rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-29
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1792/09
KIO/UZP 1792/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska, Przedsiębiorstwo
Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miejski w Bielsku-Białej, 43-300 Bielsko-
Biała, pl. Ratuszowy 1 protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 34-300 śywiec, ul. Ks. St. Słonki 24 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska, Przedsiębiorstwo
Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miejski w Bielsku-Białej, 43-300 Bielsko-
Biała, pl. Ratuszowy 1 protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 34-300 śywiec, ul. Ks. St. Słonki 24 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Konsorcjum:
DEEL
Dorota
Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała, ul.
Partyzantów 44
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Partyzantów 44,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 856 zł 80 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt sześć
złotych
osiemdziesiąt
groszy)
przez
Konsorcjum:
DEEL
Dorota
Dobrzańska, Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300
Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 na rzecz Urząd Miejski w Bielsku-Białej,
43-300 Bielsko-Biała, pl. Ratuszowy 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie Izby,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
DEEL
Dorota
Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Partyzantów 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bielsko-Biała, 43-300 Bielsko-Biała, Pl. Ratuszowy 1 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęsali gimnastycznej.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawąPap.
W dniu12 listopada wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
DEEL Dorota Dobrzyńska, Przedsiębiorstwo Budowlane CygońPiotr Cygoń, 43-300 Bielsko-
Biała, ul. Partyzantów 44 złożyli protest wobec czynności i zaniechańzamawiającego
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez odrzucenie oferty protestującego jako
niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo, iżniezgodności te
sąomyłkami podlegającymi poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp;
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na niezgodności oferty protestującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
W związku z podniesionymi zarzutami, protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3)
dokonanie poprawienia omyłek w ofercie protestującego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp;
4)
dokonanie powtórnej oceny ofert.
Protestujący podkreślił, iżzamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty
protestującego, jakie materiały powinny byćzaoferowane zgodnie z treściąSIWZ:
1. W poz 5.2 Kosztorysu ofertowego robót konstrukcyjnych przyjęto drewno klejone GL28H
zamiast drewna klejonego GL30 zgodnie z Odpowiedziami na zapytania z dnia 07.10.09
(zamieszczone na stronie WWW.um.bielsko.pl/bip w dniu 08.10/09) - pkt Ad.18.
2. W Kosztorysie ofertowym inst. sanitarnych:
2.1.
W poz.115 przyjęto centralęFENIX G-2 z pełna automatykąsterowania zamiast
centrali FENIX D-5 z pełnąautomatykąsterowania i falownikiem wymiennikiem ciepła
SUPERBLOC V=15100 m3/h zgodnie ze Zmianątreści Siwz zamieszczonąw dniu 13
10.2009 -pkt.1 ppkt.1.
2.2.
W poz.138 przyjęto: przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ S (SPIRO)
o obw. do 630 mm zamiast przewodów typu WFR fi 800 zgodnie ze Zmianątreści Siwz
zamieszczonąw dniu 13.10.2009 - pkt.I ppkt.1.
2.3.
W poz.139 przyjęto: przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ S (SPIRO)
o obw. do 630 mm zamiast przewodów typu WFR fi 630 zgodnie ze Zmianątreści Siwz
zamieszczonąw dniu 13.10.2009 - pkt.I ppkt.1.
2.4.
W poz. 237b przyjęto: reduktor ciśnienia typ D06F Dn 32 mm zamiast reduktora
ciśnienia typ 315 SYR Dn 40 mm + man. do 10 bar zgodnie z Odpowiedziami na zapytania
zamieszczonymi w dniu 13 10.09 - pkt. Ad. 32 oraz z zgodnie z Odpowiedziami na zapytania
zamieszczonymi w dniu 14.10.09 - pkt. Ad.2.
2.5.
W poz. 290 przyjęto: separator MAKO-B-20 zintegrowany z osadnikiem i by-pasem
firmy NAVO-TECH przepływ, nomin. 20 l/s, max. 100 l/s V=2100l zamiast separatora MAK--
8/40-1,6 (przepływ, nomin. 8 l/s, max. 40 l/s) zintegrowany z osadnikiem i by-pasem firmy
NAVO-TECH zgodnie ze Zmianątreści Siwz zamieszczonąw dniu 13.10.2009 pkt. I
ppkt. 1.
