rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-20
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 526/10
KIO/UZP 526/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Instytucję
Kultur
„EC-1
Łódź
–
Miasto
Kultury”,
ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź protestu z dnia 11 marca 2010 r.
przy udziale Konsorcjum firm: 1. SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (lider),
2. Skanska Cz. a.s. z siedzibą w Pradze (Czechy) z siedzibą dla lidera: ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Srebrzyńska 14, 41-074
Łódźzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego przez BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Instytucję
Kultur
„EC-1
Łódź
–
Miasto
Kultury”,
ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź protestu z dnia 11 marca 2010 r.
przy udziale Konsorcjum firm: 1. SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (lider),
2. Skanska Cz. a.s. z siedzibą w Pradze (Czechy) z siedzibą dla lidera: ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Srebrzyńska 14, 41-074
Łódźzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadania 2 i dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
w tym zadaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Instytucję Kultur „EC-1 Łódź – Miasto Kultury”,
ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Instytucję Kultur „EC-1 Łódź – Miasto
Kultury”, ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź na rzecz BUDIMEX S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa.
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Rewitalizacja EC - i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" (dotyczy
Zadania nr 1 i Zadania nr 2), zostało wszczęte przez Instytucje Kultury „EC-1 Łódź- Miasto
Kultury", ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódźzwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
133-194287 w dniu 15.07.2009 r.
W dniu 05.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o odrzuceniu ofert
złożonych przez Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zwanym dalej: „Budimex
SA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na Zadanie 1 i Zadanie 2 (art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp), z uwagi na fakt, iżoferty zostały złożone przez wykonawcęniezaproszonego do
składania ofert. W przetargu ograniczonym Zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 51 ust. 1
Pzp zaprosił do złożenia ofert na realizacjęZadania 1 i Zadania 2 Budimex - Dromex SA
z siedzibąw Warszawie, który to wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Oferta w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
może byćzłożona jedynie przez takiego uczestnika postępowania, który został uznany
przez Zamawiającego za zdolnego do wykonania zamówienia i który przeszedł pozytywnie
etap kwalifikacji (za orzeczeniem ETS w sprawie C-57/01 Makedoniko; szerzej: A. Brown,
Post-Tender Chonges In the Membership of a Bidding Consortium: Case C-57/01
Makedoniko, PPLR 2003, nr 12). Budimex SA na etapie przeprowadzania przez
Zamawiającego kwalifikacji wykonawców nie przedłożyła stosownych oświadczeń
i dokumentów na potwierdzenie,że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagętreśćart. 51 ust. 1, jak równieżart. 7 ust. 3 Pzp, uprawnionym do
złożenia oferty w postępowaniu był wyłącznie Budimex - Dromex SA. Przejęcie przez
Budimex SA spółki Budimex - Dromex SA w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek
handlowych, zwanym dalej: „Ksh”, nie skutkuje przeniesieniem na Budimex SA skutków
złożenia przez Budimex - Dromex SA oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 44
Pzp), ma charakter oświadczenia wiedzy, dotyczącego m.in. sytuacji prawnej podmiotu
składającego to oświadczenie. Oświadczenie złożone przez Budimex - Dromex SA (spółkę
przejmowaną) dotyczyło wyłącznie sytuacji prawnej tej spółki, a w szczególności nieistnienia
w stosunku do tej spółki przesłanek wykluczenia jej z udziału w postępowaniu. Z treści
oświadczenia złożonego przez Budimex - Dromex SA (spółkęprzejmowaną) w I-etapie
przetargu ograniczonego nie wynika,że spółka przejmująca - Budimex SA, która w miejsce
spółki przejętej miałaby ubiegaćsięo udzielenie zamówienia i składaćofertę, także spełnia
warunki wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powyższe oznacza,że spółka przejmująca nie
może legitymowaćsięoświadczeniem o treści wskazanej w art. 44 Pzp w zakresie
odnoszącym siędo oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, złożonym przez spółkęprzejmowaną, pomimoże na podstawie art. 494 §
1 Ksh wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Po złożeniu ofert przez
zaproszonych wykonawców oraz otwarciu tych ofert przez Zamawiającego, ten ostatni nie
jest uprawniony do ponownej weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu. Powołując sięna stanowisko UZP, wskazaćnależy bowiem iż
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w tym w szczególności
w części dotyczącej potwierdzenia braku istnienia przestanek skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu - oraz potwierdzające je dokumenty mogąbyć
złożone najpóźniej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym. Po upływie tego terminu spółka przejmująca nie będzie jużdysponowała
możliwościązłożenia własnego oświadczenia. Nie będzie także mogła legitymowaćsię
oświadczeniem złożonym przez spółkęprzejmowaną. W rezultacie, gdy do przejęcia
dochodzi po upływie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do przetargu,
Zamawiający zobowiązany jest złożonąprzez spółkęprzejmującą- Budimex SA - ofertę
odrzucić, wskazując na to, iżspółka przejmująca nie jest podmiotem, który złożył wniosek
o dopuszczenie do przetargu i został zaproszony do składania ofert, oraz ze względu na to,
iżspółka nie złożyła oświadczenia wymaganego na podstawie art. 44 Pzp.
W dniu 11.03.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie art. 180
ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Budimex SA złożyła protest
na odrzucenie jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i odrzucenie oferty
Protestującego pomimo spełniana warunków określonych prawem i treściąSIWZ,
b) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie i przyjęcie,że następca prawny
podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie ma uprawnienia do złożenia oferty w przetargu, podczas gdy jego
poprzednik prawny zakwalifikował siędo złożenia oferty,
c) art. 14 Pzp poprzez jego niezastosowanie,
d) art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie
i przyjęcie,że następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo
przejęcia przez następcęprawnego prawa poprzednika do złożenia oferty,
e) art. 25 ust. 2 Pzp poprzez niezastosowanie i pominięcie przy ocenianiu warunków
spełniania oferty Protestującego treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zwane dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”,
f) art. 44 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie przepisu dot. przetargu nieograniczonego
w sytuacji gdy zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
a oświadczenia i dokumenty podmiotowe Wykonawcy zgodnie z art. 50 ust. 1 składane
sąwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu a nie w dacie składania
oferty;
g) art. 50 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i wymaganie od Protestującego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na etapie składania oferty
ponownie wobec wymogu złożenia takiego oświadczenia jedynie na etapie złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
h) art. 51 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odrzucenie oferty Protestującego
pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jego poprzednika
prawnego, którego prawa i obowiązki przejął w całości Protestujący.
Wnoszęo uwzględnienie protestu poprzez unieważnienie oprotestowanej czynności
Zamawiającego, a w przypadku wyboru oferty z pominięciem oferty Protestującego -
unieważnienia czynności wyboru oraz ponowienie czynności oceny i wyboru oferty.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego naruszenia art. 44 Pzp Protestujący wskazał,że Zamawiający powołał sięna niewłaściwy przepis albowiem w sprawie zastosowania ma
treśćart. 50 Pzp zgodnie z którym oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu może byćzłożone w przetargu ograniczonym na etapie złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym odrzucenie oferty następcy
prawnego podmiotu który złożył wymagane oświadczenie jest nieuprawnione wobec braku
możliwości wymagania tego oświadczenia na etapie składania oferty.
Podobnie nieuprawniona jest interpretacja Zamawiającego dotycząca rzekomego
braku dokumentów jakich Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy zgodnie
z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów dotyczących spółki przejmującej.
Protestujący wskazał,że zarzut dotyczący nie spełniania warunków dot. dokumentów np.
o których mowa w §1 ust. 1 pkt 3 -5 ww. rozporządzenia jest nietrafny. Jakkolwiek Budimex
S.A. w Warszawie, na dzieńzłożenia oferty:
a) nie zalegał z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenia zdrowotne
i społeczne, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyćaktualnych zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału zakładu
ubezpieczeńspołecznych,
b) członkowie Zarządu Budimex S.A. nie byli karani za przestępstwa wymienione w art. 24
ust. 1 w pkt 4-8, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyćaktualnej informacji
z KRK,
c) Budimex S.A. nie miał orzeczonego zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny popełnione
pod groźbąkary, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyćaktualnej informacji
z KRK, ponieważdokumenty takie powinny byćwystawione nie wcześniej niżna
odpowiednio 3/6/6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Protestujący nie jest bowiem uprawniony do samowolnego
przedkładania Zamawiającemu dodatkowych dokumentów, tj. innych niżdokumenty
potwierdzające spełnianie warunków SIWZ na dzieńskładania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Warunki udziału w postępowaniu mogąbyćoceniane w przetargu ograniczonym
wyłącznie w oparciu o dokumenty dostarczone przez Budimex Dromex S.A. na dzień
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W jego ocenie ewentualne
wezwanie przez Zamawiającego do przedłożenia oświadczenia i dokumentów, których brak
zarzuca Zamawiający, powinno byćuznane za naruszenie art. 50 ust. 2 Pzp, tj. za złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po terminie.
Ponadto wskazał,że Zamawiający wświetle obowiązujących przepisów Pzp nie ma
uprawnienia do ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Budimex S.A. wobec uznania przez Zamawiającego, iżBudimex Dromex S.A. spełniał
warunki podmiotowe i przedmiotowe dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Budimex
S.A. bierze udział w przedmiotowym postępowaniu jako podmiot, który przejął ogół praw
i obowiązków Budimex Dromex S.A. (w tym wynikających z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia) nie zaśjako podmiot który ma spełniaćdodatkowe (nowe)
wymagania. Niezasadnośćstanowiska Zamawiającego poparta jest równieżokolicznością
nie kwestionowania w literaturze przedmiotu, tj. możliwości zmian podmiotowych wykonawcy
w wyniku następstwa prawnego do których dojdzie na etapie realizacji zamówienia. Tym
samym jeśli Zamawiający nie może ingerowaćw zmianępodmiotu wykonującego
zamówienie do której to zmiany dochodzi (w trybie sukcesji generalnej) po zawarciu umowy,
tym samym Zamawiający nie jest upoważniony do dokonywania weryfikacji następcy
prawnego podmiotu zaproszonego do złożenia oferty na etapie wyboru takiego wykonawcy
po spełnieniu przez jego poprzednika prawnego warunków ubiegania sięo udzielenie
Zamówienia.
