rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 303/10
KIO/UZP 303/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o., 40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A.,
43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
przez Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o., 40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A.,
43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Fenner
Dunlop
Polska
Sp.
z
o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50.
U z a s a d n i e n i e
W przetargu nieograniczonym na „Dostawy taśmy przenośnikowej i zgarniaczy dla
Zakładów Górniczych Południowego Koncernu Węglowego S.A." wykonawca - Fenner
Dunlop Polska spółka z o. o. (dalej protestującym lub odwołującym) złożył protest,
a następnie odwołanie w zakresie zadania nr 3 na zaniechania i czynności zamawiającego -
Południowego Koncernu Węglowego S.A., polegające na:
1. wyborze oferty Konsorcjum COBRA EUROPE S.A. z siedzibąwe Francji oraz
COBRA EUROPE Sp. z o.o. z siedzibąw Polsce (dalej Konsorcjum COBRA) jako
najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu
wezwania
Konsorcjum
COBRA
do
złożenia
dokumentów
potwierdzających,że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące statusu prawnego (sekcja II.A.) SIWZ),
3. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum COBRA z postępowania z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie uznania oferty Konsorcjum
COBRA za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz w zw. z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605) oraz art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r. (dalej Konwencja).
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części nr 3,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum
COBRA,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania Konsorcjum COBRA do
złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie właściwych dokumentów
potwierdzających,że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu (w tym
między innymi dokumentów urzędowych wymienionych poniżej zaopatrzonych w tzw.
klauzulęApostille zgodnie z Konwencją, a tym samym nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
4. nakazanie zamawiającemu - w razie nie złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie, złożenia dokumentów nieprawidłowych - wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
COBRA z postępowania,
5. nakazanie zamawiającemu w razie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum COBRA
z postępowania - uznania jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
6. nakazanie zamawiającemu w zakresie części nr 3 dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, które nie podlegająodrzuceniu.
Nadto odwołujący wniósł o zwrócenie sięprzez KrajowąIzbęOdwoławcząna
podstawie art. 1143 kpc do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa obcego oraz
wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe we Francji w zakresie
dotyczącym kwestii podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu, a następnie na
podstawie art. 188 ust. 3 ustawy Pzp o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
(dokumentów) przedstawionego przez Ministerstwo Sprawiedliwości - na okoliczność
ustalenia, czy dokumenty przedłożone przez Konsorcjum COBRA sąprawidłowe i spełniają
kryterium prawidłowości wświetle przepisów ustawy Pzp oraz Konwencji.
Protestujący wskazał,że konsorcjum COBRA przedłożyło na potwierdzenie,że nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
następujące dokumenty w odniesieniu do członka konsorcjum Cobra Europe S.A.:
1. wyciągi z tzw. Biuletynu nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz
uwierzytelnione tłumaczenia tychże dokumentów z języka francuskiego na język
polski dla Edgara M. (Prezes zarządu), Elizabeth P. (członek zarządu), Alain P. (stały
przedstawiciel członka zarządu będącego spółkąz ograniczonąodpowiedzialnością),
Fabryce Andre F. (stały przedstawiciel członka zarządu będącego spółkąakcyjną)
oraz dla Edgara M. dodatkowo zaświadczenie z polskiego KRK,
2. oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem brytyjskim FionąElizabeth
W. dla Davida S. (stały przedstawiciel członka zarządu będącego spółką
z ograniczona odpowiedzialnością)
Odwołujący podniósł, iżdokumenty wskazane w pkt 1, tj. wyciągi z tzw. Biuletynu
nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz uwierzytelnione tłumaczenia
tychże dokumentów z języka francuskiego na język polski nie sądokumentami
równoważnymi w stosunku do aktualnej informacji wydawanej przez polski Krajowy Rejestr
Karny.
Wskazał,że z informacji podanych do publicznej wiadomości na stronie francuskiego
Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, iżCasier judiciaire (czyli francuski Krajowy Rejestr
Karny) składa sięz trzech Rejestrów.
Podał,że Rejestr nr 1 (Biuletyn nr 1) zawiera zbiór wszystkich wyroków skazujących
i decyzji zawartych w rejestrze, jednak sąz niego wykluczone odpowiednio: natychmiast:
wyroki skazujące podlegające amnestii, wyroki skazujące korzystające z „rehabilitacji
prawnej" (rodzaj zatarcia skazania dotyczący wyroków ograniczenia praw) wraz
z usunięciem wpisu, sankcje karne i dyscyplinarne ulegające zatarciu w wyniku „rehabilitacji";
po upływie 3 lat: wyroki skazujące orzeczone za contarvention de police (rodzaj wykroczeń),
oświadczenia o przyznaniu siędo winy zaopatrzone w zwolnienie z kary, za wyjątkiem
przypadków, gdy sąd orzekł o niedokonywaniu wpisu w rejestrze, sankcje lubśrodki
wychowawcze, za wyjątkiem przypadków, gdy podczas tego okresu orzeczono nowyśrodek
lub wyrok skazujący, compositions penales (rodzaj ugody zawieranej między prokuratorem
a oskarżonym, który przyznał siędo popełnienia wykroczenia) za wyjątkiem przypadków,
gdy podczas okresu jego wykonywania orzeczono nowyśrodek karny tego rodzaju lub wyrok
skazujący; po upływie 5 lat: orzeczenia o likwidacji prawnej, upadłośćosobista lub zakaz
zarządzania, chybaże ich okres przekracza 5 lat.
Wyjaśnił,że inne wyroki skazujące sąusuwane z rejestru 40 lat po ostatnim wpisie
natury karnej lub poprawczej lub w chwiliśmierci osoby, której dotyczy.
Podał,że uzyskanie tego biuletynu jest zarezerwowane dla organów wymiaru
sprawiedliwości.
