rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1454/09
KIO/UZP 1454/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Popielów, 46-090 Popielów, ul. Opolska 13
protestu z dnia 8 września 2009 r..
wniesionego przez „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Popielów, 46-090 Popielów, ul. Opolska 13
protestu z dnia 8 września 2009 r..
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Popielów, 46-090 Popielów, ul. Opolska 13 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 962 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Popielów, 46-090 Popielów, ul.
Opolska 13 na rzecz „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „rozbudowa infrastruktury
technicznej w Gminie Popielów poprzez budowękanalizacji sanitarnej i deszczowej w
Karłowicach oraz budowękanalizacji sanitarnej i wymianęsieci wodociągowej w Kurznaich.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie zamówieńPublicznych w dniu
17 lipca 2009 r., pod nr 242430-2009.
W dniu 8 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się, powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwskazuje, iżZamawiający, mimo wyraźnej dyspozycji
art. 89 ust. 2 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się. Odwołujący sięzakłada,że domniemanąprzyczynądecyzji
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty mogły byćfaktyczne nieprawidłowości w treści
kosztorysu, polegające na wpisaniu do kosztorysu błędnej ilości przedmiarowej lub
pominięcie pozycji przedmiarowej. Odwołujący siępodnosi,że wobec bezsporności faktu, iż
cena ofertowa jest na podstawie postanowieńSIWZ oraz § 6 wzoru umowy ceną
"zryczałtowaną" (ryczałtową), to zgodnie z utartym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, sporządzony wg przedmiaru kosztorys ofertowy jest dla postępowania jedynie
dokumentem pomocniczym, a ewentualne błędy w kosztorysie nie mogąbyćpowodem
odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Powyższe znajduje całkowite odbicie i
potwierdzenie w wyrokach KIO, np: sygn. KIO/UZP 1777/08 z dnia 11 sierpnia 2008 r., sygn.
KIO/UZP 1093/2008 z dnia 24 października 2008 r., sygn. KIO/UZP 1391/2008 z dnia 12
grudnia 2008 r.
Ponadto Odwołujący siępodnosi,że zgodnie z formularzem oferty złożonym i
podpisanym przez Odwołującego się: "Cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacjązadania wynikające z dokumentacji projektowej, Specyfikacji Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia".
Zdaniem Odwołującego się, nie zachodząfaktyczne przesłanki niezgodności treści
oferty z wymaganiami SIWZ, albowiem zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1400/2007 z dnia 11
grudnia 2007 r. "Izba w całości podtrzymuje stanowisko wyrażone w dotychczasowej linii
orzeczniczej Zespołu Arbitrów, zgodnie z którąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ ma
miejsce w sytuacjach, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w Specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy w jakiej te wymagania
zostały spełnione przez Wykonawcę" . W zaistniałym przypadku, ewentualna wspomniana
powyżej niepoprawnośćkosztorysu załączonego do oferty Odwołującego się, może co
najwyżejświadczyćo niezgodności formy oferty a nie jej treści, przy czym niezgodność
formy oferty nie może byćprzesłankąjej odrzucenia. Przemawiająza tym sformułowania z
treści formularza ofertowego, zgodnie z którymi Odwołujący sięoświadczył i potwierdził,że
wykona cały zakres robót objęty zamówieniem. Powyższątezępotwierdza liczne
orzecznictwo KIO, np: sygn. KIO/UZP 218/2008, sygn. KIO/UZP 847/2008, sygn. KIO/UZP
833/2008, sygn. KIO/UZP 1105/2008, sygn. KIO/UZP 1062/2008, sygn. KIO/UZP 218/2008
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach sygn. akt XGA/23/02.2007.
W dniu 17 września 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający wskazał, iż
odrzucił ofertęOdwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ. W złożonym przez Odwołującego się
kosztorysie ofertowym zostały przyjęte niewłaściwe (zmniejszone) ilości robót w stosunku do
tych,
których
zażądał
Zamawiający.
Niezgodność
dotyczyła
Kosztów
Robót
Budowlano-Montażowych: poz. 50 Roboty technologiczne "Kanalizacja sanitarna i
deszczowa Karłowice" oraz poz. 17 Roboty odtworzeniowe (drogowe) "Remont kanalizacji
deszczowej ul. Brzeska - Karłowice gm. Popielów". Powyższa niezgodnośćma wpływ na
cenęoferty i stanowi o sprzeczności jej treści z treściąSIWZ.
