rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-15
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 216 /10
KIO/UZP 216 /10
KIO/UZP 223 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych -
DOM w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
B. Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp Rail GmbH,
ul. Wąska 15, 62 - 030 Luboń,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział
Regionalny w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańprotestu z dnia 15 grudnia
2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp
Rail GmbH, ul. Wąska 15, 62 - 030 Luboń, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 216 /10 po stronie Zamawiającego
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych -
DOM w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
B. Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp Rail GmbH,
ul. Wąska 15, 62 - 030 Luboń,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział
Regionalny w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańprotestu z dnia 15 grudnia
2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp
Rail GmbH, ul. Wąska 15, 62 - 030 Luboń, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 216 /10 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
B. uwzględnia odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G,
61-052 Poznań,
B
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp Rail
GmbH, ul. Wąska 15, 62 - 030 Luboń,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote, zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote,
zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańna rzecz Konsorcjum:
Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM
w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu,
B
kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote,
zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańna rzecz Konsorcjum:
Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp Rail GmbH, ul. Wąska
15, 62 - 030 Luboń stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Torpol Sp.
z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
B
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Scheidt &
Bachmann Polska Sp. z o. o., Heitkamp Rail GmbH, ul. Wąska 15, 62 - 030
Luboń.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Poznaniu
(obecnie: Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Poznaniu) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację
linii kolejowej nr 359 PoznańWschód - Bydgoszcz na terenie województwo wielkopolskiego
mającej duże znaczenie w obsłudze połączeńmałych miejscowości z aglomeracją
poznańskąna odcinku PoznańWschód- Gołańcz - Etap I". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 216-311293. Wobec
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zmianami) w brzmieniu - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Pismem z dnia 6 stycznia 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o.
w Luboniu oraz Heitkamp Raił GmbH (Niemcy) (zwane dalej Konsorcjum Scheidt &
Bachmann).
Odwołujący, Konsorcjum: Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (zwany dalej Konsorcjum Torpom), wniósł
protest wobec powyższej czynności. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania ww. wykonawcy,
3. art. 7 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
4. innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum Scheldt & Bachmann,
3. odrzucenie oferty ww. wykonawcy,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podniósł, co następuje.
I. Zamawiający, w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (str. 17 i dalsze), w celu ustalenia
możliwości zastosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A, określił,że stanowiące przedmiot zamówienia projektowane typy budowli
i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, w chwili składnia ofert,
musząposiadaćświadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane na czas nieokreślony
lub określony na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (t.j. Dz. U. z 2007r., Nr 16, poz. 94 ze zm.).
W ofercie wykonawcy powinni wskazaćoferowane typy urządzeńoraz załączyć
oświadczenie,że wskazane urządzenia, przewidziane do zabudowy, posiadająświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego, a także załączyćkopie tychświadectw.
Przedmiot zaoferowany przez Konsorcjum Scheidt & Bachmann nie spełnia tych
wymagań. Zaoferowane urządzenia - system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000
nie posiadał w dniu składnia ofert, ani w chwili obecnej nie posiadaświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji.Świadectwo dopuszczenia przedstawione przez wykonawcę
straciło swojąważnośćw dniu 30 września 2009 r. (termin złożenia ofert 21.12.2009 r.).
W obowiązującym stanie prawnym za niedopuszczalne i nieważne należy uznaćjakiekolwiek
przedłużenie ważnościświadectwa dopuszczenia. W szczególności za niedopuszczalne
i nieważne należy uznaćdołączone do oferty rzekome przedłużenie ważnościświadectwa
dopuszczenia urządzenia - system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000, dokonane
przez Prezesa UTK pismem z dnia 07 września 2009 r. będącym odpowiedziąna pismo
zainteresowanego z dnia 4 września 2009 r.
Wskazał,że wydanieświadectwa dopuszczenia powinno nastąpićw formie decyzji
administracyjnej. Jakakolwiek ewentualna
zmiana decyzji administracyjnej winna
następowaćz zachowaniem odpowiedniej formy decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 104
§1 kpa organ administracji publicznej, a zatem równieżcentralny organ administracji
rządowej, jakim jest Prezes Urzędu Transportu Kolejowego, załatwia sprawęprzez wydanie
decyzji. Inne formy załatwienia spraw administracyjnych musząbyćwyraźnie wskazane
w ustawie.
Szczegółowe warunki wydawaniaświadectw dopuszczenia określone zostały
w art. 23 ustawy o transporcie kolejowym oraz w treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli
i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego
(Dz. U. Nr 163, poz. 1090 ze zm.). Przepisy ww. rozporządzenia wskazują,żeświadectwo
dopuszczenia musi zostaćwydane w formie pisemnej, zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik do rozporządzenia. Elementy wskazane we wzorze stanowiąelementy decyzji
administracyjnej. Takim elementem jest między innymi, obok oznaczenia organu wydającego
czy wskazania podstawy prawnej, określenie okresu ważnościświadectwa dopuszczenia.
Zgodnie z treściąrozporządzenia,świadectwa dopuszczenia wydaje sięna wniosek
zainteresowanego podmiotu, wymienionego w art. 23 ustawy o transporcie kolejowym.
W myśl § 6 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia (w brzmieniu nadanym w dniu 09 czerwca 2009 r. na
podstawie zmiany dokonanej rozporządzeniem z dnia 14 maja 2009r.) do wniosku o wydanieświadectwa dopuszczenia, wnioskujący zobowiązany jest dołączyćporozumienie w sprawie
wykonania prób eksploatacyjnych wraz z ich programem, którego wzór określa załącznik 1A
do ww. rozporządzenia, jeżeli urządzenia, których dotyczy wniosek, sąurządzeniami nowego
typu. Ani ustawa o transporcie kolejowym, ani rozporządzenie nie definiuje pojęcia ,,nowego
typu urządzenia". Mając jednak na względzie cel ustawy i jej poszczególne przepisy, przyjąć
należy,że z nowym typem urządzenia będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy dane
urządzenie o określonych parametrach technicznych i eksploatacyjnych nie zostało
dotychczas dopuszczone do eksploatacji (na czas nieokreślony) na kolejach w Polsce. Mając
powyższe na uwadze stwierdzićnależy, iżdo wniosku składanego po dniu 9 czerwca 2009r.
wnioskujący zobowiązany jest dołączyćm.in. porozumienie o treści i formie określonej
w rozporządzeniu (załącznik Nr 1). Porozumienie takie winno zostaćzawarte jako
uzgodnienie trójstronne, a mianowicie pomiędzy użytkownikiem (np. zarządcąinfrastruktury),
producentem, a jednostkąbadawcząnadzorującąprzebieg prób. W porozumieniu określa
sięw szczególności miejsce prób eksploatacyjnych, tzw. poligon badawczy. Dopiero tak
złożona (kompletna) dokumentacja może stanowićpodstawędo wydania przez Prezesa
UTK decyzji -świadectwa dopuszczenia. Każda zmianaświadectwa dopuszczenia winna
zostaćpoprzedzona analogicznymi czynnościami jakie wymagane sądla jego wydania.
Powyższe oznacza,że w przypadku wnioskowania o zmianątreściświadectwa
dopuszczenia, w szczególności w zakresie zmiany lokalizacji poligonu badawczego,
podstawąorzekania przez Prezesa UTK winno byćm.in. złożenie przez wnioskującego
stosownego pod względem treści i formy porozumienia. Porozumienie to winno wskazywać
nowy poligon badawczy. Przyjęcie przez Prezesa UTK innego dokumentu niżww.
porozumienie, stanowiło będzie naruszenie przepisów rozporządzenia.
Odnosząc powyższy stan prawny do zaistniałego stanu faktycznego, wykonawca
stwierdził,że jakakolwiek ewentualna zmianaświadectwa dopuszczenia, o ile w ogóle jest to
możliwe, winna nastąpićw drodze stosownej decyzji administracyjnej wydanej przez
Prezesa UTK. Określenie terminu ważności stanowi istotny element decyzji administracyjnej.
Praktyka zastosowana w tym przypadku przez Prezesa UTK, zgodnie z którądokonanie
zmianyświadectwa dopuszczenia w zakresie wydłużenia jego terminu ważności oraz zmiany
lokalizacji miałaby nastąpićjedynie na podstawie pisma zawierającego stosownąinformację,
nie znajduje podstaw prawnych i jest oczywiście niezgodna z wyżej wskazanymi przepisami.
Taka procedura została równieżzakwestionowana jako nieprawidłowa w trakcie
prowadzonej przez Ministra Infrastruktury kontroli działalności Prezesa UTK, której wnioski
zawiera pismo z dnia 17 września 2008r. (sygn. MKZ1/0941/15/08). Organ dokonujący
kontroli wskazał,że „w przypadku przedłużenia ważnościświadectw nie dochowywano
właściwej formy, tj. formy decyzji".
Ponadto wskazał,że treści pisma z dnia 16 grudnia 2009 r., załączonego w ofercie,
dotyczącego „zaakceptowania udziału firmy Scheidt & Bachmann" w przedmiotowym
postępowaniu, nie można braćpod uwagę. Treśćpowyższego pisma nie może wywierać
skutków prawnych w postępowaniu administracyjnym ani w postępowaniu o zamówienia
publiczne. Ponadto, oświadczenie zawarte w tym piśmie uznaćnależy za nieważne, gdyż
zgodnie z określonym w Krajowym Rejestrze Sądowym sposobem reprezentacji PKP Polskie
Linie Kolejowe S. A., do składania oświadczeńwoli w imieniu Spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo członka zarządu łącznie z prokurentem, a ww.
pismo zostało podpisane tylko przez jednego członka zarządu.
Z uwagi na powyższe, wykonawca podniósł, iżzaoferowany przez Konsorcjum Sheidt
& Bachmann przedmiot zamówienia nie spełnia wymagańokreślonych w siwz. W związku
z tym, oferta podlega odrzuceniu. Nie możliwe byłoby równieżzawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Brak odrzucenia ww. oferty narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
II. Z treści dokumentu „Rozbicie ceny ofertowej”, stanowiącego częśćoferty Konsorcjum
Sheid & Bachmann, wynika,że zaoferowaneświadczenie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia określanemu w siwz. Przedmiot zamówienia stanowiświadczenie polegające na
robotach budowlanych w zakresie likwidacji przejazdów w km 47,251 oraz w km 48,695.
Czynnośćtaka nie znalazła sięw ofercie wykonawcy (pozycja 5.7.22 i 5.7.24 Rozbicia ceny
ofertowej). Oferta podlega zatem odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ
zaoferowano inny zakresświadczenia niżokreślony przez zamawiającego. W związku z tym,
nie możliwe jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie
z art. 140 Pzp, zakresświadczenia wykonawcy wynikający z urnowy musi byćtożsamy
z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa jest nieważna w części wykraczającej
poząokreślenie przedmiotu zamówienia, zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
III. Konsorcjum Sheid & Bachmann nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w punkcie 8 lit.f Instrukcji dla wykonawców określił warunek,
iżo zamówienie mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy - dysponująlub będądysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które w ostatnich trzech latach brały udział
w realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub
budowie związanej z infrastrukturąkolejową, projektanci w zakresie wykonania dokumentacji
projektowej, kierownik budowy i kierownicy robót w zakresie kierowania odpowiednio
budowąi robotami budowlanymi.
Wskazany w ofercie projektant w zakresie obiektów budowlanych p. Piotr K. nie
posiada wymaganego doświadczenia.śadna z wykazanych inwestycji, w realizacji których
brał udział nie była związana z przebudowąlub budowąinfrastruktury kolejowej (str. 19
oferty). Analogiczna sytuacja dotyczy kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych
p. Małgorzaty P. (str.31 oferty).
Ponadto, z treści złożonego w ofercie zaświadczania o przynależności do
Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej wynika,że p. Roman Marcin M., wskazany w ofercie do pełnienia
funkcji kierownika robót w zakresie urządzeńtelekomunikacyjnych, w dniu składnia ofert nie
był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i nie był objęty
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej (str. 135 oferty).
IV. Wadium wniesione przez Konsorcjum: Scheidt & Bachmann nie zabezpiecza w sposób
należyty ewentualnych roszczeńzamawiającego, tym samym nie zabezpiecza oferty.
Konsorcjum Schmidt & Bachmann złożyło dwie gwarancje bankowe na kwoty
1000000 PLN oraz 1500000 PLN (str. 188-190 oferty). W treści jednej z gwarancji,
opiewającej na kwotę1500000 PLN, znajduje sięzapis warunkujący możliwośćwystąpienia
przez zamawiającego z roszczeniem o zapłatękwoty wadium od czynności dokonanej przez
podmiot trzeci, który jest sprzeczny z przepisem art. 46 ust. 5 Pzp. Zdaniem wykonawcy,
zatrzymanie kwoty wadium nie może byćuzależnione od podjęcia czynności przez osoby
trzecie.
Konsorcjum Scheidt & Bachmann zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie protestu.
Zarzut I. dotyczącyświadectwa dopuszczenia numer U/2008/0103 ważnego do dnia 30
września 2009 r. i przedłużeniaświadectwa pismem z dnia 7 września 2009 r.
Zamawiający nie ma uprawnieńdo badania uchybieńw zakresie prawidłowości
procedury wydaniaświadectwa przez uprawniony organ administracji. Dokument został
wydany zgodnie z wnioskiem o przedłużenieświadectwa. Wyjaśnił, iżnie miał wpływu na
sposób działania Prezesa UTK i nie miał podstaw, by rozstrzygnięcie to podważyć, było
bowiem dla niego korzystne i załatwiało sprawę, zgodnie z jego wnioskiem. Urząd
Transportu Kolejowego traktujeświadectwa oraz przedłużenia ich ważności nie jako decyzje
administracyjne, ale raczej jako swego rodzaju zaświadczenia. Pismo z dnia 7 września
2009 r. można uznaćza decyzję- nawet w wypadku uznania, iżposiada wady co do formy,
to jednak wady takie nie dyskwalifikująpisma jako decyzji administracyjnej. Posiada ono
wszystkie elementy istotne i konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy przedłużeniaświadectwa
dopuszczenia.
