rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-08
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1562/09
KIO/UZP 1562/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Małgorzata Rakowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Małgorzata Rakowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Komplet
Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA
Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski, 65-417 Zielona Góra, ul. Licealna 9 protestu
z dnia 30 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekosystem Zielona Góra Sp. z o.o., Pracownie Badawczo-Projektowe "Ekosystem" Sp.
z o.o., 65-364 Zielona Góra, ul. Kożuchowska 20c zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Komplet
Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA
Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski, 65-417 Zielona Góra, ul. Licealna 9 protestu
z dnia 30 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekosystem Zielona Góra Sp. z o.o., Pracownie Badawczo-Projektowe "Ekosystem" Sp.
z o.o., 65-364 Zielona Góra, ul. Kożuchowska 20c zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta Prażanowska-Nieboj,
LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta
Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 470 zł 00 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Komplet
Inwest
s.j.
Tomasz
Granops,
Elżbieta
Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17 na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego,
65-417 Zielona Góra, ul. Licealna 9, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta
Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie obowiązków
Inżyniera Kontraktu.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 czerwca
2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 119-173531.
W dniu 30 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, wnosząc o: uznanie czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu za
nieprawidłową, a tym samym wprowadzającąw błąd Odwołującego się, uznanie dokumentu
o niekaralności, dotyczącego członka zarządu Odwołującego sięp. Heinricha L.,
wystawionego przez Federalny Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech za spełniający wymogi
wynikające z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadzenie ponownego badania oferty
Odwołującego sięi wybór jej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający jako podstawęwykluczenia składającego
protest wskazał art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej ustawąPzp. Powyższe powoduje, iżczynnośćwykluczenia
zawiera błąd oraz jest sprzeczna z ustawąPzp, a tym samym czynnośćjest nieważna w
myśl art. 58 §1 k.c.
Zastrzeżenia budzi przede wszystkim forma, jakiej Zamawiający użył, wzywając
Odwołującego się, w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający w treści pisma wskazał, iżOdwołujący sięnie złożył
wymaganego dokumentu dla członka zarządu p. Heinricha Hermanna L., nie zaś,że
przedstawiony dokument nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego lub w jego opinii jest
błędny. Natomiast, przytoczony powyżej przepis wyraźnie wskazuje dwie odrębne przesłanki
do jego stosowania, tj. brak dokumentów oraz ich błędy. Wobec takiego stanu faktycznego
należy uznać, iżforma wezwania była błędna, a tym samym wprowadziła w błąd
składającego protest, który to na wezwanie Zamawiającego złożył odpowiednie wyjaśnienie.
Wobec błędu w tym zakresie, niniejszączynnośćnależałoby uznaćza nieważną.
Ponadto, o tym, jakie dokumenty na potwierdzenie niekaralności przedstawiają
wykonawcy biorący udział w przetargu stanowi Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszenie o przetargu. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.), dalej rozporządzenie, na które powołuje sięZamawiający w treści uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego się, jak sama nazwa wskazuje, skierowane jest wyłącznie do
Zamawiającego i w tym zakresie nie wiąże wykonawców, jeżeli jego zapisy nie zostaną
jednoznacznie odzwierciedlone w treści SIWZ. Tym samym powoływanie sięna przepisy
rozporządzenia przy czynności wykluczenia Odwołującego sięz postępowania (bez
jednoczesnego odwołania siędo zapisów SIWZ) jest podstawądo uznania czynności
Zamawiającego za nieprawidłową.
W związku z przytoczonątreściąstanowiska Urzędu ZamówieńPublicznych można
domniemywać, iżfaktycznąpodstawąwykluczenia składającego protest z niniejszego
postępowania przetargowego był art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc siędo treści
powyższego przepisu, Odwołujący sięstoi na stanowisku, iżnie znajduje on zastosowania w
niniejszej sprawie, gdyżp. Heinrich L. nie został skazany zażadne z przestępstw
wymienionych w przedmiotowym przepisie. Na uzasadnienie powyższego twierdzenia
Odwołujący sięprzedstawił zaświadczenie z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w
Niemczech.
Odwołujący siępodkreśla,że zarówno przepisy ustawy Pzp, jak równieżprzepisy
przedmiotowego rozporządzenia nie odnosząsięw sposób jednoznaczny do sytuacji
prawnej osób będących członkami zarządu wykonawców z siedzibąna terenie Polski, które
to osoby nie mająobywatelstwa polskiego i jednocześnie zamieszkująza granicą. Sytuacja
prawna takich osób jest w większym zakresie zbliżona do osób, do których odnosi się§ 2
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czyli członków
zarządu wykonawców mających siedzibęza granicą. Powyższe wynika z faktu,że
członkowie zarządu takich podmiotów, podobnie jak ma to miejsce w przypadku p. L. są
cudzoziemcami i faktycznie przebywająza granicą, a więc w tym zakresie to organy
zagraniczne mająwiększąwiedzęna temat karalności takich osób niżKrajowy Rejestr
Karny.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
wspomniane podmioty przedstawiajądokumenty na potwierdzenie niekaralności członków
zarządu wystawione w kraju zamieszkania lub pochodzenia członków zarządu, a z drugiej
strony dokumenty takich osób nie potwierdzałyby w sposób miarodajny niekaralności takich
osób. Z uwagi na domniemanie, iżczłonkowie zarządu przedmiotowych wykonawców
przebywająw rzeczywistości poza terytorium Polski zasadnym jest, aby okoliczność, czy
takie osoby zostały prawomocnie skazane za popełnienie przestępstwa była potwierdzona
przez właściwe podmioty z kraju zamieszkania takich osób.