Zdaniem arbitrów niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia "ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot (roboty, usługi lub dostawy)
nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania tego zamówienia"
(Przetargi publiczne/listopad 2005, str. 48 -49).
Zamawiający został zobligowany zapisami Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót do dochowania szczególnej staranności w zakresie zgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót, ponieważpodstawąodbioru robót i ich przejęcia jest
"protokolarne dokonanie finalnej oceny rzeczywistego wykonania robót w odniesieniu do ich
ilości, jakości i wartości." (SIWZ, Wymagania ogólne. 7. Obmiar robót). Powyższe oznacza,że realizacja zadania będzie rozliczana etapami, w zależności od ilości wykonanych robót, a
nie od procentowej wartości inwestycji.
Co do naruszenia przepisu art. 89 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje,że
powyższy przepis został uchylony z dniem 25 maja 2006 r. przez art. 1 pkt 51 ustawy z dnia
7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2006 r., Nr 79,
poz. 551)
W przedmiocie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca
uwagę, iżOdwołujący sięnie określił na czym konkretnie to naruszenie polega.
W opinii Zamawiającego, Odwołujący siębłędnie zinterpretował pojęcie ceny
ryczałtowej zamówienia, ponieważzgodnie z art. 632 § 1 k.c. umowa ryczałtowa polega
wyłącznie na niezmienności ceny w trakcie trwania umowy. Natomiast nie polega naświadomym podpisaniu umowy, której cena wynika z obarczonego błędem kosztorysu
ofertowego.
Wszystkie przytoczone przez Odwołującego sięwyroki dotycząkonkretnej
indywidualnej sprawy, a każda z nich różni sięod siebie pod względem merytorycznym i nie
może miećbezpośredniego przełożenia na rozstrzygnięcie w innej sprawie.
W dniu 21 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto, podniósł zarzut naruszenia przepisów: art.
87, art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co jest uzasadnione, zdaniem Odwołującego się,
podtrzymaniem dotychczasowych zarzutów złożonego protestu względem procesu badania i
braku oceny oferty Odwołującego sięoraz wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący siępodnosi, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 22, art. 24 ustawy Pzp. Na wezwanie
Zamawiającego dokona uzupełnienia oferty o wymagane dokumenty. Zdaniem
Odwołującego sięjego oferta „podlega rozpatrywaniu”, gdyżnie jest niezgodna z ustawą
Pzp, a jej treśćodpowiada treści SIWZ, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny oferty, nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić(jednocześnie wyraża
zgodęna poprawienie oczywistej nieistotnej omyłki dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia), nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący sięzwraca uwagę, iżdopiero w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
podaje uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty. Stanowisko Zamawiającego jest
błędne, bowiem wskazane omyłki nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty, gdyż
podlegająpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający
powyższej delegacji ustawowej nie wypełnił, mimo, iżjak wynika z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, w niniejszej sytuacji taki obowiązek na nim ciążył (sygn. akt KIO/UZP
1305/08, sygn. akt KIO/UZP 265/08, sygn. akt. KIO/UZP 246/09, sygn. akt. KIO/UZP
1326/08, sygn. akt KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09, sygn. akt 59/09, sygn. akt KIO/UZP 86/09,
87/09). Odwołujący sięwskazuje ponadto, w jaki sposób Zamawiający winien poprawić
stwierdzone omyłki w ofercie Odwołującego się.
Konsekwencjąwadliwych czynności Zamawiającego jest wskazanie nieprawidłowego
wyniku postępowania, a co za tym idzie wybór oferty droższej o 426.234,00 zł od oferty
Odwołującego się, co równieżstanowi naruszenie przepisów ustawy o finansach
publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI SIWZ pkt 2 lit. e wykonawcy zostali zobowiązani do
dołączenia do oferty kosztorysu sporządzonego na podstawie załączonych do SIWZ
przedmiarów robót.
