rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-22
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1887/09
KIO/UZP 1887/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Mariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą MARPOL, 09-402 Płock, ul. Dworcowa 31 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasto Płock, 09-400 Płock, Stary Rynek 1 protestu z dnia 24
listopada 2009 r.
wniesionego przez Mariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą MARPOL, 09-402 Płock, ul. Dworcowa 31 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasto Płock, 09-400 Płock, Stary Rynek 1 protestu z dnia 24
listopada 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą MARPOL Mariusz Krzymowski, 09-402 Płock, ul. Dworcowa 31
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mariusza Krzymowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąMARPOL, 09-402 Płock, ul.
Dworcowa 31.
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mariusza Krzymowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąMARPOL, 09-402
Płock, ul. Dworcowa 31.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Płock - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości i
porządku oraz konserwacja zieleni na terenie miasta Płocka w Rejonie I.
Pismem z 18 listopada 2009 r. przekazanym wykonawcom 19 listopada 2009 r. za
pośrednictwem faksu zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Mariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmą„MARPOL” z siedzibąw Płocku, z powodu nie złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz o zatrzymaniu
wadium.
Wykluczony wykonawca wniósł odwołanie poprzedzone protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą”:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy spełniającego warunki wymagane postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz”;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez wykluczenie odwołującego sięz
postępowania, pomimo iżzłożył on dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
3. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy przez zatrzymanie wadium odwołującego się,
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie,
4. naruszenie art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji o wykluczeniu odwołującego sięz
postępowania, dokonanie ponownej oceny spełnienia przez odwołującego sięwymogów
postanowieńsiwz, unieważnienie czynności zatrzymania wadium odwołującego sięi jego
zwrot. W przypadku utrzymania w mocy czynności wykluczenia odwołujący sięwniósł o
nakazanie zamawiającemu dokonania zwrotu wadium.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący sięwywiódł,że czynnośćwykluczenia została
dokonana błędnie, gdyżwraz z ofertązostał złożony dokument potwierdzający spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zgodny z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.),
zwanego dalej „rozporządzeniem”, gdyżdotyczył usługi wykonywanej w okresie ciągłym. Nadto
oświadczył,że ewentualne złożenie nowego dokumentu, którego odwołujący sięnie posiadał,
stanowiłoby poświadczenie nieprawdy. Odwołujący siępodniósł ponadto,że zamawiający
zatrzymując wadium postąpił sprzecznie z zamierzeniem ustawodawcy związanym z
wprowadzeniem art. 46 ust. 4 a ustawy oraz wykładnią, przywołanego przepisu i art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 27
listopada 2009 r. (pismem z 24 listopada 2009 r. ), odwołanie 14 grudnia 2009 r. (pismo z 12
grudnia 2009 r.) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopięodwołania 14 grudnia 2009 r.. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający pismem z 2 grudnia 2009 r., które odwołujący sięotrzymał następnego dnia za
pośrednictwem faksu, oddalił protest. W uzasadnieniu powołał wymagania zawarte w pkt.2.2
lit a Rozdziału V siwz, zgodnie z którym wymagał wykazania usług zrealizowanych oraz brak
złożenia przez odwołującego sięwymaganego dokumentu, mimo wezwania. Zamawiający wskazał
również,że wykonawcy przysługiwałyśrodki ochrony prawnej wobec treści siwz.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod numerem 2009/S 176-253971, dnia 12 września 2009 r.
Zamawiający w rozdziale V pkt 2.2 lit. a) siwz w celu wykazania przez wykonawcę
posiadania doświadczenia zawodowego niezbędnego do wykonania zamówienia wymagał,
aby wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 1 usługęo wartości nie niższej, niż500.000 zł (brutto) odpowiadającąswoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Odpowiednio w rozdziale VI pkt 10 siwz zamawiającyżądał
złożenia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościązgodnąz warunkiem określonym w
Rozdziale V pkt 2.2. usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy
lub usługi zostały wykonane należycie -Załącznik nr 4 do siwz.