Odnosząc siędo zarzutu nieważności oświadczeńzawartych w piśmie PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 16 grudnia 2009 r. wskazał,że dotycząone kwestii technicznych,
co do których nie ma zastosowania zasada reprezentacji w spółce. Treśćpisma stanowi
przede wszystkim przejaw czynności prowadzenia spraw spółki, do których nie mają
zastosowania zasady reprezentacji.
Zarzut II, iżoferta nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonemu w siwz,
a zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp powinna zostaćodrzucona.
Błąd w zakresie pozycji zawartych w „Rozbiciu cenowym oferty" nie może być
potraktowany jako uchybienie powodujące niezgodnośćoferty z siwz. W związku z licznymi
zmianami w formularzu wykonawca omyłkowo określił poz. 5.7.22 i 5.7.24 jako „wymiana",
co nie mażadnego wypływu na wynik postępowania. Powyższe oznaczenie można
potraktowaćjako oczywistąomyłkępisarską, która w trybie art. 87 ust. 2 Pzp podlega
poprawieniu. Wskazał też,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ewentualne
nieprawidłowości w zakresie zestawienia materiałów lub kosztorysu ofertowego nie mają
znaczenia dla ważności oferty.
Zarzut III dotyczący nie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, iżtreśćsiwz nie nakłada na projektanta w zakresie robót
budowlanych obowiązku posiadania doświadczenia opisanego w treści protestu. Podobnie
obowiązek taki nie dotyczy kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych (pkt. 8 f siwz).
Jedynie z „ostrożności” przystępujący załączył wykaz osób wraz z niezbędnymi
informacjami.
Odnosząc siędo zarzutu, iżz treści zaświadczenia o przynależności do
Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa wynika,że w dniu składnia ofert
p. Roman Marcin M. nie był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa i nie był objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej, wyjaśnił, iżdo
oferty błędnie załączono wyłącznie nowe zaświadczenie z dnia 24 listopada 2009 r. ważne
od dnia 1 stycznia 2010 r. Nie wynika z niego,że w chwili składania ofert p. Roman Marcin
Majewicz członkiem Izby nie był. Wykonawca załączył zaświadczenie z dnia 18 grudnia
2008r.
Zarzut IV Zarzut dotyczący treści gwarancji.
Przystępujący stwierdził, iżkwestionowany zapis nie jest „istotnym" ograniczeniem
możliwości skorzystania z gwarancji. Zgodnie z treściąsiwz (Instrukcja dla wykonawców
Tom I, pkt. 21.7, 9) zamawiający dopuścił powyższąregulacjęw treści gwarancji.
Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniającżądania: unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia z postępowania Konsorcjum Scheidt & Bachmann,
odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz oddalającżądanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol,
jako najkorzystniejszej.
Zamawiający powołując sięna opinięprawnąz dnia 25 stycznia 2010 r. wskazał,że zaoferowany przez Konsorcjum Scheidt &. Bacłimann system sterowania ruchem
kolejowym typu ZSB 2000 nie posiadał na dzieńotwarcia ofert ważnegoświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji, tym samym nie spełnia warunków określonych w siwz.
Zamawiający wskazał,że pismo z dnia 16 grudnia 2009 r. stanowi przejaw czynności
prowadzenia spraw spółki, do których nie majązastosowania zasady reprezentacji, na które
powołuje sięodwołujący. Pismo to nie jest oświadczeniem woli, a jedynie przekazem
informacji, co do decyzji, które zapadły jużw ramach PKP Polskie Linie Kolejowe S A. Pismo
nie tworzy nowych praw i obowiązków stron. Potwierdza stan rzeczy jużzaistniały.
Zamawiający uznał,że wskazane przez wykonawcęw treści formularza „Rozbicie
ceny ofertowej" oznaczenie nie może byćtraktowane jako błąd powodujący niezgodność
oferty z siwz. Wykonawca, w związku z licznymi zmianami w przedmiotowym formularzu
dokonywanymi przez zamawiającego, omyłkowo określił poz. 5.7.22 i 5.7.24 jako „wymiana",
co nie ma wypływu na wynik postępowania, a co najwyżej może podlegaćpoprawieniu,
w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, jako oczywista omyłka pisarska.
Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia p. Piotra K. w realizacji co najmniej
jednej inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub budowle związanej
z infrastrukturąkolejową, zamawiający uznał,że zgodnie z pkt 8 f 2 siwz,) zamawiający nie
zawarł odnośnie tej osoby wymogu doświadczenia. Nie wymagano równieżdoświadczenia
w zakresie realizacji inwestycji związanych z przebudowąlub budowąinfrastruktury
kolejowej. wobec osoby wskazanej jako kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych
p. Małgorzata Putowską.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej
Izby
Inżynierów
Budownictwa
przez
p.
Romana
Marcina
M.,
stwierdził,że wykonawca załączył do oferty kopięzaświadczenia z dnia 24.11.2009 r. stwierdzającego,że p. M. jest członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
i posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - ważne od dnia 2010-01-
01 do dnia 2010-12-31. Wraz z przystąpieniem do protestu wykonawca uzupełnił
zaświadczenie ważne od dnia 2009-01-01 do 2009-12-31.
Odnośnie zarzutu dotyczącego gwarancji bankowych zapłaty wadium, zamawiający
stwierdził,że obie gwarancje wymieniająprzesłanki zatrzymania wadium, zgodnie z art. 46
ust. 4a i 5 Pzp. Wskazał, iżw siwz (pkt 21.7.9) zawarł zapis, zgodnie z którym gwarancje i
poręczania nie mogą„zawieraćżadnych innych warunków dotyczących okoliczności wypłaty
sumy gwarantowanej PKP PLK SA Oddziałowi Regionalnemu w Poznaniu na jegożądanie,
za wyjątkiem kwestii formalnych (dotyczących identyfikacji osób podpisującychżądanie
zapłaty w Imieniu Oddziału Regionalnego w Poznaniu)", co oznacza,że wprost dopuszczono
uregulowanie tych spraw w przedkładanych dokumentach.
A
.
Sygn. akt: KIO/UZP 216 /10.
Odwołujący, Konsorcjum Torpom, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
w części oddalającej protest tj. w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Scheidt & Bachmann na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na
zaoferowanie innego zakresuświadczenia, niżokreślony przez zamawiającego, zaniechania
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił,
iżrozstrzygnięcie protestu narusza przepis art. 183 ust. 5 pkt 1, art. 92 Pzp,
a w konsekwencji art. 7 Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu uznania oferty
odwołującego za najkorzystniejsząi jej wyboru, po uprzednim wykluczeniu z postępowania
Konsorcjum Scheidt &Bachmann i odrzuceniu tej oferty.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w pkt II i III uzasadnienia protestu.
Stwierdził,że zaoferowanie innych czynności niżprzewiduje przedmiot zamówienia
określony przez zamawiającego nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, ani rachunkowej
oraz nie można jej przypisać„nieistotności". Sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz dotyczy
przedmiotuświadczenia, jak równieżsposobu płatności oraz wynagrodzenia za oferowane
czynności. Ponadto wskazał,że zamawiający zaniechał poprawienia tej omyłki w ofercie.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazał,że doświadczenie dotyczące osób było wymagane, stosownie do modyfikacji treści
warunku dokonanej w ramach odpowiedzi na pytania i modyfikacji II (pismo z dnia 18
listopada 2009 r.) oraz modyfikacji III (pismo z dnia 26 listopada 2009 r.)
Z treści zaświadczenia o przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa i posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie wynika, czy
p. Roman Marcin M., wskazany do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie urządzeń
telekomunikacyjnych, w dniu składnia ofert był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa i czy był objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.
Możliwośćuzupełnienia tych dokumentów istnieje tylko na podstawie art. 26 Pzp na etapie
oceny ofert, a nie poprzez ich załączenie do pisma informującego o przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesionego protestu. Zamawiający, aby dokonać
oceny tego dokumentu musi unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto,
fakt, iżdokonano zmiany osób, wskazanychw wykazie potwierdza,że na dzieńskładania
ofert przystępujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Wykaz załączony do
przystąpienia zawiera nieprawdziwe dane w zakresie zamawiającego (Trakcja Polska S.A.).
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp, skoro oferta Konsorcjum
Scheidt & Bachmann podlega odrzuceniu, to zamawiający nie ma obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
Konsorcjum Scheidt & Bachmann zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania, zasądzenie od
odwołującego na rzecz przystępującego zwrotu poniesionych kosztów związanych
z przystąpieniem do niniejszego postępowania. Przystępujący podtrzymał argumentację
zawartąw przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
B
.
Sygn. akt: KIO/UZP 223 /10.
Odwołujący, Konsorcjum Scheidt & Bachmann, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu w części uwzględniającej protest. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 2 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu w zakresie unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie oferty odwołującego za niezgodnąz treścią
siwz, a w konsekwencji jej odrzucenie,
3. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńdotyczących ich treści,
4. art. 7 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności pominięcie
powszechnie stosowanej w obrocie praktyki Urzędu Transportu Kolejowego dotyczącej
przedłużaniaświadectw dopuszczenia, podczas gdy zamawiający posługuje siętakimi
dokumentami.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności częściowego uwzględnieniu protestu,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
odwołującego,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
w nim powołane, przesłuchaniaświadków, ewentualnie z akt postępowania przed
UTK, wyjaśnieńzamawiającego, zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu
poniesionych kosztów, w tym kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia w ofercie ważnegoświadectwa
dopuszczenia wydanego przez UTK, stwierdził, iżzarzut dotyczy w istocie sposobu i formy
prawnej, w jakiej doszło do przedłużenia ważnościświadectwa.
Odwołujący podniósł,że dołączone do ofertyświadectwo dopuszczenia oraz
dokument potwierdzający jego przedłużenie (pismo z dnia 7 września 2009 r.) sąw pełni
skuteczne i ważne.
Podniósł, iżzamawiający kwestionuje dokument urzędowy wydany w trybie
postępowania administracyjnego, zgodnie z praktykądziałania Urzędu. Dokumenty te
funkcjonująpowszechnie w obrocie prawnym i sąakceptowane przez zamawiającego
w innych sprawach. Jakakolwiek ocena, czy ww. dokument został wydany prawidłowo,
zgodnie z procedurąprzewidzianąw ustawie o transporcie kolejowym lub przepisami kpa,
nie powinna miećmiejsca w niniejszym postępowaniu. Ze złożonej dokumentacji wynika
jednoznacznie, iżPrezes UTK dokonał przedłużeniaświadectwa, a ponadto podtrzymał
swojądecyzjęw tej sprawie, a procedura w tym zakresie została poprzedzona odpowiednim
postępowaniem administracyjnym. Zamawiający i wykonawca nie mająw ocenie
odwołującego kompetencji do kwestionowana sposobu działania UTK. Podważenie
rozstrzygnięcia organu administracji może nastąpićjedynie w oparciu o tryb przewidziany
w przepisach prawa administracyjnego. Zgodnie z art. 16 kpa, decyzje, od których nie służy
odwołanie sąostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności
oraz wznowienie postępowania może nastąpićtylko w przypadkach przewidzianych w kpa
lub w ustawach szczególnych. Wydany przez Prezesa UTK dokument jest wiążący i winien
byćrespektowany przez wszystkie podmioty, których może dotyczyć, w tym równieżprzez
zamawiającego.
Z ostrożności odwołujący wskazał, iżww. pismo z dnia 7 września 2009 r. należy
uznaćza decyzjęadministracyjną. Nawet w wypadku uznania, iżww. pismo posiada wady
co do swej formy, to jednak wady takie nie dyskwalifikująpisma jako decyzji
administracyjnej. Pismo to należy uznaćza decyzję, albowiem posiada wszystkie elementy
istotne i konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy przedłużeniaświadectwa dopuszczenia.
Zawiera w szczególności oznaczenie organu, oznaczenie strony do jakiej jest adresowane,
treśćmerytorycznąrozstrzygnięcia w postaci przedłużenia ważnościświadectwa, określenie
daty ważności oraz podpis osoby upoważnionej. Wskazał,że w orzecznictwie sądowym
przyjmuje siępowszechnie,że zakwalifikowanie danego pisma jako decyzji administracyjnej
nie wymaga, aby to pismo zawierało wszystkie składniki decyzji przewidziane w tym
przepisie art. 107 § 1 kpa.
Odwołujący zgodził się, iżkonieczna treśćświadectwa dopuszczenia została
określona w przepisach ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004
r., jednak załączniki do ww. rozporządzenia określająjedynie wzórświadectwa, nie wskazują
natomiast wzoru dokumentu dla jego przedłużenia. Ponadto, załącznik określający wzórświadectwa nie ma charakteru wiążącego, a wyłącznie przykładowy.
Odnosząc siędo zarzutu niewłaściwej relacji redakcyjnej pisma Prezesa UTK z dnia
7 września 2009 r. w stosunku do przepisu § 6 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia oraz braku
zgodności pisma zarządu PKP PLK SA z dnia 16 grudnia 2009 r. z porozumieniem, o jakim
mowa w przepisach ww. rozporządzenia oraz z zasadami reprezentacji spółki odwołujący
stwierdził, iżsąone niezrozumiałe. Podkreślił, iżnie twierdził nigdy,że pismo z dnia
16 grudnia 2009 r. może stanowićporozumienie, o jakim mowa w treści § 6 ust. 2 pkt. 4 ww.
rozporządzenia.
W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego godzi w powszechnąpraktykę
działania Urzędu Transportu Kolejowego oraz stosowanąprzez samego zamawiającego.
Podkreślił,że wydanie dokumentu przedłużającego ważnośćświadectwa,
poprzedzone zostało odpowiedniąprocedurąi wnioskiem ze strony odwołującego (wniosek
z dnia 9 czerwca 2009 r.).Otrzymując ww. pismo, odwołujący miał prawo domniemywać,
w oparciu o zasadęzaufania obywateli do organów administracji publicznej,że zostało ono
wydane zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący nie miał wpływu na sposób działania
Prezesa UTK w tym względzie, jak równieżnie miał podstaw, by rozstrzygnięcie organu
kwestionować, gdyżbyło zgodne zżądaniem zawartym we wniosku.
