rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-11-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1540/09
KIO/UZP 1540/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Komenda Główna Straży Granicznej- Zespół do Spraw Zamówień
Publicznych, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 25 września 2009 r.
wniesionego przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Komenda Główna Straży Granicznej- Zespół do Spraw Zamówień
Publicznych, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 25 września 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea
124,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 na rzecz
Komenda Główna Straży Granicznej- Zespół do Spraw Zamówień
Publicznych, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea
124.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup pakietów
gwarancyjnych producenta do eksploatowanego sprzętu telekomunikacyjnego Straży
Granicznej.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) została opublikowana na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009 roku, ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2009 roku pod
poz. 233001 - 2009 - PL.
W dniu 25 września 2009 roku, odwołujący – Solidex S.A. wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającąna zmianie opisu przedmiotu zamówienia na skutek udzielonych
odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 24 września 2009 roku). W ocenie odwołującego
zamawiający odpowiadając na pytania 9 i 10 sformułował na nowo opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W dniu 30 września 2009 roku, zamawiający protest oddalił, wskazując przede wszystkimże
udzielając odpowiedzi na pytania 9 i 10 podtrzymał dotychczasowe zapisy siw i wbrew
twierdzeniom odwołującego nie dokonałżadnej modyfikacji.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, w dniu 9 października 2009 roku odwołujący
złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym wskazał na
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby naruszaćuczciwąkonkurencjęprzez nieuprawnionąmodyfikacjęopisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł,że na skutek modyfikacji z dnia 24 września
2009 roku zamawiający uniemożliwił złożenie oferty równoważnej, co powoduje konieczność
zaoferowania usług producenta, a tym samym koniecznośćich zakupu co podniesie wartość
oferty, która stanie sięmniej konkurencyjna. Zatem interes prawny odwołującego doznał
uszczerbku przez zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia tak, aby nie naruszał przepisów
ustawy.
2. jeżeli okaże sięto niemożliwe – nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący przekazał kopięodwołania zamawiającemu w dniu 9 października 2009 roku.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie obsługi serwisowej eksploatowanego przez Straż
Granicznąsystemu sieciowego Cisco Systems oraz zapewnienie wsparcia technicznego
w rozwiązywaniu problemów i administracji systemem telekomunikacyjnym przez:
- dostawęgwarancji producenta w postaci pakietów gwarancyjnych dla wskazanych
urządzeńi oprogramowania w jednostkach organizacyjnych Straży Granicznej,
- zapewnienie zaawansowanego wsparcia technicznego w usuwaniu awarii i diagnostyce
sieci przez inżynierów sieciowych producenta urządzeń, w jednostkach organizacyjnych
Straży Granicznej,
- dostarczenie kredytów szkoleniowych dla inżynierów sieciowych Straży Granicznej.
Szczegółowe wymagania co do realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający opisał w
Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do siwz.
Jednocześnie zastrzegł,że jeśli w OPZ użyto do opisania przedmiotu zamówienia oznaczeń
lub parametrów wskazujących konkretnego producenta, produkt lub wskazano znaki
towarowe, patenty lub pochodzenie urządzeń, zamawiający dopuszcza zastosowanie
produktów równoważnych, przez które należy rozumiećprodukty o parametrach nie
gorszych od przedstawionych w OPZ spełniające wymagania zamawiającego co najmniej w
tym samym zakresie co produkty opisane w OPZ.
W OPZ, zamawiający wskazał,że StrażGraniczna wykorzystuje platformęteleinformatyczną
w całości zbudowanąw oparciu o sprzęt i oprogramowanie firmy Cisco Systems. W celu
zapewnienia optymalnego poziomu obsługi oraz niezawodności eksploatowanego systemu
telekomunikacyjnego
Straż
Graniczna
planuje
dostawę
dodatkowych
pakietów
gwarancyjnych producenta sprzętu sieciowego SMARTNET na następne 36 - miesięcy
funkcjonowania. Dla zapewnienia możliwie największego bezpieczeństwa poczynionych
inwestycji i wysokiego poziomu pewności usługi serwisowej Zamawiający wymaga, aby
oferta serwisowa (zarówno w zakresie pakietów gwarancyjnych jak i wsparcia technicznego)
była oparta na bazie usług producenta kierowanych do posiadanego przez Zamawiającego
rozwiązania i zapewniała możliwośćautomatycznego przejęcia usług przez innego partnera
lub bezpośrednio przez producenta w przypadku nie wywiązywania sięWykonawcy
wyłonionego w przetargu z przyjętych zobowiązań(pkt 3 OPZ Wymagania Ogólne).