Odwołujący sięwraz z ofertązłożył wykaz usług zgodnie z Załącznikiem Nr 4 do siwz, w którym
wykazał usługi :
1. kompleksowego utrzymania terenów zielonych, sprzątania terenów utwardzonych oraz
utrzymania terenów w porze zimowej o wartości 262.000 realizowanej w okresie od 15
lutego 2009 r. do 30 września 2009 r. na rzecz BS ALP – SERWIS;
2. utrzymania czystości i porządku terenów zielonych o wartości 510.640 zł w okresie od 10
lutego 2009 r. do 30 września 2009r. na rzecz ABART SERVICE Sp. z o.o.
Odwołujący sięzłożył równieżdokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W
rekomendacji z dnia 12 października 2009 r. ABART SERVICE Sp. z o. o. oświadcza m.in.,że
odwołujący sięod 10 lutego 2009 r. do chwili obecnejświadczy usługi jako podwykonawca oraz,że
wyróżnia sięprofesjonalizmem i rzetelnościąi jest partnerem godnym polecenia, ze względu na
wysokąjakośćwykonywanych usług.
Zamawiający pismem z 4 listopada 2009 r. (przekazanym tego dnia za pośrednictwem faksu) wezwał
odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów, w tym wykazu wykonanych usług przywołując
postanowienia rozdziału VI pkt 10 siwz odsyłające do V pkt 2.2 lit. a) siwz Zamawiający
stwierdził,że z referencji wystawionych przez ABART SERVICE wynika,że usługa jest nadal
realizowana, co oznacza niespełnienie postawionego warunku.
Odwołujący się5 listopada 2009 r. uzupełnił wykaz osób, o których mowa w rozdziale V pkt.2.1 lit. a
siwz, zaśw odniesieniu do postanowienia pkt.2.2 Rozdziału V siwz wyjaśnił, iżwykaz wykonanych
usług zgodnych z siwz został złożony z ofertąoraz podniósł m.in.,że o zrealizowaniu umowy nieświadczy jej formalne zakończenie. Stwierdził również,że pogląd zamawiającego uniemożliwiłby
ubieganie sięo udzielenie zamówienia wykonawcom realizującym umowy długoterminowe lub
zawarte na czas nieokreślony.
Odwołujący sięzłożył ofertęoferującącenętrzeciąw kolejności. Jedynym kryterium oceny ofert
zgodnie z rozdziałem XIII siwz jest cena.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania:
siwz, oferty odwołującego się, pisma zamawiającego z 4 listopada 2009 r. i odpowiedzi odwołującego
sięz 5 listopada 2009 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Okoliczność,
czy ocena oferty odwołującego sięumożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia, nie ma
znaczenia dla oceny posiadania przez niego interesu prawnego – wykazania
materialnoprawnej przesłanki umożliwiającej rozpoznanie zarzutów odwołania. Naruszenie
interesu prawnego odwołującego siępolegało na eliminacji go z kręgu wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wniesienie protestu, a następnie odwołania,
zmierza do zachowania przez odwołującego sięstatusu uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwna interpretacja uniemożliwiłaby części
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec nich, co godziłoby w zasadę
równego traktowania wykonawców i stanowiłoby praktykęo charakterze dyskryminacyjnym.
Prezentowana interpretacja art. 179 ust. 1 ustawy, oparta na wykładni uwzględniającej
prawodawstwo wspólnot europejskich, kształtuje sięw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej upatrującym istnienie interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej w celu zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z przepisami (interes prawny sensu largo), znajduje potwierdzenie równieżw wyrokach
Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn.
akt V Ca 2506/07 niepubl).
Odwołanie należy oddalić, mimo, iżpodnoszone zarzuty znalazły potwierdzenie.