Co do powołania sięprzez Zamawiającego na art. 7 ust. 3 Pzp, Protestujący podnosi,że wprowadzenie tego przepisu miało na celu uniemożliwienie udzielenia zamówienia
wykonawcy z obejściem przepisów Pzp. Obecnie nie ma jednakżadnych wątpliwości,że
przepis ten doznaje ograniczeńw zakresie wynikającym z sukcesji generalnej, skutkującej
przejściem na następcęprawnego ogółu praw i obowiązków jego poprzednika. Taki pogląd
wyrażony został zarówno w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1216/09) jak i w doktrynie (Prawo zamówieńPublicznych. Komentarz, wyd. 3 pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, str. 84, również: Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz – L. Bogacz, M. Łempicka, G. Pyliński, Oficyna wydawnicza Branta, Bydgoszcz-
W-wa 2006 r., str. 58).
Zmiany podmiotowej, tj. zmiany wynikającej z sukcesji generalnej, nie można
traktowaćjako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, skoro wykonawca, który złożył ofertęskupia
w sobie uprawnienia zweryfikowanego przez Zamawiającego poprzednika do złożenia
oferty. Na gruncie Pzp brak jest podstaw prawnych do uznania, by prawo do złożenia oferty
zostało zniweczone faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany podmiotowej. Z przepisów
tych bowiem nie wynika prawo Zamawiającego do ograniczenia uprawnieńnabytych na
podstawie przepisów ksh w drodze sukcesji generalnej. Skoro brak jest w tym zakresie
odpowiednich regulacji w Pzp, nie ma wątpliwości,że na gruncie rozpatrywanego stanu
faktycznego konieczne jest równieżdokonanie oceny skutków zmiany podmiotowej
w oparciu o ksh. Zgodnie z art. 492 § pkt 1 połączenie spółek kapitałowych poprzez
przejęcie powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane mianem sukcesji
uniwersalnej (generalnej), polegającej na tym,że spółka przejmująca wstępuje z dniem
połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Od dnia połączenia
podmiotem wszelkich praw i obowiązków staje sięspółka przejmująca, która wstępuje
w sytuacjęprawnąpoprzednika. Co więcej spółka ta staje sięnastępcąprawnym nie tylko
w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych, ale równieżsukcesorem praw
i obowiązków administracyjno-prawnych, z dniem bowiem połączenia na spółkęprzejmującą
przechodząw szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które przyznane zostały spółce
przejmowanej. Przywoła także opinięprawnązamieszczonąna stronie internetowej UZP:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczrte/prawo-polskie/opinie-prawne/aktualne/
.
Wskazał,że w doktrynie istniały wątpliwości, czy sukcesja generalna obejmuje
wyłącznie tzw. sukcesjęcywilnoprawną, czy teżjej zakresem należy równieżobjąćsukcesję
administracyjno-prawną. Wiązało sięto z faktem związania aktu administracyjnego ześciśle
określonym podmiotem prawa. Obecnie przepis wprost stanowi,że jedyne ograniczenia
w tym zakresie wynikaćmogąz ustawy lub decyzji o udzieleniu zezwolenia, koncesji czy
ulgi. Nie ma natomiast i nie było wątpliwości,że takie ograniczenia nie mająmiejsca
w przypadku sukcesji cywilnoprawnej, w wyniku której na następcęprawnego przechodzi
równieżprawo do złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, jeżeli poprzednik
został w sposób pozytywny zweryfikowany przez Zamawiającego. Oczywistym jest więc,że
równieżna gruncie ksh, prawo to, mające charakter cywilnoprawny, przechodzi na następcę
prawnego bezżadnych ograniczeń. Ograniczeńw tym zakresie nie statuuje tym bardziej
sama Pzp. Skoro prawo do złożenia oferty należy do sfery stosunków cywilnoprawnych, nie
ma podstaw prawnych do jego wyłączenia z ogółu praw nabytych przez spółkęprzejmującą.
Możliwośćprzejścia tego prawa potwierdza równieżto,że na spółkęprzejmującą
przechodząwszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. W wyniku sukcesji
uniwersalnej praw i obowiązków Budimex Dromex S.A., przez Budimex S.A. jako spółkę
przejmującąBudimex Dromex S.A. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh i 494 ksh, Budimex S.A.
uzyskała wszelkie prawa (i obowiązki) spółki przejmowanej, w tym prawo do udziału
w
przedmiotowym
postępowaniu
w
wyniku
przeprowadzonego
postępowania
„prekwalifikacyjnego".
Kwestia
możliwości
udzielenia
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego wobec sukcesji generalnej praw
i obowiązków Budimex Dromex S.A. przez Budimex S.A. została potwierdzona w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1946/09 w wyroku KIO z dnia 12.01.2010 r.
Protestujący wskazał także na nietrafne powołanie sięZamawiającego na treść
Wyroku ETSu. Przytoczone orzeczenie zapadło w sprawie w której w grupie wykonawców
przedkładających ofertęna roboty budowlane doszło do zmiany w składzie grupy (upadłość
ogłosił jeden z jej członków), a zakaz dotyczący takiej zmiany został wprost ustanowiony
w treści umowy z Zamawiającym. Dlatego teżTrybunał, nie ograniczył możliwości złożenia
oferty przez następcęprawnego podmiotu zakwalifikowanego na etapie wniosku
o dopuszczenie do ubiegania sięo udzielenie zamówienia (bo nie było takiego podmiotu
w tej sprawie). Ponadto, zgodnie z art. 234 Traktatu o UE, Trybunał Sprawiedliwości nie ma
uprawnieńw zakresie interpretacji prawa krajowego, jak równieżbadania zgodności tego
prawa z prawem wspólnotowym.
W dniu 15.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 18.03.2010 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego przystąpiło
Konsorcjum firm: 1) Skanska SA (lider), 2) Skanska Cz. a. s (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji:
ul. Srebrzyńska 14, 91-074 Łódźzwana dalej: „Konsorcjum Skanska” wnosząc o oddalenie
protestu w całości, podczas oceny oferty Protestującego nie doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w treści protestu. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 19.03.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iżnieuprawnione jest twierdzenie,
jakoby na etapie składania ofert wymagał złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 44
Pzp. Zamawiający nieżądał od Protestującego złożenia wraz z ofertąoświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 44 Pzp.
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w niniejszym postępowaniu - prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego - złożył zgodnie z dyspozycjąart. 50 ust. 1 Pzp wyłącznie
Budimex-Dromex S.A. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Zamawiający podkreśla, iż
stanowisko Protestującego kwestionujące zasadnośćprzyjęcia przez Zamawiającego,że
następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie ma uprawnienia do złożenia ofert w przetargu, podczas gdy jego
poprzednik prawny zakwalifikował siędo złożenia ofert, należy uznaćza błędne.
Zamawiający nie wysunął tezy, iżpodmiot dokonujący przejęcia spółki w trybie art. 492 § 1
pkt 1 Ksh nie ma uprawnienia do złożenia oferty. Zamawiający stoi jedynie na stanowisku, iż
takie uprawnienie, będące uprawnieniem o charakterze tymczasowym, nie powoduje
powstania niejako „automatycznie" po stronie Zamawiającego obowiązku uznania oferty
złożonej w takich okolicznościach za prawidłową.
Nadto, z całąpewnościąnie doszło w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu do naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez Zamawiającego z przyczyny
odrzucenia ofert Protestującego pomimo spełniania warunków określonych prawem i treścią
SIWZ. Protestujący złożył oferty nie będąc podmiotem do tego uprawnionym - zaproszenie
do złożenia ofert zostało skierowane wyłącznie do Wykonawcy, który potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu określonych w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak
równieżwykazał,że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu w okolicznościach
wskazanych w art. 24 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 25 ust 2 Pzp poprzez niezastosowanie i pominięcie przy
ocenianiu warunków spełniania ofert Protestującego treści rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów jest bezzasadny. Zamawiający nie podniósł w stosunku do Budimex
S.A. zarzutu opisanego przez Protestującego jako: „nie spełniania warunków dotyczących
dokumentów, np. o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3-5 rozporządzenia". W uzasadnieniu
odrzucenia ofert złożonych przez Budimex S.A. Zamawiający wskazał jedynie, iżspółka
Budimex SA na etapie przeprowadzania przez Zamawiającego kwalifikacji Wykonawców nie
przedłożyła stosownych oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie,że nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powodem takiego stanu rzeczy był fakt, iżwniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do którego załącznikami sąoświadczenia
i dokumenty potwierdzające brak przesłanek skutkujących wykluczeniem Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, złożony został przez Budimex-Dromex S.A.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez wadliwe zastosowanie i przyjęcie,że następca prawny podmiotu dopuszczonego
do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo przejęcia przez następcęprawnego prawa
poprzednika do złożenia ofert, nie zasługuje na uwzględnienie. Nabycie przez Budimex S.A.
uprawnienia do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu w wyniku przejęcia spółki
Budimex-Dromex S.A. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh, nie wiąże sięz powstaniem po
stronie Zamawiającego obowiązku uznania oferty złożonej w takich okolicznościach za
prawidłową.
W przetargu ograniczony elementami wymaganymi do skutecznego złożenia oferty
przez Wykonawcęsąłącznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie podleganie
wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz uzyskanie zaproszenia do złożenia oferty.
W okolicznościach przedmiotowego postępowania wszystkie te trzy elementy zaistniały
w odniesieniu do wykonawcy, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - Budlmex-Dromex S.A. Co zaśsiętyczy Protestującego - Budimex S.A.,
poza sporem jest,że Wykonawca ten nie potwierdził,że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu oraz nie uzyskał zaproszenia do złożenia oferty.
Podniósł również, iżprzejęcie przez Budimex SA spółki Budimex - Dromex SA
w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh, nie skutkuje przeniesieniem na Budimex SA skutków złożenia
przez Budimex - Dromex SA oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Oświadczenie takie jest oświadczeniem wiedzy i wskazuje na aktualnąna
dzieńzłożenia oświadczenia sytuacjęprawnąpodmiotu składającego to oświadczenie
(Wykonawcy). Dlatego siłąrzeczy oświadczenie składane przez spółkęprzejmowaną-
Budimex-Dromex S.A. - dotyczyło wyłącznie tej spółki. Z treści oświadczenia złożonego
przez spółkęprzejmowanąw I-etapie przetargu ograniczonego nie można wywnioskować,że
spółka przejmująca - Budimex SA, ubiegająca sięw miejsce Budimex-Dromex S.A.
o udzielenie zamówienia i składająca oferty, nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Dotyczy to oświadczeń, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 - 9 Pzp.