W ramach zamówienia wybrany wykonawca musi m.in.:
- dostarczyćpakiety gwarancyjne dla wskazanych urządzeń, gwarantujące naprawęlub
wymianęurządzenia w przypadku awarii,
- dostarczyćpakiety gwarancyjne dla wskazanych urządzeńi oprogramowania,
zapewniające dostęp do poprawek, aktualnych sygnatur dla urządzeńIPS i uaktualnienia
oprogramowania.
W zakresie wsparcia technicznego (pkt 5 OPZ Zaawansowane wsparcie techniczne),
Zamawiający wymaga by wykonawca zapewnił zaawansowane wsparcie techniczne w
usuwaniu awarii i diagnostyce sieci zamawiającego zbudowanej w całości na bazie sprzętu
oraz oprogramowania Cisco Systems przez:
1. trzech inżynierów producenta z certyfikatem Cisco Certified Internetwork Export –
CCIE lub równoważnego.
2. inżyniera producenta ze stopniem certyfikacji dla bezpieczeństwa Cisco Certified
Internetwork Export – CCIE Security lub równoważnego.
Zamawiający wymaga, aby inżynierowie mieli bezpośredni dostęp do wewnętrznych baz
danych producenta w celu skutecznej diagnostyki sieci oraz szybkiej reakcji na awarie,
a w szczególności powinni:
1. miećbezpośredni i nieograniczony, co do liczby zgłoszeń, dostęp do zespołu
producenta odpowiedzialnego za rozwój technologii i produktów,
2. miećdostęp do zasobów stanowiących własnośćintelektualnąproducenta. Zakres
dostępu musi obejmowaćco najmniej wewnętrznąbazęwiedzy producenta na temat
konfiguracji (Internal Best Practice), wewnętrznąbazęna temat błędów
w oprogramowaniu (Internal IOS Bug scrubs) oraz bazęwiedzy producenta
(Technical Knowledge Library),
3. miećmożliwośćbezpośredniej zmiany priorytetów i kolejkowania zgłoszeń
serwisowych,
4. dostęp pozwalający na uzupełnianie i zmianęnumerów seryjnych urządzeńw bazach
producenta
Izba ustaliła,że pismem z dnia 24 września 2009 roku (ZP/1432/09), zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytania do treści siwz, wskazując w odpowiedzi na pytanie nr 9
„Czy zamawiający uzna za równoważne dostarczenie pakietów gwarancyjnych bazujących
na usłudze Shared Suport kierowanej do partnerów serwisowych producenta, przy czym
oferent zapewni zamawiającemu parametry usługi nie gorsze niżopisane w OPZ pkt 4?”,że
„Zamawiający podtrzymuje zapisy OPZ i wymaga dostarczenia pakietów gwarancyjnych
opartych na usłudze producenta kierowanej bezpośrednio do użytkowników końcowych a nie
na usłudze kierowanej do partnerów serwisowych producenta, co zostało wcześniej
uzasadnione i wyjaśnione w OPZ”.
Z kolei na pytanie nr 10 „Czy zamawiający uzna za równoważne dostarczenie
zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach CCIE zatrudnionych
przez oferenta i posiadających dostęp do baz serwisowych producenta dedykowanych
partnerów serwisowych?”, zamawiający wskazał,że „Zamawiający podtrzymuje zapisy OPZ
i wymaga dostarczenia zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach
CCIE pracujących na rzecz producenta, posiadających dostęp do wewnętrznych baz
i zasobów producenta dedykowanych dla inżynierówświadczących usługi wsparcia
technicznego i serwisu w imieniu producenta, tak jak to wcześniej opisano w siwz.
