rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-29
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- oferta - treść oferty
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1844/09
KIO/UZP 1844/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul.
Kraśnicka 25, 20-718 Lublin protestu z dnia 23 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy „Autobusowe Konsorcjum Lubelskie” A. Motyl i Wspólnicy
Sp.j., al. Piłsudskiego 22, 20-011 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
wniesionego przez WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul.
Kraśnicka 25, 20-718 Lublin protestu z dnia 23 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy „Autobusowe Konsorcjum Lubelskie” A. Motyl i Wspólnicy
Sp.j., al. Piłsudskiego 22, 20-011 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-
424 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jestświadczenie usługi przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na
liniach autobusowych w komunikacji miejskiej w łącznej ilości ok. 2 657 000 wzkm – umowa
na okres 4 lat.
WARBUS sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie, wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący sięzarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawą”, przez
wezwanie Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego A. Motyl i wspólnicy Sp. J, zwanego
dalej: „Konsorcjum” do uzupełnienia dokumentu - wykazu pojazdów - stanowiącego część
oferty, co doprowadziło do zmiany treści oferty. Odwołujący siępodniósł,że zamawiający
dokonał wezwania do uzupełnienia podczas gdy powinien ofertęodrzucić, a wskutek
dokonanego wezwania Konsorcjum złożyło więcej, niżjednąofertę. Zarzucił,że czynność
wezwania narusza zasady uczciwej konkurencji i dyskryminuje wykonawców, którzy złożyli
oferty zgodne ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz”. Wniósł
o: unieważnienie czynności dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, dokonanie
oceny spełniania warunków z pominięciem uzupełnionego wykazu pojazdów, dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że zamawiający zażądał wskazania w załączniku
Nr 6 do siwz konkretnych pojazdów, którymi wykonawca będzie wykonywał przedmiot
umowy, czyli zażądał wskazania sposobu, w jaki wykonawcy będąrealizowaćprzedmiot
zamówienia. Zawierający wykaz pojazdów załącznik nr 6 do siwz, jest jednocześnie
załącznikiem nr 3 do umowy. Odwołujący sięsięocenił,że kwalifikacje załącznika nr 6 jako
treści oferty uzasadniająrównieżpostanowienia § 1 ust. 4 i 5, § 8 pkt 1 oraz § 23 wzoru
umowy – załącznika nr 7 do siwz i zakwalifikował wykaz jako essentialia negotii przyszłej
umowy. W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do jego uzupełniania. Odwołujący
sięna poparcie swoich twierdzeńprzytoczył orzeczenia Izby, w szczególności wyrok z 14
kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 412/09.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest
pismem z 23 listopada 2009 r. (presentata zamawiającego), odwołanie 11 grudnia 2009 r.
pismem z 10 grudnia 2009 r. (presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający
otrzymał kopięodwołania 11 grudnia 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest 2 grudnia 2009 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu się. Zamawiający ocenił,że załącznik nr 6 do siwz nie stanowi treści oferty,
lecz dokument potwierdzający zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r.,
poz. 605 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem" spełnianie przez oferowane usługi
wymagańzamawiającego. Wywiódł,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia treść
oferty od dokumentów składanych wraz z ofertąoraz dopuszcza możliwośćuzupełniania
tych ostatnich na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił,że nie dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżdziałając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie
wymagańzamawiającego, w tym równieżodwołującego siędo uzupełnienia Załącznika Nr 2
do siwz, załącznika Nr 2 do umowy – wymogów techniczno – eksploatacyjnych autobusów.
Konsorcjum przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
pod numerem 2009/S 175 – 252521, 11 września 2009 r.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 siwz przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi
przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach nadzorowanych
przez zamawiającego, podlegającej na przewozie pasażerów na liniach autobusowych w
komunikacji miejskiej w łącznej ilości ok. 2 657 000 wzkm przy wykorzystaniu 12, co najmniej
11-metrowych autobusów niskopodłogowych lub w części z obniżonąpodłogą.
