rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 332/10
KIO/UZP 332/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław, reprezentowaną przez Wrocław
2012 sp. z o.o., Pl. Nowy targ 1/8, 50-141 Wrocław protestu z dnia 05 lutego 2010 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego przez Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław, reprezentowaną przez Wrocław
2012 sp. z o.o., Pl. Nowy targ 1/8, 50-141 Wrocław protestu z dnia 05 lutego 2010 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu oraz czynności
informacyjnych związanych z tą modyfikacją, wymaganych przez ustawę Prawo
zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, reprezentowaną przez Wrocław
2012 sp. z o.o., Pl. Nowy targ 1/8, 50-141 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków
,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław, reprezentowaną
przez Wrocław 2012 sp. z o.o., Pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław
na rzecz
Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, reprezentowana przez Wrocław 2012 sp. z o.o., Pl. Nowy Targ 1/8,
50-141 Wrocław, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawękabli i przewodów
energetycznych oraz kabli do transmisji danych kat. 6a i kabli teleinformatycznych dla
inwestycji: budowa nowego Stadionu przy ul. Drzymały we Wrocławiu”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 stycznia 2010 r., nr 2010/S 18-024862. Tego samego dnia została
opublikowana specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wartośćzamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę14 201 265,64 zł, tj. 3.699.209,60 euro.
Dnia 05 lutego 2010 r. wykonawca C&C Partners Telecom sp. z o.o., ul. 17 Stycznia
119, 121, 64-100 Leszno zwany dalej „Protestującym” złożył protest na treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 29
ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podniósł, iżZamawiający w
części objętej zadaniem nr 5, w specyfikacji produktowej (załącznik 1.5 do SIWZ) wskazał
jednoznacznie na jeden konkretny produkt – kabel spełniający wymogi certyfikacji
producenta okablowania strukturalnego Reichle & De-Massari (R&M). Wywodził,że
powyższy zapis w SIWZ uniemożliwia wykonawcom zaproponowanie równoważnych (tj. nie
gorszych) kabli i przewodów pochodzących od innych producentów, czym jego zdaniem
Zamawiający sprowadził pojęcie równoważności do pojęcia jednoznaczności. Wywodził,że
Zamawiający wskazując na konkretny znak towarowy narusza zasadęuczciwej konkurencji i
zasadęrównego traktowania wykonawców. Podnosił także iżwobec takiego zapisu SIWZ
dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązańrównoważnych w pkt III.3.5. SIWZ jest
jedynie pozorne, gdyżoznacza w praktyce eliminacjękonkurencji, nie oferującej okablowania
certyfikowanego przez Reichle & De – Massari.
W dniu 08 lutego 2010 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu po stronie Protestującego przystąpił Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017
Kraków, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wnosząc o uwzględnienie protestu wniesionego przez C&C Partners Telecom
Sp. z o.o. i o modyfikacjęSIWZ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą
obiektywnych cech technicznych i jakościowych lub poprzez wskazanie wymagań
funkcjonalnych w sposób nie naruszający postanowieńUstawy Pzp.
W uzasadnieniu wywodził,że Zamawiający wskazuje na konkretnego producenta i
konkretny produkt (firmęReichle & De-Massari) oraz konkretny system okablowania (R&M
freenet), specyfikując pasmo przenoszenia kabla na 650 MHz, podczas gdy wszystkie
dostępne specyfikacje standardów międzynarodowych i europejskich określająwydajnośćna
poziomie 500MHz.
Dnia 19 lutego 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o oddaleniu protestu, uznając zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. za bezzasadny.