Jednocześnie w rozdziale XII Zamawiający postanowił, iżprzed obliczeniem ceny
ofert wykonawca zobowiązany jest dokładnie i szczegółowo zapoznaćsięz SIWZ,
dokumentacjąprojektową, specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót oraz
załączonym przedmiarem robót. Cenęoferty należało podaćw formie ryczałtu. Podana w
ofercie cena musi wynikaćz przedmiaru robót i dokumentacji technicznej oraz obejmować
koszty związane z pracami geodezyjnymi: wytyczenie i inwentaryzacja, wymaganiami
dotyczącymi badańi sprawdzeńwykonanych robót, zajęcia pasa drogowego. Ofertowa cena
brutto musi obejmowaćwynagrodzenie za wszystkie obowiązki przyszłego wykonawcy,
niezbędne do zrealizowania zamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od
wykonawców bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.
Zgodnie z przedmiarem robót dotyczącym robót budowalno-montażowych w zakresie
robót technologicznych w poz. 50 należało ująć2 komplety pompowni prefabrykowanej z
polimerobetonuśr. 1200 mm, z kompletnym wyposażeniem oraz zagospodarowaniem
terenu, chodnikiem i ogrodzeniem, tymczasem Odwołujący sięwycenił 1 komplet. Zaś, w
zakresie robót odtworzeniowych (drogowych) w poz. 17 należało skalkulować2880 m
2
wykonania warstwyścieralnej z betonu asfaltowego grubości 4 cm, podczas gdy w ofercie
Odwołującego sięujęto 1860 m
2
.
Stwierdzone błędy stały siępodstawąodrzucenia oferty Odwołującego się, na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia 2 września 2009 r.).
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżtreśćoferty Odwołującego sięnie
odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Izby, Zamawiający zobowiązany jest do badania oferty
wraz z jej załącznikami pod kątem jej zgodności z treściąSIWZ, co a contrario wynika z
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność, iżzaoferowana cena ma charakter
ryczałtowy, z uwagi na treśćprzytoczonego przepisu, nie ma znaczenia dla oceny oferty w
tym przedmiocie. Jednakże należy zauważyć, iżfakt stwierdzenia błędów nie zawsze
powoduje obowiązek odrzucenia oferty. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do
dokonania kwalifikacji stwierdzonych błędów, która determinuje dalsze działania
Zamawiającego. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca, na mocy przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, dopuścił możliwośćpoprawienia omyłek, o których mowa w powołanym
przepisie. Zatem, czynnośćodrzucenia oferty musi byćpoprzedzona czynnościąoceny
omyłek, w celu stwierdzenia z jakimi omyłkami mamy do czynienia. Ustawodawca dopuszcza
bowiem możliwośćsanowania błędów zaliczonych do kategorii wymienionych w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, która to instytucja w konsekwencji ma zapobiec odrzuceniu oferty z powodu
niezgodności z treściąSIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający stwierdzając wystąpienie błędów w
ofercie Odwołującego się, jednocześnie uznał,że nie podlegająone poprawieniu w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska
Zamawiającego. Fakt, iżOdwołujący sięzaoferował mniejsze ilości robót niżwymagane
przez Zamawiającegoświadczy jedynie o wystąpieniu błędu. Powyższe nie stanowi jednakże
automatycznie podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający swoje twierdzenie oparł na
poglądzie prezentowanym w czasopiśmie „Przetargi publiczne”, jednakże nie zwrócił uwagi,
iżpowołane stanowisko zostało wyrażone w innym stanie prawnym. Ponadto, okoliczność, iż
podstawąodbioru robót sąroboty faktycznie wykonane pozostaje bez wpływu na kwalifikację
omyłek w ofercie. Postanowienie powyższe ma jedynie bowiem to znaczenie,że podstawą
wypłaty wynagrodzenia będąroboty zrealizowane, odpowiadające ilości i jakości wymaganej
przez Zamawiającego według zaoferowanej wartości.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym stanie faktycznym mamy do
czynienia z omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowe
omyłki należy oceniaćwświetle ceny ryczałtowej. Zauważyćbowiem należy, iżkorekta nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ilości przedmiarowych nie wpłynie
bowiem na wartośćnetto spornych pozycji kosztorysowych, a ponadto błędne wskazanie
ilości robót nie zwalnia Odwołującego sięod obowiązku wykonania robót w ilościach
wskazanych przez Zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Charakter ceny ryczałtowej nie pozwala, tak jak chciałby tego Odwołujący się(pierwotny
wniosek sformułowany na rozprawie), na poprawienie wartości netto kwestionowanych
pozycji, a jedynie ich ceny jednostkowej (zgodnie z alternatywnym wnioskiem Odwołującego
sięwyrażonym na rozprawie). Wszelkie błędy bowiem w szacowaniu inwestycji, które
ujawniąsięzarówno na etapie składania oferty, jak i w toku realizacji zamówienia, obciążają
wykonawcę. Zatem, w niniejszym stanie faktycznym poprawienie omyłek stanowi jedynie
wypełnienie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, gdyżkosztorys ofertowy przy ryczałtowym kalkulowaniu
zamówienia ma znaczenie jedynie pomocnicze i nie przesądza o zakresie robót, które
wykonawca zobowiązany jest wykonać, choćmoże byćpodstawą, jak w niniejszym stanie
faktycznym, do stwierdzenia niezgodności z SIWZ. W tym względzie rozstrzygające
znaczenie mająwymagania Zamawiającego wynikające z SIWZ, a w szczególności z
dokumentacji projektowej, specyfikacji wykonania i odbioru robót a także przedmiaru robót.
