rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 403/10
KIO/UZP 403/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Patrycja Kaczmarska
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
12 marca 2010 r. przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane
„Cobex” Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220 Legnica i Zakład Usługowo –
Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2, 67-200 Głogów, odwołania,
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych
w Legnicy, 59-220 Legnica, Plac Zamkowy 1 protestu z dnia 25 lutego 2010 r.
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
12 marca 2010 r. przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane
„Cobex” Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220 Legnica i Zakład Usługowo –
Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2, 67-200 Głogów, odwołania,
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych
w Legnicy, 59-220 Legnica, Plac Zamkowy 1 protestu z dnia 25 lutego 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych w Legnicy,
59-220 Legnica, Plac Zamkowy 1 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane
„Cobex” Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220 Legnica i Zakład Usługowo –
Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2, 67-200 Głogów;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przez Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych w Legnicy, 59-220
Legnica, Plac Zamkowy 1 na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Usługowo – Budowlane „Cobex” Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220
Legnica i Zakład Usługowo – Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2,
67-200 Głogów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane „Cobex”
Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220 Legnica i Zakład Usługowo –
Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2, 67-200 Głogów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Modernizację Zamku Piastowskiego w Legnicy Plac Zamkowy 1",
zostało wszczęte przez Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych, Plac Zamkowy 1,
59-220 Legnica, zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 441194-2009 z dnia 23 grudnia 2009 r.
Do upływu terminu składania ofert w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wpłynęło do Zamawiającego 15 ofert.
Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił sięm.in. pismem z dnia 25 stycznia
2010 r. do występujących wspólnie Wykonawców: Przedsiębiorstwo Usługowo - Budowlane
„Cobex" spółka z o.o. z siedzibąw Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 261 (Lider Konsorcjum)
oraz Zakład Usługowo - Produkcyjny Waldemar Roszak z siedzibąul. Grodzieńska 2, 67-200
Głogów (Członek Konsorcjum) zwanych dalej łącznie Konsorcjum,Protestującym lub
Odwołującym, o złożenie wyjaśnień. Zamawiający jako podstawęswojego wystąpienia
wskazał art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. - zwanej dalej ustawąPzp).
Konsorcjum w wyznaczonym terminie, to jest w dniu 29 stycznia 2010 r. złożyło
odpowiednie w jego opinii wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2010 r. (Konsorcjum otrzymało je w dniu
18 lutego 2010 r.) przekazał Wykonawcom biorącym udział w powołanym postępowaniu
informacjęo jego wynikach. Odnośnie do oferty złożonej przez Konsorcjum Zamawiający,
kierując siędokonanąprzez siebie ocenąpowołanych wyjaśnieńz dnia 29 stycznia 2010 r.,
ustalił, iżzawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej
podstawie odrzucił tęofertęw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 25 lutego 2010 r. Konsorcjum wniosło protest. a wobec oddalenia go
przez Zamawiającego poprzez brak jego rozstrzygnięcia w ustawowym terminie, w dniu 12
marca 2010 r. (nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego) wniosło następnie
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopięodwołania Konsorcjum
przekazało Zamawiającemu w dniu jego wniesienia do Prezesa Urzędu, tj. 12 marca 2010 r.
Protestujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Protestującego
z uwagi na rażąco niskącenę, w sytuacji, gdy cena złożonej przez niego oferty
w opinii Protestującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Naruszenie wskazanego powyżej przepisu zdaniem wnoszącego protest
Konsorcjum polegało, w szczególności na: dokonaniu całkowicie dowolnych,
gołosłownych i subiektywnych badańi ustaleńw zakresie możliwości należytego
wykonania przez Protestującego całego przedmiotu zamówienia za podanącenę
ofertową; zaniechaniu dążenia do wyjaśnienia sposobu skalkulowania przez
Protestującego elementów oferty mających wpływ na zaoferowanącenęza cały
przedmiot zamówienia; posłużeniu sięprzez Zamawiającego przy ocenie oferty
Protestującego
jedynie
dwoma
dowolnie
wybranymi
ofertami
złożonymi
w postępowaniu oraz kosztorysem inwestorskim.
2. art. 90 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie polegające na brakużądania
od Protestującego złożenia wyjaśnieńw zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny, a jedynie wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej
przez
Protestującego
oferty.