Protestujący podniósł,że w przekazanej wykonawcom dokumentacji technicznej
(zmienianej następnie w wyniku udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców)
zamawiający wyraźnie wskazał, jakie materiały mająbyćużyte do wykonania
przedmiotowego zamówienia. Nie może byćzatem wątpliwości,że w przypadku omyłkowego
zaoferowania przez protestującego materiałów innych niżwymagane zamawiający powinien
poprawićistniejące w ofercie protestującego omyłki i przyjąć,że określone w ofercie
protestującego materiały należy zamienićna materiały wymagane zgodnie z treściąSIWZ.
Intencjąprotestującego było złożenie oferty w pełni zgodnej z treściąspecyfikacji - w tym
także w zakresie rodzaju wszystkich materiałów wymaganych przez zamawiającego do
wykonania zamówienia. Omyłka w opisie sześciu pozycji kosztorysowych nie była wynikiemświadomego działania protestującego, lecz dużego pośpiechu przy uwzględnianiu kolejnych
zmian specyfikacji, wprowadzanych przez zamawiającego tużprzed upływem terminu
składania ofert. Należy bowiem podkreślić,że zamawiający na przestrzeni kilkunastu dni
siedmiokrotnie udzielał odpowiedzi na zapytania, czterokrotnie przedłużając końcowy termin
składania ofert. Ostatnie zmiany treści specyfikacji zostały wykonawcom przekazane na dwa
dni przed upływem terminu składania ofert (14 października 2009 r.), a praktycznie na jeden
dzieńprzed tym terminem, biorąc pod uwagę,że termin składania ofert upływał 16
października 2009 r. o godz. 10.00, a oferty należało złożyćw formie pisemnej w siedzibie
zamawiającego, co oznaczało koniecznośćich wcześniejszego przygotowania, podpisania i
przewiezienia przed wyznaczonym terminem do siedziby zamawiającego.
Odnosząc siędo drugiego z określonych warunków uznania niezgodności treści
oferty za omyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, protestujący pokreślił,że omyłki w
jego ofercie mającharakter nieistotny. Ofertęprotestującego odrzucono powołując sięna
niezgodnośćzaledwie 6 spośród ok. 900 pozycji kosztorysowych ze zmienionymi
postanowieniami specyfikacji, co stanowi około 0,6 % wszystkich pozycji kosztorysowych w
ofercie protestującego. W konsekwencji należy przyjąć,że poprawienie omyłek nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Pismem dnia 23 listopada 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że popełnione omyłki sąistotne dla zamówienia, a ich poprawienie wymagałoby
negocjacji między zamawiającym a wykonawcąw sprawie ceny, co według art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Ponadto poprawienie omyłek spowodowałoby istotną
zmianęw treści oferty. Różnice polegająna zastosowaniu innych materiałów i urządzeńi
wskazująna złożenie oferty o treści odmiennej od obowiązującej w dacie składania ofert
treści Siwz. Powstałej rozbieżności nie można przypisaćcharakteru omyłki, ponieważnie
każda niezgodnośćtreści oferty z treściąSiwz może byćuznana za efekt omyłki. W
przedmiotowej sprawie protestujący, nie zachowując należytej staranności w profesjonalnym
obrocie, zaniechał uwzględnienia zmian Siwz przy składaniu oferty. Zaoferowanie innych
materiałów i urządzeńniżwymagane przez zamawiającego, stanowi niezgodnośćtreści
oferty w stosunku do wymagańSiwz. Doprowadzenie treści oferty do zgodności z treścią
Siwz wymaga poprawienia zarówno nazwy i charakterystyki urządzeńi materiałów, jak i
podania właściwej, oferowanej przez protestującego ceny tych urządzeńi materiałów.
Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust, 2 pkt
3 ustawy Pzp. Powyższąargumentacjępotwierdza dodatkowo fakt,że w przedmiotowym
postępowaniu cena ofertowa jest cenąkosztorysowąi ma zawieraćwszystkie przewidziane
koszty wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów i zasad wyceny. Tym samym,
wobec braku podstaw zastosowania art, 87 ust, 2 pkt 3 Pzp, oferta została zasadnie
odrzucona na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 27 listopada 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: DEEL Dorota Dobrzyńska, Przedsiębiorstwo Budowlane CygońPiotr Cygoń,
43-300 Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 w placówce pocztowej operatora publicznego
złożyli odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W
proteście podtrzymali zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego sięuniemożliwia mu
bowiem ewentualne uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Bezspornym w przedmiotowym postępowaniu jest fakt,że odwołujący sięw sześciu
pozycjach kosztorysu zaoferował urządzenia, które były ujęte w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nie te, których zamawiający wymagał w wyniku
modyfikacji SIWZ. Urządzenia zaoferowane przez odwołującego sięodznaczały sięinnymi
parametrami i cechami technicznymi niżte, których oczekiwał zamawiający. Faktowi temu
odwołujący nie zaprzeczył podnosząc, iżomyłkowo nie uwzględnił w swej ofercie zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem zmiany te wprowadzane były przez
zamawiającego w sposób szybki, uniemożliwiający uwzględnienie wszystkich dokonywanych
modyfikacji.