Polski ustawodawca nie nakazujeżądania od członków zarządu wykonawców
mających siedzibęza granicądokumentów o niekaralności wystawionych przez Krajowy
Rejestr Karny w Polsce pomimo, iżpotencjalnie osoby takie mogły także popełnić
przestępstwo na terytorium RP. Powyższa okolicznośćprowadzi do wniosku, iżz punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp podstawowe znaczenie ma okoliczność, czy członek
zarządu zamieszkały za granicązostał prawomocnie skazany w kraju zamieszkania lub
pochodzenia, a nie czy takie skazanie miało miejsce w Polsce. Mając na uwadze powyższe
okoliczności Odwołujący sięuznał, iżskoro p. Heinrich L. zamieszkuje poza terytorium RP,
tym samym należało zastosować§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w związku z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp i dostarczyćdokumenty z zagranicznego odpowiednika Krajowego Rejestru
Karnego.
Na możliwośćzastosowania powyższych przepisów i tym samym dostarczenia
zagranicznych dokumentów o niekaralności p. Heinricha L. wskazywała wykładnia
celowościowa ustawy Pzp. Celem ustanowienia art. 24 ust. 4-8 ustawy Pzp było uzyskanie
potwierdzenia,że osoby zarządzające wykonawcąbiorącym udział w przetargu nie były
wcześniej skazane za popełnienie przestępstwa i z tego względu dająrękojmięprawidłowej
realizacji zamówienia publicznego. Interpretując w powyższy sposób przytoczone przepisy
należy dojśćdo wniosku,że dokumenty przedstawione przez Odwołującego sięi dotyczące
niekaralności p. Heinricha L. w pełniejszym zakresie potwierdzająsytuacjęprawnączłonka
zarządu wykonawcy, niżby miało to miejsce w przypadku przedstawienia dokumentów z
Krajowego Rejestru Karnego. Do takiej konkluzji prowadzi fakt, iżp. Heinrich L. na co dzień
zamieszkuje na terytorium Niemiec, a tym samym dokumenty wystawione przez organy kraju
zamieszkania p. L. w bardziej precyzyjny sposób dowodząsytuacji prawno-karnej członka
zarządu wykonawcy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu Przystępujący zgłosił, w dniu 2
października 2009 r., przystąpienie,żądając oddalenia protestu.
W dniu 13 października 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podniósł, iżWykonawcąjest spółka mająca osobowośćprawnąoraz
siedzibęw Polsce, a p. Heinrich Hermann L. jest członkiem zarządu tej spółki. Zgodnie z
rozporządzeniem iżądaniem zawartym w SIWZ oraz wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów, Odwołujący sięwinien złożyćzaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego
dla p. Heinricha Hermanna L., a nie zaświadczenie z niemieckiego Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości. Zamawiający cytuje stanowisko Urząd ZamówieńPublicznych oraz Sądu
Okręgowego w Gliwicach zaprezentowane w wyroku z dnia 5 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga
2/07/za oraz X Ga 4/07/za), powoływane w treści decyzji o wykluczeniu Odwołującego sięz
postępowania.
Zamawiający absolutnie nie zgadza sięz argumentami Odwołującego się, który
uważa,że przedstawione przez niego zaświadczenie o niekaralności z Niemiec w stosunku
do członka zarządu jednego z uczestników konsorcjum p. Heinricha Hermanna L. jest
prawidłowe. Swój wniosek Odwołujący siębłędnie oparł na nietrafnej interpretacji § 2 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których
mowa w 1 ust. 1 ww. rozporządzenia, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. W celu prawidłowej
interpretacji owego zapisu należy sięgnąćdo definicji wykonawcy zawartej wart. 2 pkt 11
ustawy Pzp. Zgodnie z niąprzez „wykonawcę” należy rozumiećosobęfizyczną, osobę
prawnąlub jednostkęorganizacyjnąnie posiadającąosobowości prawnej, która ubiega sięo
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie
zamówienia publicznego. Oznacza to,że zapis na jaki powołuje sięOdwołujący siędotyczy
wyłącznie osób fizycznych, będących wykonawcami. Pan Heinrich Hennann L. nie jest
wykonawcąwświetle ustawy, a jest jedynie członkiem organu reprezentującego osobę
prawną. Oznacza to,że nie majądo niego zastosowania zapisy § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia. Nie majątakże zastosowania do spółki, gdyżta, będąc osobąprawną
posiada swojąsiedzibęw Polsce. Słusznie zatem, Zamawiający wymagał w tym wypadku od
członka zarządu p. Heinricha Hennanna L. zaświadczenia o niekaralności z Krajowego
Rejestru Karnego
W dniu 20 października 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podniósł
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. § 2 ust. 1 punkt 2 rozporządzenia, art.
26 ust. 3 ustawy Pzp (zgłoszone w proteście) oraz zarzucił błędne wskazanie podstawy
prawnej wykluczenia Odwołującego się, polegające na braku wskazania zapisu SIWZ,
dotyczącego dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przetargowym, który został naruszony przez Odwołującego się, podtrzymującżądania
zgłoszone w proteście.