Podniósł,że dokumenty te nie były dotychczas kwestionowane przez zamawiającego
lub inne spółki z grupy PKP. Praktykętępotwierdza teżpismo członka zarządu
zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 r. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego zmienił swoje
stanowisko. Wskazał, iżzaoferowany system sterowania ruchem kolejowym jest
wykorzystywany przez zamawiającego w oparciu o te same dokumenty. Od października
2009 r. zamawiający korzysta z ww. systemu na linii nr 358 w oparciu o dokument Prezesa
UTK z dnia 7 września 2009 r. Zakwestionowanie ww. przedłużeniaświadectw dopuszczenia
winno skutkowaćwobec innych podobnych dokumentów, co w praktyce spowodowałoby
zablokowanie możliwości pracy całej kolei w Polsce, a ruch pociągów na linii 358 w ciągu
ostatnich pięciu miesięcy, nie powinien byćprowadzony.
Wskazał na treśćpisma z dnia 21 stycznia 2010 r., które potwierdza,
iżrozstrzygnięcia dotyczące przedłużenia ważnościświadectw UTK traktuje nie tyle jako
decyzje administracyjne, ale raczej jako swego rodzaju zaświadczenia.
W ocenie odwołującego zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w niniejszej sprawie
jest wadliwe, a co najmniej przedwczesne, gdyżzgodnie z treściąprzepisu art. 26 ust. 3 i 4
Pzp zamawiający ma obowiązek wezwaćodwołującego do uzupełnienia dokumentów
i złożenia wyjaśnieńdotyczących ich treści.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania zasługująna uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że obaj odwołujący legitymująsięinteresem prawnym, w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Biorący udział w postępowaniu odwoławczym wykonawcy złożyli oferty,
które zajmujądwie kolejne pozycje pod względem ustalonego w postępowaniu kryterium
oceny ofert – cena z wagą100%. Ofertęz najniższącenązłożyło Konsorcjum Scheidt &
Bachmann. Druga pod względem ceny oferta została złożona przez Konsorcjum Torpol.
Biorąc
pod
uwagę
powyższe
Izba
uznała,że
interes
prawny
odwołujących
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się
zarzucanego przez odwołujących naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W wyniku postępowania odwoławczego odwołujący Konsorcjum Scheidt & Bachmann
mógłby zachowaćpozycjęwykonawcy, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą.
Odwołujacy Konsorcjum Torpol miałby szansęna uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą, jeśli potwierdziłby sięfakt, iżoferta złożona przez Konsorcjum Scheidt &
Bachmann podlega odrzuceniu lub wykonawca podlega wykluczeniu.
A
.
Sygn. akt: KIO/UZP 216 /10.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Scheidt &
Bachmann, z powodu zaoferowania innego zakresuświadczenia, niżokreślony przez
zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pkt 21.1.4 Instrukcji dla wykonawców zamawiający wymagał złożenia w ofercie
wypełnionego formularza „Rozbicie Ceny Ofertowej”, stanowiącego załącznik do specyfikacji
– tom IV siwz. Zgodnie z informacjami zawartymi w ww. części specyfikacji, omawiany
formularz zawiera rozbicie na elementy zamówienia z podziałem na pozycje, które zostały
wyspecyfikowane przez zamawiającego w formie tabeli. W postanowieniach „Preambuła –
Informacje ogólne” zamawiający wskazał,że „płatności za wszelkie pozycje będą
dokonywane na bazie ustalonej kwoty ryczałtowej, zgodnie z klauzulą14: Cena Kontraktowa
i PłatnośćWarunków Kontraktu. Opisy pozycji podane w Rozbiciu ceny ofertowej nie będą
traktowane jako ograniczające zobowiązania Wykonawcy z tytułu Umowy za wykonanie
robót.” Ponadto, „niezależnie od ograniczeń, które mogąbyćsugerowane przez brzmienie
opisu poszczególnych pozycji i/lub wyjaśnieńw niniejszej preambule, Wykonawca będzie
miałświadomość,że kwoty, które podaje w Rozbiciu ceny ofertowej będądotyczyły robót
ukończonych pod każdym względem. Będzie sięuważać,że wziął on pod uwagęwszystkie
wymagania i zobowiązania, czy to wyrażone bezpośrednio czy sugerowane, wynikające
ze wszystkich części Umowy iże stosownie do nich wycenił pozycje zawarte w niniejszym
dokumencie. W związku z powyższym kwota ta musi obejmowaćwszelkie nieprzewidziane
wydatki oraz wszelkie rodzaje ryzyka nieodłącznie związane z projektowaniem, budową
i ukończeniem całości robót zgodnie z zapisami Umowy. Jeśli dana pozycja nie została
odrębnie wykazana w Rozbiciu ceny ofertowej, uważaćsiębędzie, iżzostała ona
uwzględniona w podanych zestawieniach i cenach składających sięna CenęOfertową.”
Zamawiający wskazał także,że „pozycje kosztowe, które dotycząposzczególnych części
umowy zostanąrozłożone jedynie na pozycje, zawarte w tej części” oraz „wszystkie pozycje
zawarte w niniejszym dokumencie uważa sięza komplety; zapłata zostanie dokonana po
całkowitym ukończeniu danej pozycji.” (str. 4 cz. IV siwz). Powyższe postanowienia zostały
opisane dodatkowo w pkt 21.4 Instrukcji dla wykonawców (tom I siwz, pkt 21.4 ppkt 3, 4, 5,
6, 11, 13,). W pkt 21.4.1 wskazano,że „każdy z Wykonawców powinien podaćcenęnetto
[...] prac i Robót opisanych w poszczególnych pozycjach, wyszczególnionych w Rozbiciu
ceny ofertowej”. Jednocześnie zamawiający wskazał w ppkt 6, iż„Wszystkie prace i Roboty
nie wymienione w Rozbiciu ceny ofertowej, a niezbędne do wykonania, będąpotraktowane
jako włączone w ceny podane w różnych pozycjach Rozbicia ceny ofertowej”, natomiast
w ppkt 7 zamawiający zastrzegł, iż„Uważaćsiębędzie,że ceny tych prac i/lub robót, dla
których nie zostanąwypełnione przez Wykonawcęodpowiednie pozycje Rozbicia ceny
ofertowej, zostały uwzględnione w cenach ujętych w innych pozycjach wymienionych
w Rozbiciu ceny ofertowej. W związku z tym, nie będądokonywane jakiekolwiek odrębne
płatności za pozycje nie wypełnione w Rozbiciu ceny ofertowej.”
Powyższe postanowienia wskazująjednoznacznie, iżzamawiający określił sposób
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia jako ryczałtowy. Potwierdzili ten
sposób rozliczenia wszyscy wykonawcy, w tym równieżodwołujący, składając w formularzu
ofertowym w pkt 11 oświadczenie,że „Cena ofertowa wszystkich prac i robót objętych
niniejszym zamówieniem jest cenąryczałtowąw związku z czym jest cenąostateczną(nie
wzrośnie bez zgody zamawiającego)”. Przy takim sposobie rozliczenia nie mająznaczenia
pominięcia poszczególnych pozycji kosztorysu lub, jak w tym przypadku, zestawienia
elementów prac i robót. Zamawiający w cytowanym powyżej pkt 21.4.7 wprost dopuścił
możliwośćpominięcia wyceny poszczególnych pozycji, przy czym przewidział sposób
rozliczenia wykonanych robót w takiej sytuacji - w ppkt 7 zdanie drugie i ppkt 10. Określając
cenęofertową, zamawiający w pkt 21.3 podał, iż„cenęofertowąnależy obliczyć
uwzględniając zakres prac zamówienia określony w siwz [...]”, a ponadto „cena ofertowa
musi uwzględniaćwszystkie wymagania niniejszej siwz (ze wszystkimi modyfikacjami
i uzupełnieniami) oraz obejmowaćogół kosztów, jaki poniesie wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” „Cena
ofertowa musi obejmowaćwykonanie całego zakresu prac projektowych i Robót,
określonego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i Rozbiciu ceny ofertowej oraz
spełnienie obowiązków spoczywających na Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy
[...]”
Podkreślićrównieżnależy, iżzamawiający wymagał „uwzględnienia” prac i robót
w cenie, co nie jest tożsame z wymaganiem ich „podania” lub „wpisania” w formularzu
Rozbicie ceny ofertowej. Wświetle powyższego, brak podania ceny w danej pozycji, nie
oznacza,że dane roboty nie zostały uwzględnione w ofercie oraz,że nie zostały wycenione
w innych pozycjach.
Z treści dokumentu „Rozbicie ceny ofertowej”, złożonego w ofercie Konsorcjum
Sheidt & Bachmann, wynika,że w pozycji 5.7.22 i 5.7.24 zaoferowano wymianęnawierzchni
przejazdowych zamiast robót budowlanych w zakresie likwidacji przejazdów, nie zmieniając
treści formularza zgodnie z modyfikacjąnr VI dokonanąprzez zamawiającego w dniu 10
grudnia 2009 r., w ramach której zamawiający poinformował,że w tomie IV Rozbicie ceny
ofertowej „na str. 17 w tabeli pkt 5.7.22 oraz pkt 5.7.24 wykreśla się: „Wymiana nawierzchni
przejazdu płyty wielkogabarytowe” wpisuje się„likwidacja przejazdu”.
Zmodyfikowane pozycje nie zostały umieszczone w Rozbiciu ceny ofertowej
złożonym w ofercie Konsorcjum Scheidt & Bachmann. Odwołujący podnosił w odwołaniu,
iżbrak tych pozycji, a jednocześnie dokonanie wyceny innych robót, z których zamawiający
zrezygnowałświadczy o sprzeczności treści oferty z treściąsiwz w zakresie przedmiotuświadczenia.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Stosownie do postanowienia 21.4.7
instrukcji dla wykonawców pominiecie wyceny danej pozycji nie może byćpotraktowane jako
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, skoro zamawiający dopuścił takąmożliwość, i co
istotne, przewidział sposób rozliczenia robót, które wprost nie zostały wycenione
w zestawieniu Rozbicie ceny ofertowej - podlegająone rozliczeniu w ramach innych pozycji
danego elementu robót. Natomiast zaoferowanie i wycena robót, z których zamawiający
zrezygnował, podlega poprawie, jako inna omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jest to
omyłka polegająca na braku wykreślenia z zestawienia elementów robót dwóch zbędnych
pozycji oraz dokonaniu ich wyceny. Omyłka powyższa nie ma istotnego znaczenia,
a jej poprawa nie wpływa w sposób istotny na treśćoferty. Po pierwsze, powyższe roboty nie
podlegałyby rozliczeniu na etapie realizacji robót, ponieważnie będąwykonywane, a po
drugie, zamawiający wświetle omówionych powyżej postanowieńsiwz może dokonać
poprawy tej omyłki samodzielnie, bez potrzeby ingerencji ze strony wykonawcy, poprzez
wykreślenie omyłkowo podanych i wycenionych pozycji. Wykreślenie pozycji i uwzględnienie
konsekwencji rachunkowych w cenie oferty jest uzasadnione z punktu widzenia
porównywalności ofert i dokonania ich prawidłowej oceny. Ponieważoferta Konsorcjum
zawiera najniższącenę, to uwzględnienie konsekwencji rachunkowych omyłki nie ma
istotnego znaczenia – spowoduje obniżenie ceny oferty o kwotę, która wżaden sposób nie
wpłynie na pozycjętej oferty lub jakiejkolwiek innej w „rankingu ofert”.
W związku z powyższym zauważyćnależy,że zaniechanie poprawienia tej omyłki
przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp na etapie badania i oceny ofert
stanowi naruszenie przepisu, które jednak nie miało wpływu na wynik postępowania,
rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba uznała za zasadny zarzut,że Konsorcjum Scheidt & Bachmann nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu – nie złożyło wymaganych oświadczeń
i dokumentów pozwalających zamawiającemu na uznanie,że Konsorcjum spełnia warunki
udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w siwz w zakresie wymaganego doświadczenia osób wskazanych do realizacji
zamówienia, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca.
W pierwotnej wersji siwz w punkcie 8 lit.f Instrukcji dla wykonawców zamawiający
określił warunek, iżo zamówienie mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy „dysponująlub będą
dysponowaćosobami zdolnymi do wykonania zamówienia tzn. podstawowym zespołem dla
wykonania prac projektowych oraz kluczowym personelem do kierowania budową, robotami
i pracami geodezyjnymi, posiadającymi adekwatne dla prac i robot będących przedmiotem
zamówienia – wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie, tj. minimum osobami wymienionymi
poniżej: [...]”. Zamawiający wymagał doświadczenia jedynie od osób wskazanych do
pełnienia funkcji koordynatora prac projektowych oraz kierownika budowy. Tej treści warunek
został podany w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2009/S 216–311293 w dniu 10 listopada 2009r.
W dniu 26 listopada 2009 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści ww. warunku.
W punkcie 8 Instrukcji dla wykonawców zmienił treśćppkt f) i podał jego nowe brzmienie:
„dysponująlub będądysponowaćniżej wymienionymi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które w ostatnich trzech latach brały udział w realizacji co najmniej jednej
inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub budowie związanej z infrastrukturą
kolejową, projektanci w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, kierownik budowy
i kierownicy robót w zakresie kierowania odpowiednio budowąi robotami budowlanymi [...]”.
Zamawiający dokonał jednocześnie zmiany formularza – załącznik nr 6 – Wzór wykazu osób,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Zamawiający przyznał w toku rozprawy,że omawiana modyfikacja treści warunku rzeczywiście miała miejsce, a zatem wymóg
doświadczenia, na który powoływał sięodwołujący w proteście i odwołaniu nie był w toku
rozprawy przez zamawiającego kwestionowany. Na marginesie Izba zauważa, iżw toku
rozprawy zamawiający nie przedstawił dokumentu potwierdzającego przekazanie Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji Wspólnot
Europejskich
ogłoszenia
dodatkowych
informacji
dotyczących zmiany treści warunku, prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 10 listopada 2009 r., stosownie do art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp (okolicznośćpowyższa nie
była przedmiotem zarzutu protestu ani odwołania).