Oświadczenie Budimex-Dromex SA. o nie zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne, wżaden sposób nie gwarantuje, iżBudimex S.A.
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne; obydwa
podmioty do dnia faktycznego przejęcia (tj. dni dnia 16.11.2009 r.) były osobnymi płatnikami.
Podobnie jest z wymogiem niekaralności członków władz obu spółek za przestępstwa
określone art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, przesłankąbraku zakazu dla ubiegania sięo zamówienie
publiczne przez obie spółki wydanego przez sąd, wreszcie przesłankąbraku stwierdzenia
prawomocnym orzeczeniem sądowym wyrządzenia szkody przez każdąze spółek z uwagi
na niewykonanie zamówienia lub wykonanie go nienależycie. Podsumowując powyższe,
Budimex S.A. jako spółka przejmująca nie może legitymowaćsięoświadczeniem o braku
przesłanek skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu złożonym przez Budimex-
Dromex SA, pomimoże na podstawie art. 494 Ksh wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki
Budimex-Dromex S.A. Powoływanie sięprzez wykonawców na sukcesjęuniwersalną
w oparciu o przepis art. 494 Ksh nie może prowadzićdo sytuacji, w której wykonawca nie
zweryfikowany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, może złożyćofertę
i uzyskaćzamówienie. Powołana przez Protestującego opinia UZP jest nieadekwatna
w przedmiotowej sprawie, gdyżjej wywód dotyczy sytuacji faktycznej odmiennej od będącej
przedmiotem sporu. Mianowicie opinia ta dotyczy możliwości posługiwania sięprzez spółkę
przejmującąreferencjami wystawionymi na spółkęprzejmowaną.
Nieuprawniona i niemożliwa do zastosowania w niniejszej sprawie jest argumentacja
Protestującego, jakoby niezasadnośćstanowiska Zamawiającego poparta była okolicznością
nie kwestionowania w literaturze przedmiotu możliwości zmian podmiotowych wykonawcy
w wyniku następstwa prawnego, do których dojdzie na etapie realizacji zamówienia.
Ewentualna zmiana wykonawcy zamówienia publicznego wprowadzana na etapie realizacji
umowy zachodzi bowiem jużpo zawarciu takiej umowy, a więc po dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru wykonawcy, który winien nastąpićzgodnie z przepisami Pzp.
Zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy, dokonana w zawartej umowie w sprawie
zamówienia publicznego, ma charakter zmiany istotnej. W taki sposób kwalifikuje tązmianę
ETS, m.in. w orzeczeniu z dnia 19.06.2008r. w sprawie C-454/06 Pressetext
Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Austrii. W ocenie Trybunału zastąpienie wykonawcy,
któremu Zamawiający pierwotnie udzielił zamówienia, przez nowego wykonawcęnależy
uznaćza zmianęjednego z podstawowych postanowieńumowy o zamówienie publiczne.
Tego rodzaju zdarzenie stanowi udzielenie nowego zamówienia.
Zarzuty naruszenia art. 14, art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 Pzp nie zostały poparte przez
Protestującego w uzasadnieniu wniesionego protestu argumentami prawnymi i faktycznymi.
Tym samym Zamawiający nie ma możliwości odnieśćsiędo argumentów Protestującego. Na
podstawie dyspozycji art. 6 Kc, przedmiotowy zarzut podlega oddaleniu jako
nieudowodniony.
W dniu 29.03.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu Budimex SA wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty naruszenia art. 7 ust.
1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 44, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wraz
z argumentacjąz protestu oraz wnioskując o uwzględnienie protestu i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (faxem). Dodatkowo wnosił o zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu
kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie.
Z dniem 16.11.2007 r., tj. z dniem przejęcia, spółka Budimex S.A. stała sięnastępcą
prawnym Budimex Dromex SA, wobec czego twierdzenie, jakoby Odwołujący nie był
uprawniony do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu jest całkowicie
bezpodstawne. Spółka Budimex S.A. wstąpiła bowiem we wszystkie prawa i obowiązki
spółki przejmowanej, tj. Budimex Dromex S.A.
W przedmiotowej sytuacji, tj. sukcesji uniwersalnej w sferze praw i obowiązków
cywilnoprawnych, w szczególności w związku z przejściem na Budimex S.A. ogółu praw
i obowiązków majątkowych Budimex Dromex S.A., wobec tego,że w skład majątku spółki
przejmowanej wchodzątakże prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, spółka przejmująca Budimex S.A.
wstąpiła z dniem przejęcia równieżw te prawa i obowiązki. Badając możliwośćzmian
podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie przed wyborem oferty, należy uznać,że tego
rodzaju zmiany podmiotowej (tj. zmiany wynikającej z sukcesji generalnej) nie można
traktowaćjako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, skoro wykonawca, który złożył ofertęskupia
w sobie uprawnienia zweryfikowanego przez Zamawiającego poprzednika do złożenia
oferty. Co więcej na gruncie Pzp „brak jest podstaw prawnych do uznania, by prawo do
złożenia oferty zostało zniweczone faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany
podmiotowej". Z przepisów tych bowiem nie wynika prawo Zamawiającego do ograniczenia
uprawnieńnabytych na podstawie przepisów ksh w drodze sukcesji generalnej. Skoro brak
jest w tym zakresie odpowiednich regulacji w Pzp, nie ma wątpliwości,że na gruncie
rozpatrywanego stanu faktycznego konieczne jest równieżdokonanie oceny skutków zmiany
podmiotowej w oparciu o przepisy ksh. Zgodnie z art. 492 § pkt 1 połączenie spółek
kapitałowych poprzez przejęcie powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane
mianem sukcesji uniwersalnej (generalnej), polegającej na tym,że spółka przejmująca
wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Nie ma
natomiastżadnych wątpliwości,że od dnia połączenia podmiotem wszelkich praw
i obowiązków staje sięspółka przejmująca, która wstępuje w sytuacjęprawnąpoprzednika.
Co więcej spółka ta staje sięnastępcąprawnym nie tylko w zakresie praw i obowiązków
cywilnoprawnych, ale równieżsukcesorem praw i obowiązków administracyjno-prawnych,
z dniem bowiem połączenia na spółkęprzejmującąprzechodząw szczególności zezwolenia,
koncesje oraz ulgi, które przyznane zostały spółce przejmowanej. Błędne jest więc
twierdzenie Zamawiającego,że prawo do złożenia oferty ma charakter nieprzenoszalny.
Skoro prawo do złożenia oferty należy do sfery stosunków cywilnoprawnych, nie ma
podstaw prawnych do jego wyłączenia z ogółu praw nabytych przez spółkęprzejmującą.
Możliwośćprzejścia tego prawa potwierdza równieżto,że na spółkęprzejmującą
przechodząwszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, bez potrzeby i konieczności
ich określania w planie połączenia czy w innym dokumencie. Wobec powyższego nie ma
najmniejszych wątpliwości,że zarówno na gruncie ksh, jak i Pzp brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych do wyłączenia prawa do złożenia oferty, które z mocy prawa przysługuje
następcy prawnemu przejętej spółki. Na gruncie przepisów Pzp, nie ma równieżpodstaw do
dokonywania ponownej weryfikacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia na
etapie składania ofert w przetargu ograniczonym. Skoro poprzednik prawny spełniał
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jak równieżnie podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, to po jego stronie powstało prawo do złożenia oferty. Przejście
bowiem pozytywnie procesu weryfikacji, wiąże sięwświetle przepisów Pzp z nabyciem
uprawnienia do dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Prawa tego Wykonawca nie może
byćpozbawiony z powodu zmiany podmiotowej, skutkującej przejściem ogółu praw
i obowiązków na następcęprawnego. Nie ma równieżżadnych podstaw prawnych, zarówno
na gruncie Pzp, jak i ksh, do dokonywania przez Zamawiającego weryfikacji następcy
prawnego, pod względem spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu
i niepodlegania wykluczeniu z postępowania. Oznaczałoby to bowiem eliminowanie
z udziału w postępowaniu podmiotów, które zgodnie z prawem dokonały połączenia i nabyły
ogół praw i obowiązków, stanowiąc zarazem na gruncie zamówieńpublicznych
niedozwolone ograniczenie konkurencji, w sytuacji, gdy uprawnienia poprzednika do
uczestniczenia w dalszym postępowaniu nie zostały wcześniej skutecznie zakwestionowane.
Wświetle powyższego nie ma więc najmniejszych wątpliwości,że Budimex S.A. jako
spółka przejmująca była uprawniona do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a fakt
złożenia na wcześniejszym etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przez spółkęprzejętąBudimex Dromex S.A. nie pozbawia Budimex S.A. uprawnieńdo
podejmowania na dalszych etapach postępowania wszelkich czynności niezbędnych do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, należy stwierdzić,że
w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
wyżej przepisów Pzp. Konsekwencjątych naruszeńjest równieżnaruszenie art. 7 ust. 1
Pzp. Odwołujący jednocześnie podniósł,że złożona przez niego oferta przygotowana
została z uwzględnieniem wszystkich postanowieńSIWZ oraz zawiera wszystkie
przedmiotowo istotne elementy niezbędne do zawarcia ważnej umowy.
W dniu 31.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał Konsorcjum Skanska (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 14.04.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Skanska, po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z pismem informującym
o odrzuceniu oferty Odwołującego, protestem, przystąpieniem do protestu,
rozstrzygnięciem
protestu,
odwołaniem,
przystąpieniem
do
odwołania,
po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania odnośnie zadania 2.
Izba wskazuje,że Odwołujący miał prawo do wniesieniaśrodka ochrony prawnej na
czynnośćz 05.03.2010 r., co wynika bezsprzecznie z art. 179 ust. 1 oraz 180 Pzp
w brzmieniu obowiązującym dla przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby, działanie
Odwołującego było zgodne z jego interesem prawnym, gdyby bowiem nie złożył onśrodka
ochrony prawnej na czynnośćz 05.03.2010 r., nieunikniony byłby wniosek Zamawiającego,żeśrodek ochrony prawnej złożony na wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1
i zadania 2, zawierający informacjęo odrzuceniu oferty Odwołującego, jest spóźniony, co
mogłoby skutkowaćtakże odrzuceniem ewentualnego odwołania.