Odwołujący siępodkreśla z ostrożności procesowej, iżnawet gdyby uznać,że
przepisy § 1 ust. 4 rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazująliteralnie,
iżkażdy wykonawca z siedzibąna terenie Polski powinien przedstawiaćodpisy z Krajowego
Rejestru Karnego, dotyczące swoich członków zarządu, to jednocześnie należy dojśćdo
wniosku,że norma prawna wynikająca z powyższego przepisu jest skierowana wyłącznie do
wykonawców, których członkowie zarządu mająobywatelstwo polskie. Przyjęcie tezy,
zgodnie z którąpowyższy przepis dotyczy także członków zarządu, którzy nie mają
obywatelstwa polskiego prowadziłoby do nierównego traktowania takich osób w stosunku do
członków zarządu wykonawców mających siedzibęza granicą, którzy nie składają
zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego - co jednocześnie stanowiłoby naruszenie art. 7
ustawy Pzp. Wykluczenie z niniejszego postępowania Odwołującego się, pomimo, iżzłożył
on dokument potwierdzający niekaralnośćczłonka zarządu, wystawiony przez organ
administracji, działający na terenie Niemiec, jest zbyt formalistycznym odczytywaniem
ustawy Pzp i jednocześnie prowadzi w nieuzasadniony sposób do nierównego traktowania
tych wykonawców, którzy niezależnie od miejsca ich siedziby mająw składzie zarządu osoby
nie będące obywatelami Polski i zamieszkałe poza terytorium RP. Jak zauważył Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku wydanym w dniu 23 lutego 2007 r. (sygn. akt. X Ga 23/07)
w sprawie dotyczącej innego stanu faktycznego : "Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem w samym sobie. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagę, cel ustawy wyznaczonymi między innymi treścią
cytowanego przepisu". Celem art. 24 ust. 4-8 ustawy Pzp jest potwierdzenie,że członek
zarządu wykonawcy nie został skazany za przestępstwo wymienione w tym przepisie.
Ostatecznie powyższy warunek został spełniony przez Odwołującego się, który przedstawił
dokument o niekaralności dotyczący członka zarządu.
W dniu 5 listopada 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zarówno w zakresie części I, jak i II zamówienia Zamawiający zawarł w SIWZ
postanowienie, zgodnie z którym, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz spełniająwarunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy i przedmiotowej SIWZ (pkt IIIa ppkt
1 oraz pkt IIIb ppkt 1 SIWZ). Spośród dokumentów, które należało dołączyć, celem
potwierdzenia powyższego, Zamawiający wymienił m.in. aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt IV ppkt 8 SIWZ).
Jednocześnie w uwagach do pkt IV SIWZ Zamawiający wyjaśnił,że jeśli wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zamiast dokumentów, o których
mowa w § 1 ust. 1 powoływanego rozporządzenia, „jeśli Zamawiającyżąda powyżej
któregośz tych dokumentów – Wykonawca może złożyćodpowiednio dokumenty, o których
mowa w § 2 tego Rozporządzenia.”
Na potwierdzenie powyższego wymogu Odwołujący siędołączył do oferty m.in.
zaświadczenie o niekaralności dotyczące p. Heinricha Hermanna L., wystawione przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech.
W tych okolicznościach Zamawiający, pismem z dnia 26 sierpnia 2009 r., wezwał
Odwołującego sięw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oferty o aktualną
informacjęz Krajowego Rejestru Karnego odnoszącąsiędo p. Heinricha Hermanna L.. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż„żądał złożenia aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu dla członka zarządu Pana Heinricha
Hermanna L.”
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący się, pismem z dnia 2 września
2009 r., poinformował,że zgodnie z wymogiem Zamawiającego oraz powoływanym
rozporządzeniem (art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia) złożył w ofercie
(str. 33) aktualne na dzieńskładania ofert (data wystawienia zaświadczenia: 23 marca 2009
r.) zaświadczenie o niekaralności p. Heinricha Hermanna L., wystawione przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn. Jednocześnie zgodnie z § 4 pkt 3 przedmiotowego
rozporządzenia do dokumentu tego zostało dołączone tłumaczenie z języka niemieckiego
(str. 32 oferty).
Wobec powyższego Zamawiający podjął decyzjęo wykluczeniu Odwołującego sięz
postępowania w trybie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, jednocześnie informując,że na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje
sięza odrzuconą(pismo z dnia 24 września 2009 r.). W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
iż„Wykonawca nie uzupełnił dokumentów o aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru
Karnego dla członka zarządu Pana Heinricha Hermanna L. Po raz drugi załączył
zaświadczenie z Niemiec (oferta i uzupełnienie dokumentów). Wykonawcąjest spółka
mająca osobowośćprawnąoraz siedzibęw Polsce, a Pan Heinrich Hermann L., jest
członkiem zarządu tej spółki. Zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów jakich
możeżądaćZamawiający od Wykonawcy w tym konkretnym przypadku, Wykonawca
zgodnie zżądaniem zawartym w SIWZ oraz wezwaniem do uzupełnienia dokumentów,
winien złożyćzaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana Heinricha Hermanna
L. a nie zaświadczenie z niemieckiego Federalnego Urzędu Sprawiedliwości.” Ponadto,
Zamawiający wskazał, iżanalogiczne stanowisko prezentuje równieżUrząd Zamówień
Publicznych: "Mając na uwadze treśćart. art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 4 i § 2
ww. rozporządzenia, należy podkreślić, iżrodzaj dokumentówżądanych przez
zamawiającego od wykonawców na potwierdzenie,że względem danego wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego nie zachodząprzesłanki
uzasadniające jego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy,
uzależniony został od posiadania siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej lub poza jej granicami. Od wykonawców, których siedziba lub
miejsce zamieszkania znajduje sięna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamawiający
możeżądaćzłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Natomiast od
wykonawców, posiadających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamawiający możeżądaćprzedstawienia dokumentów, o których
mowa w § 2 ww. rozporządzenia. Powyższe znalazło równieżpotwierdzenie w orzecznictwie
i tu Zamawiający cytuje fragment wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach (sygn. akt X Ga
2/07/za i X Ga 4/07/za), w którym stwierdzono, iż,,(...) treść§ 2 rozporządzenia z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jednoznacznie wskazuje,że znajduje on zastosowanie do wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w tym przypadku stosownie do tej regulacji
można zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego zastępowaćzaświadczeniem
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dotyczą. W przedmiotowej sprawie ubiegające sięo zamówienie konsorcjum
składa sięz podmiotów mających siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co tym
samym wyłącza możliwośćstosowania tejże regulacji. Podkreślićnależy,że nie zmienia tego
także okoliczność, iżw skład zarządu jednego z tych podmiotów - reprezentanta konsorcjum
-wchodząosoby będące obywatelami innego kraju. Osoby te nie sąbowiem wykonawcami
zamówienia publicznego, lecz jedynie członkami organu zarządzającego. W niniejszej
regulacji ustawodawca ma natomiast na względzie wykonawcęzamówienia publicznego
oraz jego siedzibęwzględnie miejsce zamieszkania jako kryterium dla przyjęcia wyjątku od
zasady w zakresie wymogów co do wymaganych dokumentów mających potwierdzićbrak
podstaw dla wykluczenia uczestnika postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego.
