rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-29
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1830/09
KIO/UZP 1830/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Andrzej Niwicki, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Andrzej Niwicki, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Międzygminną Spółkę Wodno – Kanalizacyjna SUPLAZ Sp. z o.o., ul. Pocztowa 7a,
59-975 Sulików protestu z dnia 16 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Safege S.A., 15-27 Rue du Port, Parc de I`lle, 92000 Nanterre,
Francja, adres do korespondencji: Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przy udziale wykonawcy Ekocentrum Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Międzygminną Spółkę Wodno – Kanalizacyjna SUPLAZ Sp. z o.o., ul. Pocztowa 7a,
59-975 Sulików protestu z dnia 16 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Safege S.A., 15-27 Rue du Port, Parc de I`lle, 92000 Nanterre,
Francja, adres do korespondencji: Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przy udziale wykonawcy Ekocentrum Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław;
2) dokonaćwpłaty kwoty 1 339 653 zł 53 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzydzieści
dziewięćzłotych pięćdziesiąt trzy grosze groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum
w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Janusz Rybka, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro
Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego
13, 51-122 Wrocławna rzecz Międzygminną Spółkę Wodno – Kanalizacyjna
SUPLAZ Sp. z o.o., ul. Pocztowa 7a, 59-975 Sulików stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu, parkingu
i diety;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Biuro
Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibądla Lidera Konsorcjum we Wrocławiu, zwani dalej
„Odwołującym”, złożyli protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji Projektu: „Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej gmin leżących w zlewni rzeki Czerwona Woda””, prowadzonym
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Międzygminną
SpółkęWodno – Kanalizacyjna SUPLAZ Sp. z o.o., z siedzibąw Sulikowie
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 września 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 177-255140).
Zamawiający w dniu 10 listopada 2009 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w niniejszym postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Safege S.A. z siedzibąw
Nanterre we Francji. W informacji tej jednocześnie powiadomił wykonawców o ilości punktów
przyznanych pozostałym ofertom złożonym w postępowaniu, tj.:
-
ofercie Odwołującego 96,02 pkt (cena ofertowa brutto: 670 878,00 zł);
-
ofercie EKOCENTRUM Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu 83,41
pkt (cena brutto oferty: 772 260,00).
Uwzględniając powyższe Odwołujący pismem z dnia 16 listopada 2009 r. złożonym
do Zamawiającego w dniu 17 listopada 2009 r. wniósł protest wobec:
-
zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności wynikających
z ustawy Pzp, w tym w szczególności właściwego zbadania treści,
załączników i formy ofert złożonych w postępowaniu i wykluczenia
wykonawcy Safege S.A. oraz odrzucenia złożonej przez tego
wykonawcęoferty oraz
-
niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podnosząc wskazane zarzuty wskazał teżna naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Safege S.A. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji nieuzasadniony wybór jego oferty jako najkorzystniejszej
pomimo faktu,że oferta przez niego złożona nie spełnia wymogów
postępowania, w tym w szczególności nie zawiera niezbędnych
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz brak jest w niej
dokumentu wskazującego na sposób reprezentacji tego wykonawcy
skutkujący nieważnościąudzielonego przez niego pełnomocnictwa
do złożenia oferty w imieniu Safege S.A.
2)
§
2 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej: „rozporządzeniem” poprzez
zaniechanie wykluczenia Safege S.A. z postępowania i odrzucenia jego
oferty pomimo faktu,że złożona przez niego dokumentacja na okoliczność
zalegania z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo,że uzyskania przewidzianego prawem
zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu:
a) jest co najmniej wydana dużo wcześniej niżwymagane co najwyżej
3 miesięczne zaświadczenie odpowiednich władz, a ponadto
b) niewłaściwe uznanie, iżw kraju siedzibie wykonawcy Safege S.A. we
Francji nie wydaje siędokumentów, o których mowa w
§
2 ust. 1
rozporządzenia pomimo faktu, iżzgromadzona w niniejszym postępowaniu
przetargowym dokumentacja wyraźnie wskazuje,że takie zaświadczenia są
wydawane,
c) niewłaściwe uznanie, iżoświadczenie złożone przez tego wykonawcę
spełnia wymogi określone w
§
2 ust. 3 rozporządzenia, pomimo faktu, iżnie
zostało złożone w wymaganej formie aktu notarialnego, lecz jedynie
w formie oświadczenia w formie pisemnej z podpisem notarialnie
poświadczonym.
Wskazując na powyższe Odwołujący w proteście wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) wykluczenie wykonawcy Safege S.A. z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty;
3) ponowne dokonanie czynności oceny złożonych ofert, w tym oferty
Odwołującego;
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że Safege S.A. złożył w
postępowaniu zaświadczenie z przełomu stycznia i lutego 2009 r. dokumentujące ponoć–
jak wskazał – brak zaległości publicznoprawnych na dzień31 grudnia 2008 r. W
uzasadnieniu pełnomocnik wykonawcy Safege S.A. wskazała,że w kraju siedziby tego
wykonawcy, tj. we Francji, wydawane sązaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu ww.
należności publicznoprawnych, niemniej jednak wydawane sąjedynie w pierwszym kwartale
danego roku i dokumentująstan na dzień31 grudnia roku poprzedniego, a ponadto w tej
postaci posiadająważnośćprzez cały rok. Oświadczenie – w ocenie Odwołującego –
sugeruje,że nie sąwydawane inne zaświadczenia na ww. okoliczność. Powyższe jednak - w
ocenie Odwołującego – pozostaje w sprzeczności z dokumentacjązebranąw
przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Na str. 89 oferty Safege S.A. przedstawione
całoroczne zaświadczenia zastępująjedynie zaświadczenia o niezaleganiu z płatnościami
podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, które oferenci ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego lub o koncesjęna zarządzanie usługami powszechnie dostępnymi
musząprzedkładaćodnośnym władzom, a więc sąich zamiennikiem z użytego stwierdzenia
– zdaniem Odwołującego – wyraźnie wynika,że istnieje możliwośćuzyskania innych
zaświadczeńpoza przedstawionymi przez Safege S.A.
Odwołujący podkreślił też,że nawet gdyby przyjąć,że oświadczenie pełnomocnika
Safege S.A. jest zgodne ze stanem prawnym kraju jego siedziby (Francja) to i tak samo
oświadczenie zainteresowanej strony nie może skutkowaćw zaniechaniu sprawdzenia
słuszności oświadczenia tego wykonawcy przez Zamawiającego, który winien sprawdzić,
czy w danym kraju wydawane sąwymagane zaświadczenia, czego w przedmiotowym
postępowaniu zaniechał. Powołał sięw tym zakresie na orzeczenie Zespołu Arbitrów.