Okolicznościąspornąmiędzy stronami jest, czy dokumenty złożone przez odwołującego się
poświadczająposiadanie przez niego doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
Istotąsprawy jest ustalenie, czy postanowienia rozdziału V pkt. 2.2 lit. a) oraz rozdziału VI
pkt 10 siwz nakazująodnosićwartość500.000 zł wyłącznie do usług zrealizowanych na
podstawie jednej umowy wykonanej w całości, zakończonej.
W tym celu Izba dokonała analizy przywołanego postanowienia Rozdziału V, pkt. 2.2 lit. a)
siwz.
Zamawiający w jego treści nie posłużył siępostanowieniem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia,
zgodnie z którym w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
zamawiający możeżadaćwykazu wykonanych, a przypadkuświadczeńokresowych i
ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie.
Wskazaćnależy,że ustawodawca na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych odrębnie definiuje pojęcia usług i zamówieńpublicznych (umów). Zgodnie z art.
2 pkt 10 ustawy pod pojęciem usługa rozumiećnależyświadczenie wykonawcy, o
przedmiocie określonym w przywołanym przepisie. Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 13
ustawy, zamówienie publiczne jest umowąodpłatnązawieranąmiędzy zamawiającym a
wykonawcą, którego przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane. Pojęcie usługa
odnosi sięzatem do zobowiązania wykonawcy wynikającego z umowy.
Utożsamianie odrębnie zdefiniowanych w przepisach prawa pojęćusługi i umowy przez
zamawiającego, w okolicznościach sprawy, nie jest trafne.
Jeśli intencjązamawiającego, jak oświadczył na rozprawie, było ustalenie możliwości
wykazania posiadanego doświadczenia wyłącznie na podstawie wykonanych umów,
ograniczenie możliwości przewidzianych w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, to zamiar ten nie
znalazł wystarczającego wyrazu w treści siwz. Zamawiający posłużył sięw Rozdziale V pkt
2.2. lit. a) pojęciem nieustawowym podlegającym rozbieżnym interpretacjom, zatem, w
ocenie Izby, powinno byćone rozumiane zgodnie z literąprawa.
W konsekwencji użyty przez zamawiającego zwrot „zrealizował usługę” nie należy odnosić
do umów zakończonych, w całości wykonanych, a jedynie do wykonanego przez wykonawcęświadczenia o określonym przedmiocie – rodzajowo odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia - oraz o wymaganej wartości. Zatem do uznania,że wykonawca zrealizował
usługęnie jest niezbędne wykonanie jej na podstawie jednej wykonanej przez niego umowy.
Izba ocenia zatem,że w rozdziale V pkt 2.2 lit. a) siwz zamawiający wymagał wykonania
przez wykonawcówświadczenia o przedmiocie odpowiadającym swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż500.000 zł oraz załączenia
dokumentów potwierdzających,że usługa ta została wykonana należycie. Brak jest podstaw
do uznania,że wymagane doświadczenie wykazaćmożna wyłącznie na podstawie
wykonanych umów, z pominięciem umów będących w trakcie realizacji, na podstawie
których wykonawca wykonał jużświadczenie o rodzaju i wartości wymaganych przez
zamawiającego.
Interpretacja przeciwna prowadziłaby do uniemożliwienia ubiegania sięo udzielenie
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania z przyczyn stricte formalnych. O
możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia – spełnianiu warunku udziału w
postępowaniu nie decydowałoby posiadanie przez wykonawcędoświadczenia o
wymaganym charakterze i rozmiarze (wartości), a przesadzające znaczenie miałaby długości
okresu na jaki została zawarta umowa, z której wynika wykazywane doświadczenie. O
spełnieniu warunku udziału w postępowaniu decydowałoby nie należyte wykonanie usługi o
wymaganej wartości i przedmiocie, ale fakt ustania więzi obligacyjnej między wykonawcąa
zleceniodawcąusługi. W konsekwencji wykonawcy, którzy wymagane doświadczenie nabyli
na podstawie obowiązujących umów i sąw stanie wykazaćich należyte wykonanie nie
mogliby ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. Taki warunek naruszałby zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Usługa wykonana na rzecz ABART Service Sp. z o .o. z siedzibąw Płocku odpowiada swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, co jest niesporne, a w okresie przed
wszczęciem postępowania odwołujący sięuzyskał na jej podstawie wynagrodzenie o
wskazanej przez zamawiającego wysokości. Wykazywana usługa posiada zatem wymaganą
przez zamawiającego wartość.