W ocenie Izby zaistniałe omyłki nie sąomyłkami, które mogąbyćpoprawione przez
zamawiającego w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sąto co prawda
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
jednakże ich poprawienie spowodowałoby istotnązmianęw treści oferty. Podkreślićnależy,
iżurządzenia zaoferowane przez odwołującego sięstanowiły elementy składające sięna
przedmiot zamówienia, tj. stanowiły o tym, w jaki sposób wykonawca miałby wykonać
zobowiązanie.
Zdaniem Izby wskazanie urządzeń, jakie wykonawca obowiązuje sięzastosowaćprzy
wykonywaniu zamówienia ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący
zobowiązanie wykonawcy. W tej sytuacji wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części
oferty zawsze będzie powodowało istotnązmianęjej treści, a to ze względu na to,że zmiany
dotyczyćbędąessentialia negotii oferty. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iżzmiany te
dotyczątylko sześciu elementów kosztorysu. Tym samym, wobec braku możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Argumentacja odwołującego,że popełnione przez niego omyłki spowodowane były
ilościąi szybkościąwprowadzanych modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w uzasadnionych przypadkach z zachowaniem procedur
przewidzianych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy Pzp. Jeżeli odwołujący siękwestionował
zasadnośćlub sposób wprowadzania takowych zmian uprawniony był do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na te czynności zamawiającego. W niniejszym postępowaniuśrodki takie nie zostały wniesione.
Wobec nie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego przy
wprowadzaniu zmian do SIWZ stwierdzićnależy, iżwykonawcy winni byli zapoznawaćsięz
tymi zmianami i uwzględniaćje w składanych ofertach. Zaniechania odwołującego sięw tym
zakresie skutkująnegatywnie wyłącznie dla niego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. a, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Konsorcjum:
DEEL
Dorota
Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała, ul.
Partyzantów 44
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: DEEL Dorota Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Partyzantów 44,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 856 zł 80 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt sześć
złotych
osiemdziesiąt
groszy)
przez
Konsorcjum:
DEEL
Dorota
Dobrzańska, Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300
Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 na rzecz Urząd Miejski w Bielsku-Białej,
43-300 Bielsko-Biała, pl. Ratuszowy 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie Izby,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
DEEL
Dorota
Dobrzańska,
Przedsiębiorstwo Budowlane Cygoń, Piotr Cygoń, 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Partyzantów 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bielsko-Biała, 43-300 Bielsko-Biała, Pl. Ratuszowy 1 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęsali gimnastycznej.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawąPap.
W dniu12 listopada wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
DEEL Dorota Dobrzyńska, Przedsiębiorstwo Budowlane CygońPiotr Cygoń, 43-300 Bielsko-
Biała, ul. Partyzantów 44 złożyli protest wobec czynności i zaniechańzamawiającego
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez odrzucenie oferty protestującego jako
niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo, iżniezgodności te
sąomyłkami podlegającymi poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp;
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na niezgodności oferty protestującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
W związku z podniesionymi zarzutami, protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3)
dokonanie poprawienia omyłek w ofercie protestującego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp;
4)
dokonanie powtórnej oceny ofert.
Protestujący podkreślił, iżzamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty
protestującego, jakie materiały powinny byćzaoferowane zgodnie z treściąSIWZ:
1. W poz 5.2 Kosztorysu ofertowego robót konstrukcyjnych przyjęto drewno klejone GL28H
zamiast drewna klejonego GL30 zgodnie z Odpowiedziami na zapytania z dnia 07.10.09
(zamieszczone na stronie WWW.um.bielsko.pl/bip w dniu 08.10/09) - pkt Ad.18.
2. W Kosztorysie ofertowym inst. sanitarnych:
2.1.