Odwołujący podał także,że Rejestr nr 2 (Biuletyn nr 2) zawiera większośćwyroków
skazujących za zbrodnie i występki, za wyjątkiem: wyroków skazujących korzystających
z „rehabilitacji prawnej", wyroków skazujących orzeczonych wobec nieletnich, wyroków
skazujących orzeczonych za contarevention de Police, wyroków skazujących orzeczonych
wraz z zawieszeniem wykonywania kary, jeśli jego okres zakończył siębez nowej decyzji
(sądu) nakazującej wykonanie kary, chybaże została orzeczona kara ograniczenia wolności
lub zakazująca wykonywania zawodu lub wolontariatu.
Wyjaśnił,że ten biuletyn może byćwydany tylko pewnym władzom administracyjnym
lub organom dla określonych celów (np. dostęp do określonych zawodów/stanowisk).
Odwołujący podał wreszcie,że zgodnie z brzmieniem art. 777 fr. kpk, Rejestr nr 3
(Biuletyn nr 3) stanowi wykaz skazanych za przestępstwa stanowiące zbrodnie i występki,
o których mowa poniżej, chybaże prowadzi siędla nich Rejestr nr 2: skazanych na karę
pozbawienia wolności przekraczającądwa lata - bez zawieszenia lub która podlega
wykonaniu w całości skutek uchylenia zawieszenia, skazanych, w warunkach o których
mowa w punkcie poprzedzającym, na karęnieprzekraczającąlub równądwa lata, jeżeli
przepis szczególny nakłada obowiązek umieszczenia informacji w rejestrze nr 3, osób, co do
których orzeczono ubezwłasnowolnienie, pozbawienie praw, pozbawienie zdolności do
czynności prawnych, bez zawieszenia, na podstawie art. 131-6 do 131-11 francuskiego
kodeksu karnego, przez okres trwania tychśrodków karnych, osób, co do których orzeczonośrodek sądowy przewidziany przez art. 131-36 -1 francuskiego kodeksu karnego lubśrodek
karny w postaci zakazu wykonywania pracy zawodowej lub charytatywnej.
Wyjaśnił,że wyciąg z rejestru może byćwydany osobie, której wpis dotyczy,
wżadnym zaśprzypadku osobom trzecim.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iżfrancuskie zaświadczenie
o niekaralności, czyli tzw. Biuletyn nr 3 ma węższy zakres niżzaświadczenie, jakie można
uzyskaćz polskiego Krajowego Rejestru Karnego, przede wszystkim z uwagi na fakt, iż
Biuletyn ten wykazuje jedynie wyroki skazujące na karępozbawienia wolności na okres
powyżej 2 lat, które nie zostały zaopatrzone w klauzulęzawieszenia (wykonania kary).
Odwołujący wskazał, iżwobec powyższego istnieje możliwość,że wyrok skazujący za
niektóre przestępstwa zostanie zaopatrzony w klauzulęzawieszenia wykonania kary, co
oznacza,że może sięwięc okazać, iżosoba, której dotyczy zaświadczenie z francuskiego
Rejestru Karnego została skazana za przestępstwo odpowiadające tym wskazanym w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp , jednakże wykonanie kary zostało zawieszone, a w takiej sytuacji Biuletyn
nr 3 takiego wyroku skazującego nie wykaże.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2000 r.
o Krajowym Rejestrze Karnym w Rejestrze gromadzi siędane o osobach prawomocnie
skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Prawomocne skazanie obejmuje
skazanie z zawieszeniem wykonania kary oraz wyroki skazujące bez względu na wymiar
kary (co oznacza,że obejmuje równieżwyroki skazujące za przestępstwa zagrożone karą
pozbawienia wolności poniżej lat dwóch w odróżnieniu od Biuletynu nr 3 wydawanego przez
francuski Rejestr Karny).
Podkreślił,że francuski KRK wykazuje równieżwyroki skazujące na karępozbawienia
wolności niższąlub równą2 lat, ale tylko wtedy, gdy sąd orzekł umieszczenie ich wpisu
w Biuletynie nr 3, co oznacza,że może zajśćsytuacja, w której osoba, której zaświadczenie
z francuskiego Rejestru Karnego dotyczy została skazana na karępozbawienia wolności,
jednakże z uwagi na fakt, iżsąd nie orzekł umieszczenia wpisu wyroku skazującego
w Biuletynie nr 3, zaświadczenie francuskie nie będzie zawieraćinformacji o skazaniu, co
stanowi o braku równoważności z zakresem informacji zawartym w polskim KRK.
Odwołujący podniósł także, iżKonsorcjum COBRA nie przedłożyło dla trzech
członków Zarządu spółki COBRA EUROPE S.A. dokumentów potwierdzających, iż
członkowie ci nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Wyjaśnił, iżz przedłożonego przez Konsorcjum COBRA odpisu z KRS dla spółki
COBRA EUROPE S.A. oraz jego tłumaczenia na j. polski (strony oferty 29-41) wynika,że na
pięciu członków Zarządu ujawnionych w przedłożonym odpisie trzech to osoby prawne.
Zdaniem
odwołującego
skoro
urzędującymi
członkami
Zarządu
jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia sąosoby prawne -
spółka akcyjna oraz spółki z ograniczonąodpowiedzialnością– to należy przyjąć,że dla
wykazania spełnienia warunku niepodlegania wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp wykonawca taki powinien przedłożyć, zgodnie z brzmieniem przepisów,
właściwe dokumenty dla spółek będących urzędującymi członkami Zarządu.
Odwołujący podniósł wreszcie, iżKonsorcjum COBRA podlega wykluczeniu
z postępowania, gdyżprzedłożyło dokumenty urzędowe, którymi nie może posługiwaćsięna
terytorium RP, co wynika z fakty, iżprzedłożone przez Konsorcjum COBRA dokumenty
stanowiądokumenty urzędowe, sporządzone bądźna terenie Francji, bądźw Wielkiej
Brytanii (oświadczenie złożone przed notariuszem brytyjskim) i nie zostały zaopatrzone
w klauzulęApostille zgodnie z art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych
dokumentów urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r.