Ocena
odpowiedzi
udzielonej
przez Protestującego na pytania dotyczące wyjaśnienia treści oferty przez pryzmat
normy z art.90 ust. 2 Pzp i w konsekwencji tego odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oferty Protestującego z uwagi na rażąco niską
cenęstanowiło w opinii Protestującego poważne naruszenie ustawy.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęrównego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty w sposób sprzeczny z przepisami Pzp. Naruszenia te polegały zdaniem
Protestującego na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego cena
była wyższa jedynie o 8,84 % od ceny zaoferowanej przez Protestującego
w odniesieniu do kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizację
zamówienia, bez wcześniejszego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny zaoferowanej przez Protestującego oraz Wykonawcę, który wygrał
postępowanie. Protestujący podnosił, iżwybór najkorzystniejszej oferty, jak również
odrzucenie złożonej przez niego oferty, były w jego opinii czynnościami
Zamawiającego podjętymi w równym stopniu dowolnie i subiektywnie, a tym samym
dokonanymi wbrew przepisom ustawy.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, Protestujący wniósł o uchylenie decyzji
Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
Protestującego
oraz
dokonanie
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
z uwzględnieniem oferty Protestującego.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, Protestujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania podniesione w proteście i
odwołaniu.
Zamawiający z uwagi na milczące rozstrzygnięcie protestu dopiero przed Izbą
przedstawił swoje stanowisko. Wywodził on, iżOdwołujący myli istotędziałań
podejmowanych przez niego w toku postępowania. Uzasadniał,że zaoferowana
przez Konsorcjum cena ryczałtowa znacznie odbiegała od pozostałych zaoferowanych
w postępowaniu. Tym samym jego działanie polegające na wezwaniu Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, było w pełni uzasadnione. Niezależnie
od powyższych ustaleń, Zamawiający podnosił, iżjużsama skala rozbieżności pomiędzy
wartościąkosztorysu inwestorskiego a zaoferowanąceną, uzasadniała podjęcie takich
działań. Wobec czego wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007
r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
wżycie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścićpostanowienia nadesłanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wyjaśnienia przez Zamawiającego
treści SIWZ z dnia 6 stycznia 2010 r., ofertęOdwołującego, wezwanie z dnia 25 stycznia
2010 r., wyjaśnienia złożone przez Odwołującego z dnia 29 stycznia 2010 r., informację
o wynikach postępowania, zestawienie tabelaryczne zawierające „próbęmiarodajną”,
na którąpowołuje sięZamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (wskazanej
w poz. 36 zestawienia wykazu nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
z 6 kwietnia 2010 r.), protest, odwołanie, pismo Odwołującego z dnia 7 kwietnia 2010 r. oraz
protokół postępowania ZP-2. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający
Izby wziął pod uwagętakże stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżpierwsząkwestią, która wymaga rozstrzygnięcia w sprawie
jest charakter ceny ofertowej. Rozpatrzenie powołanego zagadnienia będzie miało
decydujące znaczenie dla problemu doniosłości kosztorysu ofertowego przedstawionego
wraz z ofertą.
Izba w celu rozstrzygnięcia powołanej kwestii dokonała analizy poszczególnych
zapisów SIWZ odnoszących siędo ceny lub sposobu jej obliczenia oraz korespondencji
w sprawie między Stronami.
Zestawiając treśćzapisów:
−
pkt 14 ppkt 1 i 2 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny:
1) Cenę usługi należy określić kwotowo w złotych z zaznaczeniem wartości netto,
podatku VAT i wartości brutto.
2) Kwota wskazana w ofercie będzie traktowana jako ostateczna i nie będzie
podlegała żadnym negocjacjom.
−
pkt 1 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ):
1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową wyrażoną
w złotych (…).
−
§ 9 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ):
2. Wynagrodzenie Wykonawcy objęte niniejszą umową wynosi (…).
−
treśćwezwania Odwołującego do złożenie wyjaśnieńz dnia 25 stycznia 2010 r.,
gdzie Zamawiający pisze m.in.: „Czy roboty objęte zakresem (…) [tu wyliczenie]
rzeczywiście dadzą się wykonać za proponowaną cenę ryczałtową?” i dalej
„Czy rzeczywiście da się prawidłowo i w całości wykonać zamówienie za proponowaną
przez Was cenę ryczałtową?”
−
oraz oświadczenia Stron złożone na rozprawie, potwierdzające, iżkażda z nich
traktowała oferowanącenęjako ryczałtową,
Izba uznała, iżceny oferowane w postępowaniu przez Wykonawców miały charakter
ryczałtowy.
Takiemu charakterowi ceny nie zaprzecza teżtreść§ 9 ust. 1 projektu umowy,
który stanowi:
1. Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie ustalone na podstawie uzgodnionych cen jednostkowo-
ryczałtowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy oraz
ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót, wpisanych do książki obmiaru
i kosztorysu powykonawczego, sprawdzonych przez inspektora nadzoru,
a następnie zaakceptowanych przez Zamawiającego.