W uzasadnieniu wywodził,że wskazanie przez Zamawiającego na konkretnego
producenta i konkretny produkt (kabel spełniający warunki certyfikacji dla systemu Reichle &
De - Massari) wynika z faktu, iżsiećLAN, zgodnie z Projektem Wykonawczym, ma być
wykonana przez Generalnego Wykonawcębudującego stadion, na osprzęcie firmy Reichle &
De-Massari (R&M freenet), według wymogów standardu kategorii 6A. Podnosił,że zgodnie z
warunkami przeprowadzonego na przełomie lat 2008-2009 przetargu na wybór Generalnego
Wykonawcy nowego Stadionu we Wrocławiu, wybudowana siećmusi uzyskać20-letnią
gwarancjęoraz certyfikacjęproducenta systemu, co skutkuje tym, iżdo budowy
przedmiotowego systemu zgodnie z wykonanym projektem można użyćwyłącznie kabli
spełniających powyższe wymogi. Dostarczany kabel jest jedynie elementem systemu
okablowania strukturalnego zaproponowanego przez Generalnego Wykonawcębudującego
stadion, który system ten zaprojektuje i wybuduje. Zamawiający, wskazując na konkretnego
producenta i konkretny produkt - w zakresie kabli - wykonuje swoje jużistniejące
zobowiązania w stosunku do Generalnego Wykonawcy obiektu (Stadionu) w odniesieniu do
dostawy
kabla
teleinformatycznego
jako
jednego
z
komponentów
okablowania
strukturalnego, który umożliwi uzyskanie certyfikatu producenta przez Generalnego
Wykonawcęna zaprojektowany i wybudowany przez niego system okablowania
strukturalnego. Wywodził,że specyfika przedmiotu zamówienia wskazana powyżej oraz
potrzeba uzyskania certyfikatu producenta na zaprojektowany i budowany przez
Generalnego Wykonawcęsystem okablowania strukturalnego, uzasadnia konieczność
opisania tegożprzedmiotu zamówienia w sposób podany w SIWZ. Zwracał uwagę,że wbrew
twierdzeniu oprotestowany zapis SIWZ nie ogranicza możliwości uzyskania zamówienia
wyłącznie przez jednego Wykonawcę, lecz przez krąg Wykonawców (na rynku jest ich co
najmniej kilku) mogących dostarczyćkabel spełniający wymogi certyfikacji, o paśmie
przenoszenia- 650 MHz. Zamawiający bowiem specyfikując kabel o paśmie przenoszenia
650 MHZ, przewyższającym opisane standardy dla kat. 6A, miał na uwadze przyszłą
rozbudowęsieci do wyższych standardów okablowania.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych w dniu 01 marca 2010r. (data nadania w placówce operatora
publicznego), zaśkopięodwołania doręczył Zamawiającemu w dniu 01 marca 2010r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście dotyczące naruszenia art. 7 ust 1
oraz art. 29 ust 1,2 i 3 ustawy pzp i wniósł o:
•
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia objętego zadaniem nr 5 w taki sposób, by opis
przedmiotu zamówienia nie naruszał przepisów ustawy pzp wymienionych w proteście i
realnie dopuszczał produkty równoważne tj. posiadające co najmniej takie same
parametry użytkowe, funkcjonalne i techniczne przez wykreślenie określenia „spełniający
wymogi certyfikacji dla systemu Reichle & De-Massari (R&M freenet)" oraz dokonania
wszelkich czynności przewidzianych ustawąw sytuacji zmiany zapisów SIWZ;
•
w przypadku gdy z uwagi na etap postępowania o udzielenie zamówienia nie będzie
możliwa lub zasadna modyfikacja zapisu treści SIWZ w powyższym zakresie, o
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego podjętych z naruszeniem ustawy
pzp oraz nakazanie powtórzenia czynności zwianych z procedurąwyłonienia oferty
najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia w sposób zgodny z ustawąpzp oraz z
uwzględnieniem treści orzeczenia Izby w tej sprawie;
•
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz nakazanie by
Zamawiający zwrócił Odwołującemu koszty związane z postępowaniem odwoławczym w
tym koszty udziału pełnomocnika wg norm przypisanych, który zostanie powołany do
reprezentowania Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu podniósł dodatkowo, ze Zamawiający argumentując narzucenie
produktu marki Reichle & De-Massari w zadaniu 5 (kabel teleinformatyczny - miedziany, o
czymświadczy parametr S/FTP) koniecznościąuzyskania przez Generalnego Wykonawcę
20-letniej gwarancji i certyfikatu producenta (wybranego wcześniej przez Generalnego
Wykonawcęna etapie projektowania) na system okablowania strukturalnego jednocześnie
nie stawia analogicznego wymogu (pochodzenia od wskazanego producenta) w odniesieniu
do przedmiotu dostawy objętego zadaniem nr 6 (kable teleinformatyczne -światłowodowe),
które w powszechnym rozumieniu specjalistów sątak samo jak kable teleinformatyczne -
miedziane komponentami okablowania strukturalnego (sieci LAN) o którym mówi
Zamawiający.
Powołując sięna treśćnorm: ISO/IEC 11801:2002, a także PN-EN 50173-1:2007, które
jego zdaniem definiująokablowanie strukturalne jako jeden spójny, cały jednolity, system,
stworzony przez okablowanie miedziane iświatłowodowe, posiadający zdefiniowane elementy
funkcjonalne i zdefiniowanąstrukturę, zwracał uwagę,że w odpowiedzi na pytanie 18
Zamawiający nie wymaga wspólnej gwarancji na okablowanie miedziane iświatłowodowe co
oznacza nie udzielenie gwarancji na całąsiećokablowania strukturalnego. Wywodził,że
stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na to pytanie przeczy argumentacji
zawartej w uzasadnieniu oddalenia protestu.