Skoro usługa o wymaganej przez zamawiającego wartości odpowiadająca swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia została zrealizowana przez odwołującego sięz należytą
starannością, co potwierdzone zostało w treści złożonej rekomendacji, to brak jest podstaw
do uznania,że nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.
W konsekwencji brak jest podstaw do wzywania odwołującego siędo uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy. Zarówno czynnośćwezwania, jak i wykluczenie odwołującego sięna podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie znajdująuzasadnienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
potwierdził się.
Odnosząc siędo zarzutu bezprawnego zatrzymania wadium stwierdzićnależy,że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy nie ma charakteru samoistnego,
lecz stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodówściśle
określonych, ma zatem charakter akcesoryjny. Zatrzymanie wadium nie jest czynnością
sensu stricto w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz stanowi skutek,
konsekwencjęczynności wykluczenia – czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazaćzatem należy,że skoro nie zaistniała ustawowa
przesłanka zatrzymania wadium - odwołujący sięzłożył dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą, to dalsze zatrzymywanie przez
zamawiającego nie odpowiada przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jak Izba
bowiem wskazała wyżej, zatrzymanie wadium jest czynnościąakcesoryjną, uzależnionąod
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4 a ustawy, które nie wystąpiły.
Zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a ustawy Izba uwzględnia odwołanie w razie
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego miećistotny
wpływ na wynik postępowania. Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wykluczenia odwołującego siępozbawione jest wpływu na
wynik postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów przez
zamawiającego nie może zatem przynieśćskutku w postaci uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 ustawy oraz art. 191 ust. 1a
ustawy oddaliła odwołania, orzekając o kosztach, stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą MARPOL Mariusz Krzymowski, 09-402 Płock, ul. Dworcowa 31
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mariusza Krzymowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąMARPOL, 09-402 Płock, ul.
Dworcowa 31.
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mariusza Krzymowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąMARPOL, 09-402
Płock, ul. Dworcowa 31.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Płock - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości i
porządku oraz konserwacja zieleni na terenie miasta Płocka w Rejonie I.
Pismem z 18 listopada 2009 r. przekazanym wykonawcom 19 listopada 2009 r. za
pośrednictwem faksu zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Mariusza Krzymowskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmą„MARPOL” z siedzibąw Płocku, z powodu nie złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz o zatrzymaniu
wadium.