W rozpatrywanej sprawie nie ma także zastosowania § 2 ust. 3 powołanego wcześniej
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, zgodnie z którym jeżeli w kraju pochodzenia
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje
siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania."
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp objęci są
wykonawcy, w sytuacji, w której wskazane osoby związane z wykonawcą, skazano za
określone rodzaje przestępstw. Krąg osób podlegających badaniu, z uwagi na karalnośćwe
wskazanym zakresie, został uzależniony od formy prawnej wykonawcy, która w istocie
determinuje grono osób uprawnionych do prowadzenia spraw określonego podmiotu. W
przypadku, gdy wykonawcąjest osoba prawna weryfikacji podlegajączłonkowie organu
zarządzającego (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W celu potwierdzenia powyższej
okoliczności, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 powoływanego rozporządzenia, wykonawca
zobowiązany jest przedstawićaktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego albo składania ofert. Powyższy wymóg dotyczy
wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania na terytorium RP, zaśw
przypadku wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP,
zamiast wskazanych dokumentów należy przedłożyćzaświadczenie z właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Oznacza to,że woląustawodawcy jest, aby członkowie zarządu osób prawnych mających siedzibęw RP,
przedkładali dokumenty z Krajowego Rejestru Karnego. Natomiast osoby prawne, które mają
siedzibępoza terytorium RP uprawnione sądo przedłożenia zaświadczenia z właściwego
organu. Ustawodawca przeprowadził więc liniępodziału między wykonawcami, z uwagi na
podmiot uprawniony do poświadczania niekaralności, przyjmując jako jedyne kryterium w
tym zakresie miejsce siedziby lub zamieszkania wykonawcy.
W niniejszej sprawie bezsporne jest, iżpartner odwołującego sięKonsorcjum –
Lindschulte Polska Sp. z o.o. posiada siedzibęw Polsce. Zatem, w myśl powołanych wyżej
przepisów, wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego. Bez znaczenia dla oceny przedmiotowej okoliczności jest fakt, iżjeden z członków
zarządu p. Heinrich Hermann L. jest obywatelem Niemiec i w tym kraju przebywa.
Ustawodawca nie uczynił w tym względzieżadnego wyjątku. Jednakowo uregulował sytuację
członków zarządu osoby prawnej mającej siedzibęw RP, nie czyniąc w tym zakresie
rozróżnienia ze względu na posiadane obywatelstwo, czy teżmiejsce zamieszkania. Rację
więc należy przyznaćZamawiającemu, który uznał, dając właściwie prymat wykładni
gramatycznej, iżzaświadczenie o niekaralności wystawione dla p. Heinricha Hermanna L.
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie należy do katalogu dokumentów, o
których mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 przedmiotowego rozporządzenia. Zaś, przepis § 2 ust. 1 pkt
2 powołanego rozporządzenia nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż
wspomniany wykonawca nie ma siedziby poza terytorium RP.
Odwołujący sięw niniejszej sprawie nie zastosował siędo przepisów przedmiotowego
rozporządzenia, ale przede wszystkim, do odpowiadających im postanowieńSIWZ. W pkt IV
ppkt 8 Zamawiający wyraźnie określił, jaki dokument w zakresie potwierdzenia niekaralności,
należy przedstawić. Co więcej, poczynił uwagę, iżregulacja ta nie dotyczy jedynie
podmiotów mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP. Odwołujący się
do powyższego sięnie zastosował, nie uzupełnił równieżna wezwanie Zamawiającego
spornego dokumentu, w związku z powyższym poniósł konsekwencjęw postaci wykluczenia
go z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżbłędne
wskazanie podstawy prawnej wykluczenia powoduje nieważnośćczynności wykluczenia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, powyższe nie powoduje,że czynnośćprawna jest
sprzeczna z ustawąalbo ma na celu obejście ustawy, a tylko ze wskazanymi
okolicznościami przepis art. 58 § 1 k.c. wiąże sankcjęnieważności. Niezależnie od
powyższego, Odwołujący sięwskazanąpodstawęprawnąpowinien odczytywaćjako omyłkę
pisarskąZamawiającego, biorąc pod uwagęuzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu
oraz treśćwezwania z dnia 26 sierpnia 2009 r. W przedmiotowym piśmie Zamawiający
wyraźnie wskazał,że w przypadku, gdy dokumenty nie zostanąuzupełnione we wskazanym
terminie, uzupełnione dokumenty będąniewłaściwe lub nie będąpotwierdzały spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania, na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w aspekcie formy
wezwania wprowadzającej Odwołującego sięw błąd, Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut
bez rozpoznania. Przedmiotowy zarzut został podniesiony z uchybieniem terminów
określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Termin do wniesienia protestu wobec czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów rozpoczął bieg z dniem 26 sierpnia 2009 r. i upływał
w dniu 5 września 2009 r.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci kosztów noclegu, w kwocie
470,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego w przedmiocie przyznania kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i kosztów dojazdu, z uwagi na nie
przedstawienie do akt sprawy rachunków w tym zakresie, które stanowiąpodstawę
przyznania przedmiotowych kosztów, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b powołanego wyżej
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta Prażanowska-Nieboj,
LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta
Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 470 zł 00 gr (słownie: czterysta siedemdziesiąt złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Komplet
Inwest
s.j.