Na rozprawie w dniu 06 kwietnia 2010r. Odwołujący oświadczył, iżnie zgłasza
wniosku o zasądzenie kosztów postępowania; Zamawiający zgłosił na rozprawie wniosek o
zasądzenie kosztów postępowania, zaśrachunek przesłał w piśmie doręczonym do Urzędu
ZamówieńPublicznych po zamknięciu rozprawy, w dniu 07 kwietnia 2010r.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, protestu, przystąpienia do
protestu i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, oraz oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że Zamawiający w załączniku nr 1.5 do SIWZ
opisał przedmiot zamówienia w części 5 zamówienia jako „kabel teleinformatyczny S/FTP,
23AWG, LSOH (LSZH), kat. 6A (650MHz), spełniający wymogi certyfikacji dla systemu
Reichle & De-Massari (R&M freenet) (…)”, a więc używając znaku towarowego „Reichle &
De-Massari”. Bezsporne jest także,że Zamawiający w pkt III.5 SIWZ zawarł zapis „wszystkie
kable i przewody wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (…) mogą być zastąpione
przez inne równoważne (posiadające te same parametry użytkowe, funkcjonalne, i
techniczne co kable i przewody określone przez Zamawiającego), lecz nie gorsze.”.
Interpretacji dwóch powołanych wyżej zapisów SIWZ Zamawiający dokonał w piśmie
skierowanym do wykonawców z dnia 17 lutego 2010r. znak: ZP/PN/199/2009/OT/2010.
Odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
„czy zaproponowanie kabla kat. 7 o parametrach równych lub wyższych niż podane w
załączniku 1.5 będzie oznaczało spełnienie warunków, o których mowa w załączniku” w
odpowiedzi nr 2 wyjaśnił, iż„zaproponowanie kabla kat. 7 będzie spełnieniem wymogów
określonych załączniku nr 1.5, pod warunkiem, że spełni on wymogi dla certyfikacji systemu
wybudowanego na osprzęcie Reichle & De-Massari (…)”.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty (definicja pozytywna). Przepisy dwóch następnych ustępów zawierają
definicjęnegatywną. Przepis ust. 2 stanowi,że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zaśprzepis ust. 3 stanowi,że
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny".
Wymóg wynikający z ust. 3, podobnie jak inne, ma charakter bezwzględny,
powodujący negatywne skutki dla oceny czynności zamawiającego, w razie nie
zastosowania siędo tego wymogu. Analiza treści przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, iżzasadąw systemie zamówieńpublicznych jest zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Uchylenie tego zakazu możliwe jest w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny".
Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisując przedmiot zamówienia posłużył się
znakiem towarowym, a więc wobec odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy
pzp konieczne było ustalenie, czy zachodząprzesłanki uprawniające go do takiego
odstępstwa tj.
- czy przypadek ten jest uzasadniony specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie
może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń,
- czy wskazaniu znaku towarowego towarzysząwyrazy "lub równoważny".
W tym miejscu podnieśćnależy, iżnorma prawna wyrażona w art. 29 ust. 3 ustawy
pzp i wynikający z niej obowiązek skierowana jest do adresata jakim jest Zamawiający,
albowiem to on odpowiada za prawidłowe i zgodne z prawem przygotowanie postępowania,
w tym równieżza opisanie przedmiotu zamówienia. Powyższy wniosek wynika z wykładni
znajdującej uzasadnienie w systematyce ustawy Pzp, albowiem przepis art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp został zamieszczony w rozdziale ustawy Pzp „przygotowanie postępowania”, za którąto
czynnośćwświetle art. 18 ust. 1 ustawy pzp odpowiada kierownik Zamawiającego. Wobec
powyższego, a także wobec faktu przełamania zasady wynikającej z części pierwszej art. 29
ust. 3 ustawy Pzp ciężar udowodnienia przesłanek uzasadniających wyjątek od zakazu
posługiwania sięznakami towarowymi w ocenie Izby spoczywa na Zamawiającym,
stosownie do art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości
występowania w niniejszej sprawieżadnej z przesłanek uzasadniających odstępstwo od
zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Po pierwsze Zamawiający nie wykazał istnienia specyfiki przedmiotu zamówienia w
niniejszej sprawie. W szczególności Zamawiający nie przedłożył umowy łączącej go z
generalnym wykonawcąstadionu, z której wynikałoby jego zobowiązanie w stosunku do
generalnego wykonawcy w odniesieniu do dostawy kabla teleinformatycznego jako jednego
z komponentów systemu okablowania strukturalnego. Zamawiający nie przedłożył również
projektów wykonawczych aniżadnego innego dowodu na okoliczność,że warunkiem
uzyskania gwarancji na wybudowany system okablowania strukturalnego jest uprzednie
uzyskanie certyfikatu producenta przez generalnego wykonawcęna zaprojektowany i
wybudowany przez niego system okablowania strukturalnego.
Zamawiający nie wykazał także, ze zachodzi druga z przesłanek, które łącznie
spełnione uzasadniająodstępstwo od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a
mianowicie,że nie mógł opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń. W ocenie składu orzekającego Izby w przypadku zamówienia publicznego na
dostawękabli nawet przy tak złożonej inwestycji jakąjest budowa stadionu opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jest możliwe przy użyciu
odpowiednich parametrów technicznych, funkcjonalnych, i in. O tym, iżtakie określenie jest
możliweświadczy fakt,że Zamawiający zbliżył siędo takiego opisu precyzując przedmiot
zamówienia w części 5 zamówienia jako „kabel teleinformatyczny S/FTP, 23AWG, LSOH
(LSZH), kat. 6A (650MHz)”, a więc opisując brzegowe parametry kabla.