Tym samym Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał ww działańwymaganych
prawem.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał równieżna inne okoliczności. Mianowicie,
gdyby przyjąćzałożenie,że nie wystawia sięinnych bieżących zaświadczeńprzez
odpowiednie władze, to wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne dokumenty
zostałyściśle określone w ustawie Pzp i rozporządzeniu oraz dokumentacji przetargowej
niniejszego postępowania. Jednym z warunków ubiegania sięo to zamówienie jest brak
należności publicznoprawnych oferenta. Woląustawodawcy było, iżjedynym dokumentem,
na podstawie którego należy oceniaćspełnianie tej przesłanki w przypadku wykonawców
zagranicznych, jest zaświadczenie właściwego organu wydane nie wcześniej niż3 miesiące
przed terminem składania ofert. Oczywistym tymczasem - w ocenie Odwołującego - jest,że
wykonawca Safege S.A. nie złożył takiego dokumentu. Według niego, nawet gdyby przyjąć,że przedłożone zaświadczenie z przełomu styczeń/ luty 2009 r. zachowuje moc na cały rok,
to i tak wświetle ww.ścisłego wymogu ustawodawcy jest on wydany zbyt wcześnie, by
stanowićpodstawędo uznania oferty Safege S.A. za spełniająca wskazane wymogi.
Zdaniem Odwołującego dopiero i jedynie w przypadku niewydawania takich zaświadczeń,
istnieje możliwośćzłożenia odpowiedniego oświadczenia oferenta wściśle określonej formie
pozostawionej do wyboru oferentowi: przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania. Załączone do oferty zaświadczenie Pana Benoît C. o braku możliwości
uzyskania ww. zaświadczeńzostało złożone w formie pisemnej, a jedynie z podpisem
notarialnie poświadczonym, co nie jest, zdaniem Odwołującego wystarczające.
Oświadczenie to zostało złożone w niewłaściwej formie, bowiem nie dochowano formy
oświadczenia w formie aktu notarialnego, a zastąpiono jąformąpisemnąz podpisem
notarialnie poświadczonym, co nakazuje wykluczyćwykonawcęSafege S.A.
z postępowania. Odwołujący powołał sięw tym zakresie na orzeczenia ZA i KIO.
Odwołujący powołał sięrównieżna przepisy ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie (art. 104
§
3 i 4), wskazując na koniecznośćspisywania protokołu w celu
stwierdzenia przebiegu pewnych czynności i zdarzeńwywołujących skutki prawne,
a w szczególności dotyczące stawiennictwa stron i złożonych przez nie oświadczeń, które to
protokoły, musząmiećformęaktu notarialnego, a więc forma pisemna jedynie
z poświadczeniem podpisu nie może powodowaćuznania oferty Safege S.A. jako złożonej
zgodnie z wymogami postępowania przetargowego.
Odwołujący podniósł równieżokoliczność, iżw ofercie Safege S.A. brak jest
dokumentów wskazujących na sposób reprezentacji tego wykonawcy. Do oferty załączono
bowiem odpis – najprawdopodobniej – z francuskiego odpowiednika polskiego KRS Safege
S.A., który jedynie wskazuje na kadrę– liczną– zarządzająca tego wykonawcy, a załączony
statut Safege S.A. równieżnie wskazuje na sposób jego reprezentacji. Podkreślił w formie
przypuszczenia,że nie z sposób wykluczyć,że dokumenty złożone w ofercie, w tym
pełnomocnictwo oraz sama oferta, mogąbyćpozbawione waloru oferty oraz innych skutków
prawnych z nich wynikających. Wskazał tutaj na okolicznośćwieloosobowego zarządu
w firmie Safege S.A., co przełożył na art. 373
§
1 polskiego Kodeksu spółek handlowych
wzorowanego na przykładach francuskich, zgodnie z którym to przepisem w spółce akcyjnej
o wieloosobowym zarządzie uprawnionych do składania oświadczeńwoli jest co najmniej
dwóch członków zarządu działających łącznie lub jeden członek zarządu działający łącznie
z prokurentem. Zgodnie zatem z prawem polskim oferta złożona przez Safege S.A. nie
może byćuznana za skutecznie złożoną, gdyżnie wykazano wżaden sposób zasadności
reprezentacji tego wykonawcy i umocowania jedynie jednego członka zarządu do udzielenia
pełnomocnictwa.
Biorąc powyższe pod uwagę– zdaniem Odwołującego – Zamawiający zaniechał
zbadania tych okoliczności. Powołał sięw tym zakresie na orzeczenie KIO.
O złożonym proteście, przekazując jednocześnie jego kopię, Zamawiający poinformował
pozostałych dwóch wykonawców pismem z dnia 17 listopada 2009 r., doręczonym
wykonawcom tym w tej samej dacie.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego swoje
przystąpienia złożyły:
-
w dniu 20 listopada 2009 r. Safege S.A. wskazując na niezasadnośćzarzutów
zawartych w proteście;
-
w dniu 18 listopada 2009 r. EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej: „EKOCENTRUM”), wskazując na zasadność
złożonego protestu.
Zamawiający protestu w ustawowym terminie nie rozstrzygnął.
Odwołujący w dniu 7 grudnia 2009 r. poprzez nadanie przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
przekazując jego kopięw tym samym dniu Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte w proteście. Uzupełnił
swoje stanowisko o dodatkowe wskazanie na naruszenie art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., przywołując równieżtreśćtego
przepisu w związku z przepisami art. 85, 97, 104
§
3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie.
Odwołujący złożył równieżwniosek o zwrócenie sięprzez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych lub skład Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznający przedmiotowąsprawę
do Ambasady Francji w Polsce z wnioskiem o przesłanie zaświadczenia w sprawie
interpretacji prawa francuskiego w zakresie: czy we Francji spółka akcyjna (prawa
francuskiego) może uzyskaćzaświadczenie o niezaleganiu z płatnościąpodatków oraz
składek na ubezpieczenia społeczne w każdym czasie, czy tylko raz do roku
(z podkreśleniem, iżnie chodzi o zaświadczenie wydawane na potrzeby prowadzonych we
Francji zamówieńpublicznych). Następnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie otrzymanego
zaświadczenia na okoliczność: zaświadczeńwydawanych w przedmiotowych zakresie we
Francji, nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia wykonawcy Safege S.A. z udziału
w postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcy
oferty, jak równieżniewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienia złożyły:
-
Safege S.A., pismem z dnia 26 stycznia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
tym
samym
dniu
drogą
faksową,
wskazując
na Zamawiającego jako stronę, po której zgłasza przystąpienie;
-
EKOCENTRUM, pismem z dnia 14 grudnia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych faksem w dniu 15 grudnia 2009 r., zaśna piśmie w dniu
21 grudnia 2009 r., wskazując na Odwołującego jako stronę, po której zgłasza
przystąpienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniach do protestu, odwołaniu oraz w przystąpieniach do odwołania,
jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie uwzględniono w tym zakresie wniosku
Zamawiającego oraz popierającego go Przystępującego w związku z wykazywanym
upływem terminu ważności wadium w ofercie Odwołującego z dniem 31 grudnia 2009 r.
Okolicznośćinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, a więc weryfikowania
potencjalnych
możliwości
uzyskania
zamówienia
przez
wykonawcę
w
sytuacji
kwestionowania przez niego określonych naruszeńprzez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podlega badaniu na dzieńskładaniaśrodka ochrony
prawnej, tj. w tym przypadku na dzieńskładania protestu i odwołania. Odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych zostało złożone w dniu 7 grudnia 2009 r., zaśwykazywany
upływ terminu ważności wadium nastąpił po tej dacie, tj. 31 grudnia 2009 r. Stąd teżIzba
uznała,że Odwołujący na dzieńzłożenia protestu, jak i odwołania miał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła równieżkrąg uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zaliczając tu: Odwołującego, Zamawiającego - jako strony tego postępowania oraz
Przystępujących – Safege S.A., zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
i EKOCENTRUM, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego - jako faktycznych
uczestników tego postępowania. Co do zgłoszenia przystąpienia przez Safege S.A. Izba
uznała,że zgodnie z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ten skutecznie przekazał kopię
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Odwołującemu, co kwestionował
pełnomocnik Odwołującego podczas rozprawy - poprzez przesłanie jej na nr faksu lidera
Konsorcjum Odwołującego; nr ten wskazywany był bowiem w treści odwołania.
Biorąc pod uwagęzakres zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
ustalił następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1)
do oferty wykonawcy Safege S.A. załączono pełnomocnictwo dla Pana
Mieczysława I. i Pani Kamili K. do reprezentowania przez każdąz tych osób
Safege S.A. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez Pana Benoît C.
Dyrektora Generalnego Safege S.A. (jedna str. oferty bez numeracji)
2)
na str. 72 – 82 oferty Safege S.A. przedłożono w oryginalnej wersji językowej
wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski wyciąg Kbis z wpisu
do rejestru handlowego i spółek z dnia 8 czerwca 2009 r. o nr ewidencyjnym
1980 B 00244, w którym Pan Benoît Clocheret został wpisany jako Dyrektor
Generalny Safege S.A.
3)
na str. 84- 99 oferty Safege S.A. zamieszczono:
a) oświadczenie pełnomocnika Safege S.A. Nota Informacyjna z dnia
26 października 2009 r., w którym zawarto informację, iżwe Francji
administracja podatkowa oraz instytucje właściwe do poboru opłat i składek
na ubezpieczenia społeczne upoważnione sądo wydawania zaświadczeń
dotyczących zobowiązańpodatkowych oraz opłacania składek w terminach
rocznych iże zaświadczenia te wydawane sąw pierwszym kwartale
następnego roku i obowiązującałorocznie. W informacji tej wskazano
również,że Safege S..A. w związku z powyższym przedkłada
zaświadczenia stosownych instytucji,że na dzień31 grudnia 2008 r. Safege
S.A. nie zalegała z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenia
społeczne oraz,że dołączono oświadczenie złożone przez Prezes
Dyrektora Generalnego Safege S., złożone przed notariuszem na temat
braku zaległości w uiszczaniu podatków, opłat i składek na ubezpieczenia
społeczne.
b) zaświadczenie z URSSAF Związek ds. Poboru Składek na Ubezpieczenia
Społeczne iŚwiadczenia Rodzinne departamentu Iiie-et-Vilaine z dnia
20 styczna 2009 r., wydane na dzień31 grudnia 2008 r.
c) zaświadczenie - Wykaz roczny przedsiębiorstwa Safege S.A. – wystawione
przez GeneralnąDyrekcjęFinansów Publicznych DyrekcjęWielkich
Przedsiębiorstw z dnia 20 stycznia 2009 r. z informacjąna dzień31 grudnia
2008 r.
4)
na str. 9-11 oferty Safege S.A. zamieszczono w oryginalnej wersji językowej
wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski dokument „Oświadczenie
przysięgłe”, złożone przez Pana Beno
î
t C. Dyrektora Generalnego Spółki o
tym m.in.,że spółka ta nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat
i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, które to oświadczenie
zostało sporządzone w Nanterre dnia 15 września 2009 r. Z treści
oświadczenia wynika,że zostało złożone w obecności notariusza – Pana
Pierre R. notariusza w Nanterre.
5)
na str. 169 – 225 oferty Safege S.A. załączono statut Spółki w oryginalnej
wersji językowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, gdzie
w art. 22 wskazuje się,że dyrekcja generalna spółki jest sprawowana na jej
odpowiedzialnośćalbo przez prezesa zarządu, albo przez osobęfizyczną
mianowanąprzez zarząd i noszącątytuł dyrektora generalnego, natomiast
wybór między tymi dwoma sposobami sprawowania dyrekcji generalnej
zostaje dokonany przez zarząd w chwili powołania jego prezesa.
W art. 22.1 przedostatni akapit wskazuje się,że Dyrektor Generalny posiada
jak najszersze uprawnienia do działania w każdych okolicznościach w imieniu
spółki. Wykonuje swoje uprawienia w granicach przedmiotu spółki
i z zastrzeżeniem tych, które prawo wyraźnie przyznaje zgromadzeniu
akcjonariuszy, czy zarządowi. W art. 22.1 ostatni akapit wskazuje się
natomiast,że Dyrektor Generalny reprezentuje spółkęw jej kontaktach
z osobami trzecimi iże spółka zaciąga zobowiązania nawet przez czynności
dyrektora generalnego, które nie dotycząprzedmiotu spółki, chybaże
udowodni,że osoba trzecia wiedziała,że czynnośćwykraczała poza ten
przedmiot lub,że osoba trzecia nie mogła nie wiedzieć, zważywszy
na okoliczności, z tym wyjątkiem,że samo opublikowanie statutu nie
wystarczy do uzyskania takiego dowodu.
6)
termin składania ofert określony w SIWZ upływał w dniu 28 października
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowieńSIWZ oraz oferty firmy Safege S.A. i oświadczenia Misji
Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce z dnia 20 czerwca 2007 r., załączonego
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego firmy Safege S.A., jak również
z oświadczeńi stanowisk stron oraz uczestników postępowania, złożonych w toku
postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej na piśmie oraz - w przypadku stron
postępowania i uczestnika postępowania Safege S.A. - ustnie do protokołu.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp nie dopuścił
dwóch dowodów, o których przeprowadzenie wnioskował Odwołujący, tj. zwrócenia się
do Ambasady Francuskiej w Polsce o wydanie zaświadczeńo oraz o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego znawcy prawa francuskiego, uznając iżokoliczności będące
podstawąpowołania wnioskowanych dowodów zostały potwierdzone innym dowodem
(oświadczenie Misji Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce z dnia 20 czerwca 2007 r.
i ich przeprowadzenie prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu oraz, co do drugiego
z wnioskowanych dowodów, uznając,że przeprowadzenie dowodu z prawa jest
bezpodstawne.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie
zachodząwskazywane przez Odwołującego podstawy do wykluczenia wykonawcy Safege
S.A. z udziału w postępowaniu ani odrzucenia jego oferty.