Wykluczony wykonawca wniósł odwołanie poprzedzone protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą”:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy spełniającego warunki wymagane postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz”;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez wykluczenie odwołującego sięz
postępowania, pomimo iżzłożył on dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
3. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy przez zatrzymanie wadium odwołującego się,
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie,
4. naruszenie art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji o wykluczeniu odwołującego sięz
postępowania, dokonanie ponownej oceny spełnienia przez odwołującego sięwymogów
postanowieńsiwz, unieważnienie czynności zatrzymania wadium odwołującego sięi jego
zwrot. W przypadku utrzymania w mocy czynności wykluczenia odwołujący sięwniósł o
nakazanie zamawiającemu dokonania zwrotu wadium.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący sięwywiódł,że czynnośćwykluczenia została
dokonana błędnie, gdyżwraz z ofertązostał złożony dokument potwierdzający spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zgodny z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.),
zwanego dalej „rozporządzeniem”, gdyżdotyczył usługi wykonywanej w okresie ciągłym. Nadto
oświadczył,że ewentualne złożenie nowego dokumentu, którego odwołujący sięnie posiadał,
stanowiłoby poświadczenie nieprawdy. Odwołujący siępodniósł ponadto,że zamawiający
zatrzymując wadium postąpił sprzecznie z zamierzeniem ustawodawcy związanym z
wprowadzeniem art. 46 ust. 4 a ustawy oraz wykładnią, przywołanego przepisu i art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 27
listopada 2009 r. (pismem z 24 listopada 2009 r. ), odwołanie 14 grudnia 2009 r. (pismo z 12
grudnia 2009 r.) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopięodwołania 14 grudnia 2009 r.. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający pismem z 2 grudnia 2009 r., które odwołujący sięotrzymał następnego dnia za
pośrednictwem faksu, oddalił protest. W uzasadnieniu powołał wymagania zawarte w pkt.2.2
lit a Rozdziału V siwz, zgodnie z którym wymagał wykazania usług zrealizowanych oraz brak
złożenia przez odwołującego sięwymaganego dokumentu, mimo wezwania. Zamawiający wskazał
również,że wykonawcy przysługiwałyśrodki ochrony prawnej wobec treści siwz.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod numerem 2009/S 176-253971, dnia 12 września 2009 r.
Zamawiający w rozdziale V pkt 2.2 lit. a) siwz w celu wykazania przez wykonawcę
posiadania doświadczenia zawodowego niezbędnego do wykonania zamówienia wymagał,
aby wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 1 usługęo wartości nie niższej, niż500.000 zł (brutto) odpowiadającąswoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Odpowiednio w rozdziale VI pkt 10 siwz zamawiającyżądał
złożenia wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościązgodnąz warunkiem określonym w
Rozdziale V pkt 2.2. usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy
lub usługi zostały wykonane należycie -Załącznik nr 4 do siwz.
Odwołujący sięwraz z ofertązłożył wykaz usług zgodnie z Załącznikiem Nr 4 do siwz, w którym
wykazał usługi :
1. kompleksowego utrzymania terenów zielonych, sprzątania terenów utwardzonych oraz
utrzymania terenów w porze zimowej o wartości 262.000 realizowanej w okresie od 15
lutego 2009 r. do 30 września 2009 r. na rzecz BS ALP – SERWIS;
2. utrzymania czystości i porządku terenów zielonych o wartości 510.640 zł w okresie od 10
lutego 2009 r. do 30 września 2009r. na rzecz ABART SERVICE Sp. z o.o.
Odwołujący sięzłożył równieżdokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W
rekomendacji z dnia 12 października 2009 r. ABART SERVICE Sp. z o. o. oświadcza m.in.,że
odwołujący sięod 10 lutego 2009 r. do chwili obecnejświadczy usługi jako podwykonawca oraz,że
wyróżnia sięprofesjonalizmem i rzetelnościąi jest partnerem godnym polecenia, ze względu na
wysokąjakośćwykonywanych usług.
Zamawiający pismem z 4 listopada 2009 r. (przekazanym tego dnia za pośrednictwem faksu) wezwał
odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów, w tym wykazu wykonanych usług przywołując
postanowienia rozdziału VI pkt 10 siwz odsyłające do V pkt 2.2 lit. a) siwz Zamawiający
stwierdził,że z referencji wystawionych przez ABART SERVICE wynika,że usługa jest nadal
realizowana, co oznacza niespełnienie postawionego warunku.
Odwołujący się5 listopada 2009 r. uzupełnił wykaz osób, o których mowa w rozdziale V pkt.2.1 lit. a
siwz, zaśw odniesieniu do postanowienia pkt.2.2 Rozdziału V siwz wyjaśnił, iżwykaz wykonanych
usług zgodnych z siwz został złożony z ofertąoraz podniósł m.in.,że o zrealizowaniu umowy nieświadczy jej formalne zakończenie. Stwierdził również,że pogląd zamawiającego uniemożliwiłby
ubieganie sięo udzielenie zamówienia wykonawcom realizującym umowy długoterminowe lub
zawarte na czas nieokreślony.
