rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 661 /10
KIO/UZP 661 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Paweł Trojan Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Paweł Trojan Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytucja Kultury „EC – 1 Łódź – Miasto Kultury”, 90 – 365 Łódź, ul.
Tymienieckiego 5 protestu z dnia 26 marca 2010 r.
przy udziale Porr (Polska) Lider, Porr Projekt Und Hochbau Aktiengesellschaft
(Partner), Porr GmbH (Partner), z siedzibą dla Lidera 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytucja Kultury „EC – 1 Łódź – Miasto Kultury”, 90 – 365 Łódź, ul.
Tymienieckiego 5 protestu z dnia 26 marca 2010 r.
przy udziale Porr (Polska) Lider, Porr Projekt Und Hochbau Aktiengesellschaft
(Partner), Porr GmbH (Partner), z siedzibą dla Lidera 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul.
Stawki 40 na rzecz Instytucja Kultury „EC – 1 Łódź – Miasto Kultury”, 90
– 365 Łódź, ul. Tymienieckiego 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 830 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset trzydzieści zł
zero gr.) przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 na rzecz
Instytucja Kultury „EC – 1 Łódź – Miasto Kultury”, 90 – 365 Łódź, ul.
Tymienieckiego 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX S. A., 01 – 040
Warszawa, ul. Stawki 40
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytucja Kultury „EC-1 Łódź- Miasto Kultury", ul. Tymienieckiego 5, 90-365
Łódźprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne''
(Zadanie II). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zamieszczonym pod numerem 2009/S 133-
194287 z dnia 15 lipca 2009 roku.
W dniu 17 marca 2010 r. po dokonaniu czynności oceny ofert Zamawiający ogłosił wybór
najkorzystniejszej oferty, w którym wskazał, iżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana
oferta Konsorcjum Porr.
W wyniku takiego zachowania Zamawiającego w dniu 26 marca 2010 roku Protestujący
(Odwołujący) na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawąpzp", wniósł protest
wobec czynności Zamawiającego polegających na: dokonaniu czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, którego liderem jest Porr (POLSKA) SA (dalej jako
„Konsorcjum Porr"), która podlega odrzuceniu.
Protestujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty Konsorcjum Porr,
3)
dokonanie ponownej oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Protestującego jako najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu
niepodlegających odrzuceniu.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniuśrodka ochrony prawnej, Protestujący
wskazywał,że w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał uszczerbku, albowiem poprzez
niezgodne z prawem czynności Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty Konsorcjum Porr, podlegającej odrzuceniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp
Protestujący pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Protestujący podnosił, iż
w przypadku, gdy Zamawiający usunie wszystkie naruszenia prawa wskazane w niniejszym
proteście, oferta Protestującego powinna zostaćwybrana, gdyżjest ofertąnajkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu Protestujący podnosi, iżdokonując oceny ofert Zamawiający
dopuścił sięrażących naruszeńustawy, które skutkowały wybraniem jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 stawy Pzp,
jako,że Konsorcjum złożyło ofertęz rażąco niskąceną, dopuszczając sięjednocześnie
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
z Porr powodu rażąco niskiej ceny Protestujący wskazywał na następujące:
I. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał,żeśrodki które zamierza przeznaczyć
na realizacjęzamówienia wynoszą155 000 000,00 zł. Konsorcjum złożyło ofertęza cenę
(brutto) wynoszącą100 282 704, 20 zł, co stanowi jedynie ok. 65% budżetu Zamawiającego.
Pomimo tak rażącej różnicy w stosunku dośrodków finansowych, które Zamawiający
przeznaczył na realizacjęprzedmiotowego zamówienia Zamawiający zaniechał czynności do
której zobowiązany był na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. do wezwania Konsorcjum
PORR do złożenia wyjaśnieńw sprawie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny celem ustalenia, czy oferta złożona przez to Konsorcjum zawiera rażąco niskącenę.
Protestujący wskazywał,że Zamawiający dokonując badania oferty pod względem
merytorycznym, powinien równocześnie zwrócićuwagęna te elementy oferty, które
wskazywaćmogąna rażąco niskącenę. W szczególności Zamawiający ma obowiązek
wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny, jeżeli odbiega ona
znacząco od budżetu Zamawiającego, a jednocześnie istotne składniki ceny oferty zostały
rażąco zaniżone co powoduje,że istnieje duże prawdopodobieństwo,że wykonawca robót w
zaoferowanych w kosztorysach cenach nie wykona. Jak siębowiem wskazuje, za ofertę
z rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega od cen przyjętych wskazując na
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Protestujący przywołuje orzeczenie
Sądu Okręgowego w Katowicach, który stwierdził w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn.
akt XIX Ga 3/07 „o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. (...). Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznązłotówkę.
II. Protestujący wskazuje na szereg elementów oferty Konsorcjum Porr, które wyceniono
poniżej kosztów wykonania oraz rażąco odbiegając od realnych cen rynkowych, dowodząc
zaoferowania przez Konsorcjum oferty z rażąco niskąceną.
III. Protestujący zwrócił uwagę,że nie ma realnej możliwości wykonania wycenionych przez
Wykonawcęrobót w cenach, które zaproponował w kosztorysie, w szczególności,że cena za
niektóre pozycje jednostkowe obejmowaćmusi zarówno koszt materiałów, jak i robocizny.
Wartości wskazanych pozycji cenowych w porównaniu do wartości tych samych pozycji
cenowych zaproponowanych przez Odwołującego,świadcząniewątpliwie o zasadności
zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Porr, albowiem wskazująże
Wykonawca nie ujął w ofercie wszystkich elementów cenotwórczych, co doprowadziło do
zaoferowania ceny nierealnie niskiej i nieadekwatnej do rzeczywistych kosztów realizacji tak
dużego przedsięwzięcia. Zgodnie z pkt 2.1. SIWZ (str. 18) oferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia winna wynikaćz przedstawionego kosztorysu ofertowego
i uwzględniaćwszystkie koszty konieczne do poniesienia przez Wykonawcęw celu
wykonania i przekazania do użytkowania Przedmiotu Zamówienia. W ramach podanych
jednostek przedmiarowych robót podstawowych cena ofertowa musi obejmowaćwszystkie
koszty niezbędne do kompleksowej realizacji Przedmiotu Zamówienia. Wświetle
powyższego zapisu SIWZ nie ulega wątpliwości,że zaproponowane przez Konsorcjum Porr
pozycje jednostkowe potwierdzajązłożenie przez tego Wykonawcęoferty z rażąco niska
ceną.
Podsumowując, okoliczność,że zaoferowana przez Konsorcjum cena oferty stanowi jedynie
65% wartości budżetu Zamawiającego oraz,że wykonawca zaproponował wykonanie
poszczególnych robót składających sięna zamówienie poniżej ich rynkowej wartości oraz
kosztów wykonania, powinna prowadzićdo odrzucenia oferty Konsorcjum Porr, a wcześniej
skłonićZamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw sprawie rażąco
niskiej ceny.
Protestujący podkreślał,że Zamawiający badając ofertęzobowiązany jest wziąćpod uwagę
wszystkie czynniki wskazujące na zaoferowanie przez Wykonawcęrażąco niskiej ceny, przy
czym w sytuacji, w której dochodzi do zmiany cen na rynku budowlanym zamawiający dla
oceny czy ma do czynienia z rażąco niskącenązobowiązany jest odnosićcenęoferty nie
tylko do wartości ustalonego przez siebie budżetu oraz realiów rynkowych, ale równieżdo
cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Powyższe potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 19.08.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1104/09
wskazała,że „w szczególności w czasie spowolnienia gospodarczego, kiedy firmy bardziej
agresywnie konkurująo zamówienia publiczne, konieczna jest nie tylko analiza rynku, ale
przede wszystkim porównanie cen wykonawców konkurujących o udzielenie zamówienia
publicznego.
Nie sposób równieżnie wskazać,że badanie poszczególnych pozycji cenowych dla oceny
rażąco niskiej ceny oferty, ma istotne znaczenie w sytuacji, w której Zamawiający przewidział
za wykonanie zamówienia wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. W odróżnieniu
bowiem od wynagrodzenia ryczałtowego, przy którym sposób kalkulacji oferty (...) stanowi
wyłącznądomenęwykonawcy składającego ofertę" (wyrok KIO z dnia 08.10.2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 1307/09) przy wynagrodzeniu kosztorysowym na ocenęczy cena złożonej
oferty ma charakter rażąco niskiej istotny wpływ ma sposób kalkulacji cen jednostkowych.
W szczególności jeżeli zaniżenie istotnych z punktu widzenia wykonania zmówienia pozycji
cenowych jest tak drastyczne,że zagraża realizacji zamówienia, Zamawiający zobowiązany
jest ustalićw jaki sposób Wykonawca skalkulował cenęza wykonanie robót, za które cena
została drastycznie zaniżona.
Zamawiający powinien równieżoceniaćsposób kalkulacji ceny oferty wświetle
ewentualnych następstw zaniżenia przez Wykonawcęistotnych pozycji cenowych. Może się
bowiem okazać,że Wykonawca robót które wycenił poniżej kosztów ich realizacji w ogóle nie
wykona. Może równieżdojśćdo sytuacji, w której Wykonawca wykazywaćbędzie,że roboty,
których nie był w stanie wykonaćz uwagi na nierealnie niskącenęzaproponowaną
w kosztorysie stanowiąroboty dodatkowe, na które Zamawiający zmuszony będzie
przeznaczyćdodatkoweśrodki finansowe. Może siętym samym okazać,że doszło do
wyboru oferty Wykonawcy, który złożył ofertęz cenąfaktycznie wyższąniżcena pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu.