Skuteczne posługiwanie sięww. dokumentami na terenie Rzeczpospolitej Polskiej
wymaga dołączenia klauzuli Apostille określonej w art. 4 Konwencji. Dokumenty urzędowe
sporządzone przez organy innych państw, pozbawione klauzuli Apostille nie mogąbyć
uznane za ważne na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, a tym samym nie można sięnimi
skutecznie na terenie Rzeczpospolitej Polskiej posługiwać. Skoro nie można siętakimi
dokumentami skutecznie posługiwaćna terenie RP, Zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu na podstawie tych
dokumentów.
Podniósł wreszcie,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
z wykonawcąwybranym w sprzeczności z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, iżumowa ta jest
nieważna.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjązawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty złożonej
przez konsorcjum firm w składzie: Cobra Europe S.A. i Cobra Europe Sp. z o.o., stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania protestacyjnego, zaprezentowanych w proteście,
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, odwołaniu, a także oświadczeńi stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie zaniechał
wezwania konsorcjum wybranego do uzupełnienia dokumentów, czego konsekwencją
mogłoby byćjego wykluczenie, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, ponieważto jego oferta byłaby wówczas ofertąz najniższą
ceną, stanowiąca jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (Rozdział X pkt 2 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Złożonąprzez odwołującego na rozprawie kserokopięOpinii z dnia 22 marca 2010 r.
sporządzonej przez adwokata Lucien P. Izba uznała za stanowisko samego odwołującego.
Izba
nie
uwzględniła
wniosku
dowodowego
odwołującego
(wniosek
o zwrócenie sięprzez KrajowąIzbęOdwoławcządo Ministra Sprawiedliwości o udzielenie
tekstu prawa obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe
we Francji w zakresie objętym w odwołaniu), uznając,że zgromadzony materiał dowodowy
pozwala na podjęcie rozstrzygnięcia.
Zarzut, iżprzedłożone dla członków zarządu (Edgar Mansour, Elizabeth Poccardi,
Alain Penchinat, Fabrice Andre Fare) członka konsorcjum, tj. Cobra Europe S.A. dokumenty
nie sądokumentami równoważnymi w stosunku do aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego ze względu na ich węższy zakres nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący przyjął,że o węższym zakresie zaświadczeńo niekaralności
wydawanych w Republice Francuskiej przez Ministerstwo Sprawiedliwości przesądza po
pierwsze to,że francuski Biuletyn nr 3, na podstawie którego wydawane jest zaświadczenie
na wniosek osoby, której zaświadczenie dotyczy wykazuje jedynie wyroki skazujące na karę
pozbawienia wolności na okres powyżej 2 lat, które nie zostały opatrzone klauzulą
zawieszenia, po drugie to,że Biuletyn nr 3 wykazuje wyroki skazujące na karępozbawienia
wolności niższąlub równą2 lat, ale tylko wtedy, gdy sąd orzekł umieszczenie ich wpisu
w tym Biuletynie.
Odwołujący twierdził,że iżdla wykazania pełnego zakresu niekaralności
wymaganego przepisami ustawy Pzp konieczne jest przedłożenie, oprócz wyciągu
z Biuletynu nr 3 (zaświadczenia o niekaralności), równieżoświadczenia własnego takiej
osoby złożonego przed osobą(notariuszem) / organem odpowiednio do wymogów Prawa
zamówieńpublicznych.
W ocenie Izbyżądanie od wykonawców zagranicznych na potwierdzenie, iżich
urzędujący członkowie organu zarządzającego nie zostali skazani za przestępstwa, których
katalog został wskazany w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dwóch rodzajów dokumentów,
tj. zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
albo zamieszkania osoby, a jednocześnie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby nie znajduje oparcia
w brzmieniu przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 z późn. zm.) - dalej rozporządzenie,
o czym jednoznacznieświadczy zwrot „zastępuje sięje”, użyty w § 2 ust. 2 rozporządzenia.
Trafnie zamawiający podniósł w toku rozprawy,że akceptacja stanowiska
odwołującego
prowadziłaby
do
zastosowania
mieszanej
formy
dokumentowania
niekaralności, a ta - jak wskazano powyżej - nie jest w przepisach o zamówieniach
publicznych dopuszczona.
Odnosząc siędo kwestii węższego zakresu zaświadczeńo niekaralności
wydawanych w Republice Francuskiej przez Ministerstwo Sprawiedliwości w stosunku do
zakresu, jaki obejmująinformacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego Izba stwierdza,że kluczowe jest ustalenie jak rozumiećnależy sformułowanie: „zaświadczenie (…)
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy”, zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia.
W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych zdefiniowania
tego sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygaćróżnice zachodzące
pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności co do wysokości wymiaru
kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary, czy teżróżnice - na co zwracał
uwagęzamawiający na rozprawie - wynikające z kształtu jurydycznego (opisu)
poszczególnych przestępstw, uznaćnależy,że zakres ten należy rozumiećjedynie jako
objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na powyżej
przykładowo wskazane różnice.
Konsekwencje
przyjęcia
odmiennego
rozumienia
„zakresu”
prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki
poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest
dopuszczalny.
Nie sposób także uznać,że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Zarzut nie przedłożenia dla trzech członków zarządu członka konsorcjum, tj. Cobra
Europe S.A. dokumentów potwierdzających,że członkowie ci nie zostali skazani za
przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący przyjął - w stosunku do trzech członków zarządu Cobra Europe S.A.,
będących osobami prawnym - obowiązek przedłożenia w takim przypadku, poza
dokumentami potwierdzających,że stali przedstawiciele tych członków zarządu (tych osób
prawnych) nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, także dokumentu - odpowiednika polskiego KRK - dla osoby prawnej jako podmiotu
zbiorowego (art. 24 ust 1 pkt 9 ustawy Pzp).