Przedstawione powyżej rozumienie charakteru wynagrodzenia, jako ryczałtowego,
wświetle cytowanego zapisu § 9 ust. 1 projektu umowy, jest w ocenie Izby uzasadnione
z uwagi na okoliczność, iżZamawiający w pkt 14 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny
wskazał, iżco prawda „podstawą skalkulowania ceny przez Wykonawcę ma być kosztorys
ofertowy”, to jednak co do formy i treści tegożkosztorysu pozostawił on jużjednak
Wykonawcom całkowitądowolność– Wykonawca miał go sporządzićwedług własnego
uznania, na własnąodpowiedzialnośći ryzyko, a dostarczone przez Zamawiającego
materiały (przedmiar, projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i obioru robót)
miał traktowaćjedynie jako pomocnicze. Jedynym warunkiem postawionym Wykonawcy
co do sporządzanego przez niego kosztorysu było to, aby obejmował on całościowąwycenę
robót określonych w SIWZ. Obliczona na jego podstawie cena ofertowa – pełna jej kwota,
a nie wartośćposzczególnych pozycji kosztorysu ofertowego – miała uwzględniaćwszystkie
składniki cenotwórcze. Brak natomiast jakichkolwiek zapisów co do stopnia szczegółowości z
jakąWykonawca był zobowiązany sporządzićtaki kosztorys. Wświetle powołanych zapisów
SIWZ, możliwym wydaje sięzłożenie kosztorysu, który całąkalkulacjęcenowązawierałby
w jednej tylko pozycji. Potwierdza to w opinii Izby ryczałtowy charakter ceny ofertowej.
To z kolei pozwala stwierdzić, iżzałączony do oferty kosztorys ofertowy służyćmógł jedynie
do zobrazowania sposobu dokonania przez Wykonawców kalkulacji cenowej, co wobec
wadliwego i niepełnego określenia wymogów co do sposobu sporządzenia kosztorysu
ofertowego mogło sprawić, iżżądanie złożenia kosztorysu wraz z ofertąpozostawało
zapisem pustym, z którego nie można było wywodzićnegatywnych konsekwencji dla
Wykonawcy. Dlatego teżw obliczu tak sformułowanych wymogów co do kształtu i treści
kosztorysu ofertowego, Zamawiający nie mógł w sposób należyty i uzasadniony podważać
kalkulacji którejkolwiek z pozycji kosztorysu przedłożonego przez Wykonawcę.
Kierując siępowołanymi powyżej ustaleniami oraz analizątreści wystąpienia
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2010 r., Izba uznała, iżpodnoszone
przez Zamawiającego w tym piśmie zastrzeżenia co do zakresu oferowanej
przez Odwołującego roboty budowlanej należy traktowaćjedynie jako próbęwyjaśnienia
treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby samo błędne, wświetle
treści całego wezwania, powołanie jako podstawy prawnej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nie może przesądzaćo prawidłowym wszczęciu przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego w sprawie rażąco niskiej ceny. Podkreślenia wymaga fakt, iżtreśćpytań
zadanych Wykonawcy uzasadnia twierdzenie, iżZamawiający miał wątpliwości co do treści
oferty i jej zgodności z treściąSIWZ. Tego rodzaju wątpliwości interpretacyjne treści oferty,
a właściwiej treści opisowej poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, wobec
powyższych ustaleńco do charakteru ceny i wymogów Zamawiającego odnoszących się
do kosztorysu, nie znajdująuzasadnienia w treści SIWZ.
Ponadto właściwym w tym miejscu wydaje sięwskazanie,że w celu ustalenia,
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, należy odnieśćzaoferowanąprzez Wykonawcę
cenędo całego przedmiotu zamówienia, a nie, tak jak to uczynił Zamawiający, podnosić
wątpliwości co do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego. Zalecenie to ma
szczególne znaczenie w sytuacji, jeśli cena ofertowa ma charakter ryczałtowy. Tymczasem
Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2010 r. zadaje pytania o konkretne grupy prac,
o poszczególne, wskazane przez siebie zakresy robót, nieżądając od Wykonawcy
wskazania elementów mających wpływ na wysokośćceny ofertowej – pełnej kwoty ceny.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako uzasadnienie
twierdzenia,że oferowana przez niego cena ofertowa jest rażąco niska, wskazywał
iżznacznie odbiegała ona od pozostałych zaoferowanych w postępowaniu. Tym samym
w jego opinii działanie polegające na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw celu
ustalenia, czy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, było w pełni uzasadnione. Niezależnie od powyższych ustaleń, Zamawiający
podnosił, iżjużsama skala rozbieżności pomiędzy wartościąkosztorysu inwestorskiego
a zaoferowanąceną, uzasadniała podjęcie takich działań.