Wświetle powyższego konieczne jest równieżwskazanie,że takie działanie Wykonawcy,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jeżeli bowiem działania przedsiębiorcy nie wynikają
z istoty konkurencji, lecz mająjedynie na celu utrudnienie dostępu do rynku za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym podstawędo odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Reasumując Odwołujący wskazywał,że nie ma wątpliwości,że Zamawiający poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Porr, swoim postępowaniem naruszył
przepis art. 89 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W efekcie doszło równieżdo naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Do protestu wniesionego przez Budimex S.A. przyłączył sięWykonawca Konsorcjum Porr
Polska po stronie Zamawiającego,żądając odrzucenia protestu jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony, względnie oddalenia protestu w całości.
Przystępujący zaznaczył, iżzostał wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw
materii rażąco niskiej ceny. Przystępujący wyjaśnił swojąkalkulacjęi wysokośćwynikającej
z niej ceny w piśmie z dnia 22 lutego 2010 roku. Przystępujący zaznaczył, iżw zadaniu 2
wystąpiła koniecznośćdostosowania cen z ofert firm powykonawczych do wymogów
stawianych przez Zamawiającego i wypełnienia przesłanych pozycji przedmiarowych oraz
brak zgody Zamawiającego na zmianępodstaw wyceny (odpowiedźna pytanie nr 16 z dnia
19 stycznia 2010 roku). Według wyjaśnieńPrzystępującego stąd wynikająrozbieżności
pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych zakresach prac. Normatywy zawarte
w podstawach wyceny w wielu przypadkach nie sąjużadekwatne do rzeczywistych
nakładów rzeczowych przy zastosowaniu nowoczesnego sprzętu.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazuje, iżdowody rynkowe pokazują, iżznaczna
częśćprzetargów publicznych jest realizowana za znacznie niższe wartości wycen,
w stosunku do kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizację. W tym miejscu
Przystępujący przytoczył liczne przykłady takich przetargów. Dlatego teżzamówienie jest
możliwe do realizacji przez Przystępującego za zaoferowane ceny. Przystępujący wskazuje,że punktem odniesienia do dokonania oceny rażąco niskiej ceny nie powinny byćceny
innych wykonawców. Wskazuje także,że Protestujący analizując pozycje jego oferty wskazał
pozycje kosztorysowe, które w większości sąpozycjami wyceny i analizy indywidualnej. Stąd
określenie nakładów jednostkowych w tych pozycjach zależy wyłącznie od wiedzy
i doświadczenia oferenta. Nie jest dopuszczalne jednostronne interpretowanie tych pozycji.
Co więcej Przystępujący wskazuje daleko idącąniekonsekwencjęProtestującego, ponieważ
sam Protestujący przystępował do realizacji zamówieńza kwoty znacznie niższe niżkwota
zamówieńoszacowana przez Zamawiającego.
W końcowej części przystąpienia Przystępujący wskazuje,że z zestawienia różnic między
poszczególnymi ofertami wynika,że nie ma wyraźnego przedziału wartości dla tego zadania,
gdyżkażda z ofert różni sięod poprzedniej o zbliżony przedział procentowy i oscyluje na
poziomie 10%.
W dniu 6 kwietnia 2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
Za niezasadny uznał Zamawiający zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy.
1. Zamawiający dokonał czynności wezwania Wykonawcy Konsorcjum Porr do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1
ustawy, w dniu 15 lutego 2010 r. Konsorcjum Porr w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło
stosowne wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty,
wraz z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska. Wświetle powyższego
Zamawiający podnosi, iżdochował należytej staranności i dokonał wszelkich niezbędnych
czynności w procesie oceny ofert, wymaganych przepisami ustawy.
2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 3 i 4 ustawy z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Porr złożonej na Zadanie 2, nie zasługuje na uwzględnienie
z następujących powodów:
I. Cena złożonej przez Konsorcjum Porr na zadanie 2 oferty wynosi 100 282 704 zł brutto.
Zamawiający, badając złożonąofertępod kątem rażąco niskiej ceny, brał pod uwagę
zarówno kwotęprzeznaczonąna realizacjętego zadania ustalonąw korelacji z szacunkową
wartościązamówienia, tj. kwotę155 000 000,00 zł brutto, jak równieżceny ofert złożonych
przez innych wykonawców, w szczególności:
1)
Budimex S.A. - cena oferty 111 225 109,04 zł brutto
2)
konsorcjum Skanska S.A. i Skanska Cz. A.s. - cena oferty 122 503 547,20 zł brutto
3)
konsorcjum Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. i Eiffage Construction SAS. - cena oferty
137 491 960,31 zł brutto.
Cena oferty Konsorcjum Porr stanowi ponad 64% kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie tego zamówienia (jest o ok. 36 % niższa). Jednocześnie cena zaoferowana
przez Konsorcjum Porr jest niższa od ceny zaoferowanej przez Budimex S.A. o kwotę
10 942 404,80 zł brutto (tj. ok. 10% niższa), a o kwotę22 220 843 zł brutto niższa od ceny
oferty Konsorcjum Skanska (tj. ok. 19% niższa).
Zamawiający podnosi, iżwedle ustalonych poglądów doktryny i orzecznictwa, fakt
zaoferowania przez Wykonawcęniższej ceny niższacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT nie oznacza,że Zamawiający w każdym przypadku jest
zobowiązany dożądania od Wykonawcy wyjaśnieńw zakresie ceny oferty. Innym
elementem odniesienia sąceny rynkowe podobnych zamówień(za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dn. 8.06.2006 r., sygn. akt V Ca 459/06).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum Porr w trybie art.
90 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Konsorcjum Porr w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło stosowne wyjaśnienia, dotyczące
elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz z dowodami na poparcie
przedstawionego stanowiska. Jak podnosi sięw orzecznictwie, za ofertęz rażąco niskąceną
można uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu z szacunkową
wartościązamówienia lub cenami rynkowymi (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Radomiu
z dn. 14.2.2006r., sygn. akt IV Ca 28/06). Podobnie wypowiada sięKrajowa Izba
Odwoławcza - w wyroku z 6.02.2009 r. sygn. KIO/UZP 109/09, czytamy: „Należy uznać,że
cenąrażąco niskąjest cena nierealistyczna, cena, za którąnie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.";
w wyroku z 29.05.2008 r. sygn. KIO/UZP 466/06, Izba stwierdziła: „O rażąco niskiej cenie
można mówićw przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób,że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku." W odniesieniu do powyższego, jak równieżw oparciu o wyjaśnienia
Wykonawcy Zamawiający ustalił, iżzaoferowana przez Konsorcjum Porr cena nie jest ceną
rażąco niską. Konsorcjum Porr w wyjaśnieniach opisało szczegółowo sposób i podstawy
dokonanej kalkulacji cenowej, pozwalając Zamawiającemu dokonaćoceny tych wyjaśnień
zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy, tj. z uwzględnieniem obiektywnych czynników,
w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy. W oparciu o wyjaśnienia i załączone do nich
dowody Zamawiający miał wystarczające podstawy do uznania,że przyczynąpodania
w ofercie Konsorcjum Porr na Zadanie 2 ceny w wysokości 100 262 504,20 zł brutto,
różniącej sięod kalkulacji zawartych w innych ofertach, nie była nierzetelnośćkalkulacji tego
Wykonawcy. Konsorcjum Porr wykazało prawdziwośćpodanych w ofercie elementów
cenotwórczych, co wświetle orzeczenia zespołu arbitrów z dnia 26.04.2005 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-772/05, obala zarzut rażąco niskiej ceny.
III. Niezasadne jest twierdzenie Protestującego o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez
Konsorcjum Porr w ofercie na Zadanie 2, poparte argumentem, iżniektóre elementy oferty
tego Wykonawcy zostały wycenione poniżej kosztów wykonania i odbiegająrażąco od
realnych cen rynkowych. Protestujący przywołał w proteście kilkadziesiąt pozycji
kosztorysowych, dla których ceny jednostkowe - jego zdaniem - sąrażąco niskie. Zgodnie
z jednolitąliniąorzecznicząpod uwagęnależy brać, co do zasady, całkowitącenęza
przedmiot zamówienia a nie ceny za poszczególne pozycje lub ceny jednostkowe. Ocena,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być
dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę(za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Lublinie z dn. 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/04). Oceniając tylko
jeden element oferty zamawiający nie może odrzucićoferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś
rażąco niskiej ceny pewnej części oferty. Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby
byćuznana za rażąco niskątożadna miarąnie czyni to ceny całej oferty rażąco niską(tak
w postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu z dn. 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca
2194/05).
Wyjątkowo przedmiotem badania można uczynićceny jednostkowe, ale nawet w takiej
sytuacji należy uwzględnićwszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrowaćsięwyłącznie
na wybranych. Gdy na wartośćskładanej oferty wpływ ma porównanie jedynie kilku czy
kilkunastu cen jednostkowych, to pozbawione jest podstaw działanie Zamawiającego
dokonującego analizy ceny rażąco niskiej, polegające na braniu pod uwagętylko wybranych
cen jednostkowych, a nie sumy wszystkich cen jednostkowych wynikającej z podsumowania
kosztorysu.
