu rzeczowo – finansowego, jaki
przekazał wykonawcom do wypełnienia oznaczonych pól, pochodzi z dokumentacji wniosku
o dofinansowanie projektu ześrodków Unii Europejskiej w ramach Lubuskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego 2007 -2013; priorytet III ochrona i zarządzanie zasobamiśrodowiska przyrodniczego, działanie – infrastruktura.” Uporządkowanie gospodarki wodno
–ściekowej na terenie gminy Zbąszynek – projekt zasadniczy,” współfinansowane jest ześrodków unijnych. Natomiast projekt – „Uporządkowanie gospodarki wodno –ściekowej na
terenie tej gminy – projekt wsparcia,” finansowany jest ześrodków krajowych (pożyczki) z
Wojewódzkiego Funduszu OchronyŚrodowiska i Gospodarki Wodnej.
Zamawiający potwierdził, iżprojekt zasadniczy oraz projekt wsparcia stanowi całość
inwestycyjną, wymagającąścisłej koordynacji prowadzonych robót. Zamawiający oszacowałłą
cznąwartośćrobót na kwotęokoło 19 000 000,00 zł., w tym wartośćszacunkowąprojektu
wsparcia na kwotę3 069 342,28 zł. Na otwarciu ofert podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zamówienia, w kwocie 2 600 000,00 zł. Do
protokołu rozprawy pełnomocnik zamawiającego oświadczył,że zamówienie zostało
podzielone ze względu na odmienny sposób finansowania obydwu części projektu.
Zamawiający przyznał również, iżrealizacja projektu wsparcia, stanowiącego przedmiot
niniejszego postępowania, uzależniona jest od wykonania robót objętych projektem
zasadniczym.
Wzór harmonogramu rzeczowo – finansowego zawiera następujące dane.
W kolumnie 2, w pozycjach od 1 do 7 widnieje kategoria wydatku:
1) Kręcko - roboty ziemne wykopy; 2) Kręcko – rurociągi, studnie, armatura; do wykonania w
IV kwartale 2009 r. III i IV kwartale 2010 r.;
3) Dąbrówka Wlkp. – roboty ziemne wykopy; 4) Dąbrówka Wlkp. - rurociągi, studnie
armatura; 5) Dąbrówka Wlkp. - nawierzchnie; do wykonania w IV kwartale roku 2011 oraz w
I kwartale roku 2012;
6) Rogoziniec - roboty ziemne wykopy; 7) Rogoziniec - rurociągi studnie armatura; do
wykonania w I oraz II kwartale 2013 r.
Pod tabeląwidnieje uwaga. „Planowane roboty według harmonogramu: wypełnićpola białe i
sumy pola zielone.”
Z porównania wzoru harmonogramu rzeczowo – finansowego, stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ z harmonogramem zawartym w dokumentacji oferty odwołującego,
wynika,że wykonanie robót, objętych przedmiotem zamówienia podał on w innych
terminach, mianowicie:
1) w miejscowości Kręcko - w III i IV kwartale roku 2010 oraz w II i III kwartale 2011 r.;
2) w miejscowości Dąbrówka Wlkp. w I, II i III kwartale 2012 roku;
3) w miejscowości Rogoziniec w IV kwartale 2012 roku oraz w I i II kwartale 2013 roku.
Izba zważyła co następuje.
Okolicznośćprzyznanąstanowi,że jako wzór harmonogramu, zamawiający
wykorzystał formularz z wniosku o dofinansowanie projektu, którego nie dostosowywał do
konkretnych potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia na przedmiotowe roboty
budowlane. Skoro istniejący sposób finansowania inwestycji, wymaga zarówno wykazania
sięprzez zamawiającego określonym zaangażowaniemśrodków własnych, dla uruchomienia
finansowania z innychźródeł oraz dla zabezpieczenia finansowania płatności bieżących, to
zamawiający w ocenie Izby, mógł wymagaćzłożenia przez wykonawców harmonogramu
rzeczowo - finansowego, zawierającego takie dane, jakie w tym celu były mu niezbędne.
Jednakże nie zwalniało to zamawiającego od podania wzoru harmonogramu, spójnego z
innymi wymaganiami zawartymi w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót.