Bezsprzecznie przepis art. 24 ustawy Pzp, wyliczając przesłanki, których wystąpienie
przesądza o obowiązku wyeliminowania z ubiegania sięo udzielenie zamówienia
publicznego odnosi je do wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawcą, którego ofertęzamawiający wybrał
jako najkorzystniejsząjest konsorcjum składające sięz dwóch osób prawnych - dwóch
podmiotów zbiorowych:
1. Cobra Europe S.A. z siedzibąwe Francji,
2. Cobra Europe Sp. z o.o. z siedzibąw Polsce,
a zatem do tych osób prawnych - podmiotów zbiorowych i wyłącznie do tych osób prawnych
- podmiotów zbiorowych należy odnieśćustawowe wymogi, tj. w szczególności:
1. aby urzędujący członkowie organu zarządzającego tych firm nie byli skazani za
przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
2. aby wobec tych firm nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne -
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Sam fakt,że członkiem organu zarządzającego jednego z członków konsorcjum, jest
osoba prawna nie daje podstaw do przyjęcia,że w takim przypadku weryfikuje siętaki
podmiot w szerszym zakresie, tj. nie tylko pod kątem katalogu przestępstw, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (stały przedstawiciel osoby prawnej, będącej
członkiem zarządu), ale także pod kątem zakazu ubiegania sięo zamówienie, o którym
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp właśnie dlatego,że pkt 9 odnosi się
wyłącznie do wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne, nie zaśdo jego
członków zarządu, które o to zamówienie sięnie ubiegają(nie sąwykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Taka rozszerzająca weryfikacja wykonawcy nie
znajduje oparcia w brzmieniu przepisu art. 24 ustawy Pzp.
Jak trafnie wskazywał zamawiający w toku rozprawy rozbieżna jest materia
uregulowana w pkt 8 (przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem
o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarodkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu
lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przestępstwo
skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego), i pkt 9 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
(zakaz ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary).
Zarzut przedłożenia dla członka konsorcjum, tj. Cobra Europe S.A. dokumentów
urzędowych sporządzonych bądźna terenie Francji bądźWielkiej Brytanii, które nie zostały
opatrzone klauzuląapostille zgodnie z art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji
zagranicznych
dokumentów
urzędowych
sporządzonej
w
Hadze
z
dnia
5 października 1961 r. Dz.U. z 2005 r., Nr 112, poz. 938) nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący odniósł swój zarzut do następujących dokumentów jednego z członków
(tj. Cobra Europe S.A. z siedzibąwe Francji) konsorcjum, którego ofertęzamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą,:
1. KRS Cobra Europe S.A.,
2. potwierdzających,że Cobra Europe S.A. nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
3. potwierdzających,że Cobra Europe S.A. nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat,
4. potwierdzających niekaralnośćurzędujących członków organu zarządzającego Cobra
Europe S.A.,
5. potwierdzającego,że wobec Cobra Europe S.A. nie orzeczono ubiegania się
o zamówienie,
6. potwierdzającego,że wobec Cobra Europe S.A. nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości,
znajdujących sięna stronach 29 - 31, 57, 61, 65, 67, 71, 75 - 77, 81, 83, 85, 89 i 91 oferty
wskazanej spółki.
Odwołujący przyjął istnienie obowiązku dołączenia apostille określonej w art. 4
Konwencji Haskiej do dokumentów urzędowych sporządzonych w innym państwie (w tym
przypadku we Francji i Wielkiej Brytanii), które sąskładane w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego na potwierdzenie spełnienia postawionych przez zamawiającego
warunków podmiotowych.
Na rozprawie odwołujący uzasadniał,że Konwencja Haska jest częściąpolskiego
porządku prawnego i stąd wynika dla potwierdzenia ważności dokumentu wymóg jego
opatrzenia klauzuląapostille, zaśfakt,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie odsyła do
wskazanej konwencji nie oznacza,że Konwencja ta nie obowiązuje.
Zamawiający powołał sięnatomiast na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 643/09, KIO/UZP 656/09.
Niewątpliwie Konwencja Haska jest częściąpolskiego porządku prawnego, jednak
Izba uznała,że polskie przepisy o zamówieniach publicznych nie wymagająlegalizacji
dokumentów urzędowych w rozumieniu tej Konwencji.
O ile bowiem np. przepis art. 1138 k.p.c. wymaga, aby w przypadku, gdy dokument
zagraniczny dotyczy przeniesienia własności nieruchomości położonej w Polsce lub
w przypadku, gdy dokument wywołuje wątpliwości co do jego autentyczności był
uwierzytelniony przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny, o tyle
polskie przepisy o zamówieniach publicznych wymagająjedynie, aby dokumenty były
składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez samego
wykonawcę(§ 4 ust. 1 rozporządzenia), a w przypadku wątpliwości co do prawdziwości
dokumentu lub w przypadku jego nieczytelności, uprawnia zamawiającego dożądania
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii (§ 4 ust. 2 rozporządzenia).
W ocenie Izby uznaćzatem należy,że polskie przepisy o zamówieniach publicznych
zniosły obowiązek legalizacji dokumentu zagranicznego składanego w postępowaniu
o zamówienie publiczne (dołączenia apostille). Możliwośćzniesienia lub uproszczenia
legalizacji lub zwolnienia takich dokumentów z legalizacji przewiduje art. 3 Konwencji
Haskiej.
Izba podziela tym samym tożsame w tym zakresie stanowisko zawarte
w przywołanym przez zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 643/09, KIO/UZP 656/09.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszeniażadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i w oparciu
o przepis art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Fenner
Dunlop
Polska
Sp.
z
o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o.,
40-121 Katowice, ul. Chorzowska 50.