Odnośnie interesu prawnego należy wskazać,że Odwołujący legitymuje siętym
interesem tylko w odniesieniu do zadania 2. W zadaniu 1 Odwołujący złożył trzecią, zaś
w zadaniu 2 drugąpod względem cenowym ofertę(cena stanowiła jedyne kryterium oceny
ofert). Wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 miał miejsce w dniu 09.03.2010 r., zaś
dla zadania 2 w dniu 17.03.2010 r. W ramach wskazanych wyborów oferty najkorzystniejszej
Zamawiający ponowił odrzucenie oferty Odwołującego dla zadania 1 i 2, które pierwotnie
miało miejsce w dniu 05.03.2010 r.
Odnośnie czynności z dnia 09.03.2010 r. dla zadania 1, Odwołującemu, w dniu
złożenia protestu, tj. 11.03.2010 r., przysługiwało prawo do złożeniaśrodka ochrony prawnej
na wybór oferty najkorzystniejszej w tym zadaniu, jednakże wobec jego nie wniesienia,
w dniu złożenia odwołania, nie miał on jużżadnej możliwości, aby uzyskaćzamówienie dla
zadania 1, wobec złożenia trzeciej pod względem cenowym oferty. Unieważnienie czynności
odrzucenia oferty w dniu 05.03.2010 r. nie będzie miało wpływu na wynik postępowania,
albowiem Odwołujący w wyniku uwzględnienia odwołania i tak nie ma szansy na uzyskanie
zamówienia dla tego zadania.
W dniu złożeniaśrodków ochrony prawnej (tak protestu, jak i odwołania) Odwołujący
był i nadal jest uczestnikiem postępowania dla zadania 2. Wynika to z faktu,że wybór oferty
najkorzystniejszej dla zadania 2 jeszcze nie nastąpił, w chwili złożenia protestu, a w dniu
złożenia odwołania, czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 2 została przez
Odwołującego oprotestowana odrębnymśrodkiem ochrony prawnej, w ramach którego
zakwestionował on wybór oferty Wykonawcy, który zaoferował cenękorzystniejsząod niego.
W konsekwencji w wypadku uwzględnienia odwołania, którego wniesienie Odwołujący
zadeklarował na rozprawie, wobec otwartego charakteru terminu na jego wniesienie, ma
szanse na uzyskanie zamówienia. Izba wskazuje,że bez znaczenia dla interes prawnego
jest fakt,że w ramachśrodka ochrony prawnej złożonego przez Odwołującego na czynność
z 17.03.2010 r., czyli wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 2, nie ma odniesienia siędo
odrzucenia jego oferty, albowiem nie można dwa razy oprotestowaćtej samej czynność,
a uczynienie tego względem czynności z dnia 05.03.2010 r. czyni zadośćwskazanej
konieczności, sanując jednocześnie zaistniały stan.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 44,
art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uznała za zasadne. Z uwagi na
ich charakter oraz wobec de facto ich zaistnienia, jako efektu uznania przez Zamawiającego,że spółka Budimex SA, mimoże jest następcąprawnym Budimex Dromex SA nie ma prawa
do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Izba odniesienie siędo
nich zbiorczo.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego złożył Budimex Dromex S.A. Zamawiający pismem z dnia
16.11.2009 r. zaprosił Budimex Dromex S.A. do złożenia oferty. W dniu 16.11.2009 r.
nastąpiło przejęcie Spółki Budimex Dromex S.A. w Warszawie, poprzez przeniesienie całego
majątku na spółkęBudimex S.A. w trybie połączenia spółek określonego w art. 492 § 1 pkt 1
Ksh, zgodnie z dokumentami złożonymi w dacie składania oferty. Ofertęw postępowaniu
w dniu 10.02.2010 r. złożył Budimex S.A. w Warszawie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznaje,że następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma uprawnienia do złożenia oferty w przetargu,
gdy jego poprzednik prawny zakwalifikował siędo złożenia oferty, zaśnastępca prawny
podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu nie
podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na przejęcie przez następcęprawnego prawa
poprzednika do złożenia oferty, w tym wypadku nie mamy bowiem do czynienia ze
złożeniem oferty przez Wykonawcę, który nie złożył w ogóle wniosku o dopuszczenie do
udziały w postępowaniu. Należy wskazać,że skuteczne złożenia przez poprzednika
prawnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na etapie złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie ulega zniweczeniu z uwagi na
sukcesjęgeneralną, albowiem następuje przejęcie przez następcęprawnego prawa
poprzednika do złożenia oferty. Niedopuszczalne jest w takim stanie faktycznym,
w ocenie Izby, odrzucenie oferty sukcesora generalnego pomimo spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez jego poprzednika prawnego, którego prawa i obowiązki przejął
w całości.
Oświadczenia i dokumenty podmiotowe Wykonawcy zgodnie z art. 50 ust. 1 Pzp
składane sąwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu, a nie w dacie
składania oferty, w konsekwencji Izba uznała,że wobec zakończenia I - etapu przetargu
ograniczonego i uznania poprzednika prawnego sukcesora generalnego za spełniającego
warunki udziału w postępowaniu, sukcesja generalna nie może skutkowaćnegatywnie
wobec następcy prawnego, który przejął Wykonawcęzaproszonego do II - etapu przetargu
ograniczonego. Zaistniałe przejecie nie miało charakteru celowego działania, któremu
przyświecało dążenie do obejścia obowiązujących przepisów Pzp. Powyższe jest tym
bardziej zasadne z uwagi na upływ znacznego okresu czasu między złożeniem wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, a założeniem oferty. Odmowa
wykonawcom prawa do dokonywania przekształceń, powodowałoby brak możliwość
ubiegania sięprzez nich o udzielenie zamówienia publicznego i de facto wyłączenie ich
z udziału w postępowaniach przetargowych.
Izba podtrzymuje także w przedmiotowym stanie faktycznym ocenęskutków
dokonanej zmiany podmiotowej na gruncie kodeksu spółek handlowych w relacji do
przepisów Pzp wynikającąz orzecznictwa (wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1210/09 oraz wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1946/09). Połączenie
spółek kapitałowych, poprzez przejęcie dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 ksh
powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane mianem sukcesji generalnej.
Zgodnie z § 1 i 2 wskazanego przepisu, spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa
i obowiązki spółki przejmowanej i na spółkęprzejmującąprzechodząz dniem połączenia
w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce
przejmowanej, chybaże ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi
stanowi inaczej. Powyższe oznacza, iżod dnia przejęcia podmiotem wszelkich praw
i obowiązków staje sięspółka przejmująca, gdyżspółka przejmowana ulega rozwiązaniu bez
przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Powyższa sukcesja jest sukcesją
uniwersalnąobejmujązarówno sukcesjęcywilnoprawną, jak i administracyjno-prawną. Na
gruncie rozpatrywanej sprawy istotne znaczenie, wświetle art. 14 Pzp, ma stwierdzenie
nastąpienia generalnej sukcesji cywilnoprawnej, oznaczające przejęcie przez spółkę
przejmującąogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem
takim jest w rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkęprzejętąna
wcześniejszym etapie postępowania, polegające na prawie do złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do uznania, by to prawo zostało utracone
(zniweczone) faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany podmiotowej. Tego rodzaju zmiany
podmiotowej Izba nie traktuje jako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Skoro Zamawiający
prawidłowo dokonał weryfikacji spółki przejmowanej (co nie było kwestionowane przez
Odwołującego na etapie zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty), nie ma podstaw do
twierdzenia, iżw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez
Odwołującego. Procedura zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego przewiduje I-etap weryfikacji podmiotów pod kątem spełniania warunków, po
którego zakończeniu późniejsza weryfikacja ewentualnych zmian w tej materii, nie
występuje. W tymświetle Izba uznaje, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia zasad
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawcy, który złożył
ofertę,
będącego
sukcesorem
generalnym
skupiającym
w
sobie
uprawnienia
zweryfikowanego wykonawcy do złożenia oferty. Izba uznała, iżw postępowaniu
prowadzonym dwuetapowo (np. w trybie przetargu ograniczonego), zmiana podmiotowa
będąca wynikiem sukcesji generalnej po stronie wykonawcy zaproszonego do złożenia
oferty, nie może automatycznie prowadzićdo kwestionowania wyników wcześniej
zakończonej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tożsame stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 19.03.2010 r.,
sygn. akt: XII Ga 106/10, w którym wskazano,że skoro spółka przejmująca nabywa
wszystkie prawa spółki przejmowanej, to nie mażadnych podstaw dla których można byłoby
uznać,że spółka przejmująca nie może kontynuowaćjako wykonawca postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie takiej możliwości, poprzez odrzucenie
oferty Wykonawcy – spółki przejmującej, w efekcie prowadziłoby do uznania,że nie jest
dopuszczalne dokonywanie przekształceńw trybie art. 492 ksh w czasie kiedy trwa
procedura zamówienia publicznego. Taki wniosek bez wyraźnej regulacji ustawodawczej, nie
jest możliwy. Nie można go także wyinterpretowaćz treści art. 7 ust. 3 Pzp. Omawiana
regulacja nie dotyczy dokonywanych w trakcie trwania przetargu przekształceń
podmiotowych dotyczących oferentów. Następca prawny (w tym wypadku spółka
przejmująca) wstępuje bowiem w całokształt sytuacji prawnej poprzednika, a więc procedura
dotycząca oceny nowego podmiotu stanowi kontynuacjęoceny dotychczasowej oferty. Nie
jest to zupełnie nowy podmiot, do tej pory w ogóle nie wstępujący. Wykonawca, którego
oferta będzie oceniana jest kontynuatorem prawnym swojego poprzednika. Odnośnie
oświadczeń, a w tym kontekście także dokumentów Sąd Okręgowy wskazał,że nie
wykazano ewentualnego zalegania z podatkami, czy teżkarania członków zarządu, zaś
spółka przejmowana, stosowne oświadczenia oraz dokumenty złożyła i zostały one
zweryfikowane w trakcie postępowania. W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego nie ma
uzasadnienia blokowania dostępu do rynku zamówieńpublicznych podmiotom podlegającym
zmianom i zakładania a priori złej wiary i zamiaru obejścia przepisów prawa przez te
podmioty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie Izba, wobec faktu,że interes prawny ma Odwołujący tylko względem
zadania 2, nakazała unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty dla tego zadania,
uznając, iżzasadne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert tylko w odniesieniu do
zadania 2. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadania 2 i dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
w tym zadaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Instytucję Kultur „EC-1 Łódź – Miasto Kultury”,
ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Instytucję Kultur „EC-1 Łódź – Miasto
Kultury”, ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź na rzecz BUDIMEX S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa.