Przedmiotowy kosztorys służy jedynie obliczeniu ceny, która pozostaje niezmienna,
niezależnie od faktu, czy wykonawca przyjął prawidłowe założenia do jej obliczenia, czy też
nie.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
należy uznaćza uzasadniony. Dokonanie bowiem korekty w kosztorysie ofertowym
Odwołującego się, w zakresie ilości przedmiarowych spornych pozycji, spowoduje, iżtreść
oferty będzie odpowiadaćtreści SIWZ, a w konsekwencji wpłynie na wynik postępowania.
Postępowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu działań, do których był
zobowiązany należy ocenićjako złamanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś,
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp należy
zakwalifikowaćjako przekroczenie dyspozycji normy prawnej zawartej w przepisie art. 7 ust.
3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza
bezprzedmiotowy, gdyżw aktualnym stanie prawnym wskazana jednostka redakcyjna nie
występuje.
Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego sięIzba pozostawiła bez
rozpoznania, na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191
ust. 1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Odwołującego sięw postaci wynagrodzenia jego
pełnomocnika, w kwocie 3 500, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Popielów, 46-090 Popielów, ul. Opolska 13 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 962 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Popielów, 46-090 Popielów, ul.
Opolska 13 na rzecz „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „Insbud” Sp. z o.o., 45-005 Opole, u. Budowlanych 5A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „rozbudowa infrastruktury
technicznej w Gminie Popielów poprzez budowękanalizacji sanitarnej i deszczowej w
Karłowicach oraz budowękanalizacji sanitarnej i wymianęsieci wodociągowej w Kurznaich.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie zamówieńPublicznych w dniu
17 lipca 2009 r., pod nr 242430-2009.
W dniu 8 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się, powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwskazuje, iżZamawiający, mimo wyraźnej dyspozycji
art. 89 ust. 2 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się. Odwołujący sięzakłada,że domniemanąprzyczynądecyzji
Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty mogły byćfaktyczne nieprawidłowości w treści
kosztorysu, polegające na wpisaniu do kosztorysu błędnej ilości przedmiarowej lub
pominięcie pozycji przedmiarowej. Odwołujący siępodnosi,że wobec bezsporności faktu, iż
cena ofertowa jest na podstawie postanowieńSIWZ oraz § 6 wzoru umowy ceną
"zryczałtowaną" (ryczałtową), to zgodnie z utartym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, sporządzony wg przedmiaru kosztorys ofertowy jest dla postępowania jedynie
dokumentem pomocniczym, a ewentualne błędy w kosztorysie nie mogąbyćpowodem
odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Powyższe znajduje całkowite odbicie i
potwierdzenie w wyrokach KIO, np: sygn. KIO/UZP 1777/08 z dnia 11 sierpnia 2008 r., sygn.
KIO/UZP 1093/2008 z dnia 24 października 2008 r., sygn. KIO/UZP 1391/2008 z dnia 12
grudnia 2008 r.
Ponadto Odwołujący siępodnosi,że zgodnie z formularzem oferty złożonym i
podpisanym przez Odwołującego się: "Cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacjązadania wynikające z dokumentacji projektowej, Specyfikacji Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia".