Tomasz
Granops,
Elżbieta
Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17 na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego,
65-417 Zielona Góra, ul. Licealna 9, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Komplet Inwest s.j. Tomasz Granops, Elżbieta
Prażanowska-Nieboj, LINDSCHULTE POLSKA Sp. z o.o.; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Nadbrzeżna 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie obowiązków
Inżyniera Kontraktu.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 czerwca
2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 119-173531.
W dniu 30 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, wnosząc o: uznanie czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu za
nieprawidłową, a tym samym wprowadzającąw błąd Odwołującego się, uznanie dokumentu
o niekaralności, dotyczącego członka zarządu Odwołującego sięp. Heinricha L.,
wystawionego przez Federalny Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech za spełniający wymogi
wynikające z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadzenie ponownego badania oferty
Odwołującego sięi wybór jej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający jako podstawęwykluczenia składającego
protest wskazał art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej ustawąPzp. Powyższe powoduje, iżczynnośćwykluczenia
zawiera błąd oraz jest sprzeczna z ustawąPzp, a tym samym czynnośćjest nieważna w
myśl art. 58 §1 k.c.
Zastrzeżenia budzi przede wszystkim forma, jakiej Zamawiający użył, wzywając
Odwołującego się, w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający w treści pisma wskazał, iżOdwołujący sięnie złożył
wymaganego dokumentu dla członka zarządu p. Heinricha Hermanna L., nie zaś,że
przedstawiony dokument nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego lub w jego opinii jest
błędny. Natomiast, przytoczony powyżej przepis wyraźnie wskazuje dwie odrębne przesłanki
do jego stosowania, tj. brak dokumentów oraz ich błędy. Wobec takiego stanu faktycznego
należy uznać, iżforma wezwania była błędna, a tym samym wprowadziła w błąd
składającego protest, który to na wezwanie Zamawiającego złożył odpowiednie wyjaśnienie.
Wobec błędu w tym zakresie, niniejszączynnośćnależałoby uznaćza nieważną.
Ponadto, o tym, jakie dokumenty na potwierdzenie niekaralności przedstawiają
wykonawcy biorący udział w przetargu stanowi Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz ogłoszenie o przetargu. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.), dalej rozporządzenie, na które powołuje sięZamawiający w treści uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego się, jak sama nazwa wskazuje, skierowane jest wyłącznie do
Zamawiającego i w tym zakresie nie wiąże wykonawców, jeżeli jego zapisy nie zostaną
jednoznacznie odzwierciedlone w treści SIWZ. Tym samym powoływanie sięna przepisy
rozporządzenia przy czynności wykluczenia Odwołującego sięz postępowania (bez
jednoczesnego odwołania siędo zapisów SIWZ) jest podstawądo uznania czynności
Zamawiającego za nieprawidłową.
W związku z przytoczonątreściąstanowiska Urzędu ZamówieńPublicznych można
domniemywać, iżfaktycznąpodstawąwykluczenia składającego protest z niniejszego
postępowania przetargowego był art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc siędo treści
powyższego przepisu, Odwołujący sięstoi na stanowisku, iżnie znajduje on zastosowania w
niniejszej sprawie, gdyżp. Heinrich L. nie został skazany zażadne z przestępstw
wymienionych w przedmiotowym przepisie. Na uzasadnienie powyższego twierdzenia
Odwołujący sięprzedstawił zaświadczenie z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w
Niemczech.
Odwołujący siępodkreśla,że zarówno przepisy ustawy Pzp, jak równieżprzepisy
przedmiotowego rozporządzenia nie odnosząsięw sposób jednoznaczny do sytuacji
prawnej osób będących członkami zarządu wykonawców z siedzibąna terenie Polski, które
to osoby nie mająobywatelstwa polskiego i jednocześnie zamieszkująza granicą. Sytuacja
prawna takich osób jest w większym zakresie zbliżona do osób, do których odnosi się§ 2
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czyli członków
zarządu wykonawców mających siedzibęza granicą. Powyższe wynika z faktu,że
członkowie zarządu takich podmiotów, podobnie jak ma to miejsce w przypadku p. L. są
cudzoziemcami i faktycznie przebywająza granicą, a więc w tym zakresie to organy
zagraniczne mająwiększąwiedzęna temat karalności takich osób niżKrajowy Rejestr
Karny.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
wspomniane podmioty przedstawiajądokumenty na potwierdzenie niekaralności członków
zarządu wystawione w kraju zamieszkania lub pochodzenia członków zarządu, a z drugiej
strony dokumenty takich osób nie potwierdzałyby w sposób miarodajny niekaralności takich
osób. Z uwagi na domniemanie, iżczłonkowie zarządu przedmiotowych wykonawców
przebywająw rzeczywistości poza terytorium Polski zasadnym jest, aby okoliczność, czy
takie osoby zostały prawomocnie skazane za popełnienie przestępstwa była potwierdzona
przez właściwe podmioty z kraju zamieszkania takich osób.