Izba ustaliła także, iżtermin składania ofert upłynął w dniu 28.09.2009 roku, a odwołujący
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, która została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie wymogów w zakresie zaawansowanego
wsparcia technicznego. Ponadto zamawiający wskazał jako podstawęodrzucenia
okolicznośćwynikającąz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśniając,że otrzymane w dopowiedzi
na pismo z dnia 12 października 2009 roku wyjaśnienia nie zawierająwyjaśnieńrażąco
niskiej ceny, o które zwracał sięzamawiający. Strony potwierdziły,że czynnośćodrzucenia
oferty odwołującego Solidex S.A. jest objęta odrębnym postępowaniem protestacyjnym.
W dniu 23.10.2009 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Intertrading Systems Technology.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba jest obowiązana z urzędu badaćprzesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
których ziszczenie sięskutkuje obligatoryjnym odrzuceniem odwołania na posiedzeniu Izby.
Zebrany w przedmiotowej sprawie materiał i wyjaśnienia stron złożone na posiedzeniu
wskazująna zaistnienie przesłanki określonej w art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
okoliczność,że zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu zostały zgłoszone po upływie
ustawowego terminu przewidzianego na ich wniesienie.
Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz na art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszaćuczciwąkonkurencjęprzez
nieuprawnionąmodyfikacjęopisu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby, udzielone w dniu 24 września 2009 roku, odpowiedzi na pytania nr 9 i 10
(pismo ZP/1432/09), wbrew twierdzeniom odwołującego, nie stanowiły modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia, nie wytworzyły nowej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Udzielone wyjaśnienia, mimo iżnie zawierały literalnie identycznych
sformułowań, jak użyte w treści opisu przedmiotu zamówienia, nie doprowadziły do
powstania nowej treści czy zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz.
Zamawiający wskazał w trakcie posiedzenia,że jużz zamieszczonych w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowańwynikało jednoznacznie, iżwymaga dostarczenia pakietów
opartych na usłudze kierowanej bezpośrednio do użytkowników końcowych a nie na usłudze
kierowanej do partnerów serwisowych. O wykluczeniu możliwości zaoferowania produktów
opartych na usłudze kierowanej do partnerów serwisowychświadcząchoćby przywołane
przez zamawiającego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazał,że „w
celu zapewniania optymalnego poziomu obsługi oraz niezawodności eksploatowanego
systemu telekomunikacyjnego StrażGraniczna planuje dostawędodatkowych pakietów
gwarancyjnych producenta sprzętu sieciowego SMARTNET”. Zamawiający wskazał,że
istotnącechącharakterystycznąpakietu gwarancyjnego producenta sprzętu sieciowego
SMARTNET jest to,że produkt ten jest oparty na usłudze kierowanej bezpośrednio do
użytkowników końcowych a nie do partnerów serwisowych. Zdaniem Izby informacjęo tym,że zamawiający wymaga dostarczenia pakietów opartych na usłudze kierowanej do
partnerów końcowych, odwołujący, jako podmiot profesjonalny działający w tej branży mógł
powziąćjużz treści samego opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w siwz,
udostępnionej wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009
roku.
Analogicznie, przez odpowiedźna pytanie nr 10, gdzie zamawiający określił,że wymaga
zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach CCIE pracujących na
rzecz producenta, nie doszło do wykreowania nowej treści wymogów w stosunku do treści
zawartej w opisie przedmiotu zamówienia. Informacja co do wskazanych w odpowiedzi na
pytanie 10 wymagańwynikała jużz treści pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, gdzie
zamawiający wskazał na koniecznośćzapewnienia wsparcia technicznego przez
„inżynierów producenta” a dodatkowo przez precyzyjne określenie zakresu dostępu do
wewnętrznych baz danych producenta w celu skutecznej diagnostyki sieci oraz szybkiej
reakcji na awarie, do których dostęp mająwyłącznie inżynierowie CCIE pracujący na rzecz
producenta, wykluczył możliwośćzaproponowania wsparcia technicznego bazującego na
inżynierach zatrudnionych u oferenta i posiadających dostęp do baz serwisowych.
Biorąc pod uwagępowyższe, w ocenie Izby, odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 potwierdziły
jedynie pierwotnie zawarte jużw opisie przedmiotu zamówienia siwz wymagania, tak w
zakresie dostarczonych pakietów gwarancyjnych jak i zaawansowanego wsparcia
technicznego, nie zmieniły treści siwz i nie doprowadziły do wytworzenia nowych wymogów.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi podtrzymał wcześniejsze postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia, co wprost zaznaczył w treści odpowiedzi.