W tym miejscu Zamawiający z ostrożności wskazuje,że nawet niedoszacowanie jednego
z elementów oferty nie wskazuje na błędnąkalkulacjęceny oferty i w konsekwencji
możliwośćzaistnienia ceny rażąco niskiej w sytuacji, gdy element ten nie ma
przeważającego znaczenia dla ceny ofertowej, a cena pozostałych elementów oferty została
skalkulowana prawidłowo i nie może kompensowaćewentualnego zaniżenia wartości.
Ponadto, odnosząc siędo argumentów przywołanych przez Protestującego, Zamawiający
dokonał ustalenia sposobu kalkulacji cen za wykonanie robót przez Konsorcjum Porr
w oparciu o wyjaśnienia udzielone przez tego Wykonawcę.
IV. Nieuzasadniony jest równieżzarzut podniesiony przez Protestującego, iżzłożona przez
Konsorcjum Porr oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Należy miećna uwadze fakt,że zarzut dopuszczenia sięprzez wykonawcęczynu
nieuczciwej konkurencji powinien byćudowodniony (art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 ustawy Pzp) oraz uzasadniony poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.). Tak więc uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Protestujący podnosząc przedmiotowy zarzut ograniczył siędo stwierdzenia, iżfakt złożenia
przez Konsorcjum Porr oferty z cenąniższąod cen określonych w pozostałych złożonych
ofertach, jest działaniem tego Wykonawcy stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie Protestujący nie zdefiniował czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego
przez Konsorcjum Porr, jak równieżnie zakwalifikował go prawnie, podając jedynie,że
„Jeżeli bowiem działania przedsiębiorcy nie wynikająz istoty konkurencji, lecz mająjedynie
na celu utrudnienie dostępu do rynku za pomocąśrodków nie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej
konkurencji”
Wobec braku sprecyzowania i udowodnienia przez Protestującego sposobu, w jaki działania
Konsorcjum
Porr,
podjęte
w
przedmiotowym
postępowaniu,
utrudniają
innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku, Zamawiający oddalił zarzut.
W dniu 16 kwietnia 2010 roku Odwołujący BUDIMEX S.A. na podstawie art. 184 ust. 1
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
wniósł odwołanie od oddalenia przez Zamawiającego protestu wobec niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, którego liderem
jest Porr (POLSKA) S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 2, art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonanie ponownej oceny ofert, w tym:
a)
odrzucenie oferty Konsorcjum Porr,
b)
w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu niepodlegających odrzuceniu.
Swój interes prawny we wniesieniuśrodka ochrony prawnej Odwołujący uzasadniał
podobnie jak w proteście, stwierdzając, iżpoprzez niezgodne z prawem czynności
Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Porr, podlegającej
odrzuceniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp Odwołujący pozbawiony został możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący podnosił, iżw przypadku, gdy Zamawiający usunie
wszystkie naruszenia prawa wskazane w proteście z dnia 26 marca 2010 roku oraz
w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego powinna zostaćwybrana, gdyżjest ofertą
najkorzystniejsząspośród ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał zarzuty wskazane w proteście, podkreślając
dodatkowo po zapoznaniu sięz uzasadnieniem rozstrzygnięcia protestu następujące
okoliczności:
I. Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
Porr z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazuje na następujące argumenty:
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 6 kwietnia 2010 r., Zamawiający wskazał,że zwrócił się
o wyjaśnienia do Konsorcjum Porr, które w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło „stosowne
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz
z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska". Zamawiający jednak oddalając
protest nie wykazał, jakie obiektywne okoliczności oraz dowody przedstawione przez
Konsorcjum Porr na ich poparcie przekonały Zamawiającego,że Konsorcjum Porr nie
zaoferowało oferty z rażąco niskąceną. Co więcej równieżsamo Konsorcjum Porr nie
wyjaśniło w przystąpieniu do protestu powodów zastosowania tak niskich, wręcz nierealnych
cen wskazanych w proteście pozycji kosztorysowych,świadczących o zaoferowaniu przez
Konsorcjum Porr oferty z rażąco niskąceną, mimo iżzgodnie z przepisami ustawy Pzp, oraz
utrwalonym orzecznictwem po jego stronie leży ciężar przedstawienia przekonujących
wyjaśnień(wyrok Sądu Okręgowego z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt: V Ca 2214/06) oraz
wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09): „dla zakwalifikowania oferty
dla dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny").
Zważywszy,że Konsorcjum Porr nie wykazało,że złożona przez to Konsorcjum oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający zobowiązany był jąodrzucić; zaniechanie tej
czynności sprawiło, iżdoszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Odwołujący wskazał w proteście z dnia 26 marca 2010 r. elementy oferty Konsorcjum
Porr, które wycenione poniżej kosztów wykonania oraz rażąco odbiegając od realnych cen
rynkowych, dowodzązaoferowania przez Konsorcjum oferty z rażąco niskąceną. Zwrócił też
uwagę,że nie ma realnej możliwości wykonania wycenionych przez Wykonawcęrobót
w cenach, które zaproponował w kosztorysie.
Zamawiający stwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości
ceny zaproponowanej przez wykonawcę.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia Zamawiającego w tym zakresie, należy wskazać,że nie
można w przedmiotowym postępowaniu pomijaćoceny cen jednostkowych, albowiem mają
one istotny wpływ na całkowitąwartośćoferty. Zważywszy,że Zamawiający przewidział za
wykonanie zamówienia wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym, ma to szczególnie
istotne znaczenie dla realizacji zamówienia; niedoszacowanie niektórych pozycji, może
bowiem w znaczny sposób wpłynąćna ostatecznącenę, za jakązostanie zrealizowane
zamówienie, diametralnie odbiegając od pierwotnej, przedstawionej w ofercie.
Aspekt ten podnosi siętakże w orzecznictwie KIO, wskazując m. in.że zakaz formułowania
cen na niewiarygodnie niskim poziomie „(...) podyktowany jest uzasadnionąobawą
ustawodawcy,że wykonawcy, aby wygraćpostępowanie, będąproponowaćwykonanie
zamówienia za nierealnie niskie ceny, po czym wykonająje nienależycie. (...) prowadzićto
może do zafałszowania prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji
grozićmoże naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, jednej z podstawowej zasad
udzielania zamówieńpublicznych. (...)" - wyrok KIO z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 196/09).
Zamawiający badając ofertęzdaje sięnie zauważaćrozbieżności wynikających
z porównania cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Stoi to w sprzeczności
z orzecznictwem, wskazującym,że zamawiający jest zobowiązany jest odnosićcenęoferty
nie tylko do wartości ustalonego przez siebie budżetu oraz realiów rynkowych, ale również
do cen zaproponowanych przez innych wykonawców (Krajowa Izba Odwoławcza, wyrok
z dnia 19.08.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1104/09).
III. Biorąc pod uwagęuzasadnienie Zamawiającego dotyczące rozstrzygnięcia zarzutu
w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zwraca uwagę,że udowodnił tę
okolicznośćwskazując argumenty w zakresie złożenia przez Konsorcjum Porr oferty
z rażąco niskąceną. Zdaniem Odwołującego, działania tego typu wypaczająistotęwolnej
konkurencji, a przez to mająwpływ na utrudnianie dostępu do rynku za pomocąśrodków nie
znajdujących uzasadnienia dla mechanizmów wolnej konkurencji. Jest to szczególnie istotne
w obecnej sytuacji na rynku budowlanym, kiedy firmy bardziej agresywnie konkurują
o zamówienia publiczne, a przez działania związane ze składaniem ofert o kosztach
skalkulowanych znacznie poniżej ich rzeczywistej wartości utrudniajądziałania innym
przedsiębiorcom.
Podsumowując Odwołujący stwierdza, iż, nie ma wątpliwości,że Zamawiający poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum PORR, swoim postępowaniem
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. W efekcie doszło równieżdo naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W dniu 30 kwietnia 2010 roku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (wpływ
bezpośredni) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniesione przez Lidera Konsorcjum Porr Polska w imieniu całego
konsorcjum. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania
niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu
dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Wniosek podnoszony na posiedzeniu Izby przez Pełnomocnika Zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ze względu na wniesienieśrodków
ochrony prawnej z uchybieniem terminów określonych w ustawie nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Zamawiający podnosił, iżw związku z tym, iżtermin na rozstrzygnięcie protestu
upływał dnia 5 kwietnia 2010 roku, a rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 6 kwietnia
2010 roku, Odwołujący winien był liczyćtermin na wniesienie odwołania od dnia 5 kwietnia
2010 roku. Wobec powyższego termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 15 kwietnia
2010 roku, natomiast odwołanie zostało wniesione w dniu 16 kwietnia 2010 roku.
W tym miejscu Izba wskazuje, iżdzień5 kwietnia 2010 roku był dniem wolnym od
pracy ze względu na przypadające w tym dniuświęto drugiego dnia Wielkiej nocy. Dzieńten
stanowi więc dzieńustawowo wolny w rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 roku
o dniach wolnych od pracy (Dz. U. Nr 4, poz. 28 ze zmianami). Skoro zgodnie z art. 14
ustawy Prawo zamówieńpublicznych do liczenia terminów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje przepisy ustawy Kodeks cywilny, a zgodnie zaśz art. 115
Kodeksu cywilnego, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzieńuznany
ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Dlatego teżwniesienie
odwołania w dniu 16 kwietnia 2010 roku od rozstrzygnięcia protestu (które nastąpiło
w ustawowym terminie) Izba uznała za właściwie dokonane i w tym zakresie oddaliła
wniosek Pełnomocnika Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Izba oddaliła równieżwniosek zgłoszony na posiedzeniu Izby przez Pełnomocnika
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pk 4 ze względu na
wniesienieśrodków ochrony prawnej jakoby przedwcześnie, czyli z uchybieniem terminów
określonych w ustawie. Należy zauważyć, iżw tym postępowaniu w dniu 20 kwietnia 2010
roku zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 526/10) uwzględniający
odwołanie (Odwołującym siębył BUDIMEX S.A.) i nakazujący unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego siędla zadania 2 i dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert w tym zadaniu. Pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku Zamawiający
poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonaniu czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
wyborze oferty najkorzystniejszej. Z faktu tego Pełnomocnik Zamawiającego wywodzi, iż
odwołanie dotyczy czynności, która została w postępowaniu unieważniona i straciła byt
prawny. Dlatego teżwniesiony protest, a w konsekwencji jego oddalenia, wniesione
odwołanie uważa zaśrodek ochrony prawnej wniesiony przedwcześnie, czyli z uchybieniem
terminów.