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Rewitalizacja EC - i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" (dotyczy
Zadania nr 1 i Zadania nr 2), zostało wszczęte przez Instytucje Kultury „EC-1 Łódź- Miasto
Kultury", ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódźzwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
133-194287 w dniu 15.07.2009 r.
W dniu 05.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o odrzuceniu ofert
złożonych przez Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zwanym dalej: „Budimex
SA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na Zadanie 1 i Zadanie 2 (art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp), z uwagi na fakt, iżoferty zostały złożone przez wykonawcęniezaproszonego do
składania ofert. W przetargu ograniczonym Zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 51 ust. 1
Pzp zaprosił do złożenia ofert na realizacjęZadania 1 i Zadania 2 Budimex - Dromex SA
z siedzibąw Warszawie, który to wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Oferta w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
może byćzłożona jedynie przez takiego uczestnika postępowania, który został uznany
przez Zamawiającego za zdolnego do wykonania zamówienia i który przeszedł pozytywnie
etap kwalifikacji (za orzeczeniem ETS w sprawie C-57/01 Makedoniko; szerzej: A. Brown,
Post-Tender Chonges In the Membership of a Bidding Consortium: Case C-57/01
Makedoniko, PPLR 2003, nr 12). Budimex SA na etapie przeprowadzania przez
Zamawiającego kwalifikacji wykonawców nie przedłożyła stosownych oświadczeń
i dokumentów na potwierdzenie,że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagętreśćart. 51 ust. 1, jak równieżart. 7 ust. 3 Pzp, uprawnionym do
złożenia oferty w postępowaniu był wyłącznie Budimex - Dromex SA. Przejęcie przez
Budimex SA spółki Budimex - Dromex SA w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek
handlowych, zwanym dalej: „Ksh”, nie skutkuje przeniesieniem na Budimex SA skutków
złożenia przez Budimex - Dromex SA oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 44
Pzp), ma charakter oświadczenia wiedzy, dotyczącego m.in. sytuacji prawnej podmiotu
składającego to oświadczenie. Oświadczenie złożone przez Budimex - Dromex SA (spółkę
przejmowaną) dotyczyło wyłącznie sytuacji prawnej tej spółki, a w szczególności nieistnienia
w stosunku do tej spółki przesłanek wykluczenia jej z udziału w postępowaniu. Z treści
oświadczenia złożonego przez Budimex - Dromex SA (spółkęprzejmowaną) w I-etapie
przetargu ograniczonego nie wynika,że spółka przejmująca - Budimex SA, która w miejsce
spółki przejętej miałaby ubiegaćsięo udzielenie zamówienia i składaćofertę, także spełnia
warunki wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powyższe oznacza,że spółka przejmująca nie
może legitymowaćsięoświadczeniem o treści wskazanej w art. 44 Pzp w zakresie
odnoszącym siędo oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, złożonym przez spółkęprzejmowaną, pomimoże na podstawie art. 494 §
1 Ksh wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Po złożeniu ofert przez
zaproszonych wykonawców oraz otwarciu tych ofert przez Zamawiającego, ten ostatni nie
jest uprawniony do ponownej weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu. Powołując sięna stanowisko UZP, wskazaćnależy bowiem iż
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w tym w szczególności
w części dotyczącej potwierdzenia braku istnienia przestanek skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu - oraz potwierdzające je dokumenty mogąbyć
złożone najpóźniej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym. Po upływie tego terminu spółka przejmująca nie będzie jużdysponowała
możliwościązłożenia własnego oświadczenia. Nie będzie także mogła legitymowaćsię
oświadczeniem złożonym przez spółkęprzejmowaną. W rezultacie, gdy do przejęcia
dochodzi po upływie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do przetargu,
Zamawiający zobowiązany jest złożonąprzez spółkęprzejmującą- Budimex SA - ofertę
odrzucić, wskazując na to, iżspółka przejmująca nie jest podmiotem, który złożył wniosek
o dopuszczenie do przetargu i został zaproszony do składania ofert, oraz ze względu na to,
iżspółka nie złożyła oświadczenia wymaganego na podstawie art. 44 Pzp.
W dniu 11.03.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie art. 180
ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Budimex SA złożyła protest
na odrzucenie jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i odrzucenie oferty
Protestującego pomimo spełniana warunków określonych prawem i treściąSIWZ,
b) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie i przyjęcie,że następca prawny
podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie ma uprawnienia do złożenia oferty w przetargu, podczas gdy jego
poprzednik prawny zakwalifikował siędo złożenia oferty,
c) art. 14 Pzp poprzez jego niezastosowanie,
d) art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie
i przyjęcie,że następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo
przejęcia przez następcęprawnego prawa poprzednika do złożenia oferty,
e) art. 25 ust. 2 Pzp poprzez niezastosowanie i pominięcie przy ocenianiu warunków
spełniania oferty Protestującego treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zwane dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”,
f) art. 44 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie przepisu dot. przetargu nieograniczonego
w sytuacji gdy zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
a oświadczenia i dokumenty podmiotowe Wykonawcy zgodnie z art. 50 ust. 1 składane
sąwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu a nie w dacie składania
oferty;
g) art. 50 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i wymaganie od Protestującego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na etapie składania oferty
ponownie wobec wymogu złożenia takiego oświadczenia jedynie na etapie złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
h) art. 51 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odrzucenie oferty Protestującego
pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jego poprzednika
prawnego, którego prawa i obowiązki przejął w całości Protestujący.
Wnoszęo uwzględnienie protestu poprzez unieważnienie oprotestowanej czynności
Zamawiającego, a w przypadku wyboru oferty z pominięciem oferty Protestującego -
unieważnienia czynności wyboru oraz ponowienie czynności oceny i wyboru oferty.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego naruszenia art. 44 Pzp Protestujący wskazał,że Zamawiający powołał sięna niewłaściwy przepis albowiem w sprawie zastosowania ma
treśćart. 50 Pzp zgodnie z którym oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu może byćzłożone w przetargu ograniczonym na etapie złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym odrzucenie oferty następcy
prawnego podmiotu który złożył wymagane oświadczenie jest nieuprawnione wobec braku
możliwości wymagania tego oświadczenia na etapie składania oferty.
Podobnie nieuprawniona jest interpretacja Zamawiającego dotycząca rzekomego
braku dokumentów jakich Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy zgodnie
z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów dotyczących spółki przejmującej.
Protestujący wskazał,że zarzut dotyczący nie spełniania warunków dot. dokumentów np.
o których mowa w §1 ust. 1 pkt 3 -5 ww. rozporządzenia jest nietrafny. Jakkolwiek Budimex
S.A. w Warszawie, na dzieńzłożenia oferty:
a) nie zalegał z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenia zdrowotne
i społeczne, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyćaktualnych zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału zakładu
ubezpieczeńspołecznych,
b) członkowie Zarządu Budimex S.A. nie byli karani za przestępstwa wymienione w art. 24
ust. 1 w pkt 4-8, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyćaktualnej informacji
z KRK,
c) Budimex S.A. nie miał orzeczonego zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny popełnione
pod groźbąkary, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyćaktualnej informacji
z KRK, ponieważdokumenty takie powinny byćwystawione nie wcześniej niżna
odpowiednio 3/6/6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Protestujący nie jest bowiem uprawniony do samowolnego
przedkładania Zamawiającemu dodatkowych dokumentów, tj. innych niżdokumenty
potwierdzające spełnianie warunków SIWZ na dzieńskładania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Warunki udziału w postępowaniu mogąbyćoceniane w przetargu ograniczonym
wyłącznie w oparciu o dokumenty dostarczone przez Budimex Dromex S.A. na dzień
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W jego ocenie ewentualne
wezwanie przez Zamawiającego do przedłożenia oświadczenia i dokumentów, których brak
zarzuca Zamawiający, powinno byćuznane za naruszenie art. 50 ust. 2 Pzp, tj. za złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po terminie.
Ponadto wskazał,że Zamawiający wświetle obowiązujących przepisów Pzp nie ma
uprawnienia do ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Budimex S.A. wobec uznania przez Zamawiającego, iżBudimex Dromex S.A. spełniał
warunki podmiotowe i przedmiotowe dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Budimex
S.A. bierze udział w przedmiotowym postępowaniu jako podmiot, który przejął ogół praw
i obowiązków Budimex Dromex S.A. (w tym wynikających z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia) nie zaśjako podmiot który ma spełniaćdodatkowe (nowe)
wymagania. Niezasadnośćstanowiska Zamawiającego poparta jest równieżokolicznością
nie kwestionowania w literaturze przedmiotu, tj. możliwości zmian podmiotowych wykonawcy
w wyniku następstwa prawnego do których dojdzie na etapie realizacji zamówienia. Tym
samym jeśli Zamawiający nie może ingerowaćw zmianępodmiotu wykonującego
zamówienie do której to zmiany dochodzi (w trybie sukcesji generalnej) po zawarciu umowy,
tym samym Zamawiający nie jest upoważniony do dokonywania weryfikacji następcy
prawnego podmiotu zaproszonego do złożenia oferty na etapie wyboru takiego wykonawcy
po spełnieniu przez jego poprzednika prawnego warunków ubiegania sięo udzielenie
Zamówienia.
Co do powołania sięprzez Zamawiającego na art. 7 ust. 3 Pzp, Protestujący podnosi,że wprowadzenie tego przepisu miało na celu uniemożliwienie udzielenia zamówienia
wykonawcy z obejściem przepisów Pzp. Obecnie nie ma jednakżadnych wątpliwości,że
przepis ten doznaje ograniczeńw zakresie wynikającym z sukcesji generalnej, skutkującej
przejściem na następcęprawnego ogółu praw i obowiązków jego poprzednika. Taki pogląd
wyrażony został zarówno w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1216/09) jak i w doktrynie (Prawo zamówieńPublicznych. Komentarz, wyd. 3 pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, str. 84, również: Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz – L. Bogacz, M. Łempicka, G. Pyliński, Oficyna wydawnicza Branta, Bydgoszcz-
W-wa 2006 r., str. 58).