Ponieważudzielone na pytania 9 i 10 odpowiedzi nie doprowadziły do powstania nowych
wymogów i nie były, zdaniem Izby, modyfikacjąsiwz, a jedynie potwierdzeniem określonych
w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, to należy uznać,że zarzut naruszenia art. 29
ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
naruszaćuczciwąkonkurencjęwinien byćzgłoszony w terminie, wynikającym z art. 180 ust.
3 pkt 2 ustawy Pzp tj. w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia siwz na stronie internetowej
(21 sierpnia 2009 roku), która te wymogi jużokreślała.
Zdaniem Izby, udzielane w toku trwania procedury o zamówienie publiczne wyjaśnienia do
siwz, które nie kreująnowych wymogów i nie tworząnowej treści, a sąjedynie
potwierdzeniem, choćnie literalnym, wcześniejszych postanowieńzawartych w siwz, nie
mogąprowadzićdo nieuzasadnionego przedłużania przez wykonawców terminu na
skorzystanie ześrodka ochrony prawnej, jakim jest protest. Skoro, jak wykazało
przeprowadzone posiedzenie, jużw oparciu o treśćsiwz odwołujący mógł wywnioskować,że
zamawiający dopuszcza jedynie zaoferowanie pakietów opartych na usłudze kierowanej do
użytkowników końcowych oraz,że przez określenie zakresu dostępnych baz danych
wymaga aby inżynierowie CCIE pracowali na rzecz producenta, to należy uznać,że w istocie
jużpostanowienia siwz winny stanowićskutecznąpodstawędo wniesienia protestu. Termin
na wniesienie protestu należy liczyćod dnia powzięcia lub możliwości powzięcia informacji o
podstawie do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Termin ten ma charakter zawity
co oznacza,że jego bezskuteczny upływ powoduje utratęprawa do wniesienia protestu.
Należy podzielićstanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, który w wyroku z dnia 26
listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07) wskazał,że „wykonawca ma bowiem ponadto
obowiązek działania z należytąstarannościąjako podmiot ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego, zatem równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada
koncentracjiśrodków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o
udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyżnie leży to w interesie
publicznym”.
Uwzględniając powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea
124,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 na rzecz
Komenda Główna Straży Granicznej- Zespół do Spraw Zamówień
Publicznych, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea
124.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup pakietów
gwarancyjnych producenta do eksploatowanego sprzętu telekomunikacyjnego Straży
Granicznej.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) została opublikowana na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009 roku, ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2009 roku pod
poz. 233001 - 2009 - PL.
W dniu 25 września 2009 roku, odwołujący – Solidex S.A. wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającąna zmianie opisu przedmiotu zamówienia na skutek udzielonych
odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 24 września 2009 roku). W ocenie odwołującego
zamawiający odpowiadając na pytania 9 i 10 sformułował na nowo opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W dniu 30 września 2009 roku, zamawiający protest oddalił, wskazując przede wszystkimże
udzielając odpowiedzi na pytania 9 i 10 podtrzymał dotychczasowe zapisy siw i wbrew
twierdzeniom odwołującego nie dokonałżadnej modyfikacji.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, w dniu 9 października 2009 roku odwołujący
złożył do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym wskazał na
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby naruszaćuczciwąkonkurencjęprzez nieuprawnionąmodyfikacjęopisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł,że na skutek modyfikacji z dnia 24 września
2009 roku zamawiający uniemożliwił złożenie oferty równoważnej, co powoduje konieczność
zaoferowania usług producenta, a tym samym koniecznośćich zakupu co podniesie wartość
oferty, która stanie sięmniej konkurencyjna. Zatem interes prawny odwołującego doznał
uszczerbku przez zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia tak, aby nie naruszał przepisów
ustawy.