Zamawiający ustalił w rozdziale III pkt 3 siwz,że szczegółowy opis techniczny autobusów,
którymi wykonywana będzie usługa, wraz z ich wyposażeniem stanowi załącznik nr 2 do
siwz - załącznik nr 2 do umowy – Wymogi techniczno - eksploatacyjne autobusów.
W rozdziale V pkt 1.2 siwz zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędna wiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. W zakresie objętym zarzutami odwołania zamawiający
określił, iżpowyższe oznacza,że wykonawca dysponuje autobusami (posiada pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia autobusów) w ilości określonej w części III
siwz pkt 1 oraz spełniającymi wymagania określone w załączniku nr 2 do siwz, załączniku nr
2 do umowy – wymogi techniczno eksploatacyjne autobusów. Oceny spełniania tych
warunków zamawiający dokona na podstawie dokumentów określonych w części VI pkt 9-
10.
W części VI pkt 9-10 zamawiający wymagał złożenia wykazu pojazdów (autobusów),
którymi wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy, zawierający informacje o marce,
roku produkcji, typie silnika pojemności pojazdu, ilości miejsc siedzących, normie czystości
spalin, ilości drzwi dla pasażerów, ilości okien otwieranych, klimatyzacji, rampie lub windzie
dal inwalidów oraz tytuł prawny sporządzony zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik
nar 6 – szczegółowy wykaz pojazdów.
Zamawiający w rozdziale X pkt 17.10 i 17.11 wymagał dołączenia do oferty załączników nr 2
i 6 do siwz, zaśw pkt 17.12żądał pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego do wykonania zamówienia, w przypadku, gdy
wykonawca nim nie dysponuje.
Zgodnie z § 1 ust. 4 i 5 zamawiający dokona przeglądu autobusów pod względem zgodności
z wymaganiami siwz i wykazem pojazdu, stanowiącym załącznik Nr 3 do umowy.
Wykonawca w § 8 pkt 1 zobowiązany jest doświadczenia usługi pojazdami spełniającymi
wymogi określone w siwz i wykazie pojazdów. § 23 określa tryb dokonywania zamian w
wykazie pojazdów.
Konsorcjum złożyło wraz z ofertązałącznik Nr 6, w którym, jeden z oferowanych pojazdów
nie posiadał wymaganej przez zamawiającego liczby miejsc, nie złożony został również
dokument zawierający zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia pojazdu.
Zamawiający pismem z 5 listopada 2009 r. wezwał odwołującego siędo uzupełnienia
stwierdzonych braków, co nastąpiło pismem z 10 listopada 2009 r. Odwołujący sięw wyniku
wezwania dokonanego przez zamawiającego 5lstopada 2009 r., uzupełnił 10 listopada 2009
r. załącznik nr 2 do siwz – wymogi techniczno - eksploatacyjne autobusów.
Powyższe Izba ustaliła, na podstawie protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego sięi
Konsorcjum oraz powołanych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje na etapie badania ofert koniecznośćodrzucenia oferty
Konsorcjum i da odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 26 ust. 3 ustawy daje zamawiającemu możliwośćwezwania wykonawcy, który nie złożył
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub jeżeli złożone dokumenty
zawierająbłędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przywołany art. 25 ust. 1
ustawy stanowi o dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (o charakterze podmiotowym) oraz potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańzamawiającego (o
charakterze przedmiotowym)
Istotęsporu stanowi prawna kwalifikacja załącznika Nr 6 do siwz – wykazu pojazdów
(autobusów). Przesądzenie jego oceny prawnej jako elementu treści oferty, jak wnosi
odwołujący się, albo dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego, pozwoli na stwierdzenie, czy może
on byćuzupełniany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawiązobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Załącznik nr 6 do siwz stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawców
przywołanego warunku – oświadczenie o charakterze podmiotowym, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1 ustawy. Na gruncie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r.,
poz. 605 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem", wykaz pojazdów – załącznik nr 6,
zakwalifikowaćnależy jako wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca, o którym mowa w § 1 ust.
2 pkt 3 rozporządzenia.
Na podmiotowy charakter spornego dokumentu wskazuje równieżdopuszczenie przez
zamawiającego możliwości powołania sięna potencjał techniczny innych podmiotów orazżądanie, w takim przypadku, stosownego pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, zgodnie z § 1
ust. 2 pkt 3a rozporządzenia.