Okoliczności, iżKonsorcjum Scheidt & Bachmann wskazało w ofercie: projektanta
w zakresie obiektów budowlanych p. Piotra K., który nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyżżadna z wykazanych inwestycji, w realizacji których osoba ta brała
udział, nie była związana z przebudowąlub budowąinfrastruktury kolejowej (str. 19 oferty)
oraz kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych p. Małgorzaty P. (str.31 oferty),
która nie spełnia wymogu doświadczenia, nie były sporne pomiędzy stronami. Przystępujący
załączył do przystąpienia na etapie protestu wykaz osób stanowiący uzupełnienie złożonego
w ofercie wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia tych osób oraz fakt
przynależności do odpowiedniej izby inżynierów, uwzględniający treśćomawianego
warunku.
Nie był sporny w sprawie równieżfakt, iżtreśćzłożonego w ofercie zaświadczania
o przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, dotyczącego p. Romana Marcin Majewicza,
wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie urządzeńtelekomunikacyjnych,
nie potwierdza,że w dniu składnia ofert osoba ta była członkiem Wielkopolskiej Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa i była objęta ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
(str. 135 oferty). Przystępujący przyznał, iżdo oferty błędnie załączono wyłącznie nowe
zaświadczenie z dnia 24 listopada 2009 r. ważne od dnia 1 stycznia 2010 r. i załączył do
przystąpienia stosowne zaświadczenie z dnia 18 grudnia 2008 r.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżKonsorcjum Scheidt & Bachmann nie
złożyło w ofercie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku.
Pomimo braku tych dokumentów zamawiający dokonał wyboru ww. oferty jako
najkorzystniejszej, uznając, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Działanie powyższe stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała,że naruszenie ww.
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik postępowania,
co stanowi przesłankędo uwzględnienia odwołania.
Nie złożenie przez przystępującego oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie stanowi jednak, w danym stanie faktycznym,
podstawy do wykluczenia Konsorcjum Scheidt & Bachmann z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważzamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo
uzupełnienia wymaganych oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie
z treściąart. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, jedynie w przypadku jeżeli oferta podlega odrzuceniu (lub postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu). Skoro oferta Konsorcjum
Scheidt & Bachmann nie podlega odrzuceniu, to zachodzi przesłanka do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób, posiadających wymagane doświadczenie oraz
dokumentów, potwierdzających uprawnienia wskazanych osób i przynależnośćdo właściwej
izby inżynierów. Złożone wraz z przystąpieniem oświadczenia i dokumenty podlegają
badaniu i ocenie przez zamawiającego w ramach powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Nie podlegały one badaniu przez Izbęw toku niniejszego postępowania odwoławczego,
ponieważdotycząnowych okoliczności, które nie stanowiły podstawy faktycznej decyzji
zamawiającego na która wniesiono protest, a w związku z tym nie stanowiły podstawy
faktycznej zarzutów protestu wniesionego przez odwołującego. Treśćzłożonych wraz
z przystąpieniem oświadczeńi dokumentów, w tym zmiana wskazanych osób, którymi
dysponuje
wykonawca
w
celu
realizacji
zamówienia,
złożenie
zaświadczenia
o przynależności do izby inżynierów, potwierdza fakt, iżoferta przystępującego zawierała na
etapie badania i oceny ofert braki w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła, iżrozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego narusza przepis
art. 183 ust. 5 pkt 1 oraz art. 92 Pzp. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 1 Pzp w przypadku
uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćlub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej – niezwłocznie jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania. Dokonane przez zamawiającego rozstrzygnięcie protestu w niniejszym
postępowaniu nie uwzględniało wszystkichżądańzawartych w proteście (orazżądań
zgłoszonych w przystąpieniu do postępowania wszczętego protestem).śądania nie zostały
uwzględnione w całości, a zatem zamawiający nie był uprawniony do niezwłocznego
powtórzenia czynności. Zarzut naruszenia przepisów art. 92 Pzp Izba uznała za
nieuzasadniony. Odwołujący nie wskazał, która z norm prawnych tego artykułu została
w toku postępowania naruszona i nie przedstawił na poparcie zarzutu jakichkolwiek
okoliczności faktycznych.
Biorąc za podstawępowyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania,
Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1 a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1
Pzp.
B
.
Sygn. akt: KIO/UZP 223 /10.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie
w rozstrzygnięciu protestu,że treśćoferty odwołującego Konsorcjum Scheidt & Bachmann
jest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji,że oferta podlega odrzuceniu z powodu nie złożenia przez odwołującegoświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego, tj. dotyczącego zaoferowanego systemu sterowania ruchem kolejowym typu
ZSB 2000. W ocenie Izby, uwzględniony przez zamawiającego zarzut zawarty w proteście -
dotyczący braku przedstawienia przez odwołującego w ofercie ważnegoświadectwa
dopuszczenia wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego - nie potwierdził się.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 21.1.4 Instrukcji dla
wykonawców zamawiający wymagał złożenia w ofercie zestawienia urządzeńi budowli, które
wykonawca zamierza zabudować. W ppkt 5 wymagał, aby wykonawcy złożyli oświadczenie,
że urządzenia i budowle przewidziane do zabudowy w ramach realizacji zamówienia
posiadająświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńprzeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego. W Programie Funkcjonalno-Użytkowym zamawiający, w celu
ustalenia możliwości zastosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., wymagał, aby stanowiące przedmiot zamówienia – projektowane typy
budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, w chwili składania
ofert posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane na czas nieokreślony
lub określony na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz. U. nr 16 z 2007 r. poz. 94 z późn. zmianami).Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeńprzeznaczonych
do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych wydawane sąprzez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu
pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 163, poz. 1090 ze zm.), które zostało wydane na podstawie
delegacji przepisu art. 23 ust. 4 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym.
Przepisy ww. rozporządzenia nie regulująwarunków, trybu zmiany, w tym przedłużania
terminu ważnościświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, urządzenia lub
pojazdu kolejowego, wydanego na czas określony na postawie § 9 ust. 1 ww.
rozporządzenia. Zgodnie z treściąrozporządzenia,świadectwa dopuszczenia wydaje sięna
wniosek zainteresowanego podmiotu, wymienionego w art. 23 ustawy o transporcie
kolejowym.
Odwołujący w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zaoferował m.in. urządzenia
– system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000, dla którego to systemu załączył
w ofercie dokument -świadectwo dopuszczenia numer U/2008/0103. Powyższeświadectwo
wydane w dniu 22 października 2008 r. określa termin jego ważności do dnia 30 września
2009 r. W związku z upływem terminu ważnościświadectwa, odwołujący dołączył do tegoświadectwa pismo Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 7 września 2009 r.
przedłużające jego ważnośćdo dnia 31 maja 2011 r. Odwołujący twierdził,że dołączone do
ofertyświadectwo dopuszczenia oraz dokument potwierdzający jego przedłużenie (pismo
z dnia 7 września 2009 r.) sąw pełni skuteczne i ważne, a tym samym wywołująskutki
prawne.
Pismo Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. stanowi dokument urzędowy wydany
przez centralny organ administracji rządowej. Dokument ten zmienia decyzjęadministracyjną
–świadectwo dopuszczenia, wydane na czas określony w zakresie terminu jego ważności.
Zmiana pierwotnej decyzji jest dokonana w innej formie niżprzewidziana dlaświadectwa
dopuszczenia, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do ww. rozporządzenia. Jak wynika
ze złożonych przez odwołującego do akt sprawy dokumentów wydanych przez Prezesa UTK
na rzecz innych podmiotów, jest to dokument funkcjonujący w tej formie w obrocie prawnym.
Odwołujący złożył do akt sprawy dokumenty wydane przez Prezesa UTK dotyczące
przedłużenia ważnościświadectwa dopuszczenia wydane na rzecz innych podmiotów, w tym
pismo z dnia 22 października 2007 r. wydane z upoważnienia Prezesa UTK na rzecz firmy
TENS sp. z o.o., pismo z dnia 28 września 2007 r. Prezesa UTK wydane na rzecz firmy
Siemens sp. z o.o. Transportation Systems, pismo z dnia 30 października 2009 r. wydane
przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o., pismo
z dnia 9 lipca 2008 r. wydane przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transportation
Polska sp. z o.o., pismo z dnia 21 czerwca 2007 r. wydane przez Prezesa UTK na rzecz
Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o., pismo z dnia 29 czerwca 2007 r.
wydane przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o.
Wszystkie powyższe dokumenty dotycząprzedłużenia ważności wydanych wcześniejświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńi budowli przeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych. Powyższy rodzaj
dokumentu był do tej pory akceptowany równieżprzez zamawiającego – faktowi temu
zamawiający nie zaprzeczył. Praktykętępotwierdza teżpismo członka Zarządu
zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 r. Zamawiający wyjaśnił, iżkorzysta z systemu ZSB
2000 na linii nr 358 od kilku miesięcy w oparciu o dokument Prezesa UTK z dnia 7 września
2009 r. przedłużający ważnośćświadectwa dopuszczenia dla tego systemu, ponieważ
wykonawca
nie
dostarczyłświadectwa
na
przekazane
wykonawcy
wezwanie
zamawiającego.
Praktyka omówiona powyżej nie dowodzi prawidłowości trybu i formy przedłużania
ważnościświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu, w której sąwydawane stosowne
dokumenty przez Prezesa UTK. Podkreślićjednak należy,że stosownie do art. 16 § 1 kpa
decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, sąostateczne.
Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie
postępowania może nastąpićtylko w przypadkach przewidzianych w kpa lub w ustawach
szczególnych. Zgodnie z § 2 ww. przepisu decyzje mogąbyćzaskarżane do sądu
administracyjnego z powodu ich niezgodności z prawem, na zasadach i w trybie określonym
w odrębnych przepisach.
Zamawiający, kwestionując złożone przez Konsorcjum Scheidt & Bachmann
przedłużenie ważnościświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia, zarzucił
temu dokumentowi brak cech decyzji administracyjnej oraz niezgodnośćz wzoremświadectwa określonym w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli
i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu
kolejowego.
Izba uznała, iżocena, czy ww. dokument został wydany prawidłowo, zgodnie
z procedurąprzewidzianąw ustawie o transporcie kolejowym lub przepisami kpa, nie może
nastąpićw ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ani zamawiający,
ani Krajowa Izba Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia nieważności
decyzji oraz badania czy ewentualna niezgodnośćz przepisami ma znaczenie istotne lub
nieistotne. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji toczy sięw trybieściśle określonym, przed uprawnionymi organami. Ze złożonych dokumentów wynika
jednoznacznie, iżPrezes UTK dokonał przedłużeniaświadectwa dopuszczenia dotyczącego
oferowanego systemu. Dokument ten nie został do tej pory zaskarżony w trybie stwierdzenia
jego nieważności, który to tryb służy usunięciu z obrotu prawnego ostatecznych
i nieostatecznych decyzji dotkniętych najpoważniejszymi wadami dotyczącymi przede
wszystkim prawa materialnego. Prawo do wszczęcia postępowania o stwierdzenie
nieważności aktu prawnego służy nie tylko stronom lecz może toczyćsięz urzędu. Służy ono
także innym podmiotom na mocy przepisów szczególnych, organizacjom społecznym,
prokuratorowi i Rzecznikowi Praw Obywatelskich. Należy podkreślić, iżdo chwili
stwierdzenia w przepisanej formie nieważności danego aktu, obowiązuje domniemanie jego
zgodności z prawem, a tym samym wywołuje on skutki prawne. Zamawiający nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie, iżakt prawny Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. został
wyeliminowany z obrotu prawnego. Prezes UTK w treści pisma z dnia 21 stycznia 2010 r.
podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Wświetle powyższego, wydany przez Prezesa UTK dokument jest wiążący i winien
byćrespektowany przez podmioty, których może dotyczyć, w tym równieżprzez
zamawiającego. W konsekwencji Izba stwierdziła, iżrozstrzygnięcie protestu w zakresie
omawianego zarzutu nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wobec stwierdzenia
naruszenia ww. przepisu, Izba uznała, iżzamawiający w tym zakresie naruszył także przepis
art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający podniósł na rozprawie zarzut nowy w stosunku do zarzutów zawartych
w proteście poprzedzającym odwołanie, twierdząc, iżświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji systemu ZSB 2000, a tym samym także dokument przedłużający ważnośćww.świadectwa, dotycząsystemu, który nie spełnia technicznych wymagańspecyfikacji.
Zamawiający podniósł, iżsystem określony w specyfikacji posiada dodatkowe funkcje
wynikające z rozbudowanego oprogramowania, a zatem należy uznać,że wykonawca nie
złożyłświadectwa dopuszczenia typu dla systemu spełniającego wymagania siwz. Izba nie
rozpoznawała tego zarzutu, stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 Pzp, zważywszy,że jest
to zarzut, który nie był zawarty w proteście. Nie był on podnoszony przezżadnąze stron na
etapie postępowania wywołanego wniesionym protestem. Nowe okoliczności - zarzuty
wobec oferty odwołującego, podniesione przez zamawiającego na rozprawie, mogąstanowić
uzasadnienie do ponownej oceny oferty, na którąto czynnośćwykonawcy przysługują
stosowneśrodki ochrony prawnej.
W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu powyżej omówionych okoliczności,
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 Pzp, który został wskazany w odwołaniu.
Zarzuty naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie były podniesione w proteście
wobec tego, stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp nie podlegały rozpoznaniu.