2. jeżeli okaże sięto niemożliwe – nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący przekazał kopięodwołania zamawiającemu w dniu 9 października 2009 roku.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie obsługi serwisowej eksploatowanego przez Straż
Granicznąsystemu sieciowego Cisco Systems oraz zapewnienie wsparcia technicznego
w rozwiązywaniu problemów i administracji systemem telekomunikacyjnym przez:
- dostawęgwarancji producenta w postaci pakietów gwarancyjnych dla wskazanych
urządzeńi oprogramowania w jednostkach organizacyjnych Straży Granicznej,
- zapewnienie zaawansowanego wsparcia technicznego w usuwaniu awarii i diagnostyce
sieci przez inżynierów sieciowych producenta urządzeń, w jednostkach organizacyjnych
Straży Granicznej,
- dostarczenie kredytów szkoleniowych dla inżynierów sieciowych Straży Granicznej.
Szczegółowe wymagania co do realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający opisał w
Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do siwz.
Jednocześnie zastrzegł,że jeśli w OPZ użyto do opisania przedmiotu zamówienia oznaczeń
lub parametrów wskazujących konkretnego producenta, produkt lub wskazano znaki
towarowe, patenty lub pochodzenie urządzeń, zamawiający dopuszcza zastosowanie
produktów równoważnych, przez które należy rozumiećprodukty o parametrach nie
gorszych od przedstawionych w OPZ spełniające wymagania zamawiającego co najmniej w
tym samym zakresie co produkty opisane w OPZ.
W OPZ, zamawiający wskazał,że StrażGraniczna wykorzystuje platformęteleinformatyczną
w całości zbudowanąw oparciu o sprzęt i oprogramowanie firmy Cisco Systems. W celu
zapewnienia optymalnego poziomu obsługi oraz niezawodności eksploatowanego systemu
telekomunikacyjnego
Straż
Graniczna
planuje
dostawę
dodatkowych
pakietów
gwarancyjnych producenta sprzętu sieciowego SMARTNET na następne 36 - miesięcy
funkcjonowania. Dla zapewnienia możliwie największego bezpieczeństwa poczynionych
inwestycji i wysokiego poziomu pewności usługi serwisowej Zamawiający wymaga, aby
oferta serwisowa (zarówno w zakresie pakietów gwarancyjnych jak i wsparcia technicznego)
była oparta na bazie usług producenta kierowanych do posiadanego przez Zamawiającego
rozwiązania i zapewniała możliwośćautomatycznego przejęcia usług przez innego partnera
lub bezpośrednio przez producenta w przypadku nie wywiązywania sięWykonawcy
wyłonionego w przetargu z przyjętych zobowiązań(pkt 3 OPZ Wymagania Ogólne).
W ramach zamówienia wybrany wykonawca musi m.in.:
- dostarczyćpakiety gwarancyjne dla wskazanych urządzeń, gwarantujące naprawęlub
wymianęurządzenia w przypadku awarii,
- dostarczyćpakiety gwarancyjne dla wskazanych urządzeńi oprogramowania,
zapewniające dostęp do poprawek, aktualnych sygnatur dla urządzeńIPS i uaktualnienia
oprogramowania.
W zakresie wsparcia technicznego (pkt 5 OPZ Zaawansowane wsparcie techniczne),
Zamawiający wymaga by wykonawca zapewnił zaawansowane wsparcie techniczne w
usuwaniu awarii i diagnostyce sieci zamawiającego zbudowanej w całości na bazie sprzętu
oraz oprogramowania Cisco Systems przez:
1. trzech inżynierów producenta z certyfikatem Cisco Certified Internetwork Export –
CCIE lub równoważnego.
2. inżyniera producenta ze stopniem certyfikacji dla bezpieczeństwa Cisco Certified
Internetwork Export – CCIE Security lub równoważnego.