Podkreślićnależy,że skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela wyrażony w
piśmiennictwie pogląd, zgodnie z którym dopuszcza sięmożliwośćużycia przy opisie
przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko w sytuacji
określonej w art. 29 ust. 3, gdy jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu i brakiem
dostatecznie dokładnych określeń, ale także wtedy, gdy jest to niezmiernie trudne i
nieracjonalne. Obowiązek wykazania owej „niezmiernej trudności” i „nieracjonalności”
obciąża jednak Zamawiającego, który powinien przytoczyćstosowne okoliczności natury
faktycznej, czego w niniejszej sprawie nie uczynił (por. komentarz do ustawy Prawo
zamówień publicznych, wydanie trzecie, pod redakcją T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2007, str.148.)
Po trzecie na uwagęzasługuje fakt,że wskazaniu znaku towarowego Reichle & De-
Massari” nie towarzysząwyrazy "lub równoważny". Za wypełnienie omawianego obowiązku
w ocenie Izby nie można bowiem uznaćzapisu zamieszczonego przez Zamawiającego w pkt
III.5 SIWZ. Zamawiający w pkt III.5 SIWZ dopuścił wprawdzie że wszystkie kable i przewody
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (…) mogą być zastąpione przez inne
równoważne, jednakże nie ulega wątpliwości,że zapis ten nie znajduje zastosowania do
przedmiotu zamówienia opisanego w części 5. Jak bowiem wynika z pisma z dnia 17 lutego
2010r.
znak:
ZP/PN/199/2009/OT/2010
skierowanego
przez
Zamawiającego
do
wykonawców, zaproponowanie kabla o parametrach wyższych od opisanych w załączniku nr
1.5 Zamawiający nie uzna za wystarczające, gdyżdodatkowym i niezbędnym wymogiem
jest, aby kabel spełniał wymogi dla certyfikacji systemu wybudowanego na osprzęcie Reichle
& De-Massari. Wświetle powyższego stwierdzićnależy, iżnie została spełniona również
trzecia z przesłanek, które uzasadniająodstępstwo od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 3
ustawy Pzp.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje także podniesiony przez odwołującego
zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. W ocenie Izby zawarte w załączniku 1.5 do SIWZ stwierdzenie, iżproponowany
produkt ma „spełniaćwymogi certyfikacji dla systemu Reichle & De-Massari” jest
niewystarczające do uznania, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia „uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty”. Jak
słusznie bowiem podnosi Odwołujący warunki certyfikacji jakie musi spełnićdany system
określane sąindywidualnie przez poszczególnych producentów, zaśproducent ma
możliwośćokreślenia warunków certyfikacji w sposób dowolny według swojego uznania.
Kwestionowany zapis SIWZ nakłada więc na wykonawców ubiegających sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia obowiązek wypełnienia bliżej nie sprecyzowanych w SIWZ
„wymogów certyfikacji”. W ocenie Izby, wobec wyraźnej dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający nie może uwolnićsięod obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w SIWZ
w sposób wyczerpujący wskazując,że wymogi certyfikacji producenta Reichle & De –
Massari udostępnione sąna jego stronie internetowej, co zostało podniesione na rozprawie.
W ocenie Izby nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż
Zamawiający ograniczył w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji krąg
Wykonawców opisując pasmo przenoszenia kabla na 650 MHz, podczas gdy wszystkie
dostępne specyfikacje standardów międzynarodowych i europejskich określająwydajnośćna
poziomie 500MHz. Jak bowiem podniósł w rozstrzygnięciu protestu oraz wyjaśnił na
rozprawie Zamawiający, specyfikując kabel o paśmie przenoszenia 650 MHZ,
przewyższającym opisane standardy dla kat. 6A, miał on na uwadze takie okoliczności jak
ewentualnąprzyszłąrozbudowęsieci do wyższych standardów okablowania, czy też
nieprzewidziane warunki atmosferyczne. W ocenie Izby przytoczone przez Zamawiającego
okoliczności mającharakter obiektywny i wynikająbezpośrednio z jego uzasadnionych
potrzeb.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba nakazuje modyfikacjęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez wykreślenie sformułowania „spełniający wymogi certyfikacji
dla systemu Reichle & De-Massari (R&M freenet)” oraz dodanie wymagańdotyczących
równoważności. Jednocześnie Izba wskazuje, iżnie ma sztywnych zasad, w jaki sposób
określenie takie powinno byćdokonane – może ono nastąpićprzez wskazanie konkretnych
parametrów (od – do, nie mniej/nie więcej niż... itd.). Zamawiający może posłużyćsiętakże
np. cechami charakterystycznymi, funkcjonalnymi,żywotnościąproduktu, długością
gwarancji, efektem, który wykonawca ma osiągnąćlub innymi ważnymi dla Zamawiającego.