Technologiczna kolejnośćprowadzenia robót składających sięna przedmiot
zamówienia, wynika ze STWiOR, zasad prowadzenia robót budowlanych zgodnie ze sztuką
oraz odpowiednimi normami, których przestrzegania wymagał zamawiający i do czego
zobowiązał sięwykonawca. Harmonogram przewiduje prowadzenie robót przy zadaniu
Kręcko w IV kwartale 2009 r., które biorąc pod uwagęrealnądatęzawarcia umowy,
przekazania placu budowy, mogły by sięrozpocząćnie wcześniej niżw połowie listopada
2009 r., następnie wymaga przerwania robót na 6 miesięcy i kontynuowania ich w III i IV
kwartale 2010 r. W odniesieniu do zadania Dąbrówka Wlkp. wymaga prowadzenia robót
ziemnych, kładzenia rurociągów, wykonywania studni i nawierzchni w IV kwartale roku 2011 i
w I kwartale 2012 r. Z kosztorysu ofertowego odwołującego wynika,że w skład robót,
objętych zamówieniem wchodząmiędzy innymi: wykopy liniowe wykonywane ręczne i
mechanicznie z przemieszczaniem gruntu, zasypywaniem, zagęszczaniem, głębokości do 3
m, odwodnienia, umocnienia pionowe niektórych wykopów szalunkami, przewierty poziome,
układanie zaprawy cementowej do gruntowania, wykonywanie ław betonowych, podbudowy
asfaltowe, stosowanie plastycznych kitów uszczelniających. Ze względu na uwarunkowania
techniczno – technologiczne, realizowanie faktycznie tych robót w wymaganym w
harmonogramie czasokresie, może okazaćsięniemożliwe i sprzeczne z dokumentacją
projektową, sztukąbudowlanąi odnośnymi normami. Zamawiający przyznał, iżprowadzenie
robót w okresach zimowych będzie możliwe jedynie przy sprzyjającej aurze. Izba zatem
uznaje,że dyspozycje zamawiającego co do sporządzenia harmonogramu i dyspozycje
wynikające z dokumentacji projektowej nie pozostająw pełnej zgodności i będąpowodowały
koniecznośćkorygowania harmonogramu na etapie realizacji robót. Zamawiający
wymagając harmonogramu robót, jak w podanym wzorze, z góry musi sięliczyćz tym, iżw
okresach niskich temperatur, normalnie występujących w warunkach zimowych, wykonawca
nie będzie w stanie realizowaćrobót w terminach zgodnych z harmonogramem.
Zamawiający przyznał również, iżprojekt zasadniczy obejmuje sieci wodociągowe i
kanalizacyjne, natomiast wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu będzie
wykonywał przyłącza. Zatem aby można było oddaćinwestycjędo użytku, musi być
kompleksowo wykonana tak magistrala jak i przyłącza. Zamawiający potwierdził, iż
powiązanie prowadzonych robót w ramach projektu zasadniczego i projektu wsparcia,
polega na uzależnieniu wykonania przyłączy od dostępu do wcześniej wybudowanej
magistrali wodociągowej i kanalizacyjnej, zatem jest uzależnione od tego, czy na czas
zostanąwykonane rurociągi magistralne przez innego wykonawcę.
Powyższe okolicznościświadczą,że harmonogram nie ma charakteru niezmiennego
i będzie podlegał korektom, stosownie do zaistniałych okoliczności w trakcie realizacji
inwestycji.
Z porównania wzoru harmonogramu na ten sam przedmiot zamówienia, w pierwszym
ogłoszonym postępowaniu, które zostało unieważnione wynika, iżwzór ten uległ pewnym
zmianom, czym odwołujący tłumaczy popełnione omyłki w swoim harmonogramie. Roboty w
miejscowości Kręcko pierwotnie miały byćprowadzone w III oraz IV kwartale roku 2010.
Zdaniem Izby, wykonawca sporządzający harmonogram rzeczowo – finansowy,
obejmujący pozycje zagregowanych robót, był zobowiązany ująćw harmonogramie kwoty
wynikające z planowanego do wykonania w oznaczonym czasie zakresu robót. Brak jest
zarzutu, iżogólna kwota wynikająca z podsumowania pozycji harmonogramu, odbiega od
ceny ofertowej brutto, czy netto, podanej przez odwołującego w formularzu oferty. Brak
równieżzarzutu, iżzostała pominięta jakakolwiek pozycja zakresu rzeczowego. Zgodnie z
cytowanymi wyżej postanowieniami SIWZ, harmonogram robót może ulegaćzmianom, ze
względu na nieprzewidziane okoliczności, wynikłe w trakcie realizacji inwestycji.