Omówione okoliczności sprawy uzasadniały uwzględnienie odwołania. Biorąc za
podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji na
podstawie art.191 ust.1 i ust. 1 a Pzp. Uwzględniając rozpoznane odwołanie Izba nie
nakazała wykonania lub powtórzenia czynności.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz stosownie do
§ 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
W sprawie o sygn. akt KIO/UZP 223/10 Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
A. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
B. uwzględnia odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G,
61-052 Poznań,
B
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp Rail
GmbH, ul. Wąska 15, 62 - 030 Luboń,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote, zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote,
zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańna rzecz Konsorcjum:
Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM
w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu,
B
kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote,
zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny
w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznańna rzecz Konsorcjum:
Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., Heitkamp Rail GmbH, ul. Wąska
15, 62 - 030 Luboń stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Torpol Sp.
z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
B
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Scheidt &
Bachmann Polska Sp. z o. o., Heitkamp Rail GmbH, ul. Wąska 15, 62 - 030
Luboń.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Poznaniu
(obecnie: Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Poznaniu) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację
linii kolejowej nr 359 PoznańWschód - Bydgoszcz na terenie województwo wielkopolskiego
mającej duże znaczenie w obsłudze połączeńmałych miejscowości z aglomeracją
poznańskąna odcinku PoznańWschód- Gołańcz - Etap I". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 216-311293. Wobec
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zmianami) w brzmieniu - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Pismem z dnia 6 stycznia 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum: Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o.
w Luboniu oraz Heitkamp Raił GmbH (Niemcy) (zwane dalej Konsorcjum Scheidt &
Bachmann).
Odwołujący, Konsorcjum: Torpol Sp. z o.o., FEROCO S.A., Zakład Robót
Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (zwany dalej Konsorcjum Torpom), wniósł
protest wobec powyższej czynności. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania ww. wykonawcy,
3. art. 7 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
4. innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum Scheldt & Bachmann,
3. odrzucenie oferty ww. wykonawcy,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podniósł, co następuje.
I. Zamawiający, w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (str. 17 i dalsze), w celu ustalenia
możliwości zastosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A, określił,że stanowiące przedmiot zamówienia projektowane typy budowli
i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, w chwili składnia ofert,
musząposiadaćświadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane na czas nieokreślony
lub określony na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (t.j. Dz. U. z 2007r., Nr 16, poz. 94 ze zm.).
W ofercie wykonawcy powinni wskazaćoferowane typy urządzeńoraz załączyć
oświadczenie,że wskazane urządzenia, przewidziane do zabudowy, posiadająświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego, a także załączyćkopie tychświadectw.
Przedmiot zaoferowany przez Konsorcjum Scheidt & Bachmann nie spełnia tych
wymagań. Zaoferowane urządzenia - system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000
nie posiadał w dniu składnia ofert, ani w chwili obecnej nie posiadaświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji.Świadectwo dopuszczenia przedstawione przez wykonawcę
straciło swojąważnośćw dniu 30 września 2009 r. (termin złożenia ofert 21.12.2009 r.).
W obowiązującym stanie prawnym za niedopuszczalne i nieważne należy uznaćjakiekolwiek
przedłużenie ważnościświadectwa dopuszczenia. W szczególności za niedopuszczalne
i nieważne należy uznaćdołączone do oferty rzekome przedłużenie ważnościświadectwa
dopuszczenia urządzenia - system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000, dokonane
przez Prezesa UTK pismem z dnia 07 września 2009 r. będącym odpowiedziąna pismo
zainteresowanego z dnia 4 września 2009 r.
Wskazał,że wydanieświadectwa dopuszczenia powinno nastąpićw formie decyzji
administracyjnej. Jakakolwiek ewentualna
zmiana decyzji administracyjnej winna
następowaćz zachowaniem odpowiedniej formy decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 104
§1 kpa organ administracji publicznej, a zatem równieżcentralny organ administracji
rządowej, jakim jest Prezes Urzędu Transportu Kolejowego, załatwia sprawęprzez wydanie
decyzji. Inne formy załatwienia spraw administracyjnych musząbyćwyraźnie wskazane
w ustawie.
Szczegółowe warunki wydawaniaświadectw dopuszczenia określone zostały
w art. 23 ustawy o transporcie kolejowym oraz w treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli
i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego
(Dz. U. Nr 163, poz. 1090 ze zm.). Przepisy ww. rozporządzenia wskazują,żeświadectwo
dopuszczenia musi zostaćwydane w formie pisemnej, zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik do rozporządzenia. Elementy wskazane we wzorze stanowiąelementy decyzji
administracyjnej. Takim elementem jest między innymi, obok oznaczenia organu wydającego
czy wskazania podstawy prawnej, określenie okresu ważnościświadectwa dopuszczenia.
Zgodnie z treściąrozporządzenia,świadectwa dopuszczenia wydaje sięna wniosek
zainteresowanego podmiotu, wymienionego w art. 23 ustawy o transporcie kolejowym.
W myśl § 6 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia (w brzmieniu nadanym w dniu 09 czerwca 2009 r. na
podstawie zmiany dokonanej rozporządzeniem z dnia 14 maja 2009r.) do wniosku o wydanieświadectwa dopuszczenia, wnioskujący zobowiązany jest dołączyćporozumienie w sprawie
wykonania prób eksploatacyjnych wraz z ich programem, którego wzór określa załącznik 1A
do ww. rozporządzenia, jeżeli urządzenia, których dotyczy wniosek, sąurządzeniami nowego
typu. Ani ustawa o transporcie kolejowym, ani rozporządzenie nie definiuje pojęcia ,,nowego
typu urządzenia". Mając jednak na względzie cel ustawy i jej poszczególne przepisy, przyjąć
należy,że z nowym typem urządzenia będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy dane
urządzenie o określonych parametrach technicznych i eksploatacyjnych nie zostało
dotychczas dopuszczone do eksploatacji (na czas nieokreślony) na kolejach w Polsce. Mając
powyższe na uwadze stwierdzićnależy, iżdo wniosku składanego po dniu 9 czerwca 2009r.
wnioskujący zobowiązany jest dołączyćm.in. porozumienie o treści i formie określonej
w rozporządzeniu (załącznik Nr 1). Porozumienie takie winno zostaćzawarte jako
uzgodnienie trójstronne, a mianowicie pomiędzy użytkownikiem (np. zarządcąinfrastruktury),
producentem, a jednostkąbadawcząnadzorującąprzebieg prób. W porozumieniu określa
sięw szczególności miejsce prób eksploatacyjnych, tzw. poligon badawczy. Dopiero tak
złożona (kompletna) dokumentacja może stanowićpodstawędo wydania przez Prezesa
UTK decyzji -świadectwa dopuszczenia. Każda zmianaświadectwa dopuszczenia winna
zostaćpoprzedzona analogicznymi czynnościami jakie wymagane sądla jego wydania.
Powyższe oznacza,że w przypadku wnioskowania o zmianątreściświadectwa
dopuszczenia, w szczególności w zakresie zmiany lokalizacji poligonu badawczego,
podstawąorzekania przez Prezesa UTK winno byćm.in. złożenie przez wnioskującego
stosownego pod względem treści i formy porozumienia. Porozumienie to winno wskazywać
nowy poligon badawczy. Przyjęcie przez Prezesa UTK innego dokumentu niżww.
porozumienie, stanowiło będzie naruszenie przepisów rozporządzenia.
Odnosząc powyższy stan prawny do zaistniałego stanu faktycznego, wykonawca
stwierdził,że jakakolwiek ewentualna zmianaświadectwa dopuszczenia, o ile w ogóle jest to
możliwe, winna nastąpićw drodze stosownej decyzji administracyjnej wydanej przez
Prezesa UTK. Określenie terminu ważności stanowi istotny element decyzji administracyjnej.
Praktyka zastosowana w tym przypadku przez Prezesa UTK, zgodnie z którądokonanie
zmianyświadectwa dopuszczenia w zakresie wydłużenia jego terminu ważności oraz zmiany
lokalizacji miałaby nastąpićjedynie na podstawie pisma zawierającego stosownąinformację,
nie znajduje podstaw prawnych i jest oczywiście niezgodna z wyżej wskazanymi przepisami.
Taka procedura została równieżzakwestionowana jako nieprawidłowa w trakcie
prowadzonej przez Ministra Infrastruktury kontroli działalności Prezesa UTK, której wnioski
zawiera pismo z dnia 17 września 2008r. (sygn. MKZ1/0941/15/08). Organ dokonujący
kontroli wskazał,że „w przypadku przedłużenia ważnościświadectw nie dochowywano
właściwej formy, tj. formy decyzji".
Ponadto wskazał,że treści pisma z dnia 16 grudnia 2009 r., załączonego w ofercie,
dotyczącego „zaakceptowania udziału firmy Scheidt & Bachmann" w przedmiotowym
postępowaniu, nie można braćpod uwagę. Treśćpowyższego pisma nie może wywierać
skutków prawnych w postępowaniu administracyjnym ani w postępowaniu o zamówienia
publiczne. Ponadto, oświadczenie zawarte w tym piśmie uznaćnależy za nieważne, gdyż
zgodnie z określonym w Krajowym Rejestrze Sądowym sposobem reprezentacji PKP Polskie
Linie Kolejowe S. A., do składania oświadczeńwoli w imieniu Spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo członka zarządu łącznie z prokurentem, a ww.
pismo zostało podpisane tylko przez jednego członka zarządu.
Z uwagi na powyższe, wykonawca podniósł, iżzaoferowany przez Konsorcjum Sheidt
& Bachmann przedmiot zamówienia nie spełnia wymagańokreślonych w siwz. W związku
z tym, oferta podlega odrzuceniu. Nie możliwe byłoby równieżzawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Brak odrzucenia ww. oferty narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
II. Z treści dokumentu „Rozbicie ceny ofertowej”, stanowiącego częśćoferty Konsorcjum
Sheid & Bachmann, wynika,że zaoferowaneświadczenie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia określanemu w siwz. Przedmiot zamówienia stanowiświadczenie polegające na
robotach budowlanych w zakresie likwidacji przejazdów w km 47,251 oraz w km 48,695.
Czynnośćtaka nie znalazła sięw ofercie wykonawcy (pozycja 5.7.22 i 5.7.24 Rozbicia ceny
ofertowej). Oferta podlega zatem odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ
zaoferowano inny zakresświadczenia niżokreślony przez zamawiającego. W związku z tym,
nie możliwe jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie
z art. 140 Pzp, zakresświadczenia wykonawcy wynikający z urnowy musi byćtożsamy
z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa jest nieważna w części wykraczającej
poząokreślenie przedmiotu zamówienia, zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
III. Konsorcjum Sheid & Bachmann nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w punkcie 8 lit.f Instrukcji dla wykonawców określił warunek,
iżo zamówienie mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy - dysponująlub będądysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które w ostatnich trzech latach brały udział
w realizacji co najmniej jednej inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub
budowie związanej z infrastrukturąkolejową, projektanci w zakresie wykonania dokumentacji
projektowej, kierownik budowy i kierownicy robót w zakresie kierowania odpowiednio
budowąi robotami budowlanymi.
Wskazany w ofercie projektant w zakresie obiektów budowlanych p. Piotr K. nie
posiada wymaganego doświadczenia.śadna z wykazanych inwestycji, w realizacji których
brał udział nie była związana z przebudowąlub budowąinfrastruktury kolejowej (str. 19
oferty). Analogiczna sytuacja dotyczy kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych
p. Małgorzaty P. (str.31 oferty).
Ponadto, z treści złożonego w ofercie zaświadczania o przynależności do
Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej wynika,że p. Roman Marcin M., wskazany w ofercie do pełnienia
funkcji kierownika robót w zakresie urządzeńtelekomunikacyjnych, w dniu składnia ofert nie
był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i nie był objęty
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej (str. 135 oferty).
IV. Wadium wniesione przez Konsorcjum: Scheidt & Bachmann nie zabezpiecza w sposób
należyty ewentualnych roszczeńzamawiającego, tym samym nie zabezpiecza oferty.
Konsorcjum Schmidt & Bachmann złożyło dwie gwarancje bankowe na kwoty
1000000 PLN oraz 1500000 PLN (str. 188-190 oferty). W treści jednej z gwarancji,
opiewającej na kwotę1500000 PLN, znajduje sięzapis warunkujący możliwośćwystąpienia
przez zamawiającego z roszczeniem o zapłatękwoty wadium od czynności dokonanej przez
podmiot trzeci, który jest sprzeczny z przepisem art. 46 ust. 5 Pzp. Zdaniem wykonawcy,
zatrzymanie kwoty wadium nie może byćuzależnione od podjęcia czynności przez osoby
trzecie.
Konsorcjum Scheidt & Bachmann zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie protestu.
Zarzut I. dotyczącyświadectwa dopuszczenia numer U/2008/0103 ważnego do dnia 30
września 2009 r. i przedłużeniaświadectwa pismem z dnia 7 września 2009 r.
Zamawiający nie ma uprawnieńdo badania uchybieńw zakresie prawidłowości
procedury wydaniaświadectwa przez uprawniony organ administracji. Dokument został
wydany zgodnie z wnioskiem o przedłużenieświadectwa. Wyjaśnił, iżnie miał wpływu na
sposób działania Prezesa UTK i nie miał podstaw, by rozstrzygnięcie to podważyć, było
bowiem dla niego korzystne i załatwiało sprawę, zgodnie z jego wnioskiem. Urząd
Transportu Kolejowego traktujeświadectwa oraz przedłużenia ich ważności nie jako decyzje
administracyjne, ale raczej jako swego rodzaju zaświadczenia. Pismo z dnia 7 września
2009 r. można uznaćza decyzję- nawet w wypadku uznania, iżposiada wady co do formy,
to jednak wady takie nie dyskwalifikująpisma jako decyzji administracyjnej. Posiada ono
wszystkie elementy istotne i konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy przedłużeniaświadectwa
dopuszczenia.
Odnosząc siędo zarzutu nieważności oświadczeńzawartych w piśmie PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 16 grudnia 2009 r. wskazał,że dotycząone kwestii technicznych,
co do których nie ma zastosowania zasada reprezentacji w spółce. Treśćpisma stanowi
przede wszystkim przejaw czynności prowadzenia spraw spółki, do których nie mają
zastosowania zasady reprezentacji.
Zarzut II, iżoferta nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonemu w siwz,
a zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp powinna zostaćodrzucona.