Izba w tym miejscu pragnie zauważyć, iżw momencie wnoszeniaśrodka ochrony
prawnej, czyli w dniu 16 kwietnia 2010 roku, czynnośćZamawiającego polegająca na
wyborze oferty najkorzystniejszej była czynnościąskuteczną, która podlegała zaskarżeniu.
Późniejsze zniesienie, unieważnienie tej czynności nie ma wpływu na byt wniesionegośrodka ochrony prawnej. W momencie wnoszenia odwołania Odwołujący był uprawniony do
skorzystania z przysługującego mu prawa do zaskarżenia decyzji Zamawiającego i posiadał
interes prawny w jego wniesieniu. Interes prawny badany jest na etapie wnoszeniaśrodka
ochrony prawnej, a sama ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie posiada uregulowań
pozwalających na umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego z powodu nieistnienia
przedmiotu sporu. Dlatego teżIzba w tym zakresie oddaliła wniosek Pełnomocnika
Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przypadku
zadania 2 Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zaoferowana cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia wynikaćmiała z przedstawionego kosztorysu ofertowego,
obliczonego metodąuproszczoną. Cena ofertowa winna była uwzględniaćwszystkie koszty
konieczne do poniesienia przez Wykonawcęw celu wykonania i przekazania do użytkowania
przedmiotu zamówienia. W ramach podanych jednostek przedmiarowych robót
podstawowych cena ofertowa musiała obejmowaćwszystkie koszty niezbędne do
kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert miała być
cena. Kosztorys ofertowy miał byćsporządzony przez Wykonawcępoprzez przypisanie
każdej jednostki pozycji przedmiaru robót (zgodnie z załącznikiem nr 8/2), ceny jednostkowej
i wartości, odpowiadającej danej pozycji w przedmiarze. Wykonawca w ofercie miał podać
wysokośćwybranych czynników cenotwórczych (stawki robocizny, sprzętu, kosztów
pośrednich oraz zysku), które posłużyćmiały do wyliczenia cen jednostkowych
przedmiarowych podanych w kosztorysie ofertowym, pozwalających na indywidualne
dokonanie wyceny kosztów elementów robót.
W postępowaniu w zadaniu drugim złożono oferty o następujących cenach:
1)
konsorcjum Porr Polska – cena oferty 100 282 704 zł brutto
2)
Budimex S.A. - cena oferty 111 225 109,04 zł brutto
2)
konsorcjum Skanska S.A. i Skanska Cz. A.s. - cena oferty 122 503 547,20 zł brutto
3)
konsorcjum Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. i Eiffage Construction SAS. - cena oferty
137 491 960,31 zł brutto
4)
konsorcjum Hochtief Polska Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction AG – cena
oferty 149 166 667,46 zł brutto
5)
konsorcjum KARMAR S.A., Mostostal Warszawa S.A., Bouygues Batiment
International S.A., - cena oferty 173 958 444,76 zł brutto.
Z zapisów protokołu z postępowania (druk ZP-1/PO) wynika, iżkwota przeznaczona na
realizacjętego zadania ustalona w korelacji z szacunkowąwartościązamówienia wynosiła
155 000 000,00 zł brutto.
W związku ze złożonymi ofertami, w dniu 15 lutego 2010 r. Zamawiający wystąpił do
wykonawcy Porr Polska w trybie art. 90 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Konsorcjum Porr w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło
stosowne wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty,
wraz z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska. Zamawiający po weryfikacji
złożonych wyjaśnień, w dniu 17 marca 2010 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnie z przewidzianym kryterium oceny ofert, wybierając ofertękonsorcjum Porr Polska.
Na powyższe działania Zamawiającego protest, a w wyniku jego oddalenia, odwołanie wniósł
Odwołujący się– BUDIMEX S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu nieodrzucenia oferty zawierającej rażąco
niskącenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalbo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności:
• ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT,
• ceny zaoferowane przez innych wykonawców,
• ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Podstawą
uznania
oferty
Konsorcjum
Porr
Polska
za
najkorzystniejszą
i niezawierającąrażąco niskiej ceny były wyjaśnienia złożone przez to konsorcjum na
wezwanie Zamawiającego. W dokumencie tym konsorcjum szeroko i szczegółowo wyjaśniło
skąd wynika zaproponowana przez konsorcjum cena i jakie czynniki miały wpływ na jej
wysokość. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami na cenęmiały wpływ: wynegocjowane na
etapie przetargu atrakcyjne ceny od podwykonawców; finansowanie zamówienia ześrodków
własnych, bez konieczności korzystania zeźródeł kredytowania; skondensowany
mechanizm zakupów oraz zawierania umów koncernowych z dostawcami materiałów;
dokonanie optymalizacji czasowych podczas realizacji zadania; założenie,że konsorcjum
Porr wygra oba zadania, co umożliwi jej obniżenie kosztów w zakresie zaplecza budowy
i kadr; posiadanie przez konsorcjum własnych spółek zajmujących siędostawą
i prefabrykacjąstali i wykonawstwem instalacji sanitarnych; zastosowanie nowatorskich
technik organizacji i wysoko wykwalifikowanej kadry techniczno-menadżerskiej; zaproszenie
do współpracy lokalnych firm.
Izba nie może daćwiary twierdzeniom Odwołującego się,że złożone wyjaśnienia nie
sąna tyle obiektywne aby można było uznaćich prawidłowość. Odwołujący na rozprawie
podnosił, iżtak złożone wyjaśnienia mogądotyczyćkażdego wykonawcy, w jego ocenie zaś
z wyjaśnieńpowinny wynikaćkonkretne dowody wykonanej kalkulacji dotyczące
konkretnego wykonawcy. Nie przedstawiono jednakżadnego kontrdowodu, który
poddawałby w wątpliwośćzłożone wyjaśnienia. Warto zauważyć, iżzłożony dokument jest
dokumentem obszernie wyjaśniającym poczynionąkalkulację, z szeregiem załączonym
dowodów na poparcie takich, a nie innych składników cenotwórczych.
Złożone przez konsorcjum PORR wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego, jak też
w ocenie składu orzekającego, spełniająwszystkie niezbędne przesłanki do uznania ich za
właściwe. Pokazująobiektywne czynniki, w tym: oszczędnośćmetody wykonania, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu.
Nie zachodziłyżadne okoliczności, które nie pozwoliłyby przyjąćklarowności i spójności
wyjaśnieńza właściwą. W ocenie Izby uprawnionym działaniem Zamawiającego było
przyjęcie wyjaśnieńi uznanie oferty konsorcjum Porr Polska za najkorzystniejszą.
Dlatego teżzarzut podniesiony w proteście, a odnoszący siędo naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest całkowicie
niezasadny.
Zamawiający
powziął
wątpliwości
co
do
wysokości
zaproponowanego
wynagrodzenia, wezwał do wyjaśnień, takowe otrzymał i miał prawo uznaćje za właściwe.
Odnosząc siędo zarzutu podniesionego w odwołaniu, tj. naruszenia art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba pragnie zauważyć, iżOdwołujący nie przedstawił
wiarygodnych dowodów na poparcie swojej tezy. Ponadto, jak słusznie zauważył
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący w odwołaniu zmodyfikował swoje
zarzuty co do działańlub zaniechańZamawiającego. Izba natomiast, zgodnie z art. 191 ust.
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Izba uznała jednak, iżzarzuty Odwołującego dotyczyły wystąpienia
rażąco niskiej ceny jako przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego i postanowiła
merytorycznie odnieśćsiędo argumentów Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, iżposzczególne pozycje, a nawet całe pakiety kosztorysu
Przystępującego zostały zaniżone.
Skład orzekający Izby pragnie zauważyći przychylićsiędo twierdzeń
Zamawiającego,że poszczególne pozycje kosztorysowe mogąpodlegaćocenie tylko, jeżeli
w SIWZ nie określono lub nie dookreślono zakresu przedmiotu zamówienia.
W prowadzonym postępowaniu zaśzakres przedmiotu zamówienia jasno wynikał z projektu
budowlanego i wykonawczego przekazanego wykonawcom.