W poz.115 przyjęto centralęFENIX G-2 z pełna automatykąsterowania zamiast
centrali FENIX D-5 z pełnąautomatykąsterowania i falownikiem wymiennikiem ciepła
SUPERBLOC V=15100 m3/h zgodnie ze Zmianątreści Siwz zamieszczonąw dniu 13
10.2009 -pkt.1 ppkt.1.
2.2.
W poz.138 przyjęto: przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ S (SPIRO)
o obw. do 630 mm zamiast przewodów typu WFR fi 800 zgodnie ze Zmianątreści Siwz
zamieszczonąw dniu 13.10.2009 - pkt.I ppkt.1.
2.3.
W poz.139 przyjęto: przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ S (SPIRO)
o obw. do 630 mm zamiast przewodów typu WFR fi 630 zgodnie ze Zmianątreści Siwz
zamieszczonąw dniu 13.10.2009 - pkt.I ppkt.1.
2.4.
W poz. 237b przyjęto: reduktor ciśnienia typ D06F Dn 32 mm zamiast reduktora
ciśnienia typ 315 SYR Dn 40 mm + man. do 10 bar zgodnie z Odpowiedziami na zapytania
zamieszczonymi w dniu 13 10.09 - pkt. Ad. 32 oraz z zgodnie z Odpowiedziami na zapytania
zamieszczonymi w dniu 14.10.09 - pkt. Ad.2.
2.5.
W poz. 290 przyjęto: separator MAKO-B-20 zintegrowany z osadnikiem i by-pasem
firmy NAVO-TECH przepływ, nomin. 20 l/s, max. 100 l/s V=2100l zamiast separatora MAK--
8/40-1,6 (przepływ, nomin. 8 l/s, max. 40 l/s) zintegrowany z osadnikiem i by-pasem firmy
NAVO-TECH zgodnie ze Zmianątreści Siwz zamieszczonąw dniu 13.10.2009 pkt. I
ppkt. 1.
Protestujący podniósł,że w przekazanej wykonawcom dokumentacji technicznej
(zmienianej następnie w wyniku udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców)
zamawiający wyraźnie wskazał, jakie materiały mająbyćużyte do wykonania
przedmiotowego zamówienia. Nie może byćzatem wątpliwości,że w przypadku omyłkowego
zaoferowania przez protestującego materiałów innych niżwymagane zamawiający powinien
poprawićistniejące w ofercie protestującego omyłki i przyjąć,że określone w ofercie
protestującego materiały należy zamienićna materiały wymagane zgodnie z treściąSIWZ.
Intencjąprotestującego było złożenie oferty w pełni zgodnej z treściąspecyfikacji - w tym
także w zakresie rodzaju wszystkich materiałów wymaganych przez zamawiającego do
wykonania zamówienia. Omyłka w opisie sześciu pozycji kosztorysowych nie była wynikiemświadomego działania protestującego, lecz dużego pośpiechu przy uwzględnianiu kolejnych
zmian specyfikacji, wprowadzanych przez zamawiającego tużprzed upływem terminu
składania ofert. Należy bowiem podkreślić,że zamawiający na przestrzeni kilkunastu dni
siedmiokrotnie udzielał odpowiedzi na zapytania, czterokrotnie przedłużając końcowy termin
składania ofert. Ostatnie zmiany treści specyfikacji zostały wykonawcom przekazane na dwa
dni przed upływem terminu składania ofert (14 października 2009 r.), a praktycznie na jeden
dzieńprzed tym terminem, biorąc pod uwagę,że termin składania ofert upływał 16
października 2009 r. o godz. 10.00, a oferty należało złożyćw formie pisemnej w siedzibie
zamawiającego, co oznaczało koniecznośćich wcześniejszego przygotowania, podpisania i
przewiezienia przed wyznaczonym terminem do siedziby zamawiającego.