Błąd w zakresie pozycji zawartych w „Rozbiciu cenowym oferty" nie może być
potraktowany jako uchybienie powodujące niezgodnośćoferty z siwz. W związku z licznymi
zmianami w formularzu wykonawca omyłkowo określił poz. 5.7.22 i 5.7.24 jako „wymiana",
co nie mażadnego wypływu na wynik postępowania. Powyższe oznaczenie można
potraktowaćjako oczywistąomyłkępisarską, która w trybie art. 87 ust. 2 Pzp podlega
poprawieniu. Wskazał też,że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ewentualne
nieprawidłowości w zakresie zestawienia materiałów lub kosztorysu ofertowego nie mają
znaczenia dla ważności oferty.
Zarzut III dotyczący nie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, iżtreśćsiwz nie nakłada na projektanta w zakresie robót
budowlanych obowiązku posiadania doświadczenia opisanego w treści protestu. Podobnie
obowiązek taki nie dotyczy kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych (pkt. 8 f siwz).
Jedynie z „ostrożności” przystępujący załączył wykaz osób wraz z niezbędnymi
informacjami.
Odnosząc siędo zarzutu, iżz treści zaświadczenia o przynależności do
Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa wynika,że w dniu składnia ofert
p. Roman Marcin M. nie był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa i nie był objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej, wyjaśnił, iżdo
oferty błędnie załączono wyłącznie nowe zaświadczenie z dnia 24 listopada 2009 r. ważne
od dnia 1 stycznia 2010 r. Nie wynika z niego,że w chwili składania ofert p. Roman Marcin
Majewicz członkiem Izby nie był. Wykonawca załączył zaświadczenie z dnia 18 grudnia
2008r.
Zarzut IV Zarzut dotyczący treści gwarancji.
Przystępujący stwierdził, iżkwestionowany zapis nie jest „istotnym" ograniczeniem
możliwości skorzystania z gwarancji. Zgodnie z treściąsiwz (Instrukcja dla wykonawców
Tom I, pkt. 21.7, 9) zamawiający dopuścił powyższąregulacjęw treści gwarancji.
Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniającżądania: unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia z postępowania Konsorcjum Scheidt & Bachmann,
odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz oddalającżądanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol,
jako najkorzystniejszej.
Zamawiający powołując sięna opinięprawnąz dnia 25 stycznia 2010 r. wskazał,że zaoferowany przez Konsorcjum Scheidt &. Bacłimann system sterowania ruchem
kolejowym typu ZSB 2000 nie posiadał na dzieńotwarcia ofert ważnegoświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji, tym samym nie spełnia warunków określonych w siwz.
Zamawiający wskazał,że pismo z dnia 16 grudnia 2009 r. stanowi przejaw czynności
prowadzenia spraw spółki, do których nie majązastosowania zasady reprezentacji, na które
powołuje sięodwołujący. Pismo to nie jest oświadczeniem woli, a jedynie przekazem
informacji, co do decyzji, które zapadły jużw ramach PKP Polskie Linie Kolejowe S A. Pismo
nie tworzy nowych praw i obowiązków stron. Potwierdza stan rzeczy jużzaistniały.
Zamawiający uznał,że wskazane przez wykonawcęw treści formularza „Rozbicie
ceny ofertowej" oznaczenie nie może byćtraktowane jako błąd powodujący niezgodność
oferty z siwz. Wykonawca, w związku z licznymi zmianami w przedmiotowym formularzu
dokonywanymi przez zamawiającego, omyłkowo określił poz. 5.7.22 i 5.7.24 jako „wymiana",
co nie ma wypływu na wynik postępowania, a co najwyżej może podlegaćpoprawieniu,
w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, jako oczywista omyłka pisarska.
Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia p. Piotra K. w realizacji co najmniej
jednej inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub budowle związanej
z infrastrukturąkolejową, zamawiający uznał,że zgodnie z pkt 8 f 2 siwz,) zamawiający nie
zawarł odnośnie tej osoby wymogu doświadczenia. Nie wymagano równieżdoświadczenia
w zakresie realizacji inwestycji związanych z przebudowąlub budowąinfrastruktury
kolejowej. wobec osoby wskazanej jako kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych
p. Małgorzata Putowską.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej
Izby
Inżynierów
Budownictwa
przez
p.
Romana
Marcina
M.,
stwierdził,że wykonawca załączył do oferty kopięzaświadczenia z dnia 24.11.2009 r. stwierdzającego,że p. M. jest członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
i posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - ważne od dnia 2010-01-
01 do dnia 2010-12-31. Wraz z przystąpieniem do protestu wykonawca uzupełnił
zaświadczenie ważne od dnia 2009-01-01 do 2009-12-31.
Odnośnie zarzutu dotyczącego gwarancji bankowych zapłaty wadium, zamawiający
stwierdził,że obie gwarancje wymieniająprzesłanki zatrzymania wadium, zgodnie z art. 46
ust. 4a i 5 Pzp. Wskazał, iżw siwz (pkt 21.7.9) zawarł zapis, zgodnie z którym gwarancje i
poręczania nie mogą„zawieraćżadnych innych warunków dotyczących okoliczności wypłaty
sumy gwarantowanej PKP PLK SA Oddziałowi Regionalnemu w Poznaniu na jegożądanie,
za wyjątkiem kwestii formalnych (dotyczących identyfikacji osób podpisującychżądanie
zapłaty w Imieniu Oddziału Regionalnego w Poznaniu)", co oznacza,że wprost dopuszczono
uregulowanie tych spraw w przedkładanych dokumentach.
A
.
Sygn. akt: KIO/UZP 216 /10.
Odwołujący, Konsorcjum Torpom, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
w części oddalającej protest tj. w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Scheidt & Bachmann na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na
zaoferowanie innego zakresuświadczenia, niżokreślony przez zamawiającego, zaniechania
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił,
iżrozstrzygnięcie protestu narusza przepis art. 183 ust. 5 pkt 1, art. 92 Pzp,
a w konsekwencji art. 7 Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu uznania oferty
odwołującego za najkorzystniejsząi jej wyboru, po uprzednim wykluczeniu z postępowania
Konsorcjum Scheidt &Bachmann i odrzuceniu tej oferty.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w pkt II i III uzasadnienia protestu.
Stwierdził,że zaoferowanie innych czynności niżprzewiduje przedmiot zamówienia
określony przez zamawiającego nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, ani rachunkowej
oraz nie można jej przypisać„nieistotności". Sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz dotyczy
przedmiotuświadczenia, jak równieżsposobu płatności oraz wynagrodzenia za oferowane
czynności. Ponadto wskazał,że zamawiający zaniechał poprawienia tej omyłki w ofercie.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazał,że doświadczenie dotyczące osób było wymagane, stosownie do modyfikacji treści
warunku dokonanej w ramach odpowiedzi na pytania i modyfikacji II (pismo z dnia 18
listopada 2009 r.) oraz modyfikacji III (pismo z dnia 26 listopada 2009 r.)
Z treści zaświadczenia o przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa i posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie wynika, czy
p. Roman Marcin M., wskazany do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie urządzeń
telekomunikacyjnych, w dniu składnia ofert był członkiem Wielkopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa i czy był objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.
Możliwośćuzupełnienia tych dokumentów istnieje tylko na podstawie art. 26 Pzp na etapie
oceny ofert, a nie poprzez ich załączenie do pisma informującego o przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesionego protestu. Zamawiający, aby dokonać
oceny tego dokumentu musi unieważnićczynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto,
fakt, iżdokonano zmiany osób, wskazanychw wykazie potwierdza,że na dzieńskładania
ofert przystępujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Wykaz załączony do
przystąpienia zawiera nieprawdziwe dane w zakresie zamawiającego (Trakcja Polska S.A.).
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp, skoro oferta Konsorcjum
Scheidt & Bachmann podlega odrzuceniu, to zamawiający nie ma obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
Konsorcjum Scheidt & Bachmann zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania, zasądzenie od
odwołującego na rzecz przystępującego zwrotu poniesionych kosztów związanych
z przystąpieniem do niniejszego postępowania. Przystępujący podtrzymał argumentację
zawartąw przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
B
.
Sygn. akt: KIO/UZP 223 /10.
Odwołujący, Konsorcjum Scheidt & Bachmann, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu w części uwzględniającej protest. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 2 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu w zakresie unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie oferty odwołującego za niezgodnąz treścią
siwz, a w konsekwencji jej odrzucenie,
3. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnieńdotyczących ich treści,
4. art. 7 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności pominięcie
powszechnie stosowanej w obrocie praktyki Urzędu Transportu Kolejowego dotyczącej
przedłużaniaświadectw dopuszczenia, podczas gdy zamawiający posługuje siętakimi
dokumentami.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności częściowego uwzględnieniu protestu,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
odwołującego,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
w nim powołane, przesłuchaniaświadków, ewentualnie z akt postępowania przed
UTK, wyjaśnieńzamawiającego, zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu
poniesionych kosztów, w tym kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia w ofercie ważnegoświadectwa
dopuszczenia wydanego przez UTK, stwierdził, iżzarzut dotyczy w istocie sposobu i formy
prawnej, w jakiej doszło do przedłużenia ważnościświadectwa.
Odwołujący podniósł,że dołączone do ofertyświadectwo dopuszczenia oraz
dokument potwierdzający jego przedłużenie (pismo z dnia 7 września 2009 r.) sąw pełni
skuteczne i ważne.
Podniósł, iżzamawiający kwestionuje dokument urzędowy wydany w trybie
postępowania administracyjnego, zgodnie z praktykądziałania Urzędu. Dokumenty te
funkcjonująpowszechnie w obrocie prawnym i sąakceptowane przez zamawiającego
w innych sprawach. Jakakolwiek ocena, czy ww. dokument został wydany prawidłowo,
zgodnie z procedurąprzewidzianąw ustawie o transporcie kolejowym lub przepisami kpa,
nie powinna miećmiejsca w niniejszym postępowaniu. Ze złożonej dokumentacji wynika
jednoznacznie, iżPrezes UTK dokonał przedłużeniaświadectwa, a ponadto podtrzymał
swojądecyzjęw tej sprawie, a procedura w tym zakresie została poprzedzona odpowiednim
postępowaniem administracyjnym. Zamawiający i wykonawca nie mająw ocenie
odwołującego kompetencji do kwestionowana sposobu działania UTK. Podważenie
rozstrzygnięcia organu administracji może nastąpićjedynie w oparciu o tryb przewidziany
w przepisach prawa administracyjnego. Zgodnie z art. 16 kpa, decyzje, od których nie służy
odwołanie sąostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności
oraz wznowienie postępowania może nastąpićtylko w przypadkach przewidzianych w kpa
lub w ustawach szczególnych. Wydany przez Prezesa UTK dokument jest wiążący i winien
byćrespektowany przez wszystkie podmioty, których może dotyczyć, w tym równieżprzez
zamawiającego.
Z ostrożności odwołujący wskazał, iżww. pismo z dnia 7 września 2009 r. należy
uznaćza decyzjęadministracyjną. Nawet w wypadku uznania, iżww. pismo posiada wady
co do swej formy, to jednak wady takie nie dyskwalifikująpisma jako decyzji
administracyjnej. Pismo to należy uznaćza decyzję, albowiem posiada wszystkie elementy
istotne i konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy przedłużeniaświadectwa dopuszczenia.
Zawiera w szczególności oznaczenie organu, oznaczenie strony do jakiej jest adresowane,
treśćmerytorycznąrozstrzygnięcia w postaci przedłużenia ważnościświadectwa, określenie
daty ważności oraz podpis osoby upoważnionej. Wskazał,że w orzecznictwie sądowym
przyjmuje siępowszechnie,że zakwalifikowanie danego pisma jako decyzji administracyjnej
nie wymaga, aby to pismo zawierało wszystkie składniki decyzji przewidziane w tym
przepisie art. 107 § 1 kpa.
Odwołujący zgodził się, iżkonieczna treśćświadectwa dopuszczenia została
określona w przepisach ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004
r., jednak załączniki do ww. rozporządzenia określająjedynie wzórświadectwa, nie wskazują
natomiast wzoru dokumentu dla jego przedłużenia. Ponadto, załącznik określający wzórświadectwa nie ma charakteru wiążącego, a wyłącznie przykładowy.
Odnosząc siędo zarzutu niewłaściwej relacji redakcyjnej pisma Prezesa UTK z dnia
7 września 2009 r. w stosunku do przepisu § 6 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia oraz braku
zgodności pisma zarządu PKP PLK SA z dnia 16 grudnia 2009 r. z porozumieniem, o jakim
mowa w przepisach ww. rozporządzenia oraz z zasadami reprezentacji spółki odwołujący
stwierdził, iżsąone niezrozumiałe. Podkreślił, iżnie twierdził nigdy,że pismo z dnia
16 grudnia 2009 r. może stanowićporozumienie, o jakim mowa w treści § 6 ust. 2 pkt. 4 ww.
rozporządzenia.
W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego godzi w powszechnąpraktykę
działania Urzędu Transportu Kolejowego oraz stosowanąprzez samego zamawiającego.
Podkreślił,że wydanie dokumentu przedłużającego ważnośćświadectwa,
poprzedzone zostało odpowiedniąprocedurąi wnioskiem ze strony odwołującego (wniosek
z dnia 9 czerwca 2009 r.).Otrzymując ww. pismo, odwołujący miał prawo domniemywać,
w oparciu o zasadęzaufania obywateli do organów administracji publicznej,że zostało ono
wydane zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący nie miał wpływu na sposób działania
Prezesa UTK w tym względzie, jak równieżnie miał podstaw, by rozstrzygnięcie organu
kwestionować, gdyżbyło zgodne zżądaniem zawartym we wniosku.