Jak wskazuje równieżorzecznictwo, wyjątkowo tylko przedmiotem wstępnego
badania można uczynićceny jednostkowe, jeśli zamawiający nie określił w sposób wiążący
przedmiotu zamówienia. Może to równieżmiećmiejsce w przypadku, gdy zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
zażąda podania cen jednostkowych lub jeśli dodatkowo sposób rozliczania sięwykonawcy
z Zamawiającym z wykonanego zamówienia sugeruje,że ceny jednostkowe majądla
Zamawiającego istotne znaczenie (wyrok ZA z 5 lutego 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-98/07,
oraz wyrok ZA z 24 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-452/07). Jak wyraźnie zaznaczył
Zamawiający na rozprawie oraz co wynika z dokumentacji postępowania, kosztorys miał być
złożony w formie uproszczonej do ofert, zgadzaćsięco do opisu pozycji, natomiast elementy
kosztorysu szczegółowego były nieistotne dla Zamawiającego. Dlatego teżsądzićnależy, iż
poszczególne ceny jednostkowe nie miały dla Zamawiającego istotnego znaczenia. Ponadto,
Zamawiający przyznał na rozprawie, iżoferty (w tym załączone kosztorysy) zostały przez
niego sprawdzone pod względem merytorycznym iżadna z ofert nie została w postępowaniu
odrzucona jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z powodu
błędnego sporządzenia kosztorysów.
Nawet jeżeli przyjąćby,że ceny niektórych pozycji uległy zaniżeniu, to w ocenie Izby
decydujące znaczenie (przy tak sformułowanych zapisach SIWZ) ma cena całkowita oferty.
W orzecznictwie przyjęło się,że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera rażąco niską
cenę- co do zasady - należy badaćogólnącenęoferty, a nie jej wyodrębnione elementy, np.
ceny jednostkowe, pozycje asortymentowe (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z 24
marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04).
Nie można więc zakwestionować- jako wycenionego rażąco nisko - jednego czy kilku
elementów przedmiaru robót i w konsekwencji odrzucićcałąofertęwykonawcy, w sytuacji
gdy łączna cena za przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych (wyrok
ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07; wyrok ZA z 16 lutego 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-242/05; wyrok ZA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1209/04; wyrok ZA
z 30 czerwca 2005 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-1561/05; wyrok ZA z 16 stycznia 2006 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-34/06). Ponadto, nie jest możliwe odrzucenie oferty z powodu zawierania
rażąco niskiej ceny oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważart. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
Porównując więc w następnej kolejności złożone w postępowaniu oferty, słusznie
Zamawiający i Przystępujący zauważyli,że różnice między nimi wynosząkonsekwentnie
około 10%. Taka różnica procentowa wżaden sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco
niskiej ceny. Jest to normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych Wykonawców różnej
wielkości składników cenotwórczych czy zysku. Nie sąto różnice, które mogłyby uzasadniać
zarzut rażąco niskiej ceny.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartościąszacunkowąoszacowanąprzez
Zamawiającego i kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie
sposób przyjąć,że oferta złożona przez konsorcjum Porr Polska jest ofertązawierającą
rażąco niskącenę. Wysokośćzaoferowanej przez konsorcjum Porr ceny do kwotyśrodków,
które Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi około 65%.
Jak pokazuje zestawienie złożone przez Przystępującego jest to poziom
odpowiadający tendencjom panującym obecnie na rynku robót budowlanych. W obecnych
czasach, przy panującej recesji, nie dziwi takie kształtowanie cen i zacięta walka o rynek
zamówieńpublicznych. Nie jest to poziom rażąco odbiegający, który nie gwarantowałby
nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu
zamówienia.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (za wyrokiem
KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego wzoru
matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo
rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki oraz rynku danego rodzaju robót budowlanych, jak teżwartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(za wyrokiem KIO z dnia 16 lipca
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, iż
w postępowaniu na zadanie drugie wpłynęło 6 ofert, w tym 5 z cenąponiżej wartości
szacowanej przez Zamawiającego. Wskazuje to po pierwsze na właściwe oszacowanie
wartości przedmiotu zamówienia, a po drugie na zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie.
Dokonana analiza pokazuje, iżwżadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił zarzutu wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Zarzut dotyczący nieodrzucenia oferty Odwołującego wobec zastosowania rażąco
niskiej ceny jako przesłanki naruszenia jednej z zasad uczciwej konkurencji należy uznać za
niezasadny.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zmianami) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub naraża interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami takimi sąw szczególności: wprowadzające
w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży lawinowej.
W art. 5 do 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały doprecyzowane
i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi
taki czyn, wymaga w każdym przypadku szczegółowej analizy znamion czynu wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał,że mamy w postępowaniu do czynienia z działaniem
sprzecznym z prawem, czy dobrymi obyczajami, które narusza lub zagraża interesowi
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedażm.in. usług poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania
prowadzenia działalności gospodarczej” (J. Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy
mówićw okolicznościach, gdy sprzedażnastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcęczynu.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Przystępującego stanowiączyn nieuczciwej konkurencji. Nie
sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za podanącenę
spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych
przedsiębiorców. Co więcej, Odwołujący nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów,
które mogłyby potwierdzić,że takie ukształtowanie cen przez Przystępującego jest czynem
nieuczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj zamówienia, jego wielkośći złożoność,
kryterium wagi – 100% cena), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na
takich warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza
utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców czy też„utrudni im dostęp do rynku poprzez zastosowanieśrodków nie
znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji”. Stwierdzićmożna
jedynie, iżwycena spornych pozycji kosztorysu i zaoferowanie ceny na takim a nie innym
poziomie spowodowało utratęmożliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie
oznacza to wcale,że działalnośćinnego przedsiębiorcy z tego powodu ustanie.
Wobec braku sprecyzowania i udowodnienia przez Odwołującego się, w jaki sposób
działania konsorcjum Porr podjęte w postępowaniu, utrudniająinnym przedsiębiorcom
dostęp do rynku i stanowićmogączyn nieuczciwej konkurencji, skład orzekający Izby
postanowił powyższy zarzut oddalić.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Dlatego teżza zasadne należy uznaćdziałania
Zamawiającego.
Ponadto Izba pragnie zauważyć, iżw związku z wykonaniem przez Zamawiającego
wyroku z dnia 20 kwietnia 2010 roku, nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie miałoby
wpływu na wynik postępowania i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul.
Stawki 40 na rzecz Instytucja Kultury „EC – 1 Łódź – Miasto Kultury”, 90
– 365 Łódź, ul. Tymienieckiego 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 830 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset trzydzieści zł
zero gr.) przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 na rzecz
Instytucja Kultury „EC – 1 Łódź – Miasto Kultury”, 90 – 365 Łódź, ul.
Tymienieckiego 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX S. A., 01 – 040
Warszawa, ul. Stawki 40
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytucja Kultury „EC-1 Łódź- Miasto Kultury", ul. Tymienieckiego 5, 90-365
Łódźprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne''
(Zadanie II). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zamieszczonym pod numerem 2009/S 133-
194287 z dnia 15 lipca 2009 roku.
W dniu 17 marca 2010 r. po dokonaniu czynności oceny ofert Zamawiający ogłosił wybór
najkorzystniejszej oferty, w którym wskazał, iżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana
oferta Konsorcjum Porr.
W wyniku takiego zachowania Zamawiającego w dniu 26 marca 2010 roku Protestujący
(Odwołujący) na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawąpzp", wniósł protest
wobec czynności Zamawiającego polegających na: dokonaniu czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, którego liderem jest Porr (POLSKA) SA (dalej jako
„Konsorcjum Porr"), która podlega odrzuceniu.
Protestujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty Konsorcjum Porr,
3)
dokonanie ponownej oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Protestującego jako najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu
niepodlegających odrzuceniu.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniuśrodka ochrony prawnej, Protestujący
wskazywał,że w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał uszczerbku, albowiem poprzez
niezgodne z prawem czynności Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty Konsorcjum Porr, podlegającej odrzuceniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp
Protestujący pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Protestujący podnosił, iż
w przypadku, gdy Zamawiający usunie wszystkie naruszenia prawa wskazane w niniejszym
proteście, oferta Protestującego powinna zostaćwybrana, gdyżjest ofertąnajkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu Protestujący podnosi, iżdokonując oceny ofert Zamawiający
dopuścił sięrażących naruszeńustawy, które skutkowały wybraniem jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 stawy Pzp,
jako,że Konsorcjum złożyło ofertęz rażąco niskąceną, dopuszczając sięjednocześnie
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
z Porr powodu rażąco niskiej ceny Protestujący wskazywał na następujące:
I. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał,żeśrodki które zamierza przeznaczyć
na realizacjęzamówienia wynoszą155 000 000,00 zł. Konsorcjum złożyło ofertęza cenę
(brutto) wynoszącą100 282 704, 20 zł, co stanowi jedynie ok. 65% budżetu Zamawiającego.
Pomimo tak rażącej różnicy w stosunku dośrodków finansowych, które Zamawiający
przeznaczył na realizacjęprzedmiotowego zamówienia Zamawiający zaniechał czynności do
której zobowiązany był na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. do wezwania Konsorcjum
PORR do złożenia wyjaśnieńw sprawie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny celem ustalenia, czy oferta złożona przez to Konsorcjum zawiera rażąco niskącenę.
Protestujący wskazywał,że Zamawiający dokonując badania oferty pod względem
merytorycznym, powinien równocześnie zwrócićuwagęna te elementy oferty, które
wskazywaćmogąna rażąco niskącenę. W szczególności Zamawiający ma obowiązek
wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny, jeżeli odbiega ona
znacząco od budżetu Zamawiającego, a jednocześnie istotne składniki ceny oferty zostały
rażąco zaniżone co powoduje,że istnieje duże prawdopodobieństwo,że wykonawca robót w
zaoferowanych w kosztorysach cenach nie wykona. Jak siębowiem wskazuje, za ofertę
z rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega od cen przyjętych wskazując na
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Protestujący przywołuje orzeczenie
Sądu Okręgowego w Katowicach, który stwierdził w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn.
akt XIX Ga 3/07 „o cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. (...). Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznązłotówkę.