Polski ustawodawca nie nakazujeżądania od członków zarządu wykonawców
mających siedzibęza granicądokumentów o niekaralności wystawionych przez Krajowy
Rejestr Karny w Polsce pomimo, iżpotencjalnie osoby takie mogły także popełnić
przestępstwo na terytorium RP. Powyższa okolicznośćprowadzi do wniosku, iżz punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp podstawowe znaczenie ma okoliczność, czy członek
zarządu zamieszkały za granicązostał prawomocnie skazany w kraju zamieszkania lub
pochodzenia, a nie czy takie skazanie miało miejsce w Polsce. Mając na uwadze powyższe
okoliczności Odwołujący sięuznał, iżskoro p. Heinrich L. zamieszkuje poza terytorium RP,
tym samym należało zastosować§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w związku z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp i dostarczyćdokumenty z zagranicznego odpowiednika Krajowego Rejestru
Karnego.
Na możliwośćzastosowania powyższych przepisów i tym samym dostarczenia
zagranicznych dokumentów o niekaralności p. Heinricha L. wskazywała wykładnia
celowościowa ustawy Pzp. Celem ustanowienia art. 24 ust. 4-8 ustawy Pzp było uzyskanie
potwierdzenia,że osoby zarządzające wykonawcąbiorącym udział w przetargu nie były
wcześniej skazane za popełnienie przestępstwa i z tego względu dająrękojmięprawidłowej
realizacji zamówienia publicznego. Interpretując w powyższy sposób przytoczone przepisy
należy dojśćdo wniosku,że dokumenty przedstawione przez Odwołującego sięi dotyczące
niekaralności p. Heinricha L. w pełniejszym zakresie potwierdzająsytuacjęprawnączłonka
zarządu wykonawcy, niżby miało to miejsce w przypadku przedstawienia dokumentów z
Krajowego Rejestru Karnego. Do takiej konkluzji prowadzi fakt, iżp. Heinrich L. na co dzień
zamieszkuje na terytorium Niemiec, a tym samym dokumenty wystawione przez organy kraju
zamieszkania p. L. w bardziej precyzyjny sposób dowodząsytuacji prawno-karnej członka
zarządu wykonawcy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu Przystępujący zgłosił, w dniu 2
października 2009 r., przystąpienie,żądając oddalenia protestu.
W dniu 13 października 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podniósł, iżWykonawcąjest spółka mająca osobowośćprawnąoraz
siedzibęw Polsce, a p. Heinrich Hermann L. jest członkiem zarządu tej spółki. Zgodnie z
rozporządzeniem iżądaniem zawartym w SIWZ oraz wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów, Odwołujący sięwinien złożyćzaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego
dla p. Heinricha Hermanna L., a nie zaświadczenie z niemieckiego Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości. Zamawiający cytuje stanowisko Urząd ZamówieńPublicznych oraz Sądu
Okręgowego w Gliwicach zaprezentowane w wyroku z dnia 5 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga
2/07/za oraz X Ga 4/07/za), powoływane w treści decyzji o wykluczeniu Odwołującego sięz
postępowania.
Zamawiający absolutnie nie zgadza sięz argumentami Odwołującego się, który
uważa,że przedstawione przez niego zaświadczenie o niekaralności z Niemiec w stosunku
do członka zarządu jednego z uczestników konsorcjum p. Heinricha Hermanna L. jest
prawidłowe. Swój wniosek Odwołujący siębłędnie oparł na nietrafnej interpretacji § 2 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których
mowa w 1 ust. 1 ww. rozporządzenia, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. W celu prawidłowej
interpretacji owego zapisu należy sięgnąćdo definicji wykonawcy zawartej wart. 2 pkt 11
ustawy Pzp. Zgodnie z niąprzez „wykonawcę” należy rozumiećosobęfizyczną, osobę
prawnąlub jednostkęorganizacyjnąnie posiadającąosobowości prawnej, która ubiega sięo
udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie
zamówienia publicznego. Oznacza to,że zapis na jaki powołuje sięOdwołujący siędotyczy
wyłącznie osób fizycznych, będących wykonawcami. Pan Heinrich Hennann L. nie jest
wykonawcąwświetle ustawy, a jest jedynie członkiem organu reprezentującego osobę
prawną. Oznacza to,że nie majądo niego zastosowania zapisy § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia. Nie majątakże zastosowania do spółki, gdyżta, będąc osobąprawną
posiada swojąsiedzibęw Polsce. Słusznie zatem, Zamawiający wymagał w tym wypadku od
członka zarządu p. Heinricha Hennanna L. zaświadczenia o niekaralności z Krajowego
Rejestru Karnego
W dniu 20 października 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podniósł
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. § 2 ust. 1 punkt 2 rozporządzenia, art.
26 ust. 3 ustawy Pzp (zgłoszone w proteście) oraz zarzucił błędne wskazanie podstawy
prawnej wykluczenia Odwołującego się, polegające na braku wskazania zapisu SIWZ,
dotyczącego dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przetargowym, który został naruszony przez Odwołującego się, podtrzymującżądania
zgłoszone w proteście.
Odwołujący siępodkreśla z ostrożności procesowej, iżnawet gdyby uznać,że
przepisy § 1 ust. 4 rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazująliteralnie,
iżkażdy wykonawca z siedzibąna terenie Polski powinien przedstawiaćodpisy z Krajowego
Rejestru Karnego, dotyczące swoich członków zarządu, to jednocześnie należy dojśćdo
wniosku,że norma prawna wynikająca z powyższego przepisu jest skierowana wyłącznie do
wykonawców, których członkowie zarządu mająobywatelstwo polskie. Przyjęcie tezy,
zgodnie z którąpowyższy przepis dotyczy także członków zarządu, którzy nie mają
obywatelstwa polskiego prowadziłoby do nierównego traktowania takich osób w stosunku do
członków zarządu wykonawców mających siedzibęza granicą, którzy nie składają
zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego - co jednocześnie stanowiłoby naruszenie art. 7
ustawy Pzp. Wykluczenie z niniejszego postępowania Odwołującego się, pomimo, iżzłożył
on dokument potwierdzający niekaralnośćczłonka zarządu, wystawiony przez organ
administracji, działający na terenie Niemiec, jest zbyt formalistycznym odczytywaniem
ustawy Pzp i jednocześnie prowadzi w nieuzasadniony sposób do nierównego traktowania
tych wykonawców, którzy niezależnie od miejsca ich siedziby mająw składzie zarządu osoby
nie będące obywatelami Polski i zamieszkałe poza terytorium RP. Jak zauważył Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku wydanym w dniu 23 lutego 2007 r. (sygn. akt. X Ga 23/07)
w sprawie dotyczącej innego stanu faktycznego : "Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem w samym sobie. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagę, cel ustawy wyznaczonymi między innymi treścią
cytowanego przepisu". Celem art. 24 ust. 4-8 ustawy Pzp jest potwierdzenie,że członek
zarządu wykonawcy nie został skazany za przestępstwo wymienione w tym przepisie.