Izba uznała,że wykazane naruszenie przepisów art. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29
ust. 2 i art. 29 ust. 3 ustawy Pzp może miećistotny wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póżn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu oraz czynności
informacyjnych związanych z tą modyfikacją, wymaganych przez ustawę Prawo
zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, reprezentowaną przez Wrocław
2012 sp. z o.o., Pl. Nowy targ 1/8, 50-141 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków
,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław, reprezentowaną
przez Wrocław 2012 sp. z o.o., Pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław
na rzecz
Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, reprezentowana przez Wrocław 2012 sp. z o.o., Pl. Nowy Targ 1/8,
50-141 Wrocław, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawękabli i przewodów
energetycznych oraz kabli do transmisji danych kat. 6a i kabli teleinformatycznych dla
inwestycji: budowa nowego Stadionu przy ul. Drzymały we Wrocławiu”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 27 stycznia 2010 r., nr 2010/S 18-024862. Tego samego dnia została
opublikowana specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wartośćzamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę14 201 265,64 zł, tj. 3.699.209,60 euro.
Dnia 05 lutego 2010 r. wykonawca C&C Partners Telecom sp. z o.o., ul. 17 Stycznia
119, 121, 64-100 Leszno zwany dalej „Protestującym” złożył protest na treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art. 29
ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podniósł, iżZamawiający w
części objętej zadaniem nr 5, w specyfikacji produktowej (załącznik 1.5 do SIWZ) wskazał
jednoznacznie na jeden konkretny produkt – kabel spełniający wymogi certyfikacji
producenta okablowania strukturalnego Reichle & De-Massari (R&M). Wywodził,że
powyższy zapis w SIWZ uniemożliwia wykonawcom zaproponowanie równoważnych (tj. nie
gorszych) kabli i przewodów pochodzących od innych producentów, czym jego zdaniem
Zamawiający sprowadził pojęcie równoważności do pojęcia jednoznaczności. Wywodził,że
Zamawiający wskazując na konkretny znak towarowy narusza zasadęuczciwej konkurencji i
zasadęrównego traktowania wykonawców. Podnosił także iżwobec takiego zapisu SIWZ
dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązańrównoważnych w pkt III.3.5. SIWZ jest
jedynie pozorne, gdyżoznacza w praktyce eliminacjękonkurencji, nie oferującej okablowania
certyfikowanego przez Reichle & De – Massari.
W dniu 08 lutego 2010 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu po stronie Protestującego przystąpił Lanster sp. z o.o., ul. Racławicka 58, 30-017
Kraków, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wnosząc o uwzględnienie protestu wniesionego przez C&C Partners Telecom
Sp. z o.o. i o modyfikacjęSIWZ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą
obiektywnych cech technicznych i jakościowych lub poprzez wskazanie wymagań
funkcjonalnych w sposób nie naruszający postanowieńUstawy Pzp.
W uzasadnieniu wywodził,że Zamawiający wskazuje na konkretnego producenta i
konkretny produkt (firmęReichle & De-Massari) oraz konkretny system okablowania (R&M
freenet), specyfikując pasmo przenoszenia kabla na 650 MHz, podczas gdy wszystkie
dostępne specyfikacje standardów międzynarodowych i europejskich określająwydajnośćna
poziomie 500MHz.
Dnia 19 lutego 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o oddaleniu protestu, uznając zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. za bezzasadny.
W uzasadnieniu wywodził,że wskazanie przez Zamawiającego na konkretnego
producenta i konkretny produkt (kabel spełniający warunki certyfikacji dla systemu Reichle &
De - Massari) wynika z faktu, iżsiećLAN, zgodnie z Projektem Wykonawczym, ma być
wykonana przez Generalnego Wykonawcębudującego stadion, na osprzęcie firmy Reichle &
De-Massari (R&M freenet), według wymogów standardu kategorii 6A. Podnosił,że zgodnie z
warunkami przeprowadzonego na przełomie lat 2008-2009 przetargu na wybór Generalnego
Wykonawcy nowego Stadionu we Wrocławiu, wybudowana siećmusi uzyskać20-letnią
gwarancjęoraz certyfikacjęproducenta systemu, co skutkuje tym, iżdo budowy
przedmiotowego systemu zgodnie z wykonanym projektem można użyćwyłącznie kabli
spełniających powyższe wymogi. Dostarczany kabel jest jedynie elementem systemu
okablowania strukturalnego zaproponowanego przez Generalnego Wykonawcębudującego
stadion, który system ten zaprojektuje i wybuduje. Zamawiający, wskazując na konkretnego
producenta i konkretny produkt - w zakresie kabli - wykonuje swoje jużistniejące
zobowiązania w stosunku do Generalnego Wykonawcy obiektu (Stadionu) w odniesieniu do
dostawy
kabla
teleinformatycznego
jako
jednego
z
komponentów
okablowania
strukturalnego, który umożliwi uzyskanie certyfikatu producenta przez Generalnego
Wykonawcęna zaprojektowany i wybudowany przez niego system okablowania