W tym miejscu wskazaćnależy okoliczność,że w postępowaniu złożonych zostało 15
ofert, które zawierały ceny na bardzo zróżnicowanym poziomie, przy czym tylko dwie
spośród nich osiągnęły wartośćwyższąlub zbliżonądo ustalonej przez Zamawiającego
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Najdroższa z pozostałych trzynastu ofert zawierała
cenęniższąod wartości kosztorysu inwestorskiego powiększonej o wartośćpodatku VAT
o prawie jeden milion osiemset tysięcy złotych. Wskazuje to w ocenie Izby, iżZamawiający
na etapie szacowania wartości zamówienia nie dochował należytej staranności przy
sporządzaniu kosztorysu inwestorskiego. Dlatego teżtraktowanie wartości tegożkosztorysu
jako punktu odniesienia w celu ustalenia, czy oferowana przez Wykonawcęcena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest w ocenie Izby nieprawidłowe.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem,
odniesienie dla weryfikacji wysokości ceny ofertowej pod kątem jej rażąco niskiej wysokości
w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowićmoże szacunkowa wartośćzamówienia
ustalona przez Zamawiającego, wartośćzłożonych w postępowaniu ofert lub poziom cen
rynkowych. W rozpatrywanym przypadku, jak jużwskazano, wartośćkosztorysu
inwestorskiego nie może służyćjako punkt odniesienia w takiej ocenie. Tym bardziej
niezrozumiałe jest skonstruowanie „próby miarodajnej” (przywołanej przez Zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), jakośredniej arytmetycznej trzech
wartości: kwoty kosztorysu inwestorskiego powiększonej o wartośćpodatku VAT oraz kwot
stanowiących cenędwóch najdroższych w postępowaniu ofert (oferta nr 5 złożona
przez Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków S.A. oraz oferta nr 6 złożona
przez konsorcjum firm: PRE-FABRYKAT sp. z o.o. i Dek-Pol Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe D. Bienias, J. Stypiński sp. j.). Ustanowienie powołanych podstaw odniesienia
dla „próby miarodajnej” Zamawiający potwierdził na rozprawie. Wskazaćnależy,że Izba
ustaliła, iżkwota „próby miarodajnej” wyliczona według założeńZamawiającego jest o ponad
sto sześćdziesiąt tysięcy złotych wyższa niżwartośćkosztorysu inwestorskiego
powiększonej o kwotępodatku VAT, która to wartośćzostała jużzakwestionowana
przez Izbę, jako znacznie odbiegająca od wartości cen zaoferowanych przez Wykonawców.
Negatywnie ocenia Izba działanie Zamawiającego polegające na braku wskazania
Odwołującemu podstaw ustalenia „próby miarodajnej”, a tym samym pozbawienie
go możliwości właściwego odniesienia siędo zarzutów stawianych jego ofercie.
W ocenie Izby, Zamawiający jużw chwili otwarcia ofert i zapoznania sięz wysokością
poszczególnych cen zaoferowanych przez Wykonawców, powinien powziąćwątpliwości,
co do prawidłowości sporządzenia kosztorysu inwestorskiego i wartości na jakąon opiewał.
Tymczasem odnosił on poszczególne zaoferowane przez Wykonawców ceny ofertowe
do kwoty „próby miarodajnej” przewyższającej wartośćkosztorysu inwestorskiego.
Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i
odnosząc je do wartościśredniej arytmetycznej tych cen, a także porównując różnice
kwotowe pomiędzy poszczególnymi cenami, uznała, iżZamawiającemu na etapie badania
ofert w badanej sprawie nie przysługiwało domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku
do oferty Odwołującego. W ocenie Izby nie powinien on powziąćwątpliwości co do tej oferty
w kontekście regulacji art. 90 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iżpowołane różnice cenowe
w odniesieniu dośredniej wartości cen, jak równieżwartośćróżnic pomiędzy
poszczególnymi cenami, w szczególności w kontekście liczby złożonych ofert, która wysoce
uprawdopodabnia należyte odwzorowanie różnorodności rynku, sąefektem zdrowego
mechanizmu konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami występującymi na tym samym rynku.
Wskazaćnależy, iżkwota stanowiąca różnicęmiędzyśredniąwszystkich ofert, a ceną
zaoferowanąprzez Odwołującego, jest prawie dwukrotnie niższa od kwoty stanowiącej
różnicęmiędzy najwyższązaoferowanącenąaśredniąwszystkich ofert. Izba podzieliła i
uznała za własny argument podnoszony przez Odwołującego,że Zamawiający dokonując
oceny musi dysponowaćwłasnąwiedząna temat kształtowania sięcen wykonywania
podobnych obiektów na rynku robót budowlanych oraz zmianami w kształtowaniu sięcen
robót budowlanych, czy np. materiałów, jakie zachodząw związku z kryzysem
gospodarczym, który dotknął równieżbranżębudowlaną.