Zdaniem Odwołującego się, nie zachodząfaktyczne przesłanki niezgodności treści
oferty z wymaganiami SIWZ, albowiem zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1400/2007 z dnia 11
grudnia 2007 r. "Izba w całości podtrzymuje stanowisko wyrażone w dotychczasowej linii
orzeczniczej Zespołu Arbitrów, zgodnie z którąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ ma
miejsce w sytuacjach, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w Specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy w jakiej te wymagania
zostały spełnione przez Wykonawcę" . W zaistniałym przypadku, ewentualna wspomniana
powyżej niepoprawnośćkosztorysu załączonego do oferty Odwołującego się, może co
najwyżejświadczyćo niezgodności formy oferty a nie jej treści, przy czym niezgodność
formy oferty nie może byćprzesłankąjej odrzucenia. Przemawiająza tym sformułowania z
treści formularza ofertowego, zgodnie z którymi Odwołujący sięoświadczył i potwierdził,że
wykona cały zakres robót objęty zamówieniem. Powyższątezępotwierdza liczne
orzecznictwo KIO, np: sygn. KIO/UZP 218/2008, sygn. KIO/UZP 847/2008, sygn. KIO/UZP
833/2008, sygn. KIO/UZP 1105/2008, sygn. KIO/UZP 1062/2008, sygn. KIO/UZP 218/2008
oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach sygn. akt XGA/23/02.2007.
W dniu 17 września 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający wskazał, iż
odrzucił ofertęOdwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ. W złożonym przez Odwołującego się
kosztorysie ofertowym zostały przyjęte niewłaściwe (zmniejszone) ilości robót w stosunku do
tych,
których
zażądał
Zamawiający.
Niezgodność
dotyczyła
Kosztów
Robót
Budowlano-Montażowych: poz. 50 Roboty technologiczne "Kanalizacja sanitarna i
deszczowa Karłowice" oraz poz. 17 Roboty odtworzeniowe (drogowe) "Remont kanalizacji
deszczowej ul. Brzeska - Karłowice gm. Popielów". Powyższa niezgodnośćma wpływ na
cenęoferty i stanowi o sprzeczności jej treści z treściąSIWZ.
Zdaniem arbitrów niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia "ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot (roboty, usługi lub dostawy)
nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania tego zamówienia"
(Przetargi publiczne/listopad 2005, str. 48 -49).
Zamawiający został zobligowany zapisami Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót do dochowania szczególnej staranności w zakresie zgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót, ponieważpodstawąodbioru robót i ich przejęcia jest
"protokolarne dokonanie finalnej oceny rzeczywistego wykonania robót w odniesieniu do ich
ilości, jakości i wartości." (SIWZ, Wymagania ogólne. 7. Obmiar robót). Powyższe oznacza,że realizacja zadania będzie rozliczana etapami, w zależności od ilości wykonanych robót, a
nie od procentowej wartości inwestycji.
Co do naruszenia przepisu art. 89 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje,że
powyższy przepis został uchylony z dniem 25 maja 2006 r. przez art. 1 pkt 51 ustawy z dnia
7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2006 r., Nr 79,
poz. 551)
W przedmiocie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca
uwagę, iżOdwołujący sięnie określił na czym konkretnie to naruszenie polega.
W opinii Zamawiającego, Odwołujący siębłędnie zinterpretował pojęcie ceny
ryczałtowej zamówienia, ponieważzgodnie z art. 632 § 1 k.c. umowa ryczałtowa polega
wyłącznie na niezmienności ceny w trakcie trwania umowy. Natomiast nie polega naświadomym podpisaniu umowy, której cena wynika z obarczonego błędem kosztorysu
ofertowego.
Wszystkie przytoczone przez Odwołującego sięwyroki dotycząkonkretnej
indywidualnej sprawy, a każda z nich różni sięod siebie pod względem merytorycznym i nie
może miećbezpośredniego przełożenia na rozstrzygnięcie w innej sprawie.
W dniu 21 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto, podniósł zarzut naruszenia przepisów: art.