W pierwszym rzędzie skład orzekający Izby rozpoznając złożone odwołanie stwierdził,że wszystkie zarzuty podnoszone przez Odwołującego opierająsięw większości
na przypuszczeniach i domniemaniach Odwołującego. Odwołujący swojąargumentację,
dotyczącąpodniesionych zarzutów, opiera na nieudowodnionych twierdzeniach wskazując,
co najwyżej na przeprowadzenie przez Izbędowodów z urzędu. Skład orzekający Izby
zauważa,że postępowanie odwoławcze toczące sięprzed KrajowąIzbąOdwoławcząma
charakter kontradyktoryjny; w pierwszym rzędzie to strony postępowania oraz jego
uczestnicy mająobowiązek przedkładania dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Na powyższe wskazująprzepisy ustawy Pzp (zwłaszcza art. 188 ust. 1 ustawy Pzp – „Strony
są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki
prawne”), jak równieżgeneralna zasada obowiązująca w postępowaniu z użyciemśrodków
ochrony prawnej, tj. szybkośćtakiego postępowania. Jeśli więc Odwołujący stawia określone
zarzuty wywodząc określone naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
powinien udowodnićswoje twierdzenia, gdyżna nim spoczywa ciężar dowody.
Niemniej, niezależnie od powyższego, Izba - w oparciu o zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie - ustaliła,żeżaden z podnoszonych zarzutów nie zasługuje na
uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Safege S.A. i odrzucenia
jego oferty skład orzekający Izby ustalił, iżfaktycznie budzićmoże wątpliwości zakres
dokumentów francuskich urzędów przedkładanych przez Safege S.A. na potwierdzenie nie
zalegania z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
z uwagi na aktualnośćtego dokumentu. Zgodnie bowiem z przepisami rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawców, aktualnośćtych dokumentów została
określona jako 6 miesięczna, licząc od dnia upływu terminu składania ofert. Izba ustaliła
na podstawie wiarygodnych dowodów, w tym przede wszystkim informacji z Misji
Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce,że we Francji wykonawcy w celu ubiegania się
o zamówienie mogąuzyskaćroczne informacje o braku zaległości podatkowych, czy też
składek na ubezpieczenia społeczne. Nawet jeśli – jak przypuszcza tylko, a wżaden sposób
nie udowadnia, Odwołujący – we Francji dla innych celów firmy mogąuzyskiwaćczęściej
takie dokumenty nie mogąbyćone uznane za adekwatne do celów zamówieńpublicznych
skoro właśnie w tym ustawodawca francuski przewidział wydawane szczególnych
zaświadczeńrocznych dla wykonawców. Zatem nie z uwagi na zakres treściowy informacji
z francuskich urzędów o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi (podatki, składki
na ubezpieczenia społeczne), lecz z uwagi na aktualnośćtych dokumentów w kontekście
przepisów polskiego rozporządzenia w sprawie dokumentów, budzićmoże wątpliwości
przedłożenie w niniejszym postępowaniu wskazanych dokumentów. Skład orzekający Izby
uznał jednak,że skoro powyższe dokumenty budząpewne wątpliwości istotnym jest ocena
w tym przypadku równieżprzedłożonego wraz z ofertąoświadczenia („Oświadczenie
przysięgłe”), złożonego przez Pana Beno
î
t C. Dyrektora Generalnego Safege S.A.,
złożonego we Francji w dniu 15 września 2009 r. przed notariuszem o niezaleganiu
ze wskazanymi należnościami. Oświadczenie to – zdaniem Izby – jest prawidłowe wświetle
przepisów przywoływanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przepis
§
2 ust. 3
rozporządzenia stanowi bowiem o oświadczeniu złożonym przed notariuszem, a takowe
zostało złożone przez osobąumocowanądo reprezentacji Safege S.A. przed Panem Pierre
R. notariuszem w Nanterre.
Odwołujący wywodzi, powołując sięwyłącznie na przepisy polskiej ustawy Prawo
o notariacie,że oświadczenie takie powinno byćzłożone wyłącznie w formie aktu
notarialnego. Jego zdaniem przedłożone przez Safege S.A. oświadczenie ma wyłącznie
formępisemną, a notariusz w tym zakresie pełnił funkcje jedynie osoby stwierdzającej
wiarygodnośćpodpisu.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie miał uprawnieńdo tak daleko
idącego uproszczenia w przedstawionej argumentacji. Przedłożone przez Safege S.A.
oświadczenie przysięgłe zostało złożone – jak wprost wynika z jego treści (tak według
tłumaczenia przysięgłego, jak i oryginalnej wersji językowej oświadczenia) – w obecności
notariusza. Z powyższego należy wywodzić,że Pan Benoît C. Dyrektor Generalny Safege
S.A. stawił sięprzed Panem Pierre R. notariuszem i złożył określonej treści
– o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi – oświadczenie. Powyższe wypełnia
tak wymogi polskiego rozporządzenia w sprawie dokumentów („oświadczenie złożone przed
notariuszem”), jak i przywoływanego przez Odwołującego dopiero w treści odwołania
postanowienia dyrektywy 2004/18/WE (art. 45). Okoliczność, iżwświetle polskiego prawa
(Prawo o notariacie) oświadczenie takie składane jest w formie aktu notarialnego nie
oznacza,że wświetle prawa francuskiego powyższe nie musi miećtakiej formy. Skoro
bowiem przed podmiotem zaufania publicznego jakim jest notariusz stawiła sięokreślona
osoba, składając w imieniu spółki Safege danej treści oświadczenie, co potwierdził
notariusz, to powyższe jest wystarczające dla wypełniania wymogów rozporządzenia w
sprawie dokumentów, które także nie wskazuje jako niezbędnej dla takiego oświadczenia
formy aktu notarialnego.
Co najwyżej należy wskazać,że mogłaby budzićwątpliwości treśćoświadczenia, które
potwierdza notariusz w sytuacji gdyby z samej treści oświadczenia nie wynikało,że
określonej treści oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem. Mogłoby to mieć
miejsce w sytuacji, gdyby np. oświadczenie zostało przygotowane na piśmie odrębnie nie
w obecności notariusza, a rola notariusza sprowadzałaby siędo sytuacji wyłącznie
poświadczenia podpisu pod takim oświadczeniem np. na podstawie przedkładanego wzoru
podpisu. Sąto jednak wyłącznie przypuszczenia i dywagacje bowiem z takąsytuacją
w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia.
Reasumując Izba uznała,że oświadczenie złożone przez Pana Beno
î
t C. Dyrektor
Generalny Safege S.A. przed notariuszem w Nanterre w dniu 15 września 2009 r. jest
wystarczające dla wypełniania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Co do drugiego z podnoszonych zarzutów, iżPan Benoît C. Dyrektor Generalny nie był
upoważniony do działania w imieniu Safege S.A. skład orzekający Izby zwraca ponownie
uwagę,że Odwołujący równieżw tym zakresie na poparcie postawionego zarzutu snuje
jedynie przypuszczenia, wywodząc jedynie,że Safege S.A. wżaden w sposób nie
udowodnił,że wskazana osoba ma prawo do jednoosobowego działania w imieniu tego
wykonawcy, przenosząc tym samym z siebie w sposób nieuprawniony ciężar dowodowy.