U z a s a d n i e n i e
W przetargu nieograniczonym na „Dostawy taśmy przenośnikowej i zgarniaczy dla
Zakładów Górniczych Południowego Koncernu Węglowego S.A." wykonawca - Fenner
Dunlop Polska spółka z o. o. (dalej protestującym lub odwołującym) złożył protest,
a następnie odwołanie w zakresie zadania nr 3 na zaniechania i czynności zamawiającego -
Południowego Koncernu Węglowego S.A., polegające na:
1. wyborze oferty Konsorcjum COBRA EUROPE S.A. z siedzibąwe Francji oraz
COBRA EUROPE Sp. z o.o. z siedzibąw Polsce (dalej Konsorcjum COBRA) jako
najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu
wezwania
Konsorcjum
COBRA
do
złożenia
dokumentów
potwierdzających,że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu
dotyczące statusu prawnego (sekcja II.A.) SIWZ),
3. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum COBRA z postępowania z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie uznania oferty Konsorcjum
COBRA za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz w zw. z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605) oraz art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r. (dalej Konwencja).
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części nr 3,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum
COBRA,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania Konsorcjum COBRA do
złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie właściwych dokumentów
potwierdzających,że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu (w tym
między innymi dokumentów urzędowych wymienionych poniżej zaopatrzonych w tzw.
klauzulęApostille zgodnie z Konwencją, a tym samym nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
4. nakazanie zamawiającemu - w razie nie złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie, złożenia dokumentów nieprawidłowych - wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
COBRA z postępowania,
5. nakazanie zamawiającemu w razie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum COBRA
z postępowania - uznania jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
6. nakazanie zamawiającemu w zakresie części nr 3 dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, które nie podlegająodrzuceniu.
Nadto odwołujący wniósł o zwrócenie sięprzez KrajowąIzbęOdwoławcząna
podstawie art. 1143 kpc do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu prawa obcego oraz
wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe we Francji w zakresie
dotyczącym kwestii podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu, a następnie na
podstawie art. 188 ust. 3 ustawy Pzp o przeprowadzenie dowodu z dokumentu
(dokumentów) przedstawionego przez Ministerstwo Sprawiedliwości - na okoliczność
ustalenia, czy dokumenty przedłożone przez Konsorcjum COBRA sąprawidłowe i spełniają
kryterium prawidłowości wświetle przepisów ustawy Pzp oraz Konwencji.
Protestujący wskazał,że konsorcjum COBRA przedłożyło na potwierdzenie,że nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
następujące dokumenty w odniesieniu do członka konsorcjum Cobra Europe S.A.:
1. wyciągi z tzw. Biuletynu nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz
uwierzytelnione tłumaczenia tychże dokumentów z języka francuskiego na język
polski dla Edgara M. (Prezes zarządu), Elizabeth P. (członek zarządu), Alain P. (stały
przedstawiciel członka zarządu będącego spółkąz ograniczonąodpowiedzialnością),
Fabryce Andre F. (stały przedstawiciel członka zarządu będącego spółkąakcyjną)
oraz dla Edgara M. dodatkowo zaświadczenie z polskiego KRK,
2. oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem brytyjskim FionąElizabeth
W. dla Davida S. (stały przedstawiciel członka zarządu będącego spółką
z ograniczona odpowiedzialnością)
Odwołujący podniósł, iżdokumenty wskazane w pkt 1, tj. wyciągi z tzw. Biuletynu
nr 3 francuskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz uwierzytelnione tłumaczenia
tychże dokumentów z języka francuskiego na język polski nie sądokumentami
równoważnymi w stosunku do aktualnej informacji wydawanej przez polski Krajowy Rejestr
Karny.
Wskazał,że z informacji podanych do publicznej wiadomości na stronie francuskiego
Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, iżCasier judiciaire (czyli francuski Krajowy Rejestr
Karny) składa sięz trzech Rejestrów.
Podał,że Rejestr nr 1 (Biuletyn nr 1) zawiera zbiór wszystkich wyroków skazujących
i decyzji zawartych w rejestrze, jednak sąz niego wykluczone odpowiednio: natychmiast:
wyroki skazujące podlegające amnestii, wyroki skazujące korzystające z „rehabilitacji
prawnej" (rodzaj zatarcia skazania dotyczący wyroków ograniczenia praw) wraz
z usunięciem wpisu, sankcje karne i dyscyplinarne ulegające zatarciu w wyniku „rehabilitacji";
po upływie 3 lat: wyroki skazujące orzeczone za contarvention de police (rodzaj wykroczeń),
oświadczenia o przyznaniu siędo winy zaopatrzone w zwolnienie z kary, za wyjątkiem
przypadków, gdy sąd orzekł o niedokonywaniu wpisu w rejestrze, sankcje lubśrodki
wychowawcze, za wyjątkiem przypadków, gdy podczas tego okresu orzeczono nowyśrodek
lub wyrok skazujący, compositions penales (rodzaj ugody zawieranej między prokuratorem
a oskarżonym, który przyznał siędo popełnienia wykroczenia) za wyjątkiem przypadków,
gdy podczas okresu jego wykonywania orzeczono nowyśrodek karny tego rodzaju lub wyrok
skazujący; po upływie 5 lat: orzeczenia o likwidacji prawnej, upadłośćosobista lub zakaz
zarządzania, chybaże ich okres przekracza 5 lat.
Wyjaśnił,że inne wyroki skazujące sąusuwane z rejestru 40 lat po ostatnim wpisie
natury karnej lub poprawczej lub w chwiliśmierci osoby, której dotyczy.
Podał,że uzyskanie tego biuletynu jest zarezerwowane dla organów wymiaru
sprawiedliwości.
Odwołujący podał także,że Rejestr nr 2 (Biuletyn nr 2) zawiera większośćwyroków
skazujących za zbrodnie i występki, za wyjątkiem: wyroków skazujących korzystających
z „rehabilitacji prawnej", wyroków skazujących orzeczonych wobec nieletnich, wyroków
skazujących orzeczonych za contarevention de Police, wyroków skazujących orzeczonych
wraz z zawieszeniem wykonywania kary, jeśli jego okres zakończył siębez nowej decyzji
(sądu) nakazującej wykonanie kary, chybaże została orzeczona kara ograniczenia wolności
lub zakazująca wykonywania zawodu lub wolontariatu.