87, art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co jest uzasadnione, zdaniem Odwołującego się,
podtrzymaniem dotychczasowych zarzutów złożonego protestu względem procesu badania i
braku oceny oferty Odwołującego sięoraz wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący siępodnosi, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 22, art. 24 ustawy Pzp. Na wezwanie
Zamawiającego dokona uzupełnienia oferty o wymagane dokumenty. Zdaniem
Odwołującego sięjego oferta „podlega rozpatrywaniu”, gdyżnie jest niezgodna z ustawą
Pzp, a jej treśćodpowiada treści SIWZ, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny oferty, nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić(jednocześnie wyraża
zgodęna poprawienie oczywistej nieistotnej omyłki dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia), nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący sięzwraca uwagę, iżdopiero w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
podaje uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty. Stanowisko Zamawiającego jest
błędne, bowiem wskazane omyłki nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty, gdyż
podlegająpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający
powyższej delegacji ustawowej nie wypełnił, mimo, iżjak wynika z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, w niniejszej sytuacji taki obowiązek na nim ciążył (sygn. akt KIO/UZP
1305/08, sygn. akt KIO/UZP 265/08, sygn. akt. KIO/UZP 246/09, sygn. akt. KIO/UZP
1326/08, sygn. akt KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09, sygn. akt 59/09, sygn. akt KIO/UZP 86/09,
87/09). Odwołujący sięwskazuje ponadto, w jaki sposób Zamawiający winien poprawić
stwierdzone omyłki w ofercie Odwołującego się.
Konsekwencjąwadliwych czynności Zamawiającego jest wskazanie nieprawidłowego
wyniku postępowania, a co za tym idzie wybór oferty droższej o 426.234,00 zł od oferty
Odwołującego się, co równieżstanowi naruszenie przepisów ustawy o finansach
publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI SIWZ pkt 2 lit. e wykonawcy zostali zobowiązani do
dołączenia do oferty kosztorysu sporządzonego na podstawie załączonych do SIWZ
przedmiarów robót.
Jednocześnie w rozdziale XII Zamawiający postanowił, iżprzed obliczeniem ceny
ofert wykonawca zobowiązany jest dokładnie i szczegółowo zapoznaćsięz SIWZ,
dokumentacjąprojektową, specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót oraz
załączonym przedmiarem robót. Cenęoferty należało podaćw formie ryczałtu. Podana w
ofercie cena musi wynikaćz przedmiaru robót i dokumentacji technicznej oraz obejmować
koszty związane z pracami geodezyjnymi: wytyczenie i inwentaryzacja, wymaganiami
dotyczącymi badańi sprawdzeńwykonanych robót, zajęcia pasa drogowego. Ofertowa cena
brutto musi obejmowaćwynagrodzenie za wszystkie obowiązki przyszłego wykonawcy,
niezbędne do zrealizowania zamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od
wykonawców bardzo szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.
Zgodnie z przedmiarem robót dotyczącym robót budowalno-montażowych w zakresie
robót technologicznych w poz. 50 należało ująć2 komplety pompowni prefabrykowanej z
polimerobetonuśr. 1200 mm, z kompletnym wyposażeniem oraz zagospodarowaniem
terenu, chodnikiem i ogrodzeniem, tymczasem Odwołujący sięwycenił 1 komplet. Zaś, w
zakresie robót odtworzeniowych (drogowych) w poz. 17 należało skalkulować2880 m
2
wykonania warstwyścieralnej z betonu asfaltowego grubości 4 cm, podczas gdy w ofercie
Odwołującego sięujęto 1860 m
2
.
Stwierdzone błędy stały siępodstawąodrzucenia oferty Odwołującego się, na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia 2 września 2009 r.).