strukturalnego. Wywodził,że specyfika przedmiotu zamówienia wskazana powyżej oraz
potrzeba uzyskania certyfikatu producenta na zaprojektowany i budowany przez
Generalnego Wykonawcęsystem okablowania strukturalnego, uzasadnia konieczność
opisania tegożprzedmiotu zamówienia w sposób podany w SIWZ. Zwracał uwagę,że wbrew
twierdzeniu oprotestowany zapis SIWZ nie ogranicza możliwości uzyskania zamówienia
wyłącznie przez jednego Wykonawcę, lecz przez krąg Wykonawców (na rynku jest ich co
najmniej kilku) mogących dostarczyćkabel spełniający wymogi certyfikacji, o paśmie
przenoszenia- 650 MHz. Zamawiający bowiem specyfikując kabel o paśmie przenoszenia
650 MHZ, przewyższającym opisane standardy dla kat. 6A, miał na uwadze przyszłą
rozbudowęsieci do wyższych standardów okablowania.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych w dniu 01 marca 2010r. (data nadania w placówce operatora
publicznego), zaśkopięodwołania doręczył Zamawiającemu w dniu 01 marca 2010r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście dotyczące naruszenia art. 7 ust 1
oraz art. 29 ust 1,2 i 3 ustawy pzp i wniósł o:
•
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia objętego zadaniem nr 5 w taki sposób, by opis
przedmiotu zamówienia nie naruszał przepisów ustawy pzp wymienionych w proteście i
realnie dopuszczał produkty równoważne tj. posiadające co najmniej takie same
parametry użytkowe, funkcjonalne i techniczne przez wykreślenie określenia „spełniający
wymogi certyfikacji dla systemu Reichle & De-Massari (R&M freenet)" oraz dokonania
wszelkich czynności przewidzianych ustawąw sytuacji zmiany zapisów SIWZ;
•
w przypadku gdy z uwagi na etap postępowania o udzielenie zamówienia nie będzie
możliwa lub zasadna modyfikacja zapisu treści SIWZ w powyższym zakresie, o
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego podjętych z naruszeniem ustawy
pzp oraz nakazanie powtórzenia czynności zwianych z procedurąwyłonienia oferty
najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia w sposób zgodny z ustawąpzp oraz z
uwzględnieniem treści orzeczenia Izby w tej sprawie;
•
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego oraz nakazanie by
Zamawiający zwrócił Odwołującemu koszty związane z postępowaniem odwoławczym w
tym koszty udziału pełnomocnika wg norm przypisanych, który zostanie powołany do
reprezentowania Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu podniósł dodatkowo, ze Zamawiający argumentując narzucenie
produktu marki Reichle & De-Massari w zadaniu 5 (kabel teleinformatyczny - miedziany, o
czymświadczy parametr S/FTP) koniecznościąuzyskania przez Generalnego Wykonawcę
20-letniej gwarancji i certyfikatu producenta (wybranego wcześniej przez Generalnego
Wykonawcęna etapie projektowania) na system okablowania strukturalnego jednocześnie
nie stawia analogicznego wymogu (pochodzenia od wskazanego producenta) w odniesieniu
do przedmiotu dostawy objętego zadaniem nr 6 (kable teleinformatyczne -światłowodowe),
które w powszechnym rozumieniu specjalistów sątak samo jak kable teleinformatyczne -
miedziane komponentami okablowania strukturalnego (sieci LAN) o którym mówi
Zamawiający.
Powołując sięna treśćnorm: ISO/IEC 11801:2002, a także PN-EN 50173-1:2007, które
jego zdaniem definiująokablowanie strukturalne jako jeden spójny, cały jednolity, system,
stworzony przez okablowanie miedziane iświatłowodowe, posiadający zdefiniowane elementy
funkcjonalne i zdefiniowanąstrukturę, zwracał uwagę,że w odpowiedzi na pytanie 18
Zamawiający nie wymaga wspólnej gwarancji na okablowanie miedziane iświatłowodowe co
oznacza nie udzielenie gwarancji na całąsiećokablowania strukturalnego. Wywodził,że
stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na to pytanie przeczy argumentacji
zawartej w uzasadnieniu oddalenia protestu.
Na rozprawie w dniu 06 kwietnia 2010r. Odwołujący oświadczył, iżnie zgłasza
wniosku o zasądzenie kosztów postępowania; Zamawiający zgłosił na rozprawie wniosek o
zasądzenie kosztów postępowania, zaśrachunek przesłał w piśmie doręczonym do Urzędu
ZamówieńPublicznych po zamknięciu rozprawy, w dniu 07 kwietnia 2010r.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, protestu, przystąpienia do
protestu i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, oraz oświadczeń złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezsporne pomiędzy Stronami jest,że Zamawiający w załączniku nr 1.5 do SIWZ
opisał przedmiot zamówienia w części 5 zamówienia jako „kabel teleinformatyczny S/FTP,
23AWG, LSOH (LSZH), kat. 6A (650MHz), spełniający wymogi certyfikacji dla systemu
Reichle & De-Massari (R&M freenet) (…)”, a więc używając znaku towarowego „Reichle &
De-Massari”. Bezsporne jest także,że Zamawiający w pkt III.5 SIWZ zawarł zapis „wszystkie
kable i przewody wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (…) mogą być zastąpione
przez inne równoważne (posiadające te same parametry użytkowe, funkcjonalne, i
techniczne co kable i przewody określone przez Zamawiającego), lecz nie gorsze.”.