Wyjaśnił,że ten biuletyn może byćwydany tylko pewnym władzom administracyjnym
lub organom dla określonych celów (np. dostęp do określonych zawodów/stanowisk).
Odwołujący podał wreszcie,że zgodnie z brzmieniem art. 777 fr. kpk, Rejestr nr 3
(Biuletyn nr 3) stanowi wykaz skazanych za przestępstwa stanowiące zbrodnie i występki,
o których mowa poniżej, chybaże prowadzi siędla nich Rejestr nr 2: skazanych na karę
pozbawienia wolności przekraczającądwa lata - bez zawieszenia lub która podlega
wykonaniu w całości skutek uchylenia zawieszenia, skazanych, w warunkach o których
mowa w punkcie poprzedzającym, na karęnieprzekraczającąlub równądwa lata, jeżeli
przepis szczególny nakłada obowiązek umieszczenia informacji w rejestrze nr 3, osób, co do
których orzeczono ubezwłasnowolnienie, pozbawienie praw, pozbawienie zdolności do
czynności prawnych, bez zawieszenia, na podstawie art. 131-6 do 131-11 francuskiego
kodeksu karnego, przez okres trwania tychśrodków karnych, osób, co do których orzeczonośrodek sądowy przewidziany przez art. 131-36 -1 francuskiego kodeksu karnego lubśrodek
karny w postaci zakazu wykonywania pracy zawodowej lub charytatywnej.
Wyjaśnił,że wyciąg z rejestru może byćwydany osobie, której wpis dotyczy,
wżadnym zaśprzypadku osobom trzecim.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iżfrancuskie zaświadczenie
o niekaralności, czyli tzw. Biuletyn nr 3 ma węższy zakres niżzaświadczenie, jakie można
uzyskaćz polskiego Krajowego Rejestru Karnego, przede wszystkim z uwagi na fakt, iż
Biuletyn ten wykazuje jedynie wyroki skazujące na karępozbawienia wolności na okres
powyżej 2 lat, które nie zostały zaopatrzone w klauzulęzawieszenia (wykonania kary).
Odwołujący wskazał, iżwobec powyższego istnieje możliwość,że wyrok skazujący za
niektóre przestępstwa zostanie zaopatrzony w klauzulęzawieszenia wykonania kary, co
oznacza,że może sięwięc okazać, iżosoba, której dotyczy zaświadczenie z francuskiego
Rejestru Karnego została skazana za przestępstwo odpowiadające tym wskazanym w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp , jednakże wykonanie kary zostało zawieszone, a w takiej sytuacji Biuletyn
nr 3 takiego wyroku skazującego nie wykaże.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2000 r.
o Krajowym Rejestrze Karnym w Rejestrze gromadzi siędane o osobach prawomocnie
skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Prawomocne skazanie obejmuje
skazanie z zawieszeniem wykonania kary oraz wyroki skazujące bez względu na wymiar
kary (co oznacza,że obejmuje równieżwyroki skazujące za przestępstwa zagrożone karą
pozbawienia wolności poniżej lat dwóch w odróżnieniu od Biuletynu nr 3 wydawanego przez
francuski Rejestr Karny).
Podkreślił,że francuski KRK wykazuje równieżwyroki skazujące na karępozbawienia
wolności niższąlub równą2 lat, ale tylko wtedy, gdy sąd orzekł umieszczenie ich wpisu
w Biuletynie nr 3, co oznacza,że może zajśćsytuacja, w której osoba, której zaświadczenie
z francuskiego Rejestru Karnego dotyczy została skazana na karępozbawienia wolności,
jednakże z uwagi na fakt, iżsąd nie orzekł umieszczenia wpisu wyroku skazującego
w Biuletynie nr 3, zaświadczenie francuskie nie będzie zawieraćinformacji o skazaniu, co
stanowi o braku równoważności z zakresem informacji zawartym w polskim KRK.
Odwołujący podniósł także, iżKonsorcjum COBRA nie przedłożyło dla trzech
członków Zarządu spółki COBRA EUROPE S.A. dokumentów potwierdzających, iż
członkowie ci nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Wyjaśnił, iżz przedłożonego przez Konsorcjum COBRA odpisu z KRS dla spółki
COBRA EUROPE S.A. oraz jego tłumaczenia na j. polski (strony oferty 29-41) wynika,że na
pięciu członków Zarządu ujawnionych w przedłożonym odpisie trzech to osoby prawne.
Zdaniem
odwołującego
skoro
urzędującymi
członkami
Zarządu
jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia sąosoby prawne -
spółka akcyjna oraz spółki z ograniczonąodpowiedzialnością– to należy przyjąć,że dla
wykazania spełnienia warunku niepodlegania wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp wykonawca taki powinien przedłożyć, zgodnie z brzmieniem przepisów,
właściwe dokumenty dla spółek będących urzędującymi członkami Zarządu.
Odwołujący podniósł wreszcie, iżKonsorcjum COBRA podlega wykluczeniu
z postępowania, gdyżprzedłożyło dokumenty urzędowe, którymi nie może posługiwaćsięna
terytorium RP, co wynika z fakty, iżprzedłożone przez Konsorcjum COBRA dokumenty
stanowiądokumenty urzędowe, sporządzone bądźna terenie Francji, bądźw Wielkiej
Brytanii (oświadczenie złożone przed notariuszem brytyjskim) i nie zostały zaopatrzone
w klauzulęApostille zgodnie z art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych
dokumentów urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r.