Podniósł,że dokumenty te nie były dotychczas kwestionowane przez zamawiającego
lub inne spółki z grupy PKP. Praktykętępotwierdza teżpismo członka zarządu
zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 r. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego zmienił swoje
stanowisko. Wskazał, iżzaoferowany system sterowania ruchem kolejowym jest
wykorzystywany przez zamawiającego w oparciu o te same dokumenty. Od października
2009 r. zamawiający korzysta z ww. systemu na linii nr 358 w oparciu o dokument Prezesa
UTK z dnia 7 września 2009 r. Zakwestionowanie ww. przedłużeniaświadectw dopuszczenia
winno skutkowaćwobec innych podobnych dokumentów, co w praktyce spowodowałoby
zablokowanie możliwości pracy całej kolei w Polsce, a ruch pociągów na linii 358 w ciągu
ostatnich pięciu miesięcy, nie powinien byćprowadzony.
Wskazał na treśćpisma z dnia 21 stycznia 2010 r., które potwierdza,
iżrozstrzygnięcia dotyczące przedłużenia ważnościświadectw UTK traktuje nie tyle jako
decyzje administracyjne, ale raczej jako swego rodzaju zaświadczenia.
W ocenie odwołującego zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w niniejszej sprawie
jest wadliwe, a co najmniej przedwczesne, gdyżzgodnie z treściąprzepisu art. 26 ust. 3 i 4
Pzp zamawiający ma obowiązek wezwaćodwołującego do uzupełnienia dokumentów
i złożenia wyjaśnieńdotyczących ich treści.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania zasługująna uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że obaj odwołujący legitymująsięinteresem prawnym, w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Biorący udział w postępowaniu odwoławczym wykonawcy złożyli oferty,
które zajmujądwie kolejne pozycje pod względem ustalonego w postępowaniu kryterium
oceny ofert – cena z wagą100%. Ofertęz najniższącenązłożyło Konsorcjum Scheidt &
Bachmann. Druga pod względem ceny oferta została złożona przez Konsorcjum Torpol.
Biorąc
pod
uwagę
powyższe
Izba
uznała,że
interes
prawny
odwołujących
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się
zarzucanego przez odwołujących naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W wyniku postępowania odwoławczego odwołujący Konsorcjum Scheidt & Bachmann
mógłby zachowaćpozycjęwykonawcy, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą.
Odwołujacy Konsorcjum Torpol miałby szansęna uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą, jeśli potwierdziłby sięfakt, iżoferta złożona przez Konsorcjum Scheidt &
Bachmann podlega odrzuceniu lub wykonawca podlega wykluczeniu.
A
.
Sygn. akt: KIO/UZP 216 /10.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Scheidt &
Bachmann, z powodu zaoferowania innego zakresuświadczenia, niżokreślony przez
zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pkt 21.1.4 Instrukcji dla wykonawców zamawiający wymagał złożenia w ofercie
wypełnionego formularza „Rozbicie Ceny Ofertowej”, stanowiącego załącznik do specyfikacji
– tom IV siwz. Zgodnie z informacjami zawartymi w ww. części specyfikacji, omawiany
formularz zawiera rozbicie na elementy zamówienia z podziałem na pozycje, które zostały
wyspecyfikowane przez zamawiającego w formie tabeli. W postanowieniach „Preambuła –
Informacje ogólne” zamawiający wskazał,że „płatności za wszelkie pozycje będą
dokonywane na bazie ustalonej kwoty ryczałtowej, zgodnie z klauzulą14: Cena Kontraktowa
i PłatnośćWarunków Kontraktu. Opisy pozycji podane w Rozbiciu ceny ofertowej nie będą
traktowane jako ograniczające zobowiązania Wykonawcy z tytułu Umowy za wykonanie
robót.” Ponadto, „niezależnie od ograniczeń, które mogąbyćsugerowane przez brzmienie
opisu poszczególnych pozycji i/lub wyjaśnieńw niniejszej preambule, Wykonawca będzie
miałświadomość,że kwoty, które podaje w Rozbiciu ceny ofertowej będądotyczyły robót
ukończonych pod każdym względem. Będzie sięuważać,że wziął on pod uwagęwszystkie
wymagania i zobowiązania, czy to wyrażone bezpośrednio czy sugerowane, wynikające
ze wszystkich części Umowy iże stosownie do nich wycenił pozycje zawarte w niniejszym
dokumencie. W związku z powyższym kwota ta musi obejmowaćwszelkie nieprzewidziane
wydatki oraz wszelkie rodzaje ryzyka nieodłącznie związane z projektowaniem, budową
i ukończeniem całości robót zgodnie z zapisami Umowy. Jeśli dana pozycja nie została
odrębnie wykazana w Rozbiciu ceny ofertowej, uważaćsiębędzie, iżzostała ona
uwzględniona w podanych zestawieniach i cenach składających sięna CenęOfertową.”
Zamawiający wskazał także,że „pozycje kosztowe, które dotycząposzczególnych części
umowy zostanąrozłożone jedynie na pozycje, zawarte w tej części” oraz „wszystkie pozycje
zawarte w niniejszym dokumencie uważa sięza komplety; zapłata zostanie dokonana po
całkowitym ukończeniu danej pozycji.” (str. 4 cz. IV siwz). Powyższe postanowienia zostały
opisane dodatkowo w pkt 21.4 Instrukcji dla wykonawców (tom I siwz, pkt 21.4 ppkt 3, 4, 5,
6, 11, 13,). W pkt 21.4.1 wskazano,że „każdy z Wykonawców powinien podaćcenęnetto
[...] prac i Robót opisanych w poszczególnych pozycjach, wyszczególnionych w Rozbiciu
ceny ofertowej”. Jednocześnie zamawiający wskazał w ppkt 6, iż„Wszystkie prace i Roboty
nie wymienione w Rozbiciu ceny ofertowej, a niezbędne do wykonania, będąpotraktowane
jako włączone w ceny podane w różnych pozycjach Rozbicia ceny ofertowej”, natomiast
w ppkt 7 zamawiający zastrzegł, iż„Uważaćsiębędzie,że ceny tych prac i/lub robót, dla
których nie zostanąwypełnione przez Wykonawcęodpowiednie pozycje Rozbicia ceny
ofertowej, zostały uwzględnione w cenach ujętych w innych pozycjach wymienionych
w Rozbiciu ceny ofertowej. W związku z tym, nie będądokonywane jakiekolwiek odrębne
płatności za pozycje nie wypełnione w Rozbiciu ceny ofertowej.”
Powyższe postanowienia wskazująjednoznacznie, iżzamawiający określił sposób
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia jako ryczałtowy. Potwierdzili ten
sposób rozliczenia wszyscy wykonawcy, w tym równieżodwołujący, składając w formularzu
ofertowym w pkt 11 oświadczenie,że „Cena ofertowa wszystkich prac i robót objętych
niniejszym zamówieniem jest cenąryczałtowąw związku z czym jest cenąostateczną(nie
wzrośnie bez zgody zamawiającego)”. Przy takim sposobie rozliczenia nie mająznaczenia
pominięcia poszczególnych pozycji kosztorysu lub, jak w tym przypadku, zestawienia
elementów prac i robót. Zamawiający w cytowanym powyżej pkt 21.4.7 wprost dopuścił
możliwośćpominięcia wyceny poszczególnych pozycji, przy czym przewidział sposób
rozliczenia wykonanych robót w takiej sytuacji - w ppkt 7 zdanie drugie i ppkt 10. Określając
cenęofertową, zamawiający w pkt 21.3 podał, iż„cenęofertowąnależy obliczyć
uwzględniając zakres prac zamówienia określony w siwz [...]”, a ponadto „cena ofertowa
musi uwzględniaćwszystkie wymagania niniejszej siwz (ze wszystkimi modyfikacjami
i uzupełnieniami) oraz obejmowaćogół kosztów, jaki poniesie wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” „Cena
ofertowa musi obejmowaćwykonanie całego zakresu prac projektowych i Robót,
określonego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i Rozbiciu ceny ofertowej oraz
spełnienie obowiązków spoczywających na Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy
[...]”
Podkreślićrównieżnależy, iżzamawiający wymagał „uwzględnienia” prac i robót
w cenie, co nie jest tożsame z wymaganiem ich „podania” lub „wpisania” w formularzu
Rozbicie ceny ofertowej. Wświetle powyższego, brak podania ceny w danej pozycji, nie
oznacza,że dane roboty nie zostały uwzględnione w ofercie oraz,że nie zostały wycenione
w innych pozycjach.
Z treści dokumentu „Rozbicie ceny ofertowej”, złożonego w ofercie Konsorcjum
Sheidt & Bachmann, wynika,że w pozycji 5.7.22 i 5.7.24 zaoferowano wymianęnawierzchni
przejazdowych zamiast robót budowlanych w zakresie likwidacji przejazdów, nie zmieniając
treści formularza zgodnie z modyfikacjąnr VI dokonanąprzez zamawiającego w dniu 10
grudnia 2009 r., w ramach której zamawiający poinformował,że w tomie IV Rozbicie ceny
ofertowej „na str. 17 w tabeli pkt 5.7.22 oraz pkt 5.7.24 wykreśla się: „Wymiana nawierzchni
przejazdu płyty wielkogabarytowe” wpisuje się„likwidacja przejazdu”.
Zmodyfikowane pozycje nie zostały umieszczone w Rozbiciu ceny ofertowej
złożonym w ofercie Konsorcjum Scheidt & Bachmann. Odwołujący podnosił w odwołaniu,
iżbrak tych pozycji, a jednocześnie dokonanie wyceny innych robót, z których zamawiający
zrezygnowałświadczy o sprzeczności treści oferty z treściąsiwz w zakresie przedmiotuświadczenia.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Stosownie do postanowienia 21.4.7
instrukcji dla wykonawców pominiecie wyceny danej pozycji nie może byćpotraktowane jako
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, skoro zamawiający dopuścił takąmożliwość, i co
istotne, przewidział sposób rozliczenia robót, które wprost nie zostały wycenione
w zestawieniu Rozbicie ceny ofertowej - podlegająone rozliczeniu w ramach innych pozycji
danego elementu robót. Natomiast zaoferowanie i wycena robót, z których zamawiający
zrezygnował, podlega poprawie, jako inna omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jest to
omyłka polegająca na braku wykreślenia z zestawienia elementów robót dwóch zbędnych
pozycji oraz dokonaniu ich wyceny. Omyłka powyższa nie ma istotnego znaczenia,
a jej poprawa nie wpływa w sposób istotny na treśćoferty. Po pierwsze, powyższe roboty nie
podlegałyby rozliczeniu na etapie realizacji robót, ponieważnie będąwykonywane, a po
drugie, zamawiający wświetle omówionych powyżej postanowieńsiwz może dokonać
poprawy tej omyłki samodzielnie, bez potrzeby ingerencji ze strony wykonawcy, poprzez
wykreślenie omyłkowo podanych i wycenionych pozycji. Wykreślenie pozycji i uwzględnienie
konsekwencji rachunkowych w cenie oferty jest uzasadnione z punktu widzenia
porównywalności ofert i dokonania ich prawidłowej oceny. Ponieważoferta Konsorcjum
zawiera najniższącenę, to uwzględnienie konsekwencji rachunkowych omyłki nie ma
istotnego znaczenia – spowoduje obniżenie ceny oferty o kwotę, która wżaden sposób nie
wpłynie na pozycjętej oferty lub jakiejkolwiek innej w „rankingu ofert”.
W związku z powyższym zauważyćnależy,że zaniechanie poprawienia tej omyłki
przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp na etapie badania i oceny ofert
stanowi naruszenie przepisu, które jednak nie miało wpływu na wynik postępowania,
rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba uznała za zasadny zarzut,że Konsorcjum Scheidt & Bachmann nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu – nie złożyło wymaganych oświadczeń
i dokumentów pozwalających zamawiającemu na uznanie,że Konsorcjum spełnia warunki
udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w siwz w zakresie wymaganego doświadczenia osób wskazanych do realizacji
zamówienia, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca.
W pierwotnej wersji siwz w punkcie 8 lit.f Instrukcji dla wykonawców zamawiający
określił warunek, iżo zamówienie mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy „dysponująlub będą
dysponowaćosobami zdolnymi do wykonania zamówienia tzn. podstawowym zespołem dla
wykonania prac projektowych oraz kluczowym personelem do kierowania budową, robotami
i pracami geodezyjnymi, posiadającymi adekwatne dla prac i robot będących przedmiotem
zamówienia – wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie, tj. minimum osobami wymienionymi
poniżej: [...]”. Zamawiający wymagał doświadczenia jedynie od osób wskazanych do
pełnienia funkcji koordynatora prac projektowych oraz kierownika budowy. Tej treści warunek
został podany w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2009/S 216–311293 w dniu 10 listopada 2009r.
W dniu 26 listopada 2009 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści ww. warunku.
W punkcie 8 Instrukcji dla wykonawców zmienił treśćppkt f) i podał jego nowe brzmienie:
„dysponująlub będądysponowaćniżej wymienionymi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, które w ostatnich trzech latach brały udział w realizacji co najmniej jednej
inwestycji polegającej na modernizacji, przebudowie lub budowie związanej z infrastrukturą
kolejową, projektanci w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, kierownik budowy
i kierownicy robót w zakresie kierowania odpowiednio budowąi robotami budowlanymi [...]”.
Zamawiający dokonał jednocześnie zmiany formularza – załącznik nr 6 – Wzór wykazu osób,
które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Zamawiający przyznał w toku rozprawy,że omawiana modyfikacja treści warunku rzeczywiście miała miejsce, a zatem wymóg
doświadczenia, na który powoływał sięodwołujący w proteście i odwołaniu nie był w toku
rozprawy przez zamawiającego kwestionowany. Na marginesie Izba zauważa, iżw toku
rozprawy zamawiający nie przedstawił dokumentu potwierdzającego przekazanie Urzędowi
Oficjalnych
Publikacji Wspólnot
Europejskich
ogłoszenia
dodatkowych
informacji
dotyczących zmiany treści warunku, prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 10 listopada 2009 r., stosownie do art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp (okolicznośćpowyższa nie
była przedmiotem zarzutu protestu ani odwołania).