Ostatecznie powyższy warunek został spełniony przez Odwołującego się, który przedstawił
dokument o niekaralności dotyczący członka zarządu.
W dniu 5 listopada 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zarówno w zakresie części I, jak i II zamówienia Zamawiający zawarł w SIWZ
postanowienie, zgodnie z którym, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz spełniająwarunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy i przedmiotowej SIWZ (pkt IIIa ppkt
1 oraz pkt IIIb ppkt 1 SIWZ). Spośród dokumentów, które należało dołączyć, celem
potwierdzenia powyższego, Zamawiający wymienił m.in. aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt IV ppkt 8 SIWZ).
Jednocześnie w uwagach do pkt IV SIWZ Zamawiający wyjaśnił,że jeśli wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zamiast dokumentów, o których
mowa w § 1 ust. 1 powoływanego rozporządzenia, „jeśli Zamawiającyżąda powyżej
któregośz tych dokumentów – Wykonawca może złożyćodpowiednio dokumenty, o których
mowa w § 2 tego Rozporządzenia.”
Na potwierdzenie powyższego wymogu Odwołujący siędołączył do oferty m.in.
zaświadczenie o niekaralności dotyczące p. Heinricha Hermanna L., wystawione przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech.
W tych okolicznościach Zamawiający, pismem z dnia 26 sierpnia 2009 r., wezwał
Odwołującego sięw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oferty o aktualną
informacjęz Krajowego Rejestru Karnego odnoszącąsiędo p. Heinricha Hermanna L.. W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż„żądał złożenia aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu dla członka zarządu Pana Heinricha
Hermanna L.”
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący się, pismem z dnia 2 września
2009 r., poinformował,że zgodnie z wymogiem Zamawiającego oraz powoływanym
rozporządzeniem (art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia) złożył w ofercie
(str. 33) aktualne na dzieńskładania ofert (data wystawienia zaświadczenia: 23 marca 2009
r.) zaświadczenie o niekaralności p. Heinricha Hermanna L., wystawione przez Federalny
Urząd Sprawiedliwości w Bonn. Jednocześnie zgodnie z § 4 pkt 3 przedmiotowego
rozporządzenia do dokumentu tego zostało dołączone tłumaczenie z języka niemieckiego
(str. 32 oferty).
Wobec powyższego Zamawiający podjął decyzjęo wykluczeniu Odwołującego sięz
postępowania w trybie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp, jednocześnie informując,że na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje
sięza odrzuconą(pismo z dnia 24 września 2009 r.). W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
iż„Wykonawca nie uzupełnił dokumentów o aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru
Karnego dla członka zarządu Pana Heinricha Hermanna L. Po raz drugi załączył
zaświadczenie z Niemiec (oferta i uzupełnienie dokumentów). Wykonawcąjest spółka
mająca osobowośćprawnąoraz siedzibęw Polsce, a Pan Heinrich Hermann L., jest
członkiem zarządu tej spółki. Zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów jakich
możeżądaćZamawiający od Wykonawcy w tym konkretnym przypadku, Wykonawca
zgodnie zżądaniem zawartym w SIWZ oraz wezwaniem do uzupełnienia dokumentów,
winien złożyćzaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana Heinricha Hermanna
L. a nie zaświadczenie z niemieckiego Federalnego Urzędu Sprawiedliwości.” Ponadto,
Zamawiający wskazał, iżanalogiczne stanowisko prezentuje równieżUrząd Zamówień
Publicznych: "Mając na uwadze treśćart. art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 4 i § 2
ww. rozporządzenia, należy podkreślić, iżrodzaj dokumentówżądanych przez
zamawiającego od wykonawców na potwierdzenie,że względem danego wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego nie zachodząprzesłanki
uzasadniające jego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy,
uzależniony został od posiadania siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej lub poza jej granicami. Od wykonawców, których siedziba lub
miejsce zamieszkania znajduje sięna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamawiający
możeżądaćzłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Natomiast od
wykonawców, posiadających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamawiający możeżądaćprzedstawienia dokumentów, o których
mowa w § 2 ww. rozporządzenia. Powyższe znalazło równieżpotwierdzenie w orzecznictwie
i tu Zamawiający cytuje fragment wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach (sygn. akt X Ga
2/07/za i X Ga 4/07/za), w którym stwierdzono, iż,,(...) treść§ 2 rozporządzenia z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jednoznacznie wskazuje,że znajduje on zastosowanie do wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i w tym przypadku stosownie do tej regulacji
można zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego zastępowaćzaświadczeniem
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dotyczą. W przedmiotowej sprawie ubiegające sięo zamówienie konsorcjum
składa sięz podmiotów mających siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co tym
samym wyłącza możliwośćstosowania tejże regulacji. Podkreślićnależy,że nie zmienia tego
także okoliczność, iżw skład zarządu jednego z tych podmiotów - reprezentanta konsorcjum
-wchodząosoby będące obywatelami innego kraju. Osoby te nie sąbowiem wykonawcami
zamówienia publicznego, lecz jedynie członkami organu zarządzającego. W niniejszej
regulacji ustawodawca ma natomiast na względzie wykonawcęzamówienia publicznego
oraz jego siedzibęwzględnie miejsce zamieszkania jako kryterium dla przyjęcia wyjątku od
zasady w zakresie wymogów co do wymaganych dokumentów mających potwierdzićbrak
podstaw dla wykluczenia uczestnika postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego.