Wskazaćprzy tym należy,że opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego zamawiający dokonał w rozdziale V siwz przez odesłanie do rozdziału III pkt 1
siwz. Zamawiający opisał zatem warunek udziału w postępowaniu w części siwz stanowiącej
opis przedmiotu zamówienia. Z powyższego nie należy jednak wywodzić, jak chciałby
odwołujący się, iżwykaz pojazdów stanowi treśćoferty. Art. 44 ustawy odróżnia ofertę,
stanowiącąoświadczenie woli wykonawcy, stosownie do art. 66 § 1 k. c. w zw. art. 14
ustawy, od dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
składanych wraz z ofertą. W ocenie Izby załącznik Nr 6 stanowi oświadczenie wiedzy
wykonawcy, oświadczenie o charakterze podmiotowym, potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, które nie stanowi treści oferty.
Okoliczność,że załącznik nr 6 do siwz staje siępo zawarciu umowy załącznikiem nr 3 do
umowy i wykonawca, który złoży ofertęnajkorzystniejszą, może zrealizowaćzamówienie za
pomocąwskazanych w nim pojazdów, nie prowadzi do przeciwnych wniosków. Nawet
ewentualne wymaganie wykonania zamówienia za pomocąpojazdów, wskazanych na
potwierdzenie posiadania wymaganego potencjału technicznego, nie skutkuje ich
kwalifikacjąjako treści oferty. Przywoływany § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia stanowi o
narzędziach i urządzeniach niezbędnych do wykonania zamówienia. Z samej treści przepisu
wynika zatem możliwośćwykorzystania narzędzi i urządzeń, wskazywanych w wykazie
składanym wraz z ofertą, do późniejszej realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba uznaje, wślad za powoływanymi przez odwołującego sięorzeczeniami,że sam
formularz ofertowy może nie zawieraćwszystkich elementów oświadczenia woli wykonawcy,
tworzących ofertę. Podnieśćjednak należy,że ocena, jakie inne oświadczenia złożone w
postępowaniu składająsięna treśćoferty, zapadała każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu okoliczności leżących u podstaw wydanych orzeczeń. Stany faktyczne, z których
Izba wywodziła prezentowane przez odwołującego sięoceny prawne, były inne, niżstan
niniejszego sporu. W szczególności w eksponowanym wyroku z 14 kwietnia 2009 r. sygn.
akt. KIO/UZP 412/09 Izba ustaliła w pierwszym rzędzie,że wykazśrodków nie ma
charakteru dokumentu podmiotowego.
Ustalenie przez Izbę,że wykaz pojazdów - załącznik Nr 6 do siwz stanowi oświadczenie o
charakterze podmiotowym powoduje koniecznośćuznania argumentacji odwołującego się
opartąo przywoływane orzeczenia za chybioną.
Wykaz pojazdów nie stanowi essentialia negotii przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, będącej wg przepisów art. 2 pkt 10 i 13 ustawy – umowąktórej przedmiotem
jest usługa, natomiast w myśl przepisów kodeksu cywilnego, stanowiącej umowęprzewozu
osób w rozumieniu art. 774 k.c. Termin essentialia negotii oznacza przedmiotowo istotne
składniki treści czynności prawnej, które określajątyp tej czynności (w szczególności typ
umowy) i charakter wynikającego z niej stosunku prawnego. Mająone zasadnicze znaczenie
dla czynności prawnej, konstytuujątęczynność.