II. Protestujący wskazuje na szereg elementów oferty Konsorcjum Porr, które wyceniono
poniżej kosztów wykonania oraz rażąco odbiegając od realnych cen rynkowych, dowodząc
zaoferowania przez Konsorcjum oferty z rażąco niskąceną.
III. Protestujący zwrócił uwagę,że nie ma realnej możliwości wykonania wycenionych przez
Wykonawcęrobót w cenach, które zaproponował w kosztorysie, w szczególności,że cena za
niektóre pozycje jednostkowe obejmowaćmusi zarówno koszt materiałów, jak i robocizny.
Wartości wskazanych pozycji cenowych w porównaniu do wartości tych samych pozycji
cenowych zaproponowanych przez Odwołującego,świadcząniewątpliwie o zasadności
zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Porr, albowiem wskazująże
Wykonawca nie ujął w ofercie wszystkich elementów cenotwórczych, co doprowadziło do
zaoferowania ceny nierealnie niskiej i nieadekwatnej do rzeczywistych kosztów realizacji tak
dużego przedsięwzięcia. Zgodnie z pkt 2.1. SIWZ (str. 18) oferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia winna wynikaćz przedstawionego kosztorysu ofertowego
i uwzględniaćwszystkie koszty konieczne do poniesienia przez Wykonawcęw celu
wykonania i przekazania do użytkowania Przedmiotu Zamówienia. W ramach podanych
jednostek przedmiarowych robót podstawowych cena ofertowa musi obejmowaćwszystkie
koszty niezbędne do kompleksowej realizacji Przedmiotu Zamówienia. Wświetle
powyższego zapisu SIWZ nie ulega wątpliwości,że zaproponowane przez Konsorcjum Porr
pozycje jednostkowe potwierdzajązłożenie przez tego Wykonawcęoferty z rażąco niska
ceną.
Podsumowując, okoliczność,że zaoferowana przez Konsorcjum cena oferty stanowi jedynie
65% wartości budżetu Zamawiającego oraz,że wykonawca zaproponował wykonanie
poszczególnych robót składających sięna zamówienie poniżej ich rynkowej wartości oraz
kosztów wykonania, powinna prowadzićdo odrzucenia oferty Konsorcjum Porr, a wcześniej
skłonićZamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw sprawie rażąco
niskiej ceny.
Protestujący podkreślał,że Zamawiający badając ofertęzobowiązany jest wziąćpod uwagę
wszystkie czynniki wskazujące na zaoferowanie przez Wykonawcęrażąco niskiej ceny, przy
czym w sytuacji, w której dochodzi do zmiany cen na rynku budowlanym zamawiający dla
oceny czy ma do czynienia z rażąco niskącenązobowiązany jest odnosićcenęoferty nie
tylko do wartości ustalonego przez siebie budżetu oraz realiów rynkowych, ale równieżdo
cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Powyższe potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 19.08.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1104/09
wskazała,że „w szczególności w czasie spowolnienia gospodarczego, kiedy firmy bardziej
agresywnie konkurująo zamówienia publiczne, konieczna jest nie tylko analiza rynku, ale
przede wszystkim porównanie cen wykonawców konkurujących o udzielenie zamówienia
publicznego.
Nie sposób równieżnie wskazać,że badanie poszczególnych pozycji cenowych dla oceny
rażąco niskiej ceny oferty, ma istotne znaczenie w sytuacji, w której Zamawiający przewidział
za wykonanie zamówienia wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. W odróżnieniu
bowiem od wynagrodzenia ryczałtowego, przy którym sposób kalkulacji oferty (...) stanowi
wyłącznądomenęwykonawcy składającego ofertę" (wyrok KIO z dnia 08.10.2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 1307/09) przy wynagrodzeniu kosztorysowym na ocenęczy cena złożonej
oferty ma charakter rażąco niskiej istotny wpływ ma sposób kalkulacji cen jednostkowych.
W szczególności jeżeli zaniżenie istotnych z punktu widzenia wykonania zmówienia pozycji
cenowych jest tak drastyczne,że zagraża realizacji zamówienia, Zamawiający zobowiązany
jest ustalićw jaki sposób Wykonawca skalkulował cenęza wykonanie robót, za które cena
została drastycznie zaniżona.
Zamawiający powinien równieżoceniaćsposób kalkulacji ceny oferty wświetle
ewentualnych następstw zaniżenia przez Wykonawcęistotnych pozycji cenowych. Może się
bowiem okazać,że Wykonawca robót które wycenił poniżej kosztów ich realizacji w ogóle nie
wykona. Może równieżdojśćdo sytuacji, w której Wykonawca wykazywaćbędzie,że roboty,
których nie był w stanie wykonaćz uwagi na nierealnie niskącenęzaproponowaną
w kosztorysie stanowiąroboty dodatkowe, na które Zamawiający zmuszony będzie
przeznaczyćdodatkoweśrodki finansowe. Może siętym samym okazać,że doszło do
wyboru oferty Wykonawcy, który złożył ofertęz cenąfaktycznie wyższąniżcena pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu.
Wświetle powyższego konieczne jest równieżwskazanie,że takie działanie Wykonawcy,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jeżeli bowiem działania przedsiębiorcy nie wynikają
z istoty konkurencji, lecz mająjedynie na celu utrudnienie dostępu do rynku za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym podstawędo odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Reasumując Odwołujący wskazywał,że nie ma wątpliwości,że Zamawiający poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Porr, swoim postępowaniem naruszył
przepis art. 89 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W efekcie doszło równieżdo naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Do protestu wniesionego przez Budimex S.A. przyłączył sięWykonawca Konsorcjum Porr
Polska po stronie Zamawiającego,żądając odrzucenia protestu jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony, względnie oddalenia protestu w całości.
Przystępujący zaznaczył, iżzostał wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw
materii rażąco niskiej ceny. Przystępujący wyjaśnił swojąkalkulacjęi wysokośćwynikającej
z niej ceny w piśmie z dnia 22 lutego 2010 roku. Przystępujący zaznaczył, iżw zadaniu 2
wystąpiła koniecznośćdostosowania cen z ofert firm powykonawczych do wymogów
stawianych przez Zamawiającego i wypełnienia przesłanych pozycji przedmiarowych oraz
brak zgody Zamawiającego na zmianępodstaw wyceny (odpowiedźna pytanie nr 16 z dnia
19 stycznia 2010 roku). Według wyjaśnieńPrzystępującego stąd wynikająrozbieżności
pomiędzy cenami jednostkowymi w poszczególnych zakresach prac. Normatywy zawarte
w podstawach wyceny w wielu przypadkach nie sąjużadekwatne do rzeczywistych
nakładów rzeczowych przy zastosowaniu nowoczesnego sprzętu.
W dalszej kolejności Przystępujący wskazuje, iżdowody rynkowe pokazują, iżznaczna
częśćprzetargów publicznych jest realizowana za znacznie niższe wartości wycen,
w stosunku do kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna realizację. W tym miejscu
Przystępujący przytoczył liczne przykłady takich przetargów. Dlatego teżzamówienie jest
możliwe do realizacji przez Przystępującego za zaoferowane ceny. Przystępujący wskazuje,że punktem odniesienia do dokonania oceny rażąco niskiej ceny nie powinny byćceny
innych wykonawców. Wskazuje także,że Protestujący analizując pozycje jego oferty wskazał
pozycje kosztorysowe, które w większości sąpozycjami wyceny i analizy indywidualnej. Stąd
określenie nakładów jednostkowych w tych pozycjach zależy wyłącznie od wiedzy
i doświadczenia oferenta. Nie jest dopuszczalne jednostronne interpretowanie tych pozycji.
Co więcej Przystępujący wskazuje daleko idącąniekonsekwencjęProtestującego, ponieważ
sam Protestujący przystępował do realizacji zamówieńza kwoty znacznie niższe niżkwota
zamówieńoszacowana przez Zamawiającego.
W końcowej części przystąpienia Przystępujący wskazuje,że z zestawienia różnic między
poszczególnymi ofertami wynika,że nie ma wyraźnego przedziału wartości dla tego zadania,
gdyżkażda z ofert różni sięod poprzedniej o zbliżony przedział procentowy i oscyluje na
poziomie 10%.
W dniu 6 kwietnia 2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
Za niezasadny uznał Zamawiający zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy.
1. Zamawiający dokonał czynności wezwania Wykonawcy Konsorcjum Porr do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 1
ustawy, w dniu 15 lutego 2010 r. Konsorcjum Porr w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło
stosowne wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty,
wraz z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska. Wświetle powyższego
Zamawiający podnosi, iżdochował należytej staranności i dokonał wszelkich niezbędnych
czynności w procesie oceny ofert, wymaganych przepisami ustawy.
2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 3 i 4 ustawy z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Porr złożonej na Zadanie 2, nie zasługuje na uwzględnienie
z następujących powodów:
I. Cena złożonej przez Konsorcjum Porr na zadanie 2 oferty wynosi 100 282 704 zł brutto.
Zamawiający, badając złożonąofertępod kątem rażąco niskiej ceny, brał pod uwagę
zarówno kwotęprzeznaczonąna realizacjętego zadania ustalonąw korelacji z szacunkową
wartościązamówienia, tj. kwotę155 000 000,00 zł brutto, jak równieżceny ofert złożonych
przez innych wykonawców, w szczególności:
1)
Budimex S.A. - cena oferty 111 225 109,04 zł brutto
2)
konsorcjum Skanska S.A. i Skanska Cz. A.s. - cena oferty 122 503 547,20 zł brutto
3)
konsorcjum Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. i Eiffage Construction SAS. - cena oferty
137 491 960,31 zł brutto.