Uwzględniając powyższe, niezależnie od dokonanych ustaleńIzby co do faktycznego
charakteru wezwania do wyjaśnieńz dnia 25 stycznia 2010 r., Izba uznała, iżZamawiający
nie miał legitymacji do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnieńw trybie
art. 90 ustawy Pzp. Tym samym w sposób nieuprawniony odrzucił on ofertęOdwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według przedłożonego
w toku rozprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych w Legnicy,
59-220 Legnica, Plac Zamkowy 1 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane
„Cobex” Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220 Legnica i Zakład Usługowo –
Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2, 67-200 Głogów;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przez Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych w Legnicy, 59-220
Legnica, Plac Zamkowy 1 na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Usługowo – Budowlane „Cobex” Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220
Legnica i Zakład Usługowo – Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2,
67-200 Głogów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane „Cobex”
Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 261, 59-220 Legnica i Zakład Usługowo –
Produkcyjny Waldemar Roszak, ul. Grodzieńska 2, 67-200 Głogów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Modernizację Zamku Piastowskiego w Legnicy Plac Zamkowy 1",
zostało wszczęte przez Nauczycielskie Kolegium Języków Obcych, Plac Zamkowy 1,
59-220 Legnica, zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 441194-2009 z dnia 23 grudnia 2009 r.
Do upływu terminu składania ofert w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wpłynęło do Zamawiającego 15 ofert.
Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił sięm.in. pismem z dnia 25 stycznia
2010 r. do występujących wspólnie Wykonawców: Przedsiębiorstwo Usługowo - Budowlane
„Cobex" spółka z o.o. z siedzibąw Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 261 (Lider Konsorcjum)
oraz Zakład Usługowo - Produkcyjny Waldemar Roszak z siedzibąul. Grodzieńska 2, 67-200
Głogów (Członek Konsorcjum) zwanych dalej łącznie Konsorcjum,Protestującym lub
Odwołującym, o złożenie wyjaśnień. Zamawiający jako podstawęswojego wystąpienia
wskazał art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. - zwanej dalej ustawąPzp).
Konsorcjum w wyznaczonym terminie, to jest w dniu 29 stycznia 2010 r. złożyło
odpowiednie w jego opinii wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2010 r. (Konsorcjum otrzymało je w dniu
18 lutego 2010 r.) przekazał Wykonawcom biorącym udział w powołanym postępowaniu
informacjęo jego wynikach. Odnośnie do oferty złożonej przez Konsorcjum Zamawiający,
kierując siędokonanąprzez siebie ocenąpowołanych wyjaśnieńz dnia 29 stycznia 2010 r.,
ustalił, iżzawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej
podstawie odrzucił tęofertęw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 25 lutego 2010 r. Konsorcjum wniosło protest. a wobec oddalenia go
przez Zamawiającego poprzez brak jego rozstrzygnięcia w ustawowym terminie, w dniu 12
marca 2010 r. (nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego) wniosło następnie
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopięodwołania Konsorcjum
przekazało Zamawiającemu w dniu jego wniesienia do Prezesa Urzędu, tj. 12 marca 2010 r.
Protestujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Protestującego
z uwagi na rażąco niskącenę, w sytuacji, gdy cena złożonej przez niego oferty
w opinii Protestującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Naruszenie wskazanego powyżej przepisu zdaniem wnoszącego protest
Konsorcjum polegało, w szczególności na: dokonaniu całkowicie dowolnych,
gołosłownych i subiektywnych badańi ustaleńw zakresie możliwości należytego
wykonania przez Protestującego całego przedmiotu zamówienia za podanącenę
ofertową; zaniechaniu dążenia do wyjaśnienia sposobu skalkulowania przez
Protestującego elementów oferty mających wpływ na zaoferowanącenęza cały
przedmiot zamówienia; posłużeniu sięprzez Zamawiającego przy ocenie oferty
Protestującego
jedynie
dwoma
dowolnie
wybranymi
ofertami
złożonymi
w postępowaniu oraz kosztorysem inwestorskim.
2. art. 90 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie polegające na brakużądania
od Protestującego złożenia wyjaśnieńw zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny, a jedynie wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej
przez
Protestującego
oferty.
Ocena
odpowiedzi
udzielonej
przez Protestującego na pytania dotyczące wyjaśnienia treści oferty przez pryzmat
normy z art.90 ust. 2 Pzp i w konsekwencji tego odrzucenie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oferty Protestującego z uwagi na rażąco niską
cenęstanowiło w opinii Protestującego poważne naruszenie ustawy.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadęrównego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty w sposób sprzeczny z przepisami Pzp. Naruszenia te polegały zdaniem
Protestującego na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego cena
była wyższa jedynie o 8,84 % od ceny zaoferowanej przez Protestującego
w odniesieniu do kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizację
zamówienia, bez wcześniejszego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny zaoferowanej przez Protestującego oraz Wykonawcę, który wygrał
postępowanie. Protestujący podnosił, iżwybór najkorzystniejszej oferty, jak również
odrzucenie złożonej przez niego oferty, były w jego opinii czynnościami
Zamawiającego podjętymi w równym stopniu dowolnie i subiektywnie, a tym samym
dokonanymi wbrew przepisom ustawy.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, Protestujący wniósł o uchylenie decyzji
Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
Protestującego
oraz
dokonanie
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
z uwzględnieniem oferty Protestującego.
Wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, Protestujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania podniesione w proteście i
odwołaniu.
Zamawiający z uwagi na milczące rozstrzygnięcie protestu dopiero przed Izbą
przedstawił swoje stanowisko. Wywodził on, iżOdwołujący myli istotędziałań
podejmowanych przez niego w toku postępowania. Uzasadniał,że zaoferowana
przez Konsorcjum cena ryczałtowa znacznie odbiegała od pozostałych zaoferowanych
w postępowaniu. Tym samym jego działanie polegające na wezwaniu Odwołującego
do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, było w pełni uzasadnione. Niezależnie
od powyższych ustaleń, Zamawiający podnosił, iżjużsama skala rozbieżności pomiędzy
wartościąkosztorysu inwestorskiego a zaoferowanąceną, uzasadniała podjęcie takich
działań. Wobec czego wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007
r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
wżycie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścićpostanowienia nadesłanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wyjaśnienia przez Zamawiającego
treści SIWZ z dnia 6 stycznia 2010 r., ofertęOdwołującego, wezwanie z dnia 25 stycznia
2010 r., wyjaśnienia złożone przez Odwołującego z dnia 29 stycznia 2010 r., informację
o wynikach postępowania, zestawienie tabelaryczne zawierające „próbęmiarodajną”,
na którąpowołuje sięZamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (wskazanej
w poz. 36 zestawienia wykazu nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
z 6 kwietnia 2010 r.), protest, odwołanie, pismo Odwołującego z dnia 7 kwietnia 2010 r. oraz
protokół postępowania ZP-2. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający
Izby wziął pod uwagętakże stanowiska i oświadczenia stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżpierwsząkwestią, która wymaga rozstrzygnięcia w sprawie
jest charakter ceny ofertowej. Rozpatrzenie powołanego zagadnienia będzie miało
decydujące znaczenie dla problemu doniosłości kosztorysu ofertowego przedstawionego
wraz z ofertą.
Izba w celu rozstrzygnięcia powołanej kwestii dokonała analizy poszczególnych
zapisów SIWZ odnoszących siędo ceny lub sposobu jej obliczenia oraz korespondencji
w sprawie między Stronami.
Zestawiając treśćzapisów:
−
pkt 14 ppkt 1 i 2 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny:
1) Cenę usługi należy określić kwotowo w złotych z zaznaczeniem wartości netto,
podatku VAT i wartości brutto.
2) Kwota wskazana w ofercie będzie traktowana jako ostateczna i nie będzie
podlegała żadnym negocjacjom.
−
pkt 1 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ):
1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową wyrażoną
w złotych (…).
−
§ 9 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ):
2. Wynagrodzenie Wykonawcy objęte niniejszą umową wynosi (…).
−
treśćwezwania Odwołującego do złożenie wyjaśnieńz dnia 25 stycznia 2010 r.,
gdzie Zamawiający pisze m.in.: „Czy roboty objęte zakresem (…) [tu wyliczenie]
rzeczywiście dadzą się wykonać za proponowaną cenę ryczałtową?” i dalej
„Czy rzeczywiście da się prawidłowo i w całości wykonać zamówienie za proponowaną
przez Was cenę ryczałtową?”
−
oraz oświadczenia Stron złożone na rozprawie, potwierdzające, iżkażda z nich
traktowała oferowanącenęjako ryczałtową,
Izba uznała, iżceny oferowane w postępowaniu przez Wykonawców miały charakter
ryczałtowy.
Takiemu charakterowi ceny nie zaprzecza teżtreść§ 9 ust. 1 projektu umowy,
który stanowi:
1. Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie ustalone na podstawie uzgodnionych cen jednostkowo-
ryczałtowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy oraz
ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót, wpisanych do książki obmiaru
i kosztorysu powykonawczego, sprawdzonych przez inspektora nadzoru,
a następnie zaakceptowanych przez Zamawiającego.