Do essentialia negotii umowy przewozu należy ustalenie przedmiotu przewozu, trasy
przewozu oraz wynagrodzenia za przewóz. Brak jest równieżpodstaw do uznania wykazu
pojazdów za accidentalia negotii – podmiotowo istotne postanowienie umowy, tzn. takie
którym mocąwoli stron został nadany przymiot elementu istotnego. Klasyczne accidentalia
negotii stanowiązgodnie z doktrynąprawa cywilnego zastrzeżenia dotyczące warunku,
terminu, zakazu cesji (pactum de non cedendo) oraz kar umownych. Ponadto w razie
uznania wykazu pojazdów, za element istotny umowy w sprawie zamówienia publicznego,
objęty byłby on zakazem dokonywania zmian postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy. Tymczasem dopuszczalność
dokonywania zmian pojazdów została przewidziana w § 23 wzoru umowy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje pewien formalizm, który jednak
winien byćpostrzegany z perspektywy celu prowadzenia postępowania t.j. wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęspełniającego warunki udziału w
postępowaniu, przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Przywołane zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy pozwalająna uniknięcie
dowolności ocen zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty, działając
w zaufaniu do postanowieńsiwz Podnieśćnależy,że zamawiający w sposób wyraźny ustalił
w siwz podmiotowy charakter wykazu pojazdów. Natomiast załącznik nr 2 do siwz – wymogi
techniczno - eksploatacyjne autobusów - kwalifikowany winien byćjako dokument o
charakterze przedmiotowym – potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań
zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Braki stwierdzone przez zamawiającego w wykazie pojazdów złożonym wraz z ofertąprzez
Konsorcjum nakazująuznanie go za dokument obarczony błędem, zatem wraz z ofertąnie
został złożony wymagany wykaz potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
Skoro wykaz pojazdów zgodny z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w siwz nie
został złożony, to, zgodnie z przepisami prawa, zaktualizował sięobowiązek
zamawiającego wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Złożenie
nowego wykazu, zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w siwz, potwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi natomiast zmiany treści oferty i
nie może byćpoczytane za złożenie kolejnej oferty. Art. 26 ust. 3 ustawy pozwala na
uzupełnienie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy, tak o podmiotowym, jak i
przedmiotowym charakterze. Zatem czynnośćwezwania w stosunku do odwołującego sięi
Konsorcjum została dokonana przez zamawiającego z poszanowaniem zasad wynikający z
art. 7 ust. 1 ustawy. Uzupełnienie wykazu nie stanowi zmiany treści oferty, zatem odwołujący
sięskładając nowy wykaz nie złożył nowej oferty w postępowaniu.
Zamawiający prawidłowo dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów i nie naruszył art.
26 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust.
3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie, orzekając
o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i
7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-
424 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz WARBUS Sp. z o.o., al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jestświadczenie usługi przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na
liniach autobusowych w komunikacji miejskiej w łącznej ilości ok. 2 657 000 wzkm – umowa
na okres 4 lat.
WARBUS sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie, wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący sięzarzucił
zamawiającemu naruszenie:
- art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawą”, przez
wezwanie Autobusowego Konsorcjum Lubelskiego A. Motyl i wspólnicy Sp. J, zwanego
dalej: „Konsorcjum” do uzupełnienia dokumentu - wykazu pojazdów - stanowiącego część
oferty, co doprowadziło do zmiany treści oferty. Odwołujący siępodniósł,że zamawiający
dokonał wezwania do uzupełnienia podczas gdy powinien ofertęodrzucić, a wskutek
dokonanego wezwania Konsorcjum złożyło więcej, niżjednąofertę. Zarzucił,że czynność
wezwania narusza zasady uczciwej konkurencji i dyskryminuje wykonawców, którzy złożyli
oferty zgodne ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz”. Wniósł
o: unieważnienie czynności dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, dokonanie
oceny spełniania warunków z pominięciem uzupełnionego wykazu pojazdów, dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że zamawiający zażądał wskazania w załączniku
Nr 6 do siwz konkretnych pojazdów, którymi wykonawca będzie wykonywał przedmiot
umowy, czyli zażądał wskazania sposobu, w jaki wykonawcy będąrealizowaćprzedmiot
zamówienia. Zawierający wykaz pojazdów załącznik nr 6 do siwz, jest jednocześnie
załącznikiem nr 3 do umowy. Odwołujący sięsięocenił,że kwalifikacje załącznika nr 6 jako
treści oferty uzasadniająrównieżpostanowienia § 1 ust. 4 i 5, § 8 pkt 1 oraz § 23 wzoru
umowy – załącznika nr 7 do siwz i zakwalifikował wykaz jako essentialia negotii przyszłej
umowy. W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do jego uzupełniania. Odwołujący
sięna poparcie swoich twierdzeńprzytoczył orzeczenia Izby, w szczególności wyrok z 14
kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 412/09.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest
pismem z 23 listopada 2009 r. (presentata zamawiającego), odwołanie 11 grudnia 2009 r.