Zamawiający wymaga, aby inżynierowie mieli bezpośredni dostęp do wewnętrznych baz
danych producenta w celu skutecznej diagnostyki sieci oraz szybkiej reakcji na awarie,
a w szczególności powinni:
1. miećbezpośredni i nieograniczony, co do liczby zgłoszeń, dostęp do zespołu
producenta odpowiedzialnego za rozwój technologii i produktów,
2. miećdostęp do zasobów stanowiących własnośćintelektualnąproducenta. Zakres
dostępu musi obejmowaćco najmniej wewnętrznąbazęwiedzy producenta na temat
konfiguracji (Internal Best Practice), wewnętrznąbazęna temat błędów
w oprogramowaniu (Internal IOS Bug scrubs) oraz bazęwiedzy producenta
(Technical Knowledge Library),
3. miećmożliwośćbezpośredniej zmiany priorytetów i kolejkowania zgłoszeń
serwisowych,
4. dostęp pozwalający na uzupełnianie i zmianęnumerów seryjnych urządzeńw bazach
producenta
Izba ustaliła,że pismem z dnia 24 września 2009 roku (ZP/1432/09), zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytania do treści siwz, wskazując w odpowiedzi na pytanie nr 9
„Czy zamawiający uzna za równoważne dostarczenie pakietów gwarancyjnych bazujących
na usłudze Shared Suport kierowanej do partnerów serwisowych producenta, przy czym
oferent zapewni zamawiającemu parametry usługi nie gorsze niżopisane w OPZ pkt 4?”,że
„Zamawiający podtrzymuje zapisy OPZ i wymaga dostarczenia pakietów gwarancyjnych
opartych na usłudze producenta kierowanej bezpośrednio do użytkowników końcowych a nie
na usłudze kierowanej do partnerów serwisowych producenta, co zostało wcześniej
uzasadnione i wyjaśnione w OPZ”.
Z kolei na pytanie nr 10 „Czy zamawiający uzna za równoważne dostarczenie
zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach CCIE zatrudnionych
przez oferenta i posiadających dostęp do baz serwisowych producenta dedykowanych
partnerów serwisowych?”, zamawiający wskazał,że „Zamawiający podtrzymuje zapisy OPZ
i wymaga dostarczenia zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach
CCIE pracujących na rzecz producenta, posiadających dostęp do wewnętrznych baz
i zasobów producenta dedykowanych dla inżynierówświadczących usługi wsparcia
technicznego i serwisu w imieniu producenta, tak jak to wcześniej opisano w siwz.
Izba ustaliła także, iżtermin składania ofert upłynął w dniu 28.09.2009 roku, a odwołujący
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, która została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie wymogów w zakresie zaawansowanego
wsparcia technicznego. Ponadto zamawiający wskazał jako podstawęodrzucenia
okolicznośćwynikającąz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśniając,że otrzymane w dopowiedzi
na pismo z dnia 12 października 2009 roku wyjaśnienia nie zawierająwyjaśnieńrażąco
niskiej ceny, o które zwracał sięzamawiający. Strony potwierdziły,że czynnośćodrzucenia
oferty odwołującego Solidex S.A. jest objęta odrębnym postępowaniem protestacyjnym.
W dniu 23.10.2009 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Intertrading Systems Technology.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba jest obowiązana z urzędu badaćprzesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
których ziszczenie sięskutkuje obligatoryjnym odrzuceniem odwołania na posiedzeniu Izby.
Zebrany w przedmiotowej sprawie materiał i wyjaśnienia stron złożone na posiedzeniu
wskazująna zaistnienie przesłanki określonej w art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
okoliczność,że zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu zostały zgłoszone po upływie
ustawowego terminu przewidzianego na ich wniesienie.
Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz na art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszaćuczciwąkonkurencjęprzez
nieuprawnionąmodyfikacjęopisu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby, udzielone w dniu 24 września 2009 roku, odpowiedzi na pytania nr 9 i 10
(pismo ZP/1432/09), wbrew twierdzeniom odwołującego, nie stanowiły modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia, nie wytworzyły nowej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Udzielone wyjaśnienia, mimo iżnie zawierały literalnie identycznych
sformułowań, jak użyte w treści opisu przedmiotu zamówienia, nie doprowadziły do
powstania nowej treści czy zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz.
Zamawiający wskazał w trakcie posiedzenia,że jużz zamieszczonych w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowańwynikało jednoznacznie, iżwymaga dostarczenia pakietów
opartych na usłudze kierowanej bezpośrednio do użytkowników końcowych a nie na usłudze
kierowanej do partnerów serwisowych. O wykluczeniu możliwości zaoferowania produktów
opartych na usłudze kierowanej do partnerów serwisowychświadcząchoćby przywołane
przez zamawiającego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazał,że „w
celu zapewniania optymalnego poziomu obsługi oraz niezawodności eksploatowanego
systemu telekomunikacyjnego StrażGraniczna planuje dostawędodatkowych pakietów
gwarancyjnych producenta sprzętu sieciowego SMARTNET”. Zamawiający wskazał,że
istotnącechącharakterystycznąpakietu gwarancyjnego producenta sprzętu sieciowego
SMARTNET jest to,że produkt ten jest oparty na usłudze kierowanej bezpośrednio do
użytkowników końcowych a nie do partnerów serwisowych. Zdaniem Izby informacjęo tym,że zamawiający wymaga dostarczenia pakietów opartych na usłudze kierowanej do
partnerów końcowych, odwołujący, jako podmiot profesjonalny działający w tej branży mógł
powziąćjużz treści samego opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w siwz,
udostępnionej wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009
roku.