Odnosząc siędo drugiego z określonych warunków uznania niezgodności treści
oferty za omyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, protestujący pokreślił,że omyłki w
jego ofercie mającharakter nieistotny. Ofertęprotestującego odrzucono powołując sięna
niezgodnośćzaledwie 6 spośród ok. 900 pozycji kosztorysowych ze zmienionymi
postanowieniami specyfikacji, co stanowi około 0,6 % wszystkich pozycji kosztorysowych w
ofercie protestującego. W konsekwencji należy przyjąć,że poprawienie omyłek nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Pismem dnia 23 listopada 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że popełnione omyłki sąistotne dla zamówienia, a ich poprawienie wymagałoby
negocjacji między zamawiającym a wykonawcąw sprawie ceny, co według art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Ponadto poprawienie omyłek spowodowałoby istotną
zmianęw treści oferty. Różnice polegająna zastosowaniu innych materiałów i urządzeńi
wskazująna złożenie oferty o treści odmiennej od obowiązującej w dacie składania ofert
treści Siwz. Powstałej rozbieżności nie można przypisaćcharakteru omyłki, ponieważnie
każda niezgodnośćtreści oferty z treściąSiwz może byćuznana za efekt omyłki. W
przedmiotowej sprawie protestujący, nie zachowując należytej staranności w profesjonalnym
obrocie, zaniechał uwzględnienia zmian Siwz przy składaniu oferty. Zaoferowanie innych
materiałów i urządzeńniżwymagane przez zamawiającego, stanowi niezgodnośćtreści
oferty w stosunku do wymagańSiwz. Doprowadzenie treści oferty do zgodności z treścią
Siwz wymaga poprawienia zarówno nazwy i charakterystyki urządzeńi materiałów, jak i
podania właściwej, oferowanej przez protestującego ceny tych urządzeńi materiałów.
Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycjęprzepisu art. 87 ust, 2 pkt
3 ustawy Pzp. Powyższąargumentacjępotwierdza dodatkowo fakt,że w przedmiotowym
postępowaniu cena ofertowa jest cenąkosztorysowąi ma zawieraćwszystkie przewidziane
koszty wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów i zasad wyceny. Tym samym,
wobec braku podstaw zastosowania art, 87 ust, 2 pkt 3 Pzp, oferta została zasadnie
odrzucona na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 27 listopada 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: DEEL Dorota Dobrzyńska, Przedsiębiorstwo Budowlane CygońPiotr Cygoń,
43-300 Bielsko-Biała, ul. Partyzantów 44 w placówce pocztowej operatora publicznego
złożyli odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W
proteście podtrzymali zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego sięuniemożliwia mu
bowiem ewentualne uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Bezspornym w przedmiotowym postępowaniu jest fakt,że odwołujący sięw sześciu
pozycjach kosztorysu zaoferował urządzenia, które były ujęte w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nie te, których zamawiający wymagał w wyniku
modyfikacji SIWZ. Urządzenia zaoferowane przez odwołującego sięodznaczały sięinnymi
parametrami i cechami technicznymi niżte, których oczekiwał zamawiający. Faktowi temu
odwołujący nie zaprzeczył podnosząc, iżomyłkowo nie uwzględnił w swej ofercie zmian
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem zmiany te wprowadzane były przez
zamawiającego w sposób szybki, uniemożliwiający uwzględnienie wszystkich dokonywanych
modyfikacji.
W ocenie Izby zaistniałe omyłki nie sąomyłkami, które mogąbyćpoprawione przez
zamawiającego w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sąto co prawda
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
jednakże ich poprawienie spowodowałoby istotnązmianęw treści oferty. Podkreślićnależy,
iżurządzenia zaoferowane przez odwołującego sięstanowiły elementy składające sięna
przedmiot zamówienia, tj. stanowiły o tym, w jaki sposób wykonawca miałby wykonać
zobowiązanie.
Zdaniem Izby wskazanie urządzeń, jakie wykonawca obowiązuje sięzastosowaćprzy
wykonywaniu zamówienia ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący
zobowiązanie wykonawcy. W tej sytuacji wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części
oferty zawsze będzie powodowało istotnązmianęjej treści, a to ze względu na to,że zmiany
dotyczyćbędąessentialia negotii oferty. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iżzmiany te
dotyczątylko sześciu elementów kosztorysu. Tym samym, wobec braku możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Argumentacja odwołującego,że popełnione przez niego omyłki spowodowane były
ilościąi szybkościąwprowadzanych modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w uzasadnionych przypadkach z zachowaniem procedur
przewidzianych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy Pzp. Jeżeli odwołujący siękwestionował
zasadnośćlub sposób wprowadzania takowych zmian uprawniony był do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na te czynności zamawiającego. W niniejszym postępowaniuśrodki takie nie zostały wniesione.
Wobec nie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego przy
wprowadzaniu zmian do SIWZ stwierdzićnależy, iżwykonawcy winni byli zapoznawaćsięz
tymi zmianami i uwzględniaćje w składanych ofertach. Zaniechania odwołującego sięw tym
zakresie skutkująnegatywnie wyłącznie dla niego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. a, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