Odwołujący sięzłożył ofertęoferującącenętrzeciąw kolejności. Jedynym kryterium oceny ofert
zgodnie z rozdziałem XIII siwz jest cena.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania:
siwz, oferty odwołującego się, pisma zamawiającego z 4 listopada 2009 r. i odpowiedzi odwołującego
sięz 5 listopada 2009 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Okoliczność,
czy ocena oferty odwołującego sięumożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia, nie ma
znaczenia dla oceny posiadania przez niego interesu prawnego – wykazania
materialnoprawnej przesłanki umożliwiającej rozpoznanie zarzutów odwołania. Naruszenie
interesu prawnego odwołującego siępolegało na eliminacji go z kręgu wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wniesienie protestu, a następnie odwołania,
zmierza do zachowania przez odwołującego sięstatusu uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwna interpretacja uniemożliwiłaby części
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec nich, co godziłoby w zasadę
równego traktowania wykonawców i stanowiłoby praktykęo charakterze dyskryminacyjnym.
Prezentowana interpretacja art. 179 ust. 1 ustawy, oparta na wykładni uwzględniającej
prawodawstwo wspólnot europejskich, kształtuje sięw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej upatrującym istnienie interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej w celu zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z przepisami (interes prawny sensu largo), znajduje potwierdzenie równieżw wyrokach
Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn.
akt V Ca 2506/07 niepubl).
Odwołanie należy oddalić, mimo, iżpodnoszone zarzuty znalazły potwierdzenie.
Okolicznościąspornąmiędzy stronami jest, czy dokumenty złożone przez odwołującego się
poświadczająposiadanie przez niego doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
Istotąsprawy jest ustalenie, czy postanowienia rozdziału V pkt. 2.2 lit. a) oraz rozdziału VI
pkt 10 siwz nakazująodnosićwartość500.000 zł wyłącznie do usług zrealizowanych na
podstawie jednej umowy wykonanej w całości, zakończonej.
W tym celu Izba dokonała analizy przywołanego postanowienia Rozdziału V, pkt. 2.2 lit. a)
siwz.
Zamawiający w jego treści nie posłużył siępostanowieniem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia,
zgodnie z którym w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
zamawiający możeżadaćwykazu wykonanych, a przypadkuświadczeńokresowych i
ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie.
Wskazaćnależy,że ustawodawca na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych odrębnie definiuje pojęcia usług i zamówieńpublicznych (umów). Zgodnie z art.
2 pkt 10 ustawy pod pojęciem usługa rozumiećnależyświadczenie wykonawcy, o
przedmiocie określonym w przywołanym przepisie. Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 13
ustawy, zamówienie publiczne jest umowąodpłatnązawieranąmiędzy zamawiającym a
wykonawcą, którego przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane. Pojęcie usługa
odnosi sięzatem do zobowiązania wykonawcy wynikającego z umowy.
Utożsamianie odrębnie zdefiniowanych w przepisach prawa pojęćusługi i umowy przez
zamawiającego, w okolicznościach sprawy, nie jest trafne.
Jeśli intencjązamawiającego, jak oświadczył na rozprawie, było ustalenie możliwości
wykazania posiadanego doświadczenia wyłącznie na podstawie wykonanych umów,
ograniczenie możliwości przewidzianych w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, to zamiar ten nie
znalazł wystarczającego wyrazu w treści siwz. Zamawiający posłużył sięw Rozdziale V pkt
2.2. lit. a) pojęciem nieustawowym podlegającym rozbieżnym interpretacjom, zatem, w
ocenie Izby, powinno byćone rozumiane zgodnie z literąprawa.