Zmiany podmiotowej, tj. zmiany wynikającej z sukcesji generalnej, nie można
traktowaćjako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, skoro wykonawca, który złożył ofertęskupia
w sobie uprawnienia zweryfikowanego przez Zamawiającego poprzednika do złożenia
oferty. Na gruncie Pzp brak jest podstaw prawnych do uznania, by prawo do złożenia oferty
zostało zniweczone faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany podmiotowej. Z przepisów
tych bowiem nie wynika prawo Zamawiającego do ograniczenia uprawnieńnabytych na
podstawie przepisów ksh w drodze sukcesji generalnej. Skoro brak jest w tym zakresie
odpowiednich regulacji w Pzp, nie ma wątpliwości,że na gruncie rozpatrywanego stanu
faktycznego konieczne jest równieżdokonanie oceny skutków zmiany podmiotowej
w oparciu o ksh. Zgodnie z art. 492 § pkt 1 połączenie spółek kapitałowych poprzez
przejęcie powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane mianem sukcesji
uniwersalnej (generalnej), polegającej na tym,że spółka przejmująca wstępuje z dniem
połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Od dnia połączenia
podmiotem wszelkich praw i obowiązków staje sięspółka przejmująca, która wstępuje
w sytuacjęprawnąpoprzednika. Co więcej spółka ta staje sięnastępcąprawnym nie tylko
w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych, ale równieżsukcesorem praw
i obowiązków administracyjno-prawnych, z dniem bowiem połączenia na spółkęprzejmującą
przechodząw szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które przyznane zostały spółce
przejmowanej. Przywoła także opinięprawnązamieszczonąna stronie internetowej UZP:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczrte/prawo-polskie/opinie-prawne/aktualne/
.
Wskazał,że w doktrynie istniały wątpliwości, czy sukcesja generalna obejmuje
wyłącznie tzw. sukcesjęcywilnoprawną, czy teżjej zakresem należy równieżobjąćsukcesję
administracyjno-prawną. Wiązało sięto z faktem związania aktu administracyjnego ześciśle
określonym podmiotem prawa. Obecnie przepis wprost stanowi,że jedyne ograniczenia
w tym zakresie wynikaćmogąz ustawy lub decyzji o udzieleniu zezwolenia, koncesji czy
ulgi. Nie ma natomiast i nie było wątpliwości,że takie ograniczenia nie mająmiejsca
w przypadku sukcesji cywilnoprawnej, w wyniku której na następcęprawnego przechodzi
równieżprawo do złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, jeżeli poprzednik
został w sposób pozytywny zweryfikowany przez Zamawiającego. Oczywistym jest więc,że
równieżna gruncie ksh, prawo to, mające charakter cywilnoprawny, przechodzi na następcę
prawnego bezżadnych ograniczeń. Ograniczeńw tym zakresie nie statuuje tym bardziej
sama Pzp. Skoro prawo do złożenia oferty należy do sfery stosunków cywilnoprawnych, nie
ma podstaw prawnych do jego wyłączenia z ogółu praw nabytych przez spółkęprzejmującą.
Możliwośćprzejścia tego prawa potwierdza równieżto,że na spółkęprzejmującą
przechodząwszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. W wyniku sukcesji
uniwersalnej praw i obowiązków Budimex Dromex S.A., przez Budimex S.A. jako spółkę
przejmującąBudimex Dromex S.A. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh i 494 ksh, Budimex S.A.
uzyskała wszelkie prawa (i obowiązki) spółki przejmowanej, w tym prawo do udziału
w
przedmiotowym
postępowaniu
w
wyniku
przeprowadzonego
postępowania
„prekwalifikacyjnego".
Kwestia
możliwości
udzielenia
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego wobec sukcesji generalnej praw
i obowiązków Budimex Dromex S.A. przez Budimex S.A. została potwierdzona w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1946/09 w wyroku KIO z dnia 12.01.2010 r.
Protestujący wskazał także na nietrafne powołanie sięZamawiającego na treść
Wyroku ETSu. Przytoczone orzeczenie zapadło w sprawie w której w grupie wykonawców
przedkładających ofertęna roboty budowlane doszło do zmiany w składzie grupy (upadłość
ogłosił jeden z jej członków), a zakaz dotyczący takiej zmiany został wprost ustanowiony
w treści umowy z Zamawiającym. Dlatego teżTrybunał, nie ograniczył możliwości złożenia
oferty przez następcęprawnego podmiotu zakwalifikowanego na etapie wniosku
o dopuszczenie do ubiegania sięo udzielenie zamówienia (bo nie było takiego podmiotu
w tej sprawie). Ponadto, zgodnie z art. 234 Traktatu o UE, Trybunał Sprawiedliwości nie ma
uprawnieńw zakresie interpretacji prawa krajowego, jak równieżbadania zgodności tego
prawa z prawem wspólnotowym.
W dniu 15.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 18.03.2010 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego przystąpiło
Konsorcjum firm: 1) Skanska SA (lider), 2) Skanska Cz. a. s (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji:
ul. Srebrzyńska 14, 91-074 Łódźzwana dalej: „Konsorcjum Skanska” wnosząc o oddalenie
protestu w całości, podczas oceny oferty Protestującego nie doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w treści protestu. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 19.03.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iżnieuprawnione jest twierdzenie,
jakoby na etapie składania ofert wymagał złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 44
Pzp. Zamawiający nieżądał od Protestującego złożenia wraz z ofertąoświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 44 Pzp.
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w niniejszym postępowaniu - prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego - złożył zgodnie z dyspozycjąart. 50 ust. 1 Pzp wyłącznie
Budimex-Dromex S.A. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Zamawiający podkreśla, iż
stanowisko Protestującego kwestionujące zasadnośćprzyjęcia przez Zamawiającego,że
następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie ma uprawnienia do złożenia ofert w przetargu, podczas gdy jego
poprzednik prawny zakwalifikował siędo złożenia ofert, należy uznaćza błędne.
Zamawiający nie wysunął tezy, iżpodmiot dokonujący przejęcia spółki w trybie art. 492 § 1
pkt 1 Ksh nie ma uprawnienia do złożenia oferty. Zamawiający stoi jedynie na stanowisku, iż
takie uprawnienie, będące uprawnieniem o charakterze tymczasowym, nie powoduje
powstania niejako „automatycznie" po stronie Zamawiającego obowiązku uznania oferty
złożonej w takich okolicznościach za prawidłową.
Nadto, z całąpewnościąnie doszło w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu do naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez Zamawiającego z przyczyny
odrzucenia ofert Protestującego pomimo spełniania warunków określonych prawem i treścią
SIWZ. Protestujący złożył oferty nie będąc podmiotem do tego uprawnionym - zaproszenie
do złożenia ofert zostało skierowane wyłącznie do Wykonawcy, który potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu określonych w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak
równieżwykazał,że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu w okolicznościach
wskazanych w art. 24 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 25 ust 2 Pzp poprzez niezastosowanie i pominięcie przy
ocenianiu warunków spełniania ofert Protestującego treści rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów jest bezzasadny. Zamawiający nie podniósł w stosunku do Budimex
S.A. zarzutu opisanego przez Protestującego jako: „nie spełniania warunków dotyczących
dokumentów, np. o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3-5 rozporządzenia". W uzasadnieniu
odrzucenia ofert złożonych przez Budimex S.A. Zamawiający wskazał jedynie, iżspółka
Budimex SA na etapie przeprowadzania przez Zamawiającego kwalifikacji Wykonawców nie
przedłożyła stosownych oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie,że nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powodem takiego stanu rzeczy był fakt, iżwniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do którego załącznikami sąoświadczenia
i dokumenty potwierdzające brak przesłanek skutkujących wykluczeniem Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, złożony został przez Budimex-Dromex S.A.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez wadliwe zastosowanie i przyjęcie,że następca prawny podmiotu dopuszczonego
do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo przejęcia przez następcęprawnego prawa
poprzednika do złożenia ofert, nie zasługuje na uwzględnienie. Nabycie przez Budimex S.A.
uprawnienia do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu w wyniku przejęcia spółki
Budimex-Dromex S.A. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh, nie wiąże sięz powstaniem po
stronie Zamawiającego obowiązku uznania oferty złożonej w takich okolicznościach za
prawidłową.
W przetargu ograniczony elementami wymaganymi do skutecznego złożenia oferty
przez Wykonawcęsąłącznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie podleganie
wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz uzyskanie zaproszenia do złożenia oferty.
W okolicznościach przedmiotowego postępowania wszystkie te trzy elementy zaistniały
w odniesieniu do wykonawcy, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - Budlmex-Dromex S.A. Co zaśsiętyczy Protestującego - Budimex S.A.,
poza sporem jest,że Wykonawca ten nie potwierdził,że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu oraz nie uzyskał zaproszenia do złożenia oferty.
Podniósł również, iżprzejęcie przez Budimex SA spółki Budimex - Dromex SA
w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh, nie skutkuje przeniesieniem na Budimex SA skutków złożenia
przez Budimex - Dromex SA oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Oświadczenie takie jest oświadczeniem wiedzy i wskazuje na aktualnąna
dzieńzłożenia oświadczenia sytuacjęprawnąpodmiotu składającego to oświadczenie
(Wykonawcy). Dlatego siłąrzeczy oświadczenie składane przez spółkęprzejmowaną-
Budimex-Dromex S.A. - dotyczyło wyłącznie tej spółki. Z treści oświadczenia złożonego
przez spółkęprzejmowanąw I-etapie przetargu ograniczonego nie można wywnioskować,że
spółka przejmująca - Budimex SA, ubiegająca sięw miejsce Budimex-Dromex S.A.
o udzielenie zamówienia i składająca oferty, nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Dotyczy to oświadczeń, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 - 9 Pzp.