Skuteczne posługiwanie sięww. dokumentami na terenie Rzeczpospolitej Polskiej
wymaga dołączenia klauzuli Apostille określonej w art. 4 Konwencji. Dokumenty urzędowe
sporządzone przez organy innych państw, pozbawione klauzuli Apostille nie mogąbyć
uznane za ważne na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, a tym samym nie można sięnimi
skutecznie na terenie Rzeczpospolitej Polskiej posługiwać. Skoro nie można siętakimi
dokumentami skutecznie posługiwaćna terenie RP, Zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu na podstawie tych
dokumentów.
Podniósł wreszcie,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
z wykonawcąwybranym w sprzeczności z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, iżumowa ta jest
nieważna.
Zamawiający nie odpowiedział na protest.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjązawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oferty złożonej
przez konsorcjum firm w składzie: Cobra Europe S.A. i Cobra Europe Sp. z o.o., stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania protestacyjnego, zaprezentowanych w proteście,
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, odwołaniu, a także oświadczeńi stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie zaniechał
wezwania konsorcjum wybranego do uzupełnienia dokumentów, czego konsekwencją
mogłoby byćjego wykluczenie, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, ponieważto jego oferta byłaby wówczas ofertąz najniższą
ceną, stanowiąca jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (Rozdział X pkt 2 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Złożonąprzez odwołującego na rozprawie kserokopięOpinii z dnia 22 marca 2010 r.
sporządzonej przez adwokata Lucien P. Izba uznała za stanowisko samego odwołującego.
Izba
nie
uwzględniła
wniosku
dowodowego
odwołującego
(wniosek
o zwrócenie sięprzez KrajowąIzbęOdwoławcządo Ministra Sprawiedliwości o udzielenie
tekstu prawa obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej przez instytucje państwowe
we Francji w zakresie objętym w odwołaniu), uznając,że zgromadzony materiał dowodowy
pozwala na podjęcie rozstrzygnięcia.
Zarzut, iżprzedłożone dla członków zarządu (Edgar Mansour, Elizabeth Poccardi,
Alain Penchinat, Fabrice Andre Fare) członka konsorcjum, tj. Cobra Europe S.A. dokumenty
nie sądokumentami równoważnymi w stosunku do aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego ze względu na ich węższy zakres nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący przyjął,że o węższym zakresie zaświadczeńo niekaralności
wydawanych w Republice Francuskiej przez Ministerstwo Sprawiedliwości przesądza po
pierwsze to,że francuski Biuletyn nr 3, na podstawie którego wydawane jest zaświadczenie
na wniosek osoby, której zaświadczenie dotyczy wykazuje jedynie wyroki skazujące na karę
pozbawienia wolności na okres powyżej 2 lat, które nie zostały opatrzone klauzulą
zawieszenia, po drugie to,że Biuletyn nr 3 wykazuje wyroki skazujące na karępozbawienia
wolności niższąlub równą2 lat, ale tylko wtedy, gdy sąd orzekł umieszczenie ich wpisu
w tym Biuletynie.
Odwołujący twierdził,że iżdla wykazania pełnego zakresu niekaralności
wymaganego przepisami ustawy Pzp konieczne jest przedłożenie, oprócz wyciągu
z Biuletynu nr 3 (zaświadczenia o niekaralności), równieżoświadczenia własnego takiej
osoby złożonego przed osobą(notariuszem) / organem odpowiednio do wymogów Prawa
zamówieńpublicznych.
W ocenie Izbyżądanie od wykonawców zagranicznych na potwierdzenie, iżich
urzędujący członkowie organu zarządzającego nie zostali skazani za przestępstwa, których
katalog został wskazany w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dwóch rodzajów dokumentów,
tj. zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia
albo zamieszkania osoby, a jednocześnie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby nie znajduje oparcia
w brzmieniu przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605 z późn. zm.) - dalej rozporządzenie,
o czym jednoznacznieświadczy zwrot „zastępuje sięje”, użyty w § 2 ust. 2 rozporządzenia.
Trafnie zamawiający podniósł w toku rozprawy,że akceptacja stanowiska
odwołującego
prowadziłaby
do
zastosowania
mieszanej
formy
dokumentowania
niekaralności, a ta - jak wskazano powyżej - nie jest w przepisach o zamówieniach
publicznych dopuszczona.
Odnosząc siędo kwestii węższego zakresu zaświadczeńo niekaralności
wydawanych w Republice Francuskiej przez Ministerstwo Sprawiedliwości w stosunku do
zakresu, jaki obejmująinformacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego Izba stwierdza,że kluczowe jest ustalenie jak rozumiećnależy sformułowanie: „zaświadczenie (…)
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy”, zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia.
W ocenie Izby, wobec braku w przepisach o zamówieniach publicznych zdefiniowania
tego sformułowania, a także braku wskazania, jak należy rozstrzygaćróżnice zachodzące
pomiędzy porządkami prawnymi różnych państw w szczególności co do wysokości wymiaru
kary za przestępstwa, podstaw zawieszenia wykonania kary, czy teżróżnice - na co zwracał
uwagęzamawiający na rozprawie - wynikające z kształtu jurydycznego (opisu)
poszczególnych przestępstw, uznaćnależy,że zakres ten należy rozumiećjedynie jako
objęcie danymi, na podstawie których wydano zaświadczenie katalogu wszystkich
przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez względu na powyżej
przykładowo wskazane różnice.
Konsekwencje
przyjęcia
odmiennego
rozumienia
„zakresu”
prowadziłyby
w istocie do braku możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy i konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 2 ust. 3 rozporządzenia, ponieważnie sposób byłoby rozstrzygnąć, jaki
poziom zgodności kształtu jurydycznego przestępstw w poszczególnych krajach jest
dopuszczalny.
Nie sposób także uznać,że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Zarzut nie przedłożenia dla trzech członków zarządu członka konsorcjum, tj. Cobra
Europe S.A. dokumentów potwierdzających,że członkowie ci nie zostali skazani za
przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący przyjął - w stosunku do trzech członków zarządu Cobra Europe S.A.,
będących osobami prawnym - obowiązek przedłożenia w takim przypadku, poza
dokumentami potwierdzających,że stali przedstawiciele tych członków zarządu (tych osób
prawnych) nie zostali skazani za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, także dokumentu - odpowiednika polskiego KRK - dla osoby prawnej jako podmiotu
zbiorowego (art. 24 ust 1 pkt 9 ustawy Pzp).