Analogicznie, przez odpowiedźna pytanie nr 10, gdzie zamawiający określił,że wymaga
zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach CCIE pracujących na
rzecz producenta, nie doszło do wykreowania nowej treści wymogów w stosunku do treści
zawartej w opisie przedmiotu zamówienia. Informacja co do wskazanych w odpowiedzi na
pytanie 10 wymagańwynikała jużz treści pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, gdzie
zamawiający wskazał na koniecznośćzapewnienia wsparcia technicznego przez
„inżynierów producenta” a dodatkowo przez precyzyjne określenie zakresu dostępu do
wewnętrznych baz danych producenta w celu skutecznej diagnostyki sieci oraz szybkiej
reakcji na awarie, do których dostęp mająwyłącznie inżynierowie CCIE pracujący na rzecz
producenta, wykluczył możliwośćzaproponowania wsparcia technicznego bazującego na
inżynierach zatrudnionych u oferenta i posiadających dostęp do baz serwisowych.
Biorąc pod uwagępowyższe, w ocenie Izby, odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 potwierdziły
jedynie pierwotnie zawarte jużw opisie przedmiotu zamówienia siwz wymagania, tak w
zakresie dostarczonych pakietów gwarancyjnych jak i zaawansowanego wsparcia
technicznego, nie zmieniły treści siwz i nie doprowadziły do wytworzenia nowych wymogów.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi podtrzymał wcześniejsze postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia, co wprost zaznaczył w treści odpowiedzi.
Ponieważudzielone na pytania 9 i 10 odpowiedzi nie doprowadziły do powstania nowych
wymogów i nie były, zdaniem Izby, modyfikacjąsiwz, a jedynie potwierdzeniem określonych
w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, to należy uznać,że zarzut naruszenia art. 29
ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
naruszaćuczciwąkonkurencjęwinien byćzgłoszony w terminie, wynikającym z art. 180 ust.
3 pkt 2 ustawy Pzp tj. w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia siwz na stronie internetowej
(21 sierpnia 2009 roku), która te wymogi jużokreślała.
Zdaniem Izby, udzielane w toku trwania procedury o zamówienie publiczne wyjaśnienia do
siwz, które nie kreująnowych wymogów i nie tworząnowej treści, a sąjedynie
potwierdzeniem, choćnie literalnym, wcześniejszych postanowieńzawartych w siwz, nie
mogąprowadzićdo nieuzasadnionego przedłużania przez wykonawców terminu na
skorzystanie ześrodka ochrony prawnej, jakim jest protest. Skoro, jak wykazało
przeprowadzone posiedzenie, jużw oparciu o treśćsiwz odwołujący mógł wywnioskować,że
zamawiający dopuszcza jedynie zaoferowanie pakietów opartych na usłudze kierowanej do
użytkowników końcowych oraz,że przez określenie zakresu dostępnych baz danych
wymaga aby inżynierowie CCIE pracowali na rzecz producenta, to należy uznać,że w istocie
jużpostanowienia siwz winny stanowićskutecznąpodstawędo wniesienia protestu. Termin
na wniesienie protestu należy liczyćod dnia powzięcia lub możliwości powzięcia informacji o
podstawie do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Termin ten ma charakter zawity
co oznacza,że jego bezskuteczny upływ powoduje utratęprawa do wniesienia protestu.
Należy podzielićstanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, który w wyroku z dnia 26
listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07) wskazał,że „wykonawca ma bowiem ponadto
obowiązek działania z należytąstarannościąjako podmiot ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego, zatem równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada
koncentracjiśrodków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o
udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyżnie leży to w interesie
publicznym”.
Uwzględniając powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