W konsekwencji użyty przez zamawiającego zwrot „zrealizował usługę” nie należy odnosić
do umów zakończonych, w całości wykonanych, a jedynie do wykonanego przez wykonawcęświadczenia o określonym przedmiocie – rodzajowo odpowiadającym przedmiotowi
zamówienia - oraz o wymaganej wartości. Zatem do uznania,że wykonawca zrealizował
usługęnie jest niezbędne wykonanie jej na podstawie jednej wykonanej przez niego umowy.
Izba ocenia zatem,że w rozdziale V pkt 2.2 lit. a) siwz zamawiający wymagał wykonania
przez wykonawcówświadczenia o przedmiocie odpowiadającym swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż500.000 zł oraz załączenia
dokumentów potwierdzających,że usługa ta została wykonana należycie. Brak jest podstaw
do uznania,że wymagane doświadczenie wykazaćmożna wyłącznie na podstawie
wykonanych umów, z pominięciem umów będących w trakcie realizacji, na podstawie
których wykonawca wykonał jużświadczenie o rodzaju i wartości wymaganych przez
zamawiającego.
Interpretacja przeciwna prowadziłaby do uniemożliwienia ubiegania sięo udzielenie
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania z przyczyn stricte formalnych. O
możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia – spełnianiu warunku udziału w
postępowaniu nie decydowałoby posiadanie przez wykonawcędoświadczenia o
wymaganym charakterze i rozmiarze (wartości), a przesadzające znaczenie miałaby długości
okresu na jaki została zawarta umowa, z której wynika wykazywane doświadczenie. O
spełnieniu warunku udziału w postępowaniu decydowałoby nie należyte wykonanie usługi o
wymaganej wartości i przedmiocie, ale fakt ustania więzi obligacyjnej między wykonawcąa
zleceniodawcąusługi. W konsekwencji wykonawcy, którzy wymagane doświadczenie nabyli
na podstawie obowiązujących umów i sąw stanie wykazaćich należyte wykonanie nie
mogliby ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. Taki warunek naruszałby zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Usługa wykonana na rzecz ABART Service Sp. z o .o. z siedzibąw Płocku odpowiada swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, co jest niesporne, a w okresie przed
wszczęciem postępowania odwołujący sięuzyskał na jej podstawie wynagrodzenie o
wskazanej przez zamawiającego wysokości. Wykazywana usługa posiada zatem wymaganą
przez zamawiającego wartość.
Skoro usługa o wymaganej przez zamawiającego wartości odpowiadająca swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia została zrealizowana przez odwołującego sięz należytą
starannością, co potwierdzone zostało w treści złożonej rekomendacji, to brak jest podstaw
do uznania,że nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu.
W konsekwencji brak jest podstaw do wzywania odwołującego siędo uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia w trybie art. 26 ust.
3 ustawy. Zarówno czynnośćwezwania, jak i wykluczenie odwołującego sięna podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie znajdująuzasadnienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
potwierdził się.
Odnosząc siędo zarzutu bezprawnego zatrzymania wadium stwierdzićnależy,że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy nie ma charakteru samoistnego,
lecz stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodówściśle
określonych, ma zatem charakter akcesoryjny. Zatrzymanie wadium nie jest czynnością
sensu stricto w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz stanowi skutek,
konsekwencjęczynności wykluczenia – czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazaćzatem należy,że skoro nie zaistniała ustawowa
przesłanka zatrzymania wadium - odwołujący sięzłożył dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą, to dalsze zatrzymywanie przez
zamawiającego nie odpowiada przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jak Izba
bowiem wskazała wyżej, zatrzymanie wadium jest czynnościąakcesoryjną, uzależnionąod
zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4 a ustawy, które nie wystąpiły.
Zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a ustawy Izba uwzględnia odwołanie w razie
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego miećistotny
wpływ na wynik postępowania. Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wykluczenia odwołującego siępozbawione jest wpływu na
wynik postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów przez
zamawiającego nie może zatem przynieśćskutku w postaci uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 ustawy oraz art. 191 ust. 1a
ustawy oddaliła odwołania, orzekając o kosztach, stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