Oświadczenie Budimex-Dromex SA. o nie zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne, wżaden sposób nie gwarantuje, iżBudimex S.A.
nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne; obydwa
podmioty do dnia faktycznego przejęcia (tj. dni dnia 16.11.2009 r.) były osobnymi płatnikami.
Podobnie jest z wymogiem niekaralności członków władz obu spółek za przestępstwa
określone art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, przesłankąbraku zakazu dla ubiegania sięo zamówienie
publiczne przez obie spółki wydanego przez sąd, wreszcie przesłankąbraku stwierdzenia
prawomocnym orzeczeniem sądowym wyrządzenia szkody przez każdąze spółek z uwagi
na niewykonanie zamówienia lub wykonanie go nienależycie. Podsumowując powyższe,
Budimex S.A. jako spółka przejmująca nie może legitymowaćsięoświadczeniem o braku
przesłanek skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu złożonym przez Budimex-
Dromex SA, pomimoże na podstawie art. 494 Ksh wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki
Budimex-Dromex S.A. Powoływanie sięprzez wykonawców na sukcesjęuniwersalną
w oparciu o przepis art. 494 Ksh nie może prowadzićdo sytuacji, w której wykonawca nie
zweryfikowany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, może złożyćofertę
i uzyskaćzamówienie. Powołana przez Protestującego opinia UZP jest nieadekwatna
w przedmiotowej sprawie, gdyżjej wywód dotyczy sytuacji faktycznej odmiennej od będącej
przedmiotem sporu. Mianowicie opinia ta dotyczy możliwości posługiwania sięprzez spółkę
przejmującąreferencjami wystawionymi na spółkęprzejmowaną.
Nieuprawniona i niemożliwa do zastosowania w niniejszej sprawie jest argumentacja
Protestującego, jakoby niezasadnośćstanowiska Zamawiającego poparta była okolicznością
nie kwestionowania w literaturze przedmiotu możliwości zmian podmiotowych wykonawcy
w wyniku następstwa prawnego, do których dojdzie na etapie realizacji zamówienia.
Ewentualna zmiana wykonawcy zamówienia publicznego wprowadzana na etapie realizacji
umowy zachodzi bowiem jużpo zawarciu takiej umowy, a więc po dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru wykonawcy, który winien nastąpićzgodnie z przepisami Pzp.
Zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy, dokonana w zawartej umowie w sprawie
zamówienia publicznego, ma charakter zmiany istotnej. W taki sposób kwalifikuje tązmianę
ETS, m.in. w orzeczeniu z dnia 19.06.2008r. w sprawie C-454/06 Pressetext
Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Austrii. W ocenie Trybunału zastąpienie wykonawcy,
któremu Zamawiający pierwotnie udzielił zamówienia, przez nowego wykonawcęnależy
uznaćza zmianęjednego z podstawowych postanowieńumowy o zamówienie publiczne.
Tego rodzaju zdarzenie stanowi udzielenie nowego zamówienia.
Zarzuty naruszenia art. 14, art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 Pzp nie zostały poparte przez
Protestującego w uzasadnieniu wniesionego protestu argumentami prawnymi i faktycznymi.
Tym samym Zamawiający nie ma możliwości odnieśćsiędo argumentów Protestującego. Na
podstawie dyspozycji art. 6 Kc, przedmiotowy zarzut podlega oddaleniu jako
nieudowodniony.
W dniu 29.03.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu Budimex SA wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty naruszenia art. 7 ust.
1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 44, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wraz
z argumentacjąz protestu oraz wnioskując o uwzględnienie protestu i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (faxem). Dodatkowo wnosił o zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu
kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie.
Z dniem 16.11.2007 r., tj. z dniem przejęcia, spółka Budimex S.A. stała sięnastępcą
prawnym Budimex Dromex SA, wobec czego twierdzenie, jakoby Odwołujący nie był
uprawniony do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu jest całkowicie
bezpodstawne. Spółka Budimex S.A. wstąpiła bowiem we wszystkie prawa i obowiązki
spółki przejmowanej, tj. Budimex Dromex S.A.
W przedmiotowej sytuacji, tj. sukcesji uniwersalnej w sferze praw i obowiązków
cywilnoprawnych, w szczególności w związku z przejściem na Budimex S.A. ogółu praw
i obowiązków majątkowych Budimex Dromex S.A., wobec tego,że w skład majątku spółki
przejmowanej wchodzątakże prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, spółka przejmująca Budimex S.A.
wstąpiła z dniem przejęcia równieżw te prawa i obowiązki. Badając możliwośćzmian
podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie przed wyborem oferty, należy uznać,że tego
rodzaju zmiany podmiotowej (tj. zmiany wynikającej z sukcesji generalnej) nie można
traktowaćjako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, skoro wykonawca, który złożył ofertęskupia
w sobie uprawnienia zweryfikowanego przez Zamawiającego poprzednika do złożenia
oferty. Co więcej na gruncie Pzp „brak jest podstaw prawnych do uznania, by prawo do
złożenia oferty zostało zniweczone faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany
podmiotowej". Z przepisów tych bowiem nie wynika prawo Zamawiającego do ograniczenia
uprawnieńnabytych na podstawie przepisów ksh w drodze sukcesji generalnej. Skoro brak
jest w tym zakresie odpowiednich regulacji w Pzp, nie ma wątpliwości,że na gruncie
rozpatrywanego stanu faktycznego konieczne jest równieżdokonanie oceny skutków zmiany
podmiotowej w oparciu o przepisy ksh. Zgodnie z art. 492 § pkt 1 połączenie spółek
kapitałowych poprzez przejęcie powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane
mianem sukcesji uniwersalnej (generalnej), polegającej na tym,że spółka przejmująca
wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Nie ma
natomiastżadnych wątpliwości,że od dnia połączenia podmiotem wszelkich praw
i obowiązków staje sięspółka przejmująca, która wstępuje w sytuacjęprawnąpoprzednika.
Co więcej spółka ta staje sięnastępcąprawnym nie tylko w zakresie praw i obowiązków
cywilnoprawnych, ale równieżsukcesorem praw i obowiązków administracyjno-prawnych,
z dniem bowiem połączenia na spółkęprzejmującąprzechodząw szczególności zezwolenia,
koncesje oraz ulgi, które przyznane zostały spółce przejmowanej. Błędne jest więc
twierdzenie Zamawiającego,że prawo do złożenia oferty ma charakter nieprzenoszalny.
Skoro prawo do złożenia oferty należy do sfery stosunków cywilnoprawnych, nie ma
podstaw prawnych do jego wyłączenia z ogółu praw nabytych przez spółkęprzejmującą.
Możliwośćprzejścia tego prawa potwierdza równieżto,że na spółkęprzejmującą
przechodząwszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, bez potrzeby i konieczności
ich określania w planie połączenia czy w innym dokumencie. Wobec powyższego nie ma
najmniejszych wątpliwości,że zarówno na gruncie ksh, jak i Pzp brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych do wyłączenia prawa do złożenia oferty, które z mocy prawa przysługuje
następcy prawnemu przejętej spółki. Na gruncie przepisów Pzp, nie ma równieżpodstaw do
dokonywania ponownej weryfikacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia na
etapie składania ofert w przetargu ograniczonym. Skoro poprzednik prawny spełniał
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jak równieżnie podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, to po jego stronie powstało prawo do złożenia oferty. Przejście
bowiem pozytywnie procesu weryfikacji, wiąże sięwświetle przepisów Pzp z nabyciem
uprawnienia do dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Prawa tego Wykonawca nie może
byćpozbawiony z powodu zmiany podmiotowej, skutkującej przejściem ogółu praw
i obowiązków na następcęprawnego. Nie ma równieżżadnych podstaw prawnych, zarówno
na gruncie Pzp, jak i ksh, do dokonywania przez Zamawiającego weryfikacji następcy
prawnego, pod względem spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu
i niepodlegania wykluczeniu z postępowania. Oznaczałoby to bowiem eliminowanie
z udziału w postępowaniu podmiotów, które zgodnie z prawem dokonały połączenia i nabyły
ogół praw i obowiązków, stanowiąc zarazem na gruncie zamówieńpublicznych
niedozwolone ograniczenie konkurencji, w sytuacji, gdy uprawnienia poprzednika do
uczestniczenia w dalszym postępowaniu nie zostały wcześniej skutecznie zakwestionowane.
Wświetle powyższego nie ma więc najmniejszych wątpliwości,że Budimex S.A. jako
spółka przejmująca była uprawniona do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a fakt
złożenia na wcześniejszym etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przez spółkęprzejętąBudimex Dromex S.A. nie pozbawia Budimex S.A. uprawnieńdo
podejmowania na dalszych etapach postępowania wszelkich czynności niezbędnych do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, należy stwierdzić,że
w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
wyżej przepisów Pzp. Konsekwencjątych naruszeńjest równieżnaruszenie art. 7 ust. 1
Pzp. Odwołujący jednocześnie podniósł,że złożona przez niego oferta przygotowana
została z uwzględnieniem wszystkich postanowieńSIWZ oraz zawiera wszystkie
przedmiotowo istotne elementy niezbędne do zawarcia ważnej umowy.
W dniu 31.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał Konsorcjum Skanska (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 14.04.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Skanska, po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z pismem informującym
o odrzuceniu oferty Odwołującego, protestem, przystąpieniem do protestu,
rozstrzygnięciem
protestu,
odwołaniem,
przystąpieniem
do
odwołania,
po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania odnośnie zadania 2.
Izba wskazuje,że Odwołujący miał prawo do wniesieniaśrodka ochrony prawnej na
czynnośćz 05.03.2010 r., co wynika bezsprzecznie z art. 179 ust. 1 oraz 180 Pzp
w brzmieniu obowiązującym dla przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby, działanie
Odwołującego było zgodne z jego interesem prawnym, gdyby bowiem nie złożył onśrodka
ochrony prawnej na czynnośćz 05.03.2010 r., nieunikniony byłby wniosek Zamawiającego,żeśrodek ochrony prawnej złożony na wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1
i zadania 2, zawierający informacjęo odrzuceniu oferty Odwołującego, jest spóźniony, co
mogłoby skutkowaćtakże odrzuceniem ewentualnego odwołania.