pismem z 10 grudnia 2009 r. (presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający
otrzymał kopięodwołania 11 grudnia 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest 2 grudnia 2009 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu się. Zamawiający ocenił,że załącznik nr 6 do siwz nie stanowi treści oferty,
lecz dokument potwierdzający zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r.,
poz. 605 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem" spełnianie przez oferowane usługi
wymagańzamawiającego. Wywiódł,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia treść
oferty od dokumentów składanych wraz z ofertąoraz dopuszcza możliwośćuzupełniania
tych ostatnich na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający ocenił,że nie dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyżdziałając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie
wymagańzamawiającego, w tym równieżodwołującego siędo uzupełnienia Załącznika Nr 2
do siwz, załącznika Nr 2 do umowy – wymogów techniczno – eksploatacyjnych autobusów.
Konsorcjum przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
pod numerem 2009/S 175 – 252521, 11 września 2009 r.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 siwz przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi
przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach nadzorowanych
przez zamawiającego, podlegającej na przewozie pasażerów na liniach autobusowych w
komunikacji miejskiej w łącznej ilości ok. 2 657 000 wzkm przy wykorzystaniu 12, co najmniej
11-metrowych autobusów niskopodłogowych lub w części z obniżonąpodłogą.
Zamawiający ustalił w rozdziale III pkt 3 siwz,że szczegółowy opis techniczny autobusów,
którymi wykonywana będzie usługa, wraz z ich wyposażeniem stanowi załącznik nr 2 do
siwz - załącznik nr 2 do umowy – Wymogi techniczno - eksploatacyjne autobusów.
W rozdziale V pkt 1.2 siwz zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędna wiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. W zakresie objętym zarzutami odwołania zamawiający
określił, iżpowyższe oznacza,że wykonawca dysponuje autobusami (posiada pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia autobusów) w ilości określonej w części III
siwz pkt 1 oraz spełniającymi wymagania określone w załączniku nr 2 do siwz, załączniku nr
2 do umowy – wymogi techniczno eksploatacyjne autobusów. Oceny spełniania tych
warunków zamawiający dokona na podstawie dokumentów określonych w części VI pkt 9-
10.
W części VI pkt 9-10 zamawiający wymagał złożenia wykazu pojazdów (autobusów),
którymi wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy, zawierający informacje o marce,
roku produkcji, typie silnika pojemności pojazdu, ilości miejsc siedzących, normie czystości
spalin, ilości drzwi dla pasażerów, ilości okien otwieranych, klimatyzacji, rampie lub windzie
dal inwalidów oraz tytuł prawny sporządzony zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik
nar 6 – szczegółowy wykaz pojazdów.
Zamawiający w rozdziale X pkt 17.10 i 17.11 wymagał dołączenia do oferty załączników nr 2
i 6 do siwz, zaśw pkt 17.12żądał pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego do wykonania zamówienia, w przypadku, gdy
wykonawca nim nie dysponuje.
Zgodnie z § 1 ust. 4 i 5 zamawiający dokona przeglądu autobusów pod względem zgodności
z wymaganiami siwz i wykazem pojazdu, stanowiącym załącznik Nr 3 do umowy.
Wykonawca w § 8 pkt 1 zobowiązany jest doświadczenia usługi pojazdami spełniającymi
wymogi określone w siwz i wykazie pojazdów. § 23 określa tryb dokonywania zamian w
wykazie pojazdów.
Konsorcjum złożyło wraz z ofertązałącznik Nr 6, w którym, jeden z oferowanych pojazdów
nie posiadał wymaganej przez zamawiającego liczby miejsc, nie złożony został również
dokument zawierający zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia pojazdu.