Cena oferty Konsorcjum Porr stanowi ponad 64% kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie tego zamówienia (jest o ok. 36 % niższa). Jednocześnie cena zaoferowana
przez Konsorcjum Porr jest niższa od ceny zaoferowanej przez Budimex S.A. o kwotę
10 942 404,80 zł brutto (tj. ok. 10% niższa), a o kwotę22 220 843 zł brutto niższa od ceny
oferty Konsorcjum Skanska (tj. ok. 19% niższa).
Zamawiający podnosi, iżwedle ustalonych poglądów doktryny i orzecznictwa, fakt
zaoferowania przez Wykonawcęniższej ceny niższacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT nie oznacza,że Zamawiający w każdym przypadku jest
zobowiązany dożądania od Wykonawcy wyjaśnieńw zakresie ceny oferty. Innym
elementem odniesienia sąceny rynkowe podobnych zamówień(za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dn. 8.06.2006 r., sygn. akt V Ca 459/06).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum Porr w trybie art.
90 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Konsorcjum Porr w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło stosowne wyjaśnienia, dotyczące
elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz z dowodami na poparcie
przedstawionego stanowiska. Jak podnosi sięw orzecznictwie, za ofertęz rażąco niskąceną
można uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu z szacunkową
wartościązamówienia lub cenami rynkowymi (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Radomiu
z dn. 14.2.2006r., sygn. akt IV Ca 28/06). Podobnie wypowiada sięKrajowa Izba
Odwoławcza - w wyroku z 6.02.2009 r. sygn. KIO/UZP 109/09, czytamy: „Należy uznać,że
cenąrażąco niskąjest cena nierealistyczna, cena, za którąnie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.";
w wyroku z 29.05.2008 r. sygn. KIO/UZP 466/06, Izba stwierdziła: „O rażąco niskiej cenie
można mówićw przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób,że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku." W odniesieniu do powyższego, jak równieżw oparciu o wyjaśnienia
Wykonawcy Zamawiający ustalił, iżzaoferowana przez Konsorcjum Porr cena nie jest ceną
rażąco niską. Konsorcjum Porr w wyjaśnieniach opisało szczegółowo sposób i podstawy
dokonanej kalkulacji cenowej, pozwalając Zamawiającemu dokonaćoceny tych wyjaśnień
zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy, tj. z uwzględnieniem obiektywnych czynników,
w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy. W oparciu o wyjaśnienia i załączone do nich
dowody Zamawiający miał wystarczające podstawy do uznania,że przyczynąpodania
w ofercie Konsorcjum Porr na Zadanie 2 ceny w wysokości 100 262 504,20 zł brutto,
różniącej sięod kalkulacji zawartych w innych ofertach, nie była nierzetelnośćkalkulacji tego
Wykonawcy. Konsorcjum Porr wykazało prawdziwośćpodanych w ofercie elementów
cenotwórczych, co wświetle orzeczenia zespołu arbitrów z dnia 26.04.2005 r. sygn. akt
UZP/ZO/0-772/05, obala zarzut rażąco niskiej ceny.
III. Niezasadne jest twierdzenie Protestującego o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez
Konsorcjum Porr w ofercie na Zadanie 2, poparte argumentem, iżniektóre elementy oferty
tego Wykonawcy zostały wycenione poniżej kosztów wykonania i odbiegająrażąco od
realnych cen rynkowych. Protestujący przywołał w proteście kilkadziesiąt pozycji
kosztorysowych, dla których ceny jednostkowe - jego zdaniem - sąrażąco niskie. Zgodnie
z jednolitąliniąorzecznicząpod uwagęnależy brać, co do zasady, całkowitącenęza
przedmiot zamówienia a nie ceny za poszczególne pozycje lub ceny jednostkowe. Ocena,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być
dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę(za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Lublinie z dn. 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/04). Oceniając tylko
jeden element oferty zamawiający nie może odrzucićoferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś
rażąco niskiej ceny pewnej części oferty. Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby
byćuznana za rażąco niskątożadna miarąnie czyni to ceny całej oferty rażąco niską(tak
w postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu z dn. 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca
2194/05).
Wyjątkowo przedmiotem badania można uczynićceny jednostkowe, ale nawet w takiej
sytuacji należy uwzględnićwszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrowaćsięwyłącznie
na wybranych. Gdy na wartośćskładanej oferty wpływ ma porównanie jedynie kilku czy
kilkunastu cen jednostkowych, to pozbawione jest podstaw działanie Zamawiającego
dokonującego analizy ceny rażąco niskiej, polegające na braniu pod uwagętylko wybranych
cen jednostkowych, a nie sumy wszystkich cen jednostkowych wynikającej z podsumowania
kosztorysu.
W tym miejscu Zamawiający z ostrożności wskazuje,że nawet niedoszacowanie jednego
z elementów oferty nie wskazuje na błędnąkalkulacjęceny oferty i w konsekwencji
możliwośćzaistnienia ceny rażąco niskiej w sytuacji, gdy element ten nie ma
przeważającego znaczenia dla ceny ofertowej, a cena pozostałych elementów oferty została
skalkulowana prawidłowo i nie może kompensowaćewentualnego zaniżenia wartości.
Ponadto, odnosząc siędo argumentów przywołanych przez Protestującego, Zamawiający
dokonał ustalenia sposobu kalkulacji cen za wykonanie robót przez Konsorcjum Porr
w oparciu o wyjaśnienia udzielone przez tego Wykonawcę.
IV. Nieuzasadniony jest równieżzarzut podniesiony przez Protestującego, iżzłożona przez
Konsorcjum Porr oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Należy miećna uwadze fakt,że zarzut dopuszczenia sięprzez wykonawcęczynu
nieuczciwej konkurencji powinien byćudowodniony (art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 ustawy Pzp) oraz uzasadniony poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.). Tak więc uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Protestujący podnosząc przedmiotowy zarzut ograniczył siędo stwierdzenia, iżfakt złożenia
przez Konsorcjum Porr oferty z cenąniższąod cen określonych w pozostałych złożonych
ofertach, jest działaniem tego Wykonawcy stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie Protestujący nie zdefiniował czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego
przez Konsorcjum Porr, jak równieżnie zakwalifikował go prawnie, podając jedynie,że
„Jeżeli bowiem działania przedsiębiorcy nie wynikająz istoty konkurencji, lecz mająjedynie
na celu utrudnienie dostępu do rynku za pomocąśrodków nie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej
konkurencji”
Wobec braku sprecyzowania i udowodnienia przez Protestującego sposobu, w jaki działania
Konsorcjum
Porr,
podjęte
w
przedmiotowym
postępowaniu,
utrudniają
innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku, Zamawiający oddalił zarzut.
W dniu 16 kwietnia 2010 roku Odwołujący BUDIMEX S.A. na podstawie art. 184 ust. 1
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
wniósł odwołanie od oddalenia przez Zamawiającego protestu wobec niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, którego liderem
jest Porr (POLSKA) S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 2, art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonanie ponownej oceny ofert, w tym:
a)
odrzucenie oferty Konsorcjum Porr,
b)
w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu niepodlegających odrzuceniu.
Swój interes prawny we wniesieniuśrodka ochrony prawnej Odwołujący uzasadniał
podobnie jak w proteście, stwierdzając, iżpoprzez niezgodne z prawem czynności
Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Porr, podlegającej
odrzuceniu zgodnie z przepisami ustawy Pzp Odwołujący pozbawiony został możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący podnosił, iżw przypadku, gdy Zamawiający usunie
wszystkie naruszenia prawa wskazane w proteście z dnia 26 marca 2010 roku oraz
w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego powinna zostaćwybrana, gdyżjest ofertą
najkorzystniejsząspośród ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał zarzuty wskazane w proteście, podkreślając
dodatkowo po zapoznaniu sięz uzasadnieniem rozstrzygnięcia protestu następujące
okoliczności:
I. Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum
Porr z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazuje na następujące argumenty:
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 6 kwietnia 2010 r., Zamawiający wskazał,że zwrócił się
o wyjaśnienia do Konsorcjum Porr, które w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło „stosowne
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz
z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska". Zamawiający jednak oddalając
protest nie wykazał, jakie obiektywne okoliczności oraz dowody przedstawione przez
Konsorcjum Porr na ich poparcie przekonały Zamawiającego,że Konsorcjum Porr nie
zaoferowało oferty z rażąco niskąceną. Co więcej równieżsamo Konsorcjum Porr nie
wyjaśniło w przystąpieniu do protestu powodów zastosowania tak niskich, wręcz nierealnych
cen wskazanych w proteście pozycji kosztorysowych,świadczących o zaoferowaniu przez
Konsorcjum Porr oferty z rażąco niskąceną, mimo iżzgodnie z przepisami ustawy Pzp, oraz
utrwalonym orzecznictwem po jego stronie leży ciężar przedstawienia przekonujących
wyjaśnień(wyrok Sądu Okręgowego z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt: V Ca 2214/06) oraz
wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09): „dla zakwalifikowania oferty
dla dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny").