Interpretacji dwóch powołanych wyżej zapisów SIWZ Zamawiający dokonał w piśmie
skierowanym do wykonawców z dnia 17 lutego 2010r. znak: ZP/PN/199/2009/OT/2010.
Odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia
„czy zaproponowanie kabla kat. 7 o parametrach równych lub wyższych niż podane w
załączniku 1.5 będzie oznaczało spełnienie warunków, o których mowa w załączniku” w
odpowiedzi nr 2 wyjaśnił, iż„zaproponowanie kabla kat. 7 będzie spełnieniem wymogów
określonych załączniku nr 1.5, pod warunkiem, że spełni on wymogi dla certyfikacji systemu
wybudowanego na osprzęcie Reichle & De-Massari (…)”.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty (definicja pozytywna). Przepisy dwóch następnych ustępów zawierają
definicjęnegatywną. Przepis ust. 2 stanowi,że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zaśprzepis ust. 3 stanowi,że
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny".
Wymóg wynikający z ust. 3, podobnie jak inne, ma charakter bezwzględny,
powodujący negatywne skutki dla oceny czynności zamawiającego, w razie nie
zastosowania siędo tego wymogu. Analiza treści przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, iżzasadąw systemie zamówieńpublicznych jest zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Uchylenie tego zakazu możliwe jest w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny".
Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisując przedmiot zamówienia posłużył się
znakiem towarowym, a więc wobec odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy
pzp konieczne było ustalenie, czy zachodząprzesłanki uprawniające go do takiego
odstępstwa tj.
- czy przypadek ten jest uzasadniony specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie
może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń,
- czy wskazaniu znaku towarowego towarzysząwyrazy "lub równoważny".
W tym miejscu podnieśćnależy, iżnorma prawna wyrażona w art. 29 ust. 3 ustawy
pzp i wynikający z niej obowiązek skierowana jest do adresata jakim jest Zamawiający,
albowiem to on odpowiada za prawidłowe i zgodne z prawem przygotowanie postępowania,
w tym równieżza opisanie przedmiotu zamówienia. Powyższy wniosek wynika z wykładni
znajdującej uzasadnienie w systematyce ustawy Pzp, albowiem przepis art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp został zamieszczony w rozdziale ustawy Pzp „przygotowanie postępowania”, za którąto
czynnośćwświetle art. 18 ust. 1 ustawy pzp odpowiada kierownik Zamawiającego. Wobec
powyższego, a także wobec faktu przełamania zasady wynikającej z części pierwszej art. 29
ust. 3 ustawy Pzp ciężar udowodnienia przesłanek uzasadniających wyjątek od zakazu
posługiwania sięznakami towarowymi w ocenie Izby spoczywa na Zamawiającym,
stosownie do art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości
występowania w niniejszej sprawieżadnej z przesłanek uzasadniających odstępstwo od
zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Po pierwsze Zamawiający nie wykazał istnienia specyfiki przedmiotu zamówienia w
niniejszej sprawie. W szczególności Zamawiający nie przedłożył umowy łączącej go z
generalnym wykonawcąstadionu, z której wynikałoby jego zobowiązanie w stosunku do
generalnego wykonawcy w odniesieniu do dostawy kabla teleinformatycznego jako jednego
z komponentów systemu okablowania strukturalnego. Zamawiający nie przedłożył również
projektów wykonawczych aniżadnego innego dowodu na okoliczność,że warunkiem
uzyskania gwarancji na wybudowany system okablowania strukturalnego jest uprzednie
uzyskanie certyfikatu producenta przez generalnego wykonawcęna zaprojektowany i
wybudowany przez niego system okablowania strukturalnego.
Zamawiający nie wykazał także, ze zachodzi druga z przesłanek, które łącznie
spełnione uzasadniająodstępstwo od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a
mianowicie,że nie mógł opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń. W ocenie składu orzekającego Izby w przypadku zamówienia publicznego na
dostawękabli nawet przy tak złożonej inwestycji jakąjest budowa stadionu opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jest możliwe przy użyciu
odpowiednich parametrów technicznych, funkcjonalnych, i in. O tym, iżtakie określenie jest
możliweświadczy fakt,że Zamawiający zbliżył siędo takiego opisu precyzując przedmiot
zamówienia w części 5 zamówienia jako „kabel teleinformatyczny S/FTP, 23AWG, LSOH
(LSZH), kat. 6A (650MHz)”, a więc opisując brzegowe parametry kabla.