Odwołujący jako „koronny” dowód wskazuje treśćpolskich przepisów Kodeksu Spółek
Handlowych, odnosząc je do zasad reprezentacji we francuskiej spółce handlowej. W ocenie
składu orzekającego Izby przedłożone wraz z ofertądokumenty, w tym przede wszystkim
statut spółki oraz wyciąg z rejestru (Kbis), wskazują,że po pierwsze osoba Pana Benoît C.
została ujawniona w treści dokumentu rejestrowego jako Dyrektor Generalny Safege S.A.,
zaśpo drugie posiada uprawienie do nieograniczonej reprezentacji Safege S.A. co wynika z
art. 22.1 statutu spółki.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu, parkingu
i diety.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław;
2) dokonaćwpłaty kwoty 1 339 653 zł 53 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzydzieści
dziewięćzłotych pięćdziesiąt trzy grosze groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum
w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Janusz Rybka, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro
Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego
13, 51-122 Wrocławna rzecz Międzygminną Spółkę Wodno – Kanalizacyjna
SUPLAZ Sp. z o.o., ul. Pocztowa 7a, 59-975 Sulików stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu, parkingu
i diety;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Biuro
Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibądla Lidera Konsorcjum we Wrocławiu, zwani dalej
„Odwołującym”, złożyli protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji Projektu: „Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej gmin leżących w zlewni rzeki Czerwona Woda””, prowadzonym
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Międzygminną
SpółkęWodno – Kanalizacyjna SUPLAZ Sp. z o.o., z siedzibąw Sulikowie
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 września 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 177-255140).
Zamawiający w dniu 10 listopada 2009 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w niniejszym postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Safege S.A. z siedzibąw
Nanterre we Francji. W informacji tej jednocześnie powiadomił wykonawców o ilości punktów
przyznanych pozostałym ofertom złożonym w postępowaniu, tj.:
-
ofercie Odwołującego 96,02 pkt (cena ofertowa brutto: 670 878,00 zł);
-
ofercie EKOCENTRUM Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu 83,41
pkt (cena brutto oferty: 772 260,00).
Uwzględniając powyższe Odwołujący pismem z dnia 16 listopada 2009 r. złożonym
do Zamawiającego w dniu 17 listopada 2009 r. wniósł protest wobec:
-
zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności wynikających
z ustawy Pzp, w tym w szczególności właściwego zbadania treści,
załączników i formy ofert złożonych w postępowaniu i wykluczenia
wykonawcy Safege S.A. oraz odrzucenia złożonej przez tego
wykonawcęoferty oraz
-
niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podnosząc wskazane zarzuty wskazał teżna naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Safege S.A. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji nieuzasadniony wybór jego oferty jako najkorzystniejszej
pomimo faktu,że oferta przez niego złożona nie spełnia wymogów
postępowania, w tym w szczególności nie zawiera niezbędnych
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz brak jest w niej
dokumentu wskazującego na sposób reprezentacji tego wykonawcy
skutkujący nieważnościąudzielonego przez niego pełnomocnictwa
do złożenia oferty w imieniu Safege S.A.
2)
§
2 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej: „rozporządzeniem” poprzez
zaniechanie wykluczenia Safege S.A. z postępowania i odrzucenia jego
oferty pomimo faktu,że złożona przez niego dokumentacja na okoliczność
zalegania z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo,że uzyskania przewidzianego prawem
zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu:
a) jest co najmniej wydana dużo wcześniej niżwymagane co najwyżej
3 miesięczne zaświadczenie odpowiednich władz, a ponadto
b) niewłaściwe uznanie, iżw kraju siedzibie wykonawcy Safege S.A. we
Francji nie wydaje siędokumentów, o których mowa w
§
2 ust. 1
rozporządzenia pomimo faktu, iżzgromadzona w niniejszym postępowaniu
przetargowym dokumentacja wyraźnie wskazuje,że takie zaświadczenia są
wydawane,
c) niewłaściwe uznanie, iżoświadczenie złożone przez tego wykonawcę
spełnia wymogi określone w
§
2 ust. 3 rozporządzenia, pomimo faktu, iżnie
zostało złożone w wymaganej formie aktu notarialnego, lecz jedynie
w formie oświadczenia w formie pisemnej z podpisem notarialnie
poświadczonym.
Wskazując na powyższe Odwołujący w proteście wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) wykluczenie wykonawcy Safege S.A. z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty;
3) ponowne dokonanie czynności oceny złożonych ofert, w tym oferty
Odwołującego;
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że Safege S.A. złożył w
postępowaniu zaświadczenie z przełomu stycznia i lutego 2009 r. dokumentujące ponoć–
jak wskazał – brak zaległości publicznoprawnych na dzień31 grudnia 2008 r. W
uzasadnieniu pełnomocnik wykonawcy Safege S.A. wskazała,że w kraju siedziby tego
wykonawcy, tj. we Francji, wydawane sązaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu ww.
należności publicznoprawnych, niemniej jednak wydawane sąjedynie w pierwszym kwartale
danego roku i dokumentująstan na dzień31 grudnia roku poprzedniego, a ponadto w tej
postaci posiadająważnośćprzez cały rok. Oświadczenie – w ocenie Odwołującego –
sugeruje,że nie sąwydawane inne zaświadczenia na ww. okoliczność. Powyższe jednak - w
ocenie Odwołującego – pozostaje w sprzeczności z dokumentacjązebranąw
przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Na str. 89 oferty Safege S.A. przedstawione
całoroczne zaświadczenia zastępująjedynie zaświadczenia o niezaleganiu z płatnościami
podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, które oferenci ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego lub o koncesjęna zarządzanie usługami powszechnie dostępnymi
musząprzedkładaćodnośnym władzom, a więc sąich zamiennikiem z użytego stwierdzenia
– zdaniem Odwołującego – wyraźnie wynika,że istnieje możliwośćuzyskania innych
zaświadczeńpoza przedstawionymi przez Safege S.A.
Odwołujący podkreślił też,że nawet gdyby przyjąć,że oświadczenie pełnomocnika
Safege S.A. jest zgodne ze stanem prawnym kraju jego siedziby (Francja) to i tak samo
oświadczenie zainteresowanej strony nie może skutkowaćw zaniechaniu sprawdzenia
słuszności oświadczenia tego wykonawcy przez Zamawiającego, który winien sprawdzić,
czy w danym kraju wydawane sąwymagane zaświadczenia, czego w przedmiotowym
postępowaniu zaniechał. Powołał sięw tym zakresie na orzeczenie Zespołu Arbitrów.
Tym samym Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał ww działańwymaganych
prawem.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał równieżna inne okoliczności. Mianowicie,
gdyby przyjąćzałożenie,że nie wystawia sięinnych bieżących zaświadczeńprzez
odpowiednie władze, to wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne dokumenty
zostałyściśle określone w ustawie Pzp i rozporządzeniu oraz dokumentacji przetargowej
niniejszego postępowania. Jednym z warunków ubiegania sięo to zamówienie jest brak
należności publicznoprawnych oferenta. Woląustawodawcy było, iżjedynym dokumentem,
na podstawie którego należy oceniaćspełnianie tej przesłanki w przypadku wykonawców
zagranicznych, jest zaświadczenie właściwego organu wydane nie wcześniej niż3 miesiące
przed terminem składania ofert. Oczywistym tymczasem - w ocenie Odwołującego - jest,że
wykonawca Safege S.A. nie złożył takiego dokumentu. Według niego, nawet gdyby przyjąć,że przedłożone zaświadczenie z przełomu styczeń/ luty 2009 r. zachowuje moc na cały rok,
to i tak wświetle ww.ścisłego wymogu ustawodawcy jest on wydany zbyt wcześnie, by
stanowićpodstawędo uznania oferty Safege S.A. za spełniająca wskazane wymogi.