Przedstawione powyżej rozumienie charakteru wynagrodzenia, jako ryczałtowego,
wświetle cytowanego zapisu § 9 ust. 1 projektu umowy, jest w ocenie Izby uzasadnione
z uwagi na okoliczność, iżZamawiający w pkt 14 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny
wskazał, iżco prawda „podstawą skalkulowania ceny przez Wykonawcę ma być kosztorys
ofertowy”, to jednak co do formy i treści tegożkosztorysu pozostawił on jużjednak
Wykonawcom całkowitądowolność– Wykonawca miał go sporządzićwedług własnego
uznania, na własnąodpowiedzialnośći ryzyko, a dostarczone przez Zamawiającego
materiały (przedmiar, projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i obioru robót)
miał traktowaćjedynie jako pomocnicze. Jedynym warunkiem postawionym Wykonawcy
co do sporządzanego przez niego kosztorysu było to, aby obejmował on całościowąwycenę
robót określonych w SIWZ. Obliczona na jego podstawie cena ofertowa – pełna jej kwota,
a nie wartośćposzczególnych pozycji kosztorysu ofertowego – miała uwzględniaćwszystkie
składniki cenotwórcze. Brak natomiast jakichkolwiek zapisów co do stopnia szczegółowości z
jakąWykonawca był zobowiązany sporządzićtaki kosztorys. Wświetle powołanych zapisów
SIWZ, możliwym wydaje sięzłożenie kosztorysu, który całąkalkulacjęcenowązawierałby
w jednej tylko pozycji. Potwierdza to w opinii Izby ryczałtowy charakter ceny ofertowej.
To z kolei pozwala stwierdzić, iżzałączony do oferty kosztorys ofertowy służyćmógł jedynie
do zobrazowania sposobu dokonania przez Wykonawców kalkulacji cenowej, co wobec
wadliwego i niepełnego określenia wymogów co do sposobu sporządzenia kosztorysu
ofertowego mogło sprawić, iżżądanie złożenia kosztorysu wraz z ofertąpozostawało
zapisem pustym, z którego nie można było wywodzićnegatywnych konsekwencji dla
Wykonawcy. Dlatego teżw obliczu tak sformułowanych wymogów co do kształtu i treści
kosztorysu ofertowego, Zamawiający nie mógł w sposób należyty i uzasadniony podważać
kalkulacji którejkolwiek z pozycji kosztorysu przedłożonego przez Wykonawcę.
Kierując siępowołanymi powyżej ustaleniami oraz analizątreści wystąpienia
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2010 r., Izba uznała, iżpodnoszone
przez Zamawiającego w tym piśmie zastrzeżenia co do zakresu oferowanej
przez Odwołującego roboty budowlanej należy traktowaćjedynie jako próbęwyjaśnienia
treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby samo błędne, wświetle
treści całego wezwania, powołanie jako podstawy prawnej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nie może przesądzaćo prawidłowym wszczęciu przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego w sprawie rażąco niskiej ceny. Podkreślenia wymaga fakt, iżtreśćpytań
zadanych Wykonawcy uzasadnia twierdzenie, iżZamawiający miał wątpliwości co do treści
oferty i jej zgodności z treściąSIWZ. Tego rodzaju wątpliwości interpretacyjne treści oferty,
a właściwiej treści opisowej poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, wobec
powyższych ustaleńco do charakteru ceny i wymogów Zamawiającego odnoszących się
do kosztorysu, nie znajdująuzasadnienia w treści SIWZ.
Ponadto właściwym w tym miejscu wydaje sięwskazanie,że w celu ustalenia,
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, należy odnieśćzaoferowanąprzez Wykonawcę
cenędo całego przedmiotu zamówienia, a nie, tak jak to uczynił Zamawiający, podnosić
wątpliwości co do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego. Zalecenie to ma
szczególne znaczenie w sytuacji, jeśli cena ofertowa ma charakter ryczałtowy. Tymczasem
Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2010 r. zadaje pytania o konkretne grupy prac,
o poszczególne, wskazane przez siebie zakresy robót, nieżądając od Wykonawcy
wskazania elementów mających wpływ na wysokośćceny ofertowej – pełnej kwoty ceny.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako uzasadnienie
twierdzenia,że oferowana przez niego cena ofertowa jest rażąco niska, wskazywał
iżznacznie odbiegała ona od pozostałych zaoferowanych w postępowaniu. Tym samym
w jego opinii działanie polegające na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw celu
ustalenia, czy oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, było w pełni uzasadnione. Niezależnie od powyższych ustaleń, Zamawiający
podnosił, iżjużsama skala rozbieżności pomiędzy wartościąkosztorysu inwestorskiego
a zaoferowanąceną, uzasadniała podjęcie takich działań.