Istotązobowiązania umownego wykonawcy, przekładającego sięna treśćoferty, jest
dotrzymanie końcowego terminu zakończenia całości inwestycji, a nie dotrzymanie terminu
oddania częściowego robót budowlanych. Oznaczony został termin zakończenia robót w
ciągu 45 miesięcy od daty zawarcia umowy, gdyżtakiej treści oświadczenie zawiera
formularz ofertowy. Mając na uwadze możliwy termin zawarcia umowy o realizację
przedmiotowego zamówienia, zamawiający domagając siędotrzymania harmonogramu z
zakończeniem robót w II kwartale 2013 r., skraca umowny termin wykonania całości zadania
inwestycyjnego do około 44 miesięcy, zamiast 45 miesięcy. Nie może znaleźćaprobaty
stanowisko zamawiającego,że ustalił harmonogram prowadzenia robót, koordynując go z
projektem zasadniczym, realizowanym jednocześnie przez innego wykonawcęP.P.H.U W.
Niewiadomski z Międzyrzecza, gdyżprzedmiot niniejszego zamówienia składa sięna całość
inwestycyjnąz przedmiotem umowy realizowanym w ramach procedury na wykonanie
„Uporządkowania gospodarki wodościekowej na terenie Gminy Zbąszynek – projekt
zasadniczy” i wyłącznie z tych względów zamawiający uznaje za treśćoferty dotrzymanie
terminów pośrednich, niewskazanych wprost we wzorze umowy i w formularzu ofertowym
jako obowiązujące.
W ocenie Izby, za istotnątreśćoferty należy przyjąćte zobowiązania wykonawcy,
przyjęte w ofercie, które sąokreślone w sposób skonkretyzowany i niezmienny, takiego
charakteru nie mająterminy wykonania poszczególnych etapów robót składających sięna
przedmiot niniejszego zamówienia, gdyżsąone zależne od warunków pogodowych,
współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu budowy i wywiązania sięz realizacji
prac przez innego wykonawcęczęści tej samej inwestycji, warunkujących prowadzenie
robót. Jeżeli zamawiający zamierzał nadaćcharakter wiążący terminom wykonania
wyznaczonych etapów robót, winien to przewidziećwprost w formularzu oferty oraz we
wzorze umowy.
Izba podziela pogląd, iżharmonogram robót ma charakter pomocniczy, służący
kontrolowaniu postępu prac i rozliczeń, ewentualnie ich koordynacji, jak również
umożliwiający zabezpieczenieśrodków na płatności faktur wykonawcy, pozyskaniuśrodków
zewnętrznych, co jakkolwiek ważne z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie
kwalifikuje oferty odwołującego do odrzucenia, z uzasadnieniem jej niezgodności z treścią
SIWZ, ze względu na stwierdzone odstępstwa od przekazanego wzoru harmonogramu.
Stanowisko takie wynika z wcześniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
zawartego między innymi w niżej wymienionych wyrokach:
- z dnia 27 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 1059, gdzie Izba stwierdza: „W ocenie Izby
przedstawiony do oferty harmonogram ma charakter wstępny. Możliwośćwprowadzenia
ewentualnych zmian i przesunięćw realizacji robót i przypadających płatnościach w
przedstawionych w ofertach harmonogramach rzeczowo – finansowych, jest uzasadniona z
uwagi na fakt,że w momencie sporządzania tego dokumentu, nie jest znany wykonawcom
bliższy termin rozpoczęcia robót (podpisania umowy i przekazania placu budowy). Biorąc
pod uwagęaktualny stan sprawy (…..) konieczne sąprzesunięcia terminów rozpoczęcia
robót (….), co uzasadnia twierdzenie,że złożone w ofertach harmonogramy (…) mają
jedynie charakter wstępny i poglądowy”;
- z dnia 10 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 978/09 i KIO/UZP 1005/09, gdzie „Izba
uznała,że nieścisłości w harmonogramie spowodowane zmianami wprowadzonymi przez
Zamawiającego, przed złożeniem ofert, nie stanowiąo treści oferty i harmonogram robót
mógł byćpoprawiony w trybie art. 87 ust. 3 Pzp”;
- z dnia 13 maja 2009 r. KIO/UZP 549/09, gdzie „Izba uznała za skutecznączynność
Odwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo – finansowego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert, zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert, pomimo,że wezwanie nastąpiło
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Izba uznała,że w przedmiotowym postępowaniu
harmonogram rzeczowo – finansowy nie stanowi treści oferty i dokonanie zmian w
harmonogramie (…) nie stanowi dokonania zmian treści oferty, czym nie zostanie naruszony
przepis art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy, o zakazie dokonywania jakichkolwiek zmian w
treści oferty.”