W rozpatrywanej sprawie nie ma także zastosowania § 2 ust. 3 powołanego wcześniej
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, zgodnie z którym jeżeli w kraju pochodzenia
osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje
siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania."
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła:
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp objęci są
wykonawcy, w sytuacji, w której wskazane osoby związane z wykonawcą, skazano za
określone rodzaje przestępstw. Krąg osób podlegających badaniu, z uwagi na karalnośćwe
wskazanym zakresie, został uzależniony od formy prawnej wykonawcy, która w istocie
determinuje grono osób uprawnionych do prowadzenia spraw określonego podmiotu. W
przypadku, gdy wykonawcąjest osoba prawna weryfikacji podlegajączłonkowie organu
zarządzającego (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W celu potwierdzenia powyższej
okoliczności, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 powoływanego rozporządzenia, wykonawca
zobowiązany jest przedstawićaktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego albo składania ofert. Powyższy wymóg dotyczy
wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania na terytorium RP, zaśw
przypadku wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP,
zamiast wskazanych dokumentów należy przedłożyćzaświadczenie z właściwego organu
sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotycząw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Oznacza to,że woląustawodawcy jest, aby członkowie zarządu osób prawnych mających siedzibęw RP,
przedkładali dokumenty z Krajowego Rejestru Karnego. Natomiast osoby prawne, które mają
siedzibępoza terytorium RP uprawnione sądo przedłożenia zaświadczenia z właściwego
organu. Ustawodawca przeprowadził więc liniępodziału między wykonawcami, z uwagi na
podmiot uprawniony do poświadczania niekaralności, przyjmując jako jedyne kryterium w
tym zakresie miejsce siedziby lub zamieszkania wykonawcy.
W niniejszej sprawie bezsporne jest, iżpartner odwołującego sięKonsorcjum –
Lindschulte Polska Sp. z o.o. posiada siedzibęw Polsce. Zatem, w myśl powołanych wyżej
przepisów, wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru
Karnego. Bez znaczenia dla oceny przedmiotowej okoliczności jest fakt, iżjeden z członków
zarządu p. Heinrich Hermann L. jest obywatelem Niemiec i w tym kraju przebywa.
Ustawodawca nie uczynił w tym względzieżadnego wyjątku. Jednakowo uregulował sytuację
członków zarządu osoby prawnej mającej siedzibęw RP, nie czyniąc w tym zakresie
rozróżnienia ze względu na posiadane obywatelstwo, czy teżmiejsce zamieszkania. Rację
więc należy przyznaćZamawiającemu, który uznał, dając właściwie prymat wykładni
gramatycznej, iżzaświadczenie o niekaralności wystawione dla p. Heinricha Hermanna L.
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie należy do katalogu dokumentów, o
których mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 przedmiotowego rozporządzenia. Zaś, przepis § 2 ust. 1 pkt
2 powołanego rozporządzenia nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż
wspomniany wykonawca nie ma siedziby poza terytorium RP.
Odwołujący sięw niniejszej sprawie nie zastosował siędo przepisów przedmiotowego
rozporządzenia, ale przede wszystkim, do odpowiadających im postanowieńSIWZ. W pkt IV
ppkt 8 Zamawiający wyraźnie określił, jaki dokument w zakresie potwierdzenia niekaralności,
należy przedstawić. Co więcej, poczynił uwagę, iżregulacja ta nie dotyczy jedynie
podmiotów mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP. Odwołujący się
do powyższego sięnie zastosował, nie uzupełnił równieżna wezwanie Zamawiającego
spornego dokumentu, w związku z powyższym poniósł konsekwencjęw postaci wykluczenia
go z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżbłędne
wskazanie podstawy prawnej wykluczenia powoduje nieważnośćczynności wykluczenia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, powyższe nie powoduje,że czynnośćprawna jest
sprzeczna z ustawąalbo ma na celu obejście ustawy, a tylko ze wskazanymi
okolicznościami przepis art. 58 § 1 k.c. wiąże sankcjęnieważności. Niezależnie od
powyższego, Odwołujący sięwskazanąpodstawęprawnąpowinien odczytywaćjako omyłkę
pisarskąZamawiającego, biorąc pod uwagęuzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu
oraz treśćwezwania z dnia 26 sierpnia 2009 r. W przedmiotowym piśmie Zamawiający
wyraźnie wskazał,że w przypadku, gdy dokumenty nie zostanąuzupełnione we wskazanym
terminie, uzupełnione dokumenty będąniewłaściwe lub nie będąpotwierdzały spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert, wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania, na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w aspekcie formy
wezwania wprowadzającej Odwołującego sięw błąd, Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut
bez rozpoznania. Przedmiotowy zarzut został podniesiony z uchybieniem terminów
określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Termin do wniesienia protestu wobec czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów rozpoczął bieg z dniem 26 sierpnia 2009 r. i upływał
w dniu 5 września 2009 r.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci kosztów noclegu, w kwocie
470,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego w przedmiocie przyznania kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i kosztów dojazdu, z uwagi na nie
przedstawienie do akt sprawy rachunków w tym zakresie, które stanowiąpodstawę
przyznania przedmiotowych kosztów, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b powołanego wyżej
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