Zdaniem Odwołującego dopiero i jedynie w przypadku niewydawania takich zaświadczeń,
istnieje możliwośćzłożenia odpowiedniego oświadczenia oferenta wściśle określonej formie
pozostawionej do wyboru oferentowi: przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania. Załączone do oferty zaświadczenie Pana Benoît C. o braku możliwości
uzyskania ww. zaświadczeńzostało złożone w formie pisemnej, a jedynie z podpisem
notarialnie poświadczonym, co nie jest, zdaniem Odwołującego wystarczające.
Oświadczenie to zostało złożone w niewłaściwej formie, bowiem nie dochowano formy
oświadczenia w formie aktu notarialnego, a zastąpiono jąformąpisemnąz podpisem
notarialnie poświadczonym, co nakazuje wykluczyćwykonawcęSafege S.A.
z postępowania. Odwołujący powołał sięw tym zakresie na orzeczenia ZA i KIO.
Odwołujący powołał sięrównieżna przepisy ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie (art. 104
§
3 i 4), wskazując na koniecznośćspisywania protokołu w celu
stwierdzenia przebiegu pewnych czynności i zdarzeńwywołujących skutki prawne,
a w szczególności dotyczące stawiennictwa stron i złożonych przez nie oświadczeń, które to
protokoły, musząmiećformęaktu notarialnego, a więc forma pisemna jedynie
z poświadczeniem podpisu nie może powodowaćuznania oferty Safege S.A. jako złożonej
zgodnie z wymogami postępowania przetargowego.
Odwołujący podniósł równieżokoliczność, iżw ofercie Safege S.A. brak jest
dokumentów wskazujących na sposób reprezentacji tego wykonawcy. Do oferty załączono
bowiem odpis – najprawdopodobniej – z francuskiego odpowiednika polskiego KRS Safege
S.A., który jedynie wskazuje na kadrę– liczną– zarządzająca tego wykonawcy, a załączony
statut Safege S.A. równieżnie wskazuje na sposób jego reprezentacji. Podkreślił w formie
przypuszczenia,że nie z sposób wykluczyć,że dokumenty złożone w ofercie, w tym
pełnomocnictwo oraz sama oferta, mogąbyćpozbawione waloru oferty oraz innych skutków
prawnych z nich wynikających. Wskazał tutaj na okolicznośćwieloosobowego zarządu
w firmie Safege S.A., co przełożył na art. 373
§
1 polskiego Kodeksu spółek handlowych
wzorowanego na przykładach francuskich, zgodnie z którym to przepisem w spółce akcyjnej
o wieloosobowym zarządzie uprawnionych do składania oświadczeńwoli jest co najmniej
dwóch członków zarządu działających łącznie lub jeden członek zarządu działający łącznie
z prokurentem. Zgodnie zatem z prawem polskim oferta złożona przez Safege S.A. nie
może byćuznana za skutecznie złożoną, gdyżnie wykazano wżaden sposób zasadności
reprezentacji tego wykonawcy i umocowania jedynie jednego członka zarządu do udzielenia
pełnomocnictwa.
Biorąc powyższe pod uwagę– zdaniem Odwołującego – Zamawiający zaniechał
zbadania tych okoliczności. Powołał sięw tym zakresie na orzeczenie KIO.
O złożonym proteście, przekazując jednocześnie jego kopię, Zamawiający poinformował
pozostałych dwóch wykonawców pismem z dnia 17 listopada 2009 r., doręczonym
wykonawcom tym w tej samej dacie.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego swoje
przystąpienia złożyły:
-
w dniu 20 listopada 2009 r. Safege S.A. wskazując na niezasadnośćzarzutów
zawartych w proteście;
-
w dniu 18 listopada 2009 r. EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej: „EKOCENTRUM”), wskazując na zasadność
złożonego protestu.
Zamawiający protestu w ustawowym terminie nie rozstrzygnął.
Odwołujący w dniu 7 grudnia 2009 r. poprzez nadanie przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
przekazując jego kopięw tym samym dniu Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte w proteście. Uzupełnił
swoje stanowisko o dodatkowe wskazanie na naruszenie art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., przywołując równieżtreśćtego
przepisu w związku z przepisami art. 85, 97, 104
§
3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie.
Odwołujący złożył równieżwniosek o zwrócenie sięprzez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych lub skład Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznający przedmiotowąsprawę
do Ambasady Francji w Polsce z wnioskiem o przesłanie zaświadczenia w sprawie
interpretacji prawa francuskiego w zakresie: czy we Francji spółka akcyjna (prawa
francuskiego) może uzyskaćzaświadczenie o niezaleganiu z płatnościąpodatków oraz
składek na ubezpieczenia społeczne w każdym czasie, czy tylko raz do roku
(z podkreśleniem, iżnie chodzi o zaświadczenie wydawane na potrzeby prowadzonych we
Francji zamówieńpublicznych). Następnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie otrzymanego
zaświadczenia na okoliczność: zaświadczeńwydawanych w przedmiotowych zakresie we
Francji, nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia wykonawcy Safege S.A. z udziału
w postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcy
oferty, jak równieżniewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienia złożyły:
-
Safege S.A., pismem z dnia 26 stycznia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
tym
samym
dniu
drogą
faksową,
wskazując
na Zamawiającego jako stronę, po której zgłasza przystąpienie;
-
EKOCENTRUM, pismem z dnia 14 grudnia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych faksem w dniu 15 grudnia 2009 r., zaśna piśmie w dniu
21 grudnia 2009 r., wskazując na Odwołującego jako stronę, po której zgłasza
przystąpienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniach do protestu, odwołaniu oraz w przystąpieniach do odwołania,
jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie uwzględniono w tym zakresie wniosku
Zamawiającego oraz popierającego go Przystępującego w związku z wykazywanym
upływem terminu ważności wadium w ofercie Odwołującego z dniem 31 grudnia 2009 r.
Okolicznośćinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, a więc weryfikowania
potencjalnych
możliwości
uzyskania
zamówienia
przez
wykonawcę
w
sytuacji
kwestionowania przez niego określonych naruszeńprzez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podlega badaniu na dzieńskładaniaśrodka ochrony
prawnej, tj. w tym przypadku na dzieńskładania protestu i odwołania. Odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych zostało złożone w dniu 7 grudnia 2009 r., zaśwykazywany
upływ terminu ważności wadium nastąpił po tej dacie, tj. 31 grudnia 2009 r. Stąd teżIzba
uznała,że Odwołujący na dzieńzłożenia protestu, jak i odwołania miał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła równieżkrąg uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zaliczając tu: Odwołującego, Zamawiającego - jako strony tego postępowania oraz
Przystępujących – Safege S.A., zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
i EKOCENTRUM, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego - jako faktycznych
uczestników tego postępowania. Co do zgłoszenia przystąpienia przez Safege S.A. Izba
uznała,że zgodnie z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ten skutecznie przekazał kopię
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Odwołującemu, co kwestionował
pełnomocnik Odwołującego podczas rozprawy - poprzez przesłanie jej na nr faksu lidera
Konsorcjum Odwołującego; nr ten wskazywany był bowiem w treści odwołania.