Bezsprzecznie przepis art. 24 ustawy Pzp, wyliczając przesłanki, których wystąpienie
przesądza o obowiązku wyeliminowania z ubiegania sięo udzielenie zamówienia
publicznego odnosi je do wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawcą, którego ofertęzamawiający wybrał
jako najkorzystniejsząjest konsorcjum składające sięz dwóch osób prawnych - dwóch
podmiotów zbiorowych:
1. Cobra Europe S.A. z siedzibąwe Francji,
2. Cobra Europe Sp. z o.o. z siedzibąw Polsce,
a zatem do tych osób prawnych - podmiotów zbiorowych i wyłącznie do tych osób prawnych
- podmiotów zbiorowych należy odnieśćustawowe wymogi, tj. w szczególności:
1. aby urzędujący członkowie organu zarządzającego tych firm nie byli skazani za
przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
2. aby wobec tych firm nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne -
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Sam fakt,że członkiem organu zarządzającego jednego z członków konsorcjum, jest
osoba prawna nie daje podstaw do przyjęcia,że w takim przypadku weryfikuje siętaki
podmiot w szerszym zakresie, tj. nie tylko pod kątem katalogu przestępstw, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (stały przedstawiciel osoby prawnej, będącej
członkiem zarządu), ale także pod kątem zakazu ubiegania sięo zamówienie, o którym
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp właśnie dlatego,że pkt 9 odnosi się
wyłącznie do wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne, nie zaśdo jego
członków zarządu, które o to zamówienie sięnie ubiegają(nie sąwykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Taka rozszerzająca weryfikacja wykonawcy nie
znajduje oparcia w brzmieniu przepisu art. 24 ustawy Pzp.
Jak trafnie wskazywał zamawiający w toku rozprawy rozbieżna jest materia
uregulowana w pkt 8 (przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem
o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarodkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu
lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przestępstwo
skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego), i pkt 9 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
(zakaz ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary).
Zarzut przedłożenia dla członka konsorcjum, tj. Cobra Europe S.A. dokumentów
urzędowych sporządzonych bądźna terenie Francji bądźWielkiej Brytanii, które nie zostały
opatrzone klauzuląapostille zgodnie z art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji
zagranicznych
dokumentów
urzędowych
sporządzonej
w
Hadze
z
dnia
5 października 1961 r. Dz.U. z 2005 r., Nr 112, poz. 938) nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący odniósł swój zarzut do następujących dokumentów jednego z członków
(tj. Cobra Europe S.A. z siedzibąwe Francji) konsorcjum, którego ofertęzamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą,:
1. KRS Cobra Europe S.A.,
2. potwierdzających,że Cobra Europe S.A. nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
3. potwierdzających,że Cobra Europe S.A. nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat,
4. potwierdzających niekaralnośćurzędujących członków organu zarządzającego Cobra
Europe S.A.,
5. potwierdzającego,że wobec Cobra Europe S.A. nie orzeczono ubiegania się
o zamówienie,
6. potwierdzającego,że wobec Cobra Europe S.A. nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości,
znajdujących sięna stronach 29 - 31, 57, 61, 65, 67, 71, 75 - 77, 81, 83, 85, 89 i 91 oferty
wskazanej spółki.
Odwołujący przyjął istnienie obowiązku dołączenia apostille określonej w art. 4
Konwencji Haskiej do dokumentów urzędowych sporządzonych w innym państwie (w tym
przypadku we Francji i Wielkiej Brytanii), które sąskładane w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego na potwierdzenie spełnienia postawionych przez zamawiającego
warunków podmiotowych.
Na rozprawie odwołujący uzasadniał,że Konwencja Haska jest częściąpolskiego
porządku prawnego i stąd wynika dla potwierdzenia ważności dokumentu wymóg jego
opatrzenia klauzuląapostille, zaśfakt,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie odsyła do
wskazanej konwencji nie oznacza,że Konwencja ta nie obowiązuje.
Zamawiający powołał sięnatomiast na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 643/09, KIO/UZP 656/09.
Niewątpliwie Konwencja Haska jest częściąpolskiego porządku prawnego, jednak
Izba uznała,że polskie przepisy o zamówieniach publicznych nie wymagająlegalizacji
dokumentów urzędowych w rozumieniu tej Konwencji.
O ile bowiem np. przepis art. 1138 k.p.c. wymaga, aby w przypadku, gdy dokument
zagraniczny dotyczy przeniesienia własności nieruchomości położonej w Polsce lub
w przypadku, gdy dokument wywołuje wątpliwości co do jego autentyczności był
uwierzytelniony przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne lub urząd konsularny, o tyle
polskie przepisy o zamówieniach publicznych wymagająjedynie, aby dokumenty były
składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez samego
wykonawcę(§ 4 ust. 1 rozporządzenia), a w przypadku wątpliwości co do prawdziwości
dokumentu lub w przypadku jego nieczytelności, uprawnia zamawiającego dożądania
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii (§ 4 ust. 2 rozporządzenia).
W ocenie Izby uznaćzatem należy,że polskie przepisy o zamówieniach publicznych
zniosły obowiązek legalizacji dokumentu zagranicznego składanego w postępowaniu
o zamówienie publiczne (dołączenia apostille). Możliwośćzniesienia lub uproszczenia
legalizacji lub zwolnienia takich dokumentów z legalizacji przewiduje art. 3 Konwencji
Haskiej.
Izba podziela tym samym tożsame w tym zakresie stanowisko zawarte
w przywołanym przez zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 643/09, KIO/UZP 656/09.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszeniażadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i w oparciu
o przepis art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