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżtreśćoferty Odwołującego sięnie
odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Izby, Zamawiający zobowiązany jest do badania oferty
wraz z jej załącznikami pod kątem jej zgodności z treściąSIWZ, co a contrario wynika z
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność, iżzaoferowana cena ma charakter
ryczałtowy, z uwagi na treśćprzytoczonego przepisu, nie ma znaczenia dla oceny oferty w
tym przedmiocie. Jednakże należy zauważyć, iżfakt stwierdzenia błędów nie zawsze
powoduje obowiązek odrzucenia oferty. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do
dokonania kwalifikacji stwierdzonych błędów, która determinuje dalsze działania
Zamawiającego. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca, na mocy przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, dopuścił możliwośćpoprawienia omyłek, o których mowa w powołanym
przepisie. Zatem, czynnośćodrzucenia oferty musi byćpoprzedzona czynnościąoceny
omyłek, w celu stwierdzenia z jakimi omyłkami mamy do czynienia. Ustawodawca dopuszcza
bowiem możliwośćsanowania błędów zaliczonych do kategorii wymienionych w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, która to instytucja w konsekwencji ma zapobiec odrzuceniu oferty z powodu
niezgodności z treściąSIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający stwierdzając wystąpienie błędów w
ofercie Odwołującego się, jednocześnie uznał,że nie podlegająone poprawieniu w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska
Zamawiającego. Fakt, iżOdwołujący sięzaoferował mniejsze ilości robót niżwymagane
przez Zamawiającegoświadczy jedynie o wystąpieniu błędu. Powyższe nie stanowi jednakże
automatycznie podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający swoje twierdzenie oparł na
poglądzie prezentowanym w czasopiśmie „Przetargi publiczne”, jednakże nie zwrócił uwagi,
iżpowołane stanowisko zostało wyrażone w innym stanie prawnym. Ponadto, okoliczność, iż
podstawąodbioru robót sąroboty faktycznie wykonane pozostaje bez wpływu na kwalifikację
omyłek w ofercie. Postanowienie powyższe ma jedynie bowiem to znaczenie,że podstawą
wypłaty wynagrodzenia będąroboty zrealizowane, odpowiadające ilości i jakości wymaganej
przez Zamawiającego według zaoferowanej wartości.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym stanie faktycznym mamy do
czynienia z omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowe
omyłki należy oceniaćwświetle ceny ryczałtowej. Zauważyćbowiem należy, iżkorekta nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ilości przedmiarowych nie wpłynie
bowiem na wartośćnetto spornych pozycji kosztorysowych, a ponadto błędne wskazanie
ilości robót nie zwalnia Odwołującego sięod obowiązku wykonania robót w ilościach
wskazanych przez Zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Charakter ceny ryczałtowej nie pozwala, tak jak chciałby tego Odwołujący się(pierwotny
wniosek sformułowany na rozprawie), na poprawienie wartości netto kwestionowanych
pozycji, a jedynie ich ceny jednostkowej (zgodnie z alternatywnym wnioskiem Odwołującego
sięwyrażonym na rozprawie). Wszelkie błędy bowiem w szacowaniu inwestycji, które
ujawniąsięzarówno na etapie składania oferty, jak i w toku realizacji zamówienia, obciążają
wykonawcę. Zatem, w niniejszym stanie faktycznym poprawienie omyłek stanowi jedynie
wypełnienie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, gdyżkosztorys ofertowy przy ryczałtowym kalkulowaniu
zamówienia ma znaczenie jedynie pomocnicze i nie przesądza o zakresie robót, które
wykonawca zobowiązany jest wykonać, choćmoże byćpodstawą, jak w niniejszym stanie
faktycznym, do stwierdzenia niezgodności z SIWZ. W tym względzie rozstrzygające
znaczenie mająwymagania Zamawiającego wynikające z SIWZ, a w szczególności z
dokumentacji projektowej, specyfikacji wykonania i odbioru robót a także przedmiaru robót.
Przedmiotowy kosztorys służy jedynie obliczeniu ceny, która pozostaje niezmienna,
niezależnie od faktu, czy wykonawca przyjął prawidłowe założenia do jej obliczenia, czy też
nie.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
należy uznaćza uzasadniony. Dokonanie bowiem korekty w kosztorysie ofertowym
Odwołującego się, w zakresie ilości przedmiarowych spornych pozycji, spowoduje, iżtreść
oferty będzie odpowiadaćtreści SIWZ, a w konsekwencji wpłynie na wynik postępowania.
Postępowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu działań, do których był
zobowiązany należy ocenićjako złamanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś,
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp należy
zakwalifikowaćjako przekroczenie dyspozycji normy prawnej zawartej w przepisie art. 7 ust.
3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza
bezprzedmiotowy, gdyżw aktualnym stanie prawnym wskazana jednostka redakcyjna nie
występuje.
Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego sięIzba pozostawiła bez
rozpoznania, na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191
ust. 1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Odwołującego sięw postaci wynagrodzenia jego
pełnomocnika, w kwocie 3 500, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