Izba stoi na stanowisku,że zasadnicząfunkcjąwymaganego harmonogramu jest wświetle postanowieńSIWZ oraz załączonego do specyfikacji projektu umowy, wyznaczenie
kolejnych etapów realizacji i rozliczania inwestycji. Skorygowanie więc harmonogramu nie
ingeruje w istotęzobowiązania wykonawcy, sprowadzającego siędo zrealizowania całości
robót przewidzianych dokumentacjąza podanąw ofercie cenę, w zgodności z tą
dokumentacją, przepisami techniczno - budowlanymi i normami - gwarantującymi należytą
jakośćwykonanych robót, w przewidzianym czasie 45 miesięcy od zawarcia umowy.
Zamawiający nie dopuścił wcześniejszego zakończenia robót przez wykonawcęi wyraźnie
zastrzegł, iżpłatności faktur będzie realizowałściśle według wyznaczonego przez siebie
harmonogramu. Niezależnie zatem od innych wymagań, które zostały ustanowione w
odniesieniu do technicznych aspektów realizacji robót, zamawiający główny cel
harmonogramu wiąże z terminami płatności faktur wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, iżjest w stanie zrealizowaćzamówienie w terminach
wyznaczonych przez zamawiającego i wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania
poprawek, w pozycjach, gdzie omyłkowo określił inne terminy realizacji etapów robót, niż
wymagał zamawiający.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego,że harmonogram odwołującego
zawiera błędy, których nie można poprawić. Na etapie składania ofert dokładny termin
rozpoczęcia robót, w oparciu o zawartąumowęnie jest przewidywalny i harmonogram może
ulec zmianie. Sytuacje faktyczne prowadzące do konieczności korygowania harmonogramu,
zarówno w trakcie procedury przetargowej jak i prowadzonych robót, prowadządo wniosku,
iżnie stanowi on treści oferty jako stałego i niezmiennego zobowiązania. Z tych względów
poprawianie harmonogramu nie ingeruje w treśćoferty, wobec czego jest dopuszczalne
stosownie do postanowieńart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Izby, nie zachodząwięcżadne
przeszkody aby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia
wyjaśnieńw odniesieniu do kwestionowanych pozycji harmonogramu, gdyżżadnąmiarąnie
doprowadzi to do zmiany treści oferty. Następnie stosownie do udzielonych wyjaśnień,
zamawiający winien zastosowaćdyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w celu wyeliminowania
niezgodności w harmonogramie przestawionym przez odwołującego, tak w odniesieniu do
terminów realizacji robót, jak i wiążących sięz tym nakładów.
Ponadto zaistniała obiektywnie sytuacja, wymagająca przesunięcia w czasie terminu
rozpoczęcia robót, dla dochowania umownego 45 miesięcznego terminu zakończenia
inwestycji, obliguje wręcz zamawiającego do dokonania stosownych korekt i zmian w
harmonogramie wykonawcy, którego oferta powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza,
w oparciu o ustalone kryteria.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
powoduje po stronie zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów
art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnieńoraz dokonania poprawek w harmonogramie robót wykonawcy.
Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty firmy HYDRO –FRYZ Z.
Friedrich, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryteria.
W następstwie, swoim działaniem, zamawiający uchybił zasadzie równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadzie prowadzenia
postępowania zgodnie ze wskazaniami ustawy, określonym w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust.
1a Pzp i orzekła jak w sentencji, gdyżstwierdzone naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - zastępstwa przez pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania, Izba orzekła od zamawiającego kwotęłączną8 062,00 zł. na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 1238,
poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