Biorąc pod uwagęzakres zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
ustalił następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1)
do oferty wykonawcy Safege S.A. załączono pełnomocnictwo dla Pana
Mieczysława I. i Pani Kamili K. do reprezentowania przez każdąz tych osób
Safege S.A. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez Pana Benoît C.
Dyrektora Generalnego Safege S.A. (jedna str. oferty bez numeracji)
2)
na str. 72 – 82 oferty Safege S.A. przedłożono w oryginalnej wersji językowej
wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski wyciąg Kbis z wpisu
do rejestru handlowego i spółek z dnia 8 czerwca 2009 r. o nr ewidencyjnym
1980 B 00244, w którym Pan Benoît Clocheret został wpisany jako Dyrektor
Generalny Safege S.A.
3)
na str. 84- 99 oferty Safege S.A. zamieszczono:
a) oświadczenie pełnomocnika Safege S.A. Nota Informacyjna z dnia
26 października 2009 r., w którym zawarto informację, iżwe Francji
administracja podatkowa oraz instytucje właściwe do poboru opłat i składek
na ubezpieczenia społeczne upoważnione sądo wydawania zaświadczeń
dotyczących zobowiązańpodatkowych oraz opłacania składek w terminach
rocznych iże zaświadczenia te wydawane sąw pierwszym kwartale
następnego roku i obowiązującałorocznie. W informacji tej wskazano
również,że Safege S..A. w związku z powyższym przedkłada
zaświadczenia stosownych instytucji,że na dzień31 grudnia 2008 r. Safege
S.A. nie zalegała z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenia
społeczne oraz,że dołączono oświadczenie złożone przez Prezes
Dyrektora Generalnego Safege S., złożone przed notariuszem na temat
braku zaległości w uiszczaniu podatków, opłat i składek na ubezpieczenia
społeczne.
b) zaświadczenie z URSSAF Związek ds. Poboru Składek na Ubezpieczenia
Społeczne iŚwiadczenia Rodzinne departamentu Iiie-et-Vilaine z dnia
20 styczna 2009 r., wydane na dzień31 grudnia 2008 r.
c) zaświadczenie - Wykaz roczny przedsiębiorstwa Safege S.A. – wystawione
przez GeneralnąDyrekcjęFinansów Publicznych DyrekcjęWielkich
Przedsiębiorstw z dnia 20 stycznia 2009 r. z informacjąna dzień31 grudnia
2008 r.
4)
na str. 9-11 oferty Safege S.A. zamieszczono w oryginalnej wersji językowej
wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski dokument „Oświadczenie
przysięgłe”, złożone przez Pana Beno
î
t C. Dyrektora Generalnego Spółki o
tym m.in.,że spółka ta nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat
i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, które to oświadczenie
zostało sporządzone w Nanterre dnia 15 września 2009 r. Z treści
oświadczenia wynika,że zostało złożone w obecności notariusza – Pana
Pierre R. notariusza w Nanterre.
5)
na str. 169 – 225 oferty Safege S.A. załączono statut Spółki w oryginalnej
wersji językowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, gdzie
w art. 22 wskazuje się,że dyrekcja generalna spółki jest sprawowana na jej
odpowiedzialnośćalbo przez prezesa zarządu, albo przez osobęfizyczną
mianowanąprzez zarząd i noszącątytuł dyrektora generalnego, natomiast
wybór między tymi dwoma sposobami sprawowania dyrekcji generalnej
zostaje dokonany przez zarząd w chwili powołania jego prezesa.
W art. 22.1 przedostatni akapit wskazuje się,że Dyrektor Generalny posiada
jak najszersze uprawnienia do działania w każdych okolicznościach w imieniu
spółki. Wykonuje swoje uprawienia w granicach przedmiotu spółki
i z zastrzeżeniem tych, które prawo wyraźnie przyznaje zgromadzeniu
akcjonariuszy, czy zarządowi. W art. 22.1 ostatni akapit wskazuje się
natomiast,że Dyrektor Generalny reprezentuje spółkęw jej kontaktach
z osobami trzecimi iże spółka zaciąga zobowiązania nawet przez czynności
dyrektora generalnego, które nie dotycząprzedmiotu spółki, chybaże
udowodni,że osoba trzecia wiedziała,że czynnośćwykraczała poza ten
przedmiot lub,że osoba trzecia nie mogła nie wiedzieć, zważywszy
na okoliczności, z tym wyjątkiem,że samo opublikowanie statutu nie
wystarczy do uzyskania takiego dowodu.
6)
termin składania ofert określony w SIWZ upływał w dniu 28 października
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowieńSIWZ oraz oferty firmy Safege S.A. i oświadczenia Misji
Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce z dnia 20 czerwca 2007 r., załączonego
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego firmy Safege S.A., jak również
z oświadczeńi stanowisk stron oraz uczestników postępowania, złożonych w toku
postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej na piśmie oraz - w przypadku stron
postępowania i uczestnika postępowania Safege S.A. - ustnie do protokołu.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp nie dopuścił
dwóch dowodów, o których przeprowadzenie wnioskował Odwołujący, tj. zwrócenia się
do Ambasady Francuskiej w Polsce o wydanie zaświadczeńo oraz o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego znawcy prawa francuskiego, uznając iżokoliczności będące
podstawąpowołania wnioskowanych dowodów zostały potwierdzone innym dowodem
(oświadczenie Misji Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce z dnia 20 czerwca 2007 r.
i ich przeprowadzenie prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu oraz, co do drugiego
z wnioskowanych dowodów, uznając,że przeprowadzenie dowodu z prawa jest
bezpodstawne.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie
zachodząwskazywane przez Odwołującego podstawy do wykluczenia wykonawcy Safege
S.A. z udziału w postępowaniu ani odrzucenia jego oferty.
W pierwszym rzędzie skład orzekający Izby rozpoznając złożone odwołanie stwierdził,że wszystkie zarzuty podnoszone przez Odwołującego opierająsięw większości
na przypuszczeniach i domniemaniach Odwołującego. Odwołujący swojąargumentację,
dotyczącąpodniesionych zarzutów, opiera na nieudowodnionych twierdzeniach wskazując,
co najwyżej na przeprowadzenie przez Izbędowodów z urzędu. Skład orzekający Izby
zauważa,że postępowanie odwoławcze toczące sięprzed KrajowąIzbąOdwoławcząma
charakter kontradyktoryjny; w pierwszym rzędzie to strony postępowania oraz jego
uczestnicy mająobowiązek przedkładania dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Na powyższe wskazująprzepisy ustawy Pzp (zwłaszcza art. 188 ust. 1 ustawy Pzp – „Strony
są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki
prawne”), jak równieżgeneralna zasada obowiązująca w postępowaniu z użyciemśrodków
ochrony prawnej, tj. szybkośćtakiego postępowania. Jeśli więc Odwołujący stawia określone
zarzuty wywodząc określone naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
powinien udowodnićswoje twierdzenia, gdyżna nim spoczywa ciężar dowody.