Odnośnie interesu prawnego należy wskazać,że Odwołujący legitymuje siętym
interesem tylko w odniesieniu do zadania 2. W zadaniu 1 Odwołujący złożył trzecią, zaś
w zadaniu 2 drugąpod względem cenowym ofertę(cena stanowiła jedyne kryterium oceny
ofert). Wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 miał miejsce w dniu 09.03.2010 r., zaś
dla zadania 2 w dniu 17.03.2010 r. W ramach wskazanych wyborów oferty najkorzystniejszej
Zamawiający ponowił odrzucenie oferty Odwołującego dla zadania 1 i 2, które pierwotnie
miało miejsce w dniu 05.03.2010 r.
Odnośnie czynności z dnia 09.03.2010 r. dla zadania 1, Odwołującemu, w dniu
złożenia protestu, tj. 11.03.2010 r., przysługiwało prawo do złożeniaśrodka ochrony prawnej
na wybór oferty najkorzystniejszej w tym zadaniu, jednakże wobec jego nie wniesienia,
w dniu złożenia odwołania, nie miał on jużżadnej możliwości, aby uzyskaćzamówienie dla
zadania 1, wobec złożenia trzeciej pod względem cenowym oferty. Unieważnienie czynności
odrzucenia oferty w dniu 05.03.2010 r. nie będzie miało wpływu na wynik postępowania,
albowiem Odwołujący w wyniku uwzględnienia odwołania i tak nie ma szansy na uzyskanie
zamówienia dla tego zadania.
W dniu złożeniaśrodków ochrony prawnej (tak protestu, jak i odwołania) Odwołujący
był i nadal jest uczestnikiem postępowania dla zadania 2. Wynika to z faktu,że wybór oferty
najkorzystniejszej dla zadania 2 jeszcze nie nastąpił, w chwili złożenia protestu, a w dniu
złożenia odwołania, czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 2 została przez
Odwołującego oprotestowana odrębnymśrodkiem ochrony prawnej, w ramach którego
zakwestionował on wybór oferty Wykonawcy, który zaoferował cenękorzystniejsząod niego.
W konsekwencji w wypadku uwzględnienia odwołania, którego wniesienie Odwołujący
zadeklarował na rozprawie, wobec otwartego charakteru terminu na jego wniesienie, ma
szanse na uzyskanie zamówienia. Izba wskazuje,że bez znaczenia dla interes prawnego
jest fakt,że w ramachśrodka ochrony prawnej złożonego przez Odwołującego na czynność
z 17.03.2010 r., czyli wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 2, nie ma odniesienia siędo
odrzucenia jego oferty, albowiem nie można dwa razy oprotestowaćtej samej czynność,
a uczynienie tego względem czynności z dnia 05.03.2010 r. czyni zadośćwskazanej
konieczności, sanując jednocześnie zaistniały stan.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 44,
art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uznała za zasadne. Z uwagi na
ich charakter oraz wobec de facto ich zaistnienia, jako efektu uznania przez Zamawiającego,że spółka Budimex SA, mimoże jest następcąprawnym Budimex Dromex SA nie ma prawa
do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Izba odniesienie siędo
nich zbiorczo.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego złożył Budimex Dromex S.A. Zamawiający pismem z dnia
16.11.2009 r. zaprosił Budimex Dromex S.A. do złożenia oferty. W dniu 16.11.2009 r.
nastąpiło przejęcie Spółki Budimex Dromex S.A. w Warszawie, poprzez przeniesienie całego
majątku na spółkęBudimex S.A. w trybie połączenia spółek określonego w art. 492 § 1 pkt 1
Ksh, zgodnie z dokumentami złożonymi w dacie składania oferty. Ofertęw postępowaniu
w dniu 10.02.2010 r. złożył Budimex S.A. w Warszawie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznaje,że następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma uprawnienia do złożenia oferty w przetargu,
gdy jego poprzednik prawny zakwalifikował siędo złożenia oferty, zaśnastępca prawny
podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu nie
podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na przejęcie przez następcęprawnego prawa
poprzednika do złożenia oferty, w tym wypadku nie mamy bowiem do czynienia ze
złożeniem oferty przez Wykonawcę, który nie złożył w ogóle wniosku o dopuszczenie do
udziały w postępowaniu. Należy wskazać,że skuteczne złożenia przez poprzednika
prawnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na etapie złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie ulega zniweczeniu z uwagi na
sukcesjęgeneralną, albowiem następuje przejęcie przez następcęprawnego prawa
poprzednika do złożenia oferty. Niedopuszczalne jest w takim stanie faktycznym,
w ocenie Izby, odrzucenie oferty sukcesora generalnego pomimo spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez jego poprzednika prawnego, którego prawa i obowiązki przejął
w całości.
Oświadczenia i dokumenty podmiotowe Wykonawcy zgodnie z art. 50 ust. 1 Pzp
składane sąwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu, a nie w dacie
składania oferty, w konsekwencji Izba uznała,że wobec zakończenia I - etapu przetargu
ograniczonego i uznania poprzednika prawnego sukcesora generalnego za spełniającego
warunki udziału w postępowaniu, sukcesja generalna nie może skutkowaćnegatywnie
wobec następcy prawnego, który przejął Wykonawcęzaproszonego do II - etapu przetargu
ograniczonego. Zaistniałe przejecie nie miało charakteru celowego działania, któremu
przyświecało dążenie do obejścia obowiązujących przepisów Pzp. Powyższe jest tym
bardziej zasadne z uwagi na upływ znacznego okresu czasu między złożeniem wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, a założeniem oferty. Odmowa
wykonawcom prawa do dokonywania przekształceń, powodowałoby brak możliwość
ubiegania sięprzez nich o udzielenie zamówienia publicznego i de facto wyłączenie ich
z udziału w postępowaniach przetargowych.
Izba podtrzymuje także w przedmiotowym stanie faktycznym ocenęskutków
dokonanej zmiany podmiotowej na gruncie kodeksu spółek handlowych w relacji do
przepisów Pzp wynikającąz orzecznictwa (wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1210/09 oraz wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1946/09). Połączenie
spółek kapitałowych, poprzez przejęcie dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 ksh
powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane mianem sukcesji generalnej.
Zgodnie z § 1 i 2 wskazanego przepisu, spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa
i obowiązki spółki przejmowanej i na spółkęprzejmującąprzechodząz dniem połączenia
w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce
przejmowanej, chybaże ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi
stanowi inaczej. Powyższe oznacza, iżod dnia przejęcia podmiotem wszelkich praw
i obowiązków staje sięspółka przejmująca, gdyżspółka przejmowana ulega rozwiązaniu bez
przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Powyższa sukcesja jest sukcesją
uniwersalnąobejmujązarówno sukcesjęcywilnoprawną, jak i administracyjno-prawną. Na
gruncie rozpatrywanej sprawy istotne znaczenie, wświetle art. 14 Pzp, ma stwierdzenie
nastąpienia generalnej sukcesji cywilnoprawnej, oznaczające przejęcie przez spółkę
przejmującąogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem
takim jest w rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkęprzejętąna
wcześniejszym etapie postępowania, polegające na prawie do złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do uznania, by to prawo zostało utracone
(zniweczone) faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany podmiotowej. Tego rodzaju zmiany
podmiotowej Izba nie traktuje jako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Skoro Zamawiający
prawidłowo dokonał weryfikacji spółki przejmowanej (co nie było kwestionowane przez
Odwołującego na etapie zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty), nie ma podstaw do
twierdzenia, iżw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez
Odwołującego. Procedura zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego przewiduje I-etap weryfikacji podmiotów pod kątem spełniania warunków, po
którego zakończeniu późniejsza weryfikacja ewentualnych zmian w tej materii, nie
występuje. W tymświetle Izba uznaje, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia zasad
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawcy, który złożył
ofertę,
będącego
sukcesorem
generalnym
skupiającym
w
sobie
uprawnienia
zweryfikowanego wykonawcy do złożenia oferty. Izba uznała, iżw postępowaniu
prowadzonym dwuetapowo (np. w trybie przetargu ograniczonego), zmiana podmiotowa
będąca wynikiem sukcesji generalnej po stronie wykonawcy zaproszonego do złożenia
oferty, nie może automatycznie prowadzićdo kwestionowania wyników wcześniej
zakończonej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tożsame stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 19.03.2010 r.,
sygn. akt: XII Ga 106/10, w którym wskazano,że skoro spółka przejmująca nabywa
wszystkie prawa spółki przejmowanej, to nie mażadnych podstaw dla których można byłoby
uznać,że spółka przejmująca nie może kontynuowaćjako wykonawca postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie takiej możliwości, poprzez odrzucenie
oferty Wykonawcy – spółki przejmującej, w efekcie prowadziłoby do uznania,że nie jest
dopuszczalne dokonywanie przekształceńw trybie art. 492 ksh w czasie kiedy trwa
procedura zamówienia publicznego. Taki wniosek bez wyraźnej regulacji ustawodawczej, nie
jest możliwy. Nie można go także wyinterpretowaćz treści art. 7 ust. 3 Pzp. Omawiana
regulacja nie dotyczy dokonywanych w trakcie trwania przetargu przekształceń
podmiotowych dotyczących oferentów. Następca prawny (w tym wypadku spółka
przejmująca) wstępuje bowiem w całokształt sytuacji prawnej poprzednika, a więc procedura
dotycząca oceny nowego podmiotu stanowi kontynuacjęoceny dotychczasowej oferty. Nie
jest to zupełnie nowy podmiot, do tej pory w ogóle nie wstępujący. Wykonawca, którego
oferta będzie oceniana jest kontynuatorem prawnym swojego poprzednika. Odnośnie
oświadczeń, a w tym kontekście także dokumentów Sąd Okręgowy wskazał,że nie
wykazano ewentualnego zalegania z podatkami, czy teżkarania członków zarządu, zaś
spółka przejmowana, stosowne oświadczenia oraz dokumenty złożyła i zostały one
zweryfikowane w trakcie postępowania. W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego nie ma
uzasadnienia blokowania dostępu do rynku zamówieńpublicznych podmiotom podlegającym
zmianom i zakładania a priori złej wiary i zamiaru obejścia przepisów prawa przez te
podmioty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie Izba, wobec faktu,że interes prawny ma Odwołujący tylko względem
zadania 2, nakazała unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty dla tego zadania,
uznając, iżzasadne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert tylko w odniesieniu do
zadania 2. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