Okoliczności, iżKonsorcjum Scheidt & Bachmann wskazało w ofercie: projektanta
w zakresie obiektów budowlanych p. Piotra K., który nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyżżadna z wykazanych inwestycji, w realizacji których osoba ta brała
udział, nie była związana z przebudowąlub budowąinfrastruktury kolejowej (str. 19 oferty)
oraz kierownika robót w zakresie obiektów budowlanych p. Małgorzaty P. (str.31 oferty),
która nie spełnia wymogu doświadczenia, nie były sporne pomiędzy stronami. Przystępujący
załączył do przystąpienia na etapie protestu wykaz osób stanowiący uzupełnienie złożonego
w ofercie wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia tych osób oraz fakt
przynależności do odpowiedniej izby inżynierów, uwzględniający treśćomawianego
warunku.
Nie był sporny w sprawie równieżfakt, iżtreśćzłożonego w ofercie zaświadczania
o przynależności do Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, dotyczącego p. Romana Marcin Majewicza,
wskazanego do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie urządzeńtelekomunikacyjnych,
nie potwierdza,że w dniu składnia ofert osoba ta była członkiem Wielkopolskiej Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa i była objęta ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
(str. 135 oferty). Przystępujący przyznał, iżdo oferty błędnie załączono wyłącznie nowe
zaświadczenie z dnia 24 listopada 2009 r. ważne od dnia 1 stycznia 2010 r. i załączył do
przystąpienia stosowne zaświadczenie z dnia 18 grudnia 2008 r.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżKonsorcjum Scheidt & Bachmann nie
złożyło w ofercie oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku.
Pomimo braku tych dokumentów zamawiający dokonał wyboru ww. oferty jako
najkorzystniejszej, uznając, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Działanie powyższe stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała,że naruszenie ww.
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik postępowania,
co stanowi przesłankędo uwzględnienia odwołania.
Nie złożenie przez przystępującego oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie stanowi jednak, w danym stanie faktycznym,
podstawy do wykluczenia Konsorcjum Scheidt & Bachmann z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważzamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo
uzupełnienia wymaganych oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie
z treściąart. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, jedynie w przypadku jeżeli oferta podlega odrzuceniu (lub postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu). Skoro oferta Konsorcjum
Scheidt & Bachmann nie podlega odrzuceniu, to zachodzi przesłanka do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób, posiadających wymagane doświadczenie oraz
dokumentów, potwierdzających uprawnienia wskazanych osób i przynależnośćdo właściwej
izby inżynierów. Złożone wraz z przystąpieniem oświadczenia i dokumenty podlegają
badaniu i ocenie przez zamawiającego w ramach powtórnej czynności badania i oceny ofert.
Nie podlegały one badaniu przez Izbęw toku niniejszego postępowania odwoławczego,
ponieważdotycząnowych okoliczności, które nie stanowiły podstawy faktycznej decyzji
zamawiającego na która wniesiono protest, a w związku z tym nie stanowiły podstawy
faktycznej zarzutów protestu wniesionego przez odwołującego. Treśćzłożonych wraz
z przystąpieniem oświadczeńi dokumentów, w tym zmiana wskazanych osób, którymi
dysponuje
wykonawca
w
celu
realizacji
zamówienia,
złożenie
zaświadczenia
o przynależności do izby inżynierów, potwierdza fakt, iżoferta przystępującego zawierała na
etapie badania i oceny ofert braki w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła, iżrozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego narusza przepis
art. 183 ust. 5 pkt 1 oraz art. 92 Pzp. Zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 1 Pzp w przypadku
uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćlub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej – niezwłocznie jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania. Dokonane przez zamawiającego rozstrzygnięcie protestu w niniejszym
postępowaniu nie uwzględniało wszystkichżądańzawartych w proteście (orazżądań
zgłoszonych w przystąpieniu do postępowania wszczętego protestem).śądania nie zostały
uwzględnione w całości, a zatem zamawiający nie był uprawniony do niezwłocznego
powtórzenia czynności. Zarzut naruszenia przepisów art. 92 Pzp Izba uznała za
nieuzasadniony. Odwołujący nie wskazał, która z norm prawnych tego artykułu została
w toku postępowania naruszona i nie przedstawił na poparcie zarzutu jakichkolwiek
okoliczności faktycznych.
Biorąc za podstawępowyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania,
Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1 a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1
Pzp.
B
.
Sygn. akt: KIO/UZP 223 /10.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie
w rozstrzygnięciu protestu,że treśćoferty odwołującego Konsorcjum Scheidt & Bachmann
jest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji,że oferta podlega odrzuceniu z powodu nie złożenia przez odwołującegoświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego, tj. dotyczącego zaoferowanego systemu sterowania ruchem kolejowym typu
ZSB 2000. W ocenie Izby, uwzględniony przez zamawiającego zarzut zawarty w proteście -
dotyczący braku przedstawienia przez odwołującego w ofercie ważnegoświadectwa
dopuszczenia wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego - nie potwierdził się.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 21.1.4 Instrukcji dla
wykonawców zamawiający wymagał złożenia w ofercie zestawienia urządzeńi budowli, które
wykonawca zamierza zabudować. W ppkt 5 wymagał, aby wykonawcy złożyli oświadczenie,
że urządzenia i budowle przewidziane do zabudowy w ramach realizacji zamówienia
posiadająświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńprzeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego. W Programie Funkcjonalno-Użytkowym zamawiający, w celu
ustalenia możliwości zastosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., wymagał, aby stanowiące przedmiot zamówienia – projektowane typy
budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, w chwili składania
ofert posiadałyświadectwo dopuszczenia do eksploatacji wydane na czas nieokreślony
lub określony na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz. U. nr 16 z 2007 r. poz. 94 z późn. zmianami).Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeńprzeznaczonych
do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych wydawane sąprzez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu
pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 163, poz. 1090 ze zm.), które zostało wydane na podstawie
delegacji przepisu art. 23 ust. 4 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym.
Przepisy ww. rozporządzenia nie regulująwarunków, trybu zmiany, w tym przedłużania
terminu ważnościświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, urządzenia lub
pojazdu kolejowego, wydanego na czas określony na postawie § 9 ust. 1 ww.
rozporządzenia. Zgodnie z treściąrozporządzenia,świadectwa dopuszczenia wydaje sięna
wniosek zainteresowanego podmiotu, wymienionego w art. 23 ustawy o transporcie
kolejowym.
Odwołujący w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zaoferował m.in. urządzenia
– system sterowania ruchem kolejowym typu ZSB 2000, dla którego to systemu załączył
w ofercie dokument -świadectwo dopuszczenia numer U/2008/0103. Powyższeświadectwo
wydane w dniu 22 października 2008 r. określa termin jego ważności do dnia 30 września
2009 r. W związku z upływem terminu ważnościświadectwa, odwołujący dołączył do tegoświadectwa pismo Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 7 września 2009 r.
przedłużające jego ważnośćdo dnia 31 maja 2011 r. Odwołujący twierdził,że dołączone do
ofertyświadectwo dopuszczenia oraz dokument potwierdzający jego przedłużenie (pismo
z dnia 7 września 2009 r.) sąw pełni skuteczne i ważne, a tym samym wywołująskutki
prawne.
Pismo Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. stanowi dokument urzędowy wydany
przez centralny organ administracji rządowej. Dokument ten zmienia decyzjęadministracyjną
–świadectwo dopuszczenia, wydane na czas określony w zakresie terminu jego ważności.
Zmiana pierwotnej decyzji jest dokonana w innej formie niżprzewidziana dlaświadectwa
dopuszczenia, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do ww. rozporządzenia. Jak wynika
ze złożonych przez odwołującego do akt sprawy dokumentów wydanych przez Prezesa UTK
na rzecz innych podmiotów, jest to dokument funkcjonujący w tej formie w obrocie prawnym.
Odwołujący złożył do akt sprawy dokumenty wydane przez Prezesa UTK dotyczące
przedłużenia ważnościświadectwa dopuszczenia wydane na rzecz innych podmiotów, w tym
pismo z dnia 22 października 2007 r. wydane z upoważnienia Prezesa UTK na rzecz firmy
TENS sp. z o.o., pismo z dnia 28 września 2007 r. Prezesa UTK wydane na rzecz firmy
Siemens sp. z o.o. Transportation Systems, pismo z dnia 30 października 2009 r. wydane
przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o., pismo
z dnia 9 lipca 2008 r. wydane przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transportation
Polska sp. z o.o., pismo z dnia 21 czerwca 2007 r. wydane przez Prezesa UTK na rzecz
Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o., pismo z dnia 29 czerwca 2007 r.
wydane przez Prezesa UTK na rzecz Bombardier Transoprtation (ZWUS) Polska sp. z o.o.
Wszystkie powyższe dokumenty dotycząprzedłużenia ważności wydanych wcześniejświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeńi budowli przeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych. Powyższy rodzaj
dokumentu był do tej pory akceptowany równieżprzez zamawiającego – faktowi temu
zamawiający nie zaprzeczył. Praktykętępotwierdza teżpismo członka Zarządu
zamawiającego z dnia 16 grudnia 2009 r. Zamawiający wyjaśnił, iżkorzysta z systemu ZSB
2000 na linii nr 358 od kilku miesięcy w oparciu o dokument Prezesa UTK z dnia 7 września
2009 r. przedłużający ważnośćświadectwa dopuszczenia dla tego systemu, ponieważ
wykonawca
nie
dostarczyłświadectwa
na
przekazane
wykonawcy
wezwanie
zamawiającego.
Praktyka omówiona powyżej nie dowodzi prawidłowości trybu i formy przedłużania
ważnościświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu, w której sąwydawane stosowne
dokumenty przez Prezesa UTK. Podkreślićjednak należy,że stosownie do art. 16 § 1 kpa
decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, sąostateczne.
Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie
postępowania może nastąpićtylko w przypadkach przewidzianych w kpa lub w ustawach
szczególnych. Zgodnie z § 2 ww. przepisu decyzje mogąbyćzaskarżane do sądu
administracyjnego z powodu ich niezgodności z prawem, na zasadach i w trybie określonym
w odrębnych przepisach.
Zamawiający, kwestionując złożone przez Konsorcjum Scheidt & Bachmann
przedłużenie ważnościświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia, zarzucił
temu dokumentowi brak cech decyzji administracyjnej oraz niezgodnośćz wzoremświadectwa określonym w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli
i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu
kolejowego.
Izba uznała, iżocena, czy ww. dokument został wydany prawidłowo, zgodnie
z procedurąprzewidzianąw ustawie o transporcie kolejowym lub przepisami kpa, nie może
nastąpićw ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ani zamawiający,
ani Krajowa Izba Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia nieważności
decyzji oraz badania czy ewentualna niezgodnośćz przepisami ma znaczenie istotne lub
nieistotne. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji toczy sięw trybieściśle określonym, przed uprawnionymi organami. Ze złożonych dokumentów wynika
jednoznacznie, iżPrezes UTK dokonał przedłużeniaświadectwa dopuszczenia dotyczącego
oferowanego systemu. Dokument ten nie został do tej pory zaskarżony w trybie stwierdzenia
jego nieważności, który to tryb służy usunięciu z obrotu prawnego ostatecznych
i nieostatecznych decyzji dotkniętych najpoważniejszymi wadami dotyczącymi przede
wszystkim prawa materialnego. Prawo do wszczęcia postępowania o stwierdzenie
nieważności aktu prawnego służy nie tylko stronom lecz może toczyćsięz urzędu. Służy ono
także innym podmiotom na mocy przepisów szczególnych, organizacjom społecznym,
prokuratorowi i Rzecznikowi Praw Obywatelskich. Należy podkreślić, iżdo chwili
stwierdzenia w przepisanej formie nieważności danego aktu, obowiązuje domniemanie jego
zgodności z prawem, a tym samym wywołuje on skutki prawne. Zamawiający nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie, iżakt prawny Prezesa UTK z dnia 7 września 2009 r. został
wyeliminowany z obrotu prawnego. Prezes UTK w treści pisma z dnia 21 stycznia 2010 r.
podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Wświetle powyższego, wydany przez Prezesa UTK dokument jest wiążący i winien
byćrespektowany przez podmioty, których może dotyczyć, w tym równieżprzez
zamawiającego. W konsekwencji Izba stwierdziła, iżrozstrzygnięcie protestu w zakresie
omawianego zarzutu nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wobec stwierdzenia
naruszenia ww. przepisu, Izba uznała, iżzamawiający w tym zakresie naruszył także przepis
art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający podniósł na rozprawie zarzut nowy w stosunku do zarzutów zawartych
w proteście poprzedzającym odwołanie, twierdząc, iżświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji systemu ZSB 2000, a tym samym także dokument przedłużający ważnośćww.świadectwa, dotycząsystemu, który nie spełnia technicznych wymagańspecyfikacji.
Zamawiający podniósł, iżsystem określony w specyfikacji posiada dodatkowe funkcje
wynikające z rozbudowanego oprogramowania, a zatem należy uznać,że wykonawca nie
złożyłświadectwa dopuszczenia typu dla systemu spełniającego wymagania siwz. Izba nie
rozpoznawała tego zarzutu, stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 Pzp, zważywszy,że jest
to zarzut, który nie był zawarty w proteście. Nie był on podnoszony przezżadnąze stron na
etapie postępowania wywołanego wniesionym protestem. Nowe okoliczności - zarzuty
wobec oferty odwołującego, podniesione przez zamawiającego na rozprawie, mogąstanowić
uzasadnienie do ponownej oceny oferty, na którąto czynnośćwykonawcy przysługują
stosowneśrodki ochrony prawnej.
W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu powyżej omówionych okoliczności,
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 Pzp, który został wskazany w odwołaniu.
Zarzuty naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie były podniesione w proteście
wobec tego, stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp nie podlegały rozpoznaniu.
Omówione okoliczności sprawy uzasadniały uwzględnienie odwołania. Biorąc za
podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji na
podstawie art.191 ust.1 i ust. 1 a Pzp. Uwzględniając rozpoznane odwołanie Izba nie
nakazała wykonania lub powtórzenia czynności.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz stosownie do
§ 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
W sprawie o sygn. akt KIO/UZP 223/10 Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