W tym miejscu wskazaćnależy okoliczność,że w postępowaniu złożonych zostało 15
ofert, które zawierały ceny na bardzo zróżnicowanym poziomie, przy czym tylko dwie
spośród nich osiągnęły wartośćwyższąlub zbliżonądo ustalonej przez Zamawiającego
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Najdroższa z pozostałych trzynastu ofert zawierała
cenęniższąod wartości kosztorysu inwestorskiego powiększonej o wartośćpodatku VAT
o prawie jeden milion osiemset tysięcy złotych. Wskazuje to w ocenie Izby, iżZamawiający
na etapie szacowania wartości zamówienia nie dochował należytej staranności przy
sporządzaniu kosztorysu inwestorskiego. Dlatego teżtraktowanie wartości tegożkosztorysu
jako punktu odniesienia w celu ustalenia, czy oferowana przez Wykonawcęcena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest w ocenie Izby nieprawidłowe.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem,
odniesienie dla weryfikacji wysokości ceny ofertowej pod kątem jej rażąco niskiej wysokości
w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowićmoże szacunkowa wartośćzamówienia
ustalona przez Zamawiającego, wartośćzłożonych w postępowaniu ofert lub poziom cen
rynkowych. W rozpatrywanym przypadku, jak jużwskazano, wartośćkosztorysu
inwestorskiego nie może służyćjako punkt odniesienia w takiej ocenie. Tym bardziej
niezrozumiałe jest skonstruowanie „próby miarodajnej” (przywołanej przez Zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), jakośredniej arytmetycznej trzech
wartości: kwoty kosztorysu inwestorskiego powiększonej o wartośćpodatku VAT oraz kwot
stanowiących cenędwóch najdroższych w postępowaniu ofert (oferta nr 5 złożona
przez Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków S.A. oraz oferta nr 6 złożona
przez konsorcjum firm: PRE-FABRYKAT sp. z o.o. i Dek-Pol Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe D. Bienias, J. Stypiński sp. j.). Ustanowienie powołanych podstaw odniesienia
dla „próby miarodajnej” Zamawiający potwierdził na rozprawie. Wskazaćnależy,że Izba
ustaliła, iżkwota „próby miarodajnej” wyliczona według założeńZamawiającego jest o ponad
sto sześćdziesiąt tysięcy złotych wyższa niżwartośćkosztorysu inwestorskiego
powiększonej o kwotępodatku VAT, która to wartośćzostała jużzakwestionowana
przez Izbę, jako znacznie odbiegająca od wartości cen zaoferowanych przez Wykonawców.
Negatywnie ocenia Izba działanie Zamawiającego polegające na braku wskazania
Odwołującemu podstaw ustalenia „próby miarodajnej”, a tym samym pozbawienie
go możliwości właściwego odniesienia siędo zarzutów stawianych jego ofercie.
W ocenie Izby, Zamawiający jużw chwili otwarcia ofert i zapoznania sięz wysokością
poszczególnych cen zaoferowanych przez Wykonawców, powinien powziąćwątpliwości,
co do prawidłowości sporządzenia kosztorysu inwestorskiego i wartości na jakąon opiewał.
Tymczasem odnosił on poszczególne zaoferowane przez Wykonawców ceny ofertowe
do kwoty „próby miarodajnej” przewyższającej wartośćkosztorysu inwestorskiego.
Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i
odnosząc je do wartościśredniej arytmetycznej tych cen, a także porównując różnice
kwotowe pomiędzy poszczególnymi cenami, uznała, iżZamawiającemu na etapie badania
ofert w badanej sprawie nie przysługiwało domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku
do oferty Odwołującego. W ocenie Izby nie powinien on powziąćwątpliwości co do tej oferty
w kontekście regulacji art. 90 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iżpowołane różnice cenowe
w odniesieniu dośredniej wartości cen, jak równieżwartośćróżnic pomiędzy
poszczególnymi cenami, w szczególności w kontekście liczby złożonych ofert, która wysoce
uprawdopodabnia należyte odwzorowanie różnorodności rynku, sąefektem zdrowego
mechanizmu konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami występującymi na tym samym rynku.
Wskazaćnależy, iżkwota stanowiąca różnicęmiędzyśredniąwszystkich ofert, a ceną
zaoferowanąprzez Odwołującego, jest prawie dwukrotnie niższa od kwoty stanowiącej
różnicęmiędzy najwyższązaoferowanącenąaśredniąwszystkich ofert. Izba podzieliła i
uznała za własny argument podnoszony przez Odwołującego,że Zamawiający dokonując
oceny musi dysponowaćwłasnąwiedząna temat kształtowania sięcen wykonywania
podobnych obiektów na rynku robót budowlanych oraz zmianami w kształtowaniu sięcen
robót budowlanych, czy np. materiałów, jakie zachodząw związku z kryzysem
gospodarczym, który dotknął równieżbranżębudowlaną.
Uwzględniając powyższe, niezależnie od dokonanych ustaleńIzby co do faktycznego
charakteru wezwania do wyjaśnieńz dnia 25 stycznia 2010 r., Izba uznała, iżZamawiający
nie miał legitymacji do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnieńw trybie
art. 90 ustawy Pzp. Tym samym w sposób nieuprawniony odrzucił on ofertęOdwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według przedłożonego
w toku rozprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