Podkreślićnależy,że skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela wyrażony w
piśmiennictwie pogląd, zgodnie z którym dopuszcza sięmożliwośćużycia przy opisie
przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko w sytuacji
określonej w art. 29 ust. 3, gdy jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu i brakiem
dostatecznie dokładnych określeń, ale także wtedy, gdy jest to niezmiernie trudne i
nieracjonalne. Obowiązek wykazania owej „niezmiernej trudności” i „nieracjonalności”
obciąża jednak Zamawiającego, który powinien przytoczyćstosowne okoliczności natury
faktycznej, czego w niniejszej sprawie nie uczynił (por. komentarz do ustawy Prawo
zamówień publicznych, wydanie trzecie, pod redakcją T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2007, str.148.)
Po trzecie na uwagęzasługuje fakt,że wskazaniu znaku towarowego Reichle & De-
Massari” nie towarzysząwyrazy "lub równoważny". Za wypełnienie omawianego obowiązku
w ocenie Izby nie można bowiem uznaćzapisu zamieszczonego przez Zamawiającego w pkt
III.5 SIWZ. Zamawiający w pkt III.5 SIWZ dopuścił wprawdzie że wszystkie kable i przewody
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (…) mogą być zastąpione przez inne
równoważne, jednakże nie ulega wątpliwości,że zapis ten nie znajduje zastosowania do
przedmiotu zamówienia opisanego w części 5. Jak bowiem wynika z pisma z dnia 17 lutego
2010r.
znak:
ZP/PN/199/2009/OT/2010
skierowanego
przez
Zamawiającego
do
wykonawców, zaproponowanie kabla o parametrach wyższych od opisanych w załączniku nr
1.5 Zamawiający nie uzna za wystarczające, gdyżdodatkowym i niezbędnym wymogiem
jest, aby kabel spełniał wymogi dla certyfikacji systemu wybudowanego na osprzęcie Reichle
& De-Massari. Wświetle powyższego stwierdzićnależy, iżnie została spełniona również
trzecia z przesłanek, które uzasadniająodstępstwo od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 3
ustawy Pzp.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje także podniesiony przez odwołującego
zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. W ocenie Izby zawarte w załączniku 1.5 do SIWZ stwierdzenie, iżproponowany
produkt ma „spełniaćwymogi certyfikacji dla systemu Reichle & De-Massari” jest
niewystarczające do uznania, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia „uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty”. Jak
słusznie bowiem podnosi Odwołujący warunki certyfikacji jakie musi spełnićdany system
określane sąindywidualnie przez poszczególnych producentów, zaśproducent ma
możliwośćokreślenia warunków certyfikacji w sposób dowolny według swojego uznania.
Kwestionowany zapis SIWZ nakłada więc na wykonawców ubiegających sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia obowiązek wypełnienia bliżej nie sprecyzowanych w SIWZ
„wymogów certyfikacji”. W ocenie Izby, wobec wyraźnej dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający nie może uwolnićsięod obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w SIWZ
w sposób wyczerpujący wskazując,że wymogi certyfikacji producenta Reichle & De –
Massari udostępnione sąna jego stronie internetowej, co zostało podniesione na rozprawie.
W ocenie Izby nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut Odwołującego, iż
Zamawiający ograniczył w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji krąg
Wykonawców opisując pasmo przenoszenia kabla na 650 MHz, podczas gdy wszystkie
dostępne specyfikacje standardów międzynarodowych i europejskich określająwydajnośćna
poziomie 500MHz. Jak bowiem podniósł w rozstrzygnięciu protestu oraz wyjaśnił na
rozprawie Zamawiający, specyfikując kabel o paśmie przenoszenia 650 MHZ,
przewyższającym opisane standardy dla kat. 6A, miał on na uwadze takie okoliczności jak
ewentualnąprzyszłąrozbudowęsieci do wyższych standardów okablowania, czy też
nieprzewidziane warunki atmosferyczne. W ocenie Izby przytoczone przez Zamawiającego
okoliczności mającharakter obiektywny i wynikająbezpośrednio z jego uzasadnionych
potrzeb.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba nakazuje modyfikacjęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez wykreślenie sformułowania „spełniający wymogi certyfikacji
dla systemu Reichle & De-Massari (R&M freenet)” oraz dodanie wymagańdotyczących
równoważności. Jednocześnie Izba wskazuje, iżnie ma sztywnych zasad, w jaki sposób
określenie takie powinno byćdokonane – może ono nastąpićprzez wskazanie konkretnych
parametrów (od – do, nie mniej/nie więcej niż... itd.). Zamawiający może posłużyćsiętakże
np. cechami charakterystycznymi, funkcjonalnymi,żywotnościąproduktu, długością
gwarancji, efektem, który wykonawca ma osiągnąćlub innymi ważnymi dla Zamawiającego.
Izba uznała,że wykazane naruszenie przepisów art. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29
ust. 2 i art. 29 ust. 3 ustawy Pzp może miećistotny wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póżn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