Niemniej, niezależnie od powyższego, Izba - w oparciu o zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie - ustaliła,żeżaden z podnoszonych zarzutów nie zasługuje na
uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Safege S.A. i odrzucenia
jego oferty skład orzekający Izby ustalił, iżfaktycznie budzićmoże wątpliwości zakres
dokumentów francuskich urzędów przedkładanych przez Safege S.A. na potwierdzenie nie
zalegania z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
z uwagi na aktualnośćtego dokumentu. Zgodnie bowiem z przepisami rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawców, aktualnośćtych dokumentów została
określona jako 6 miesięczna, licząc od dnia upływu terminu składania ofert. Izba ustaliła
na podstawie wiarygodnych dowodów, w tym przede wszystkim informacji z Misji
Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce,że we Francji wykonawcy w celu ubiegania się
o zamówienie mogąuzyskaćroczne informacje o braku zaległości podatkowych, czy też
składek na ubezpieczenia społeczne. Nawet jeśli – jak przypuszcza tylko, a wżaden sposób
nie udowadnia, Odwołujący – we Francji dla innych celów firmy mogąuzyskiwaćczęściej
takie dokumenty nie mogąbyćone uznane za adekwatne do celów zamówieńpublicznych
skoro właśnie w tym ustawodawca francuski przewidział wydawane szczególnych
zaświadczeńrocznych dla wykonawców. Zatem nie z uwagi na zakres treściowy informacji
z francuskich urzędów o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi (podatki, składki
na ubezpieczenia społeczne), lecz z uwagi na aktualnośćtych dokumentów w kontekście
przepisów polskiego rozporządzenia w sprawie dokumentów, budzićmoże wątpliwości
przedłożenie w niniejszym postępowaniu wskazanych dokumentów. Skład orzekający Izby
uznał jednak,że skoro powyższe dokumenty budząpewne wątpliwości istotnym jest ocena
w tym przypadku równieżprzedłożonego wraz z ofertąoświadczenia („Oświadczenie
przysięgłe”), złożonego przez Pana Beno
î
t C. Dyrektora Generalnego Safege S.A.,
złożonego we Francji w dniu 15 września 2009 r. przed notariuszem o niezaleganiu
ze wskazanymi należnościami. Oświadczenie to – zdaniem Izby – jest prawidłowe wświetle
przepisów przywoływanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przepis
§
2 ust. 3
rozporządzenia stanowi bowiem o oświadczeniu złożonym przed notariuszem, a takowe
zostało złożone przez osobąumocowanądo reprezentacji Safege S.A. przed Panem Pierre
R. notariuszem w Nanterre.
Odwołujący wywodzi, powołując sięwyłącznie na przepisy polskiej ustawy Prawo
o notariacie,że oświadczenie takie powinno byćzłożone wyłącznie w formie aktu
notarialnego. Jego zdaniem przedłożone przez Safege S.A. oświadczenie ma wyłącznie
formępisemną, a notariusz w tym zakresie pełnił funkcje jedynie osoby stwierdzającej
wiarygodnośćpodpisu.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie miał uprawnieńdo tak daleko
idącego uproszczenia w przedstawionej argumentacji. Przedłożone przez Safege S.A.
oświadczenie przysięgłe zostało złożone – jak wprost wynika z jego treści (tak według
tłumaczenia przysięgłego, jak i oryginalnej wersji językowej oświadczenia) – w obecności
notariusza. Z powyższego należy wywodzić,że Pan Benoît C. Dyrektor Generalny Safege
S.A. stawił sięprzed Panem Pierre R. notariuszem i złożył określonej treści
– o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi – oświadczenie. Powyższe wypełnia
tak wymogi polskiego rozporządzenia w sprawie dokumentów („oświadczenie złożone przed
notariuszem”), jak i przywoływanego przez Odwołującego dopiero w treści odwołania
postanowienia dyrektywy 2004/18/WE (art. 45). Okoliczność, iżwświetle polskiego prawa
(Prawo o notariacie) oświadczenie takie składane jest w formie aktu notarialnego nie
oznacza,że wświetle prawa francuskiego powyższe nie musi miećtakiej formy. Skoro
bowiem przed podmiotem zaufania publicznego jakim jest notariusz stawiła sięokreślona
osoba, składając w imieniu spółki Safege danej treści oświadczenie, co potwierdził
notariusz, to powyższe jest wystarczające dla wypełniania wymogów rozporządzenia w
sprawie dokumentów, które także nie wskazuje jako niezbędnej dla takiego oświadczenia
formy aktu notarialnego.
Co najwyżej należy wskazać,że mogłaby budzićwątpliwości treśćoświadczenia, które
potwierdza notariusz w sytuacji gdyby z samej treści oświadczenia nie wynikało,że
określonej treści oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem. Mogłoby to mieć
miejsce w sytuacji, gdyby np. oświadczenie zostało przygotowane na piśmie odrębnie nie
w obecności notariusza, a rola notariusza sprowadzałaby siędo sytuacji wyłącznie
poświadczenia podpisu pod takim oświadczeniem np. na podstawie przedkładanego wzoru
podpisu. Sąto jednak wyłącznie przypuszczenia i dywagacje bowiem z takąsytuacją
w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia.
Reasumując Izba uznała,że oświadczenie złożone przez Pana Beno
î
t C. Dyrektor
Generalny Safege S.A. przed notariuszem w Nanterre w dniu 15 września 2009 r. jest
wystarczające dla wypełniania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Co do drugiego z podnoszonych zarzutów, iżPan Benoît C. Dyrektor Generalny nie był
upoważniony do działania w imieniu Safege S.A. skład orzekający Izby zwraca ponownie
uwagę,że Odwołujący równieżw tym zakresie na poparcie postawionego zarzutu snuje
jedynie przypuszczenia, wywodząc jedynie,że Safege S.A. wżaden w sposób nie
udowodnił,że wskazana osoba ma prawo do jednoosobowego działania w imieniu tego
wykonawcy, przenosząc tym samym z siebie w sposób nieuprawniony ciężar dowodowy.
Odwołujący jako „koronny” dowód wskazuje treśćpolskich przepisów Kodeksu Spółek
Handlowych, odnosząc je do zasad reprezentacji we francuskiej spółce handlowej. W ocenie
składu orzekającego Izby przedłożone wraz z ofertądokumenty, w tym przede wszystkim
statut spółki oraz wyciąg z rejestru (Kbis), wskazują,że po pierwsze osoba Pana Benoît C.
została ujawniona w treści dokumentu rejestrowego jako Dyrektor Generalny Safege S.A.,
zaśpo drugie posiada uprawienie do nieograniczonej reprezentacji Safege S.A. co wynika z
art. 22.1 statutu spółki.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu, parkingu
i diety.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