Zamawiający pismem z 5 listopada 2009 r. wezwał odwołującego siędo uzupełnienia
stwierdzonych braków, co nastąpiło pismem z 10 listopada 2009 r. Odwołujący sięw wyniku
wezwania dokonanego przez zamawiającego 5lstopada 2009 r., uzupełnił 10 listopada 2009
r. załącznik nr 2 do siwz – wymogi techniczno - eksploatacyjne autobusów.
Powyższe Izba ustaliła, na podstawie protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego sięi
Konsorcjum oraz powołanych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje na etapie badania ofert koniecznośćodrzucenia oferty
Konsorcjum i da odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 26 ust. 3 ustawy daje zamawiającemu możliwośćwezwania wykonawcy, który nie złożył
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub jeżeli złożone dokumenty
zawierająbłędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przywołany art. 25 ust. 1
ustawy stanowi o dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (o charakterze podmiotowym) oraz potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańzamawiającego (o
charakterze przedmiotowym)
Istotęsporu stanowi prawna kwalifikacja załącznika Nr 6 do siwz – wykazu pojazdów
(autobusów). Przesądzenie jego oceny prawnej jako elementu treści oferty, jak wnosi
odwołujący się, albo dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego, pozwoli na stwierdzenie, czy może
on byćuzupełniany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawiązobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Załącznik nr 6 do siwz stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawców
przywołanego warunku – oświadczenie o charakterze podmiotowym, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1 ustawy. Na gruncie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87 z 2006 r.,
poz. 605 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem", wykaz pojazdów – załącznik nr 6,
zakwalifikowaćnależy jako wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca, o którym mowa w § 1 ust.
2 pkt 3 rozporządzenia.
Na podmiotowy charakter spornego dokumentu wskazuje równieżdopuszczenie przez
zamawiającego możliwości powołania sięna potencjał techniczny innych podmiotów orazżądanie, w takim przypadku, stosownego pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, zgodnie z § 1
ust. 2 pkt 3a rozporządzenia.
Wskazaćprzy tym należy,że opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego zamawiający dokonał w rozdziale V siwz przez odesłanie do rozdziału III pkt 1
siwz. Zamawiający opisał zatem warunek udziału w postępowaniu w części siwz stanowiącej
opis przedmiotu zamówienia. Z powyższego nie należy jednak wywodzić, jak chciałby
odwołujący się, iżwykaz pojazdów stanowi treśćoferty. Art. 44 ustawy odróżnia ofertę,
stanowiącąoświadczenie woli wykonawcy, stosownie do art. 66 § 1 k. c. w zw. art. 14
ustawy, od dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
składanych wraz z ofertą. W ocenie Izby załącznik Nr 6 stanowi oświadczenie wiedzy
wykonawcy, oświadczenie o charakterze podmiotowym, potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, które nie stanowi treści oferty.
Okoliczność,że załącznik nr 6 do siwz staje siępo zawarciu umowy załącznikiem nr 3 do
umowy i wykonawca, który złoży ofertęnajkorzystniejszą, może zrealizowaćzamówienie za
pomocąwskazanych w nim pojazdów, nie prowadzi do przeciwnych wniosków. Nawet
ewentualne wymaganie wykonania zamówienia za pomocąpojazdów, wskazanych na
potwierdzenie posiadania wymaganego potencjału technicznego, nie skutkuje ich
kwalifikacjąjako treści oferty. Przywoływany § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia stanowi o
narzędziach i urządzeniach niezbędnych do wykonania zamówienia. Z samej treści przepisu
wynika zatem możliwośćwykorzystania narzędzi i urządzeń, wskazywanych w wykazie
składanym wraz z ofertą, do późniejszej realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba uznaje, wślad za powoływanymi przez odwołującego sięorzeczeniami,że sam
formularz ofertowy może nie zawieraćwszystkich elementów oświadczenia woli wykonawcy,
tworzących ofertę. Podnieśćjednak należy,że ocena, jakie inne oświadczenia złożone w
postępowaniu składająsięna treśćoferty, zapadała każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu okoliczności leżących u podstaw wydanych orzeczeń. Stany faktyczne, z których
Izba wywodziła prezentowane przez odwołującego sięoceny prawne, były inne, niżstan
niniejszego sporu. W szczególności w eksponowanym wyroku z 14 kwietnia 2009 r. sygn.
akt. KIO/UZP 412/09 Izba ustaliła w pierwszym rzędzie,że wykazśrodków nie ma
charakteru dokumentu podmiotowego.
Ustalenie przez Izbę,że wykaz pojazdów - załącznik Nr 6 do siwz stanowi oświadczenie o
charakterze podmiotowym powoduje koniecznośćuznania argumentacji odwołującego się
opartąo przywoływane orzeczenia za chybioną.
Wykaz pojazdów nie stanowi essentialia negotii przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, będącej wg przepisów art. 2 pkt 10 i 13 ustawy – umowąktórej przedmiotem
jest usługa, natomiast w myśl przepisów kodeksu cywilnego, stanowiącej umowęprzewozu
osób w rozumieniu art. 774 k.c. Termin essentialia negotii oznacza przedmiotowo istotne
składniki treści czynności prawnej, które określajątyp tej czynności (w szczególności typ
umowy) i charakter wynikającego z niej stosunku prawnego. Mająone zasadnicze znaczenie
dla czynności prawnej, konstytuujątęczynność.
Do essentialia negotii umowy przewozu należy ustalenie przedmiotu przewozu, trasy
przewozu oraz wynagrodzenia za przewóz. Brak jest równieżpodstaw do uznania wykazu
pojazdów za accidentalia negotii – podmiotowo istotne postanowienie umowy, tzn. takie
którym mocąwoli stron został nadany przymiot elementu istotnego. Klasyczne accidentalia
negotii stanowiązgodnie z doktrynąprawa cywilnego zastrzeżenia dotyczące warunku,
terminu, zakazu cesji (pactum de non cedendo) oraz kar umownych. Ponadto w razie
uznania wykazu pojazdów, za element istotny umowy w sprawie zamówienia publicznego,
objęty byłby on zakazem dokonywania zmian postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego wynikającym z art. 144 ust. 1 ustawy. Tymczasem dopuszczalność
dokonywania zmian pojazdów została przewidziana w § 23 wzoru umowy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje pewien formalizm, który jednak
winien byćpostrzegany z perspektywy celu prowadzenia postępowania t.j. wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęspełniającego warunki udziału w
postępowaniu, przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Przywołane zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy pozwalająna uniknięcie
dowolności ocen zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty, działając
w zaufaniu do postanowieńsiwz Podnieśćnależy,że zamawiający w sposób wyraźny ustalił
w siwz podmiotowy charakter wykazu pojazdów. Natomiast załącznik nr 2 do siwz – wymogi
techniczno - eksploatacyjne autobusów - kwalifikowany winien byćjako dokument o
charakterze przedmiotowym – potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań
zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Braki stwierdzone przez zamawiającego w wykazie pojazdów złożonym wraz z ofertąprzez
Konsorcjum nakazująuznanie go za dokument obarczony błędem, zatem wraz z ofertąnie
został złożony wymagany wykaz potwierdzający spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
Skoro wykaz pojazdów zgodny z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w siwz nie
został złożony, to, zgodnie z przepisami prawa, zaktualizował sięobowiązek
zamawiającego wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Złożenie
nowego wykazu, zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w siwz, potwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi natomiast zmiany treści oferty i
nie może byćpoczytane za złożenie kolejnej oferty. Art. 26 ust. 3 ustawy pozwala na
uzupełnienie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy, tak o podmiotowym, jak i
przedmiotowym charakterze. Zatem czynnośćwezwania w stosunku do odwołującego sięi
Konsorcjum została dokonana przez zamawiającego z poszanowaniem zasad wynikający z
art. 7 ust. 1 ustawy. Uzupełnienie wykazu nie stanowi zmiany treści oferty, zatem odwołujący
sięskładając nowy wykaz nie złożył nowej oferty w postępowaniu.
Zamawiający prawidłowo dokonał wezwania do uzupełnienia dokumentów i nie naruszył art.
26 ust. 3, art. 87 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust.
3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie, orzekając
o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i
7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