Zważywszy,że Konsorcjum Porr nie wykazało,że złożona przez to Konsorcjum oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający zobowiązany był jąodrzucić; zaniechanie tej
czynności sprawiło, iżdoszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Odwołujący wskazał w proteście z dnia 26 marca 2010 r. elementy oferty Konsorcjum
Porr, które wycenione poniżej kosztów wykonania oraz rażąco odbiegając od realnych cen
rynkowych, dowodzązaoferowania przez Konsorcjum oferty z rażąco niskąceną. Zwrócił też
uwagę,że nie ma realnej możliwości wykonania wycenionych przez Wykonawcęrobót
w cenach, które zaproponował w kosztorysie.
Zamawiający stwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana w odniesieniu do całości
ceny zaproponowanej przez wykonawcę.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia Zamawiającego w tym zakresie, należy wskazać,że nie
można w przedmiotowym postępowaniu pomijaćoceny cen jednostkowych, albowiem mają
one istotny wpływ na całkowitąwartośćoferty. Zważywszy,że Zamawiający przewidział za
wykonanie zamówienia wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym, ma to szczególnie
istotne znaczenie dla realizacji zamówienia; niedoszacowanie niektórych pozycji, może
bowiem w znaczny sposób wpłynąćna ostatecznącenę, za jakązostanie zrealizowane
zamówienie, diametralnie odbiegając od pierwotnej, przedstawionej w ofercie.
Aspekt ten podnosi siętakże w orzecznictwie KIO, wskazując m. in.że zakaz formułowania
cen na niewiarygodnie niskim poziomie „(...) podyktowany jest uzasadnionąobawą
ustawodawcy,że wykonawcy, aby wygraćpostępowanie, będąproponowaćwykonanie
zamówienia za nierealnie niskie ceny, po czym wykonająje nienależycie. (...) prowadzićto
może do zafałszowania prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji
grozićmoże naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, jednej z podstawowej zasad
udzielania zamówieńpublicznych. (...)" - wyrok KIO z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 196/09).
Zamawiający badając ofertęzdaje sięnie zauważaćrozbieżności wynikających
z porównania cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Stoi to w sprzeczności
z orzecznictwem, wskazującym,że zamawiający jest zobowiązany jest odnosićcenęoferty
nie tylko do wartości ustalonego przez siebie budżetu oraz realiów rynkowych, ale również
do cen zaproponowanych przez innych wykonawców (Krajowa Izba Odwoławcza, wyrok
z dnia 19.08.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1104/09).
III. Biorąc pod uwagęuzasadnienie Zamawiającego dotyczące rozstrzygnięcia zarzutu
w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący zwraca uwagę,że udowodnił tę
okolicznośćwskazując argumenty w zakresie złożenia przez Konsorcjum Porr oferty
z rażąco niskąceną. Zdaniem Odwołującego, działania tego typu wypaczająistotęwolnej
konkurencji, a przez to mająwpływ na utrudnianie dostępu do rynku za pomocąśrodków nie
znajdujących uzasadnienia dla mechanizmów wolnej konkurencji. Jest to szczególnie istotne
w obecnej sytuacji na rynku budowlanym, kiedy firmy bardziej agresywnie konkurują
o zamówienia publiczne, a przez działania związane ze składaniem ofert o kosztach
skalkulowanych znacznie poniżej ich rzeczywistej wartości utrudniajądziałania innym
przedsiębiorcom.
Podsumowując Odwołujący stwierdza, iż, nie ma wątpliwości,że Zamawiający poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum PORR, swoim postępowaniem
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. W efekcie doszło równieżdo naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W dniu 30 kwietnia 2010 roku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (wpływ
bezpośredni) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniesione przez Lidera Konsorcjum Porr Polska w imieniu całego
konsorcjum. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania
niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu
dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Wniosek podnoszony na posiedzeniu Izby przez Pełnomocnika Zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ze względu na wniesienieśrodków
ochrony prawnej z uchybieniem terminów określonych w ustawie nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Zamawiający podnosił, iżw związku z tym, iżtermin na rozstrzygnięcie protestu
upływał dnia 5 kwietnia 2010 roku, a rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 6 kwietnia
2010 roku, Odwołujący winien był liczyćtermin na wniesienie odwołania od dnia 5 kwietnia
2010 roku. Wobec powyższego termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 15 kwietnia
2010 roku, natomiast odwołanie zostało wniesione w dniu 16 kwietnia 2010 roku.
W tym miejscu Izba wskazuje, iżdzień5 kwietnia 2010 roku był dniem wolnym od
pracy ze względu na przypadające w tym dniuświęto drugiego dnia Wielkiej nocy. Dzieńten
stanowi więc dzieńustawowo wolny w rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 roku
o dniach wolnych od pracy (Dz. U. Nr 4, poz. 28 ze zmianami). Skoro zgodnie z art. 14
ustawy Prawo zamówieńpublicznych do liczenia terminów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje przepisy ustawy Kodeks cywilny, a zgodnie zaśz art. 115
Kodeksu cywilnego, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzieńuznany
ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Dlatego teżwniesienie
odwołania w dniu 16 kwietnia 2010 roku od rozstrzygnięcia protestu (które nastąpiło
w ustawowym terminie) Izba uznała za właściwie dokonane i w tym zakresie oddaliła
wniosek Pełnomocnika Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Izba oddaliła równieżwniosek zgłoszony na posiedzeniu Izby przez Pełnomocnika
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pk 4 ze względu na
wniesienieśrodków ochrony prawnej jakoby przedwcześnie, czyli z uchybieniem terminów
określonych w ustawie. Należy zauważyć, iżw tym postępowaniu w dniu 20 kwietnia 2010
roku zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 526/10) uwzględniający
odwołanie (Odwołującym siębył BUDIMEX S.A.) i nakazujący unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego siędla zadania 2 i dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert w tym zadaniu. Pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku Zamawiający
poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonaniu czynności ponownego badania i oceny ofert oraz
wyborze oferty najkorzystniejszej. Z faktu tego Pełnomocnik Zamawiającego wywodzi, iż
odwołanie dotyczy czynności, która została w postępowaniu unieważniona i straciła byt
prawny. Dlatego teżwniesiony protest, a w konsekwencji jego oddalenia, wniesione
odwołanie uważa zaśrodek ochrony prawnej wniesiony przedwcześnie, czyli z uchybieniem
terminów.
Izba w tym miejscu pragnie zauważyć, iżw momencie wnoszeniaśrodka ochrony
prawnej, czyli w dniu 16 kwietnia 2010 roku, czynnośćZamawiającego polegająca na
wyborze oferty najkorzystniejszej była czynnościąskuteczną, która podlegała zaskarżeniu.
Późniejsze zniesienie, unieważnienie tej czynności nie ma wpływu na byt wniesionegośrodka ochrony prawnej. W momencie wnoszenia odwołania Odwołujący był uprawniony do
skorzystania z przysługującego mu prawa do zaskarżenia decyzji Zamawiającego i posiadał
interes prawny w jego wniesieniu. Interes prawny badany jest na etapie wnoszeniaśrodka
ochrony prawnej, a sama ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie posiada uregulowań
pozwalających na umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego z powodu nieistnienia
przedmiotu sporu. Dlatego teżIzba w tym zakresie oddaliła wniosek Pełnomocnika
Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przypadku
zadania 2 Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zaoferowana cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia wynikaćmiała z przedstawionego kosztorysu ofertowego,
obliczonego metodąuproszczoną. Cena ofertowa winna była uwzględniaćwszystkie koszty
konieczne do poniesienia przez Wykonawcęw celu wykonania i przekazania do użytkowania
przedmiotu zamówienia. W ramach podanych jednostek przedmiarowych robót
podstawowych cena ofertowa musiała obejmowaćwszystkie koszty niezbędne do
kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert miała być
cena. Kosztorys ofertowy miał byćsporządzony przez Wykonawcępoprzez przypisanie
każdej jednostki pozycji przedmiaru robót (zgodnie z załącznikiem nr 8/2), ceny jednostkowej
i wartości, odpowiadającej danej pozycji w przedmiarze. Wykonawca w ofercie miał podać
wysokośćwybranych czynników cenotwórczych (stawki robocizny, sprzętu, kosztów
pośrednich oraz zysku), które posłużyćmiały do wyliczenia cen jednostkowych
przedmiarowych podanych w kosztorysie ofertowym, pozwalających na indywidualne
dokonanie wyceny kosztów elementów robót.
W postępowaniu w zadaniu drugim złożono oferty o następujących cenach:
1)
konsorcjum Porr Polska – cena oferty 100 282 704 zł brutto
2)
Budimex S.A. - cena oferty 111 225 109,04 zł brutto
2)
konsorcjum Skanska S.A. i Skanska Cz. A.s. - cena oferty 122 503 547,20 zł brutto
3)
konsorcjum Eiffage Budownictwo
Mitex S.A. i Eiffage Construction SAS. - cena oferty
137 491 960,31 zł brutto
4)
konsorcjum Hochtief Polska Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction AG – cena
oferty 149 166 667,46 zł brutto
5)
konsorcjum KARMAR S.A., Mostostal Warszawa S.A., Bouygues Batiment
International S.A., - cena oferty 173 958 444,76 zł brutto.
Z zapisów protokołu z postępowania (druk ZP-1/PO) wynika, iżkwota przeznaczona na
realizacjętego zadania ustalona w korelacji z szacunkowąwartościązamówienia wynosiła
155 000 000,00 zł brutto.
W związku ze złożonymi ofertami, w dniu 15 lutego 2010 r. Zamawiający wystąpił do
wykonawcy Porr Polska w trybie art. 90 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Konsorcjum Porr w dniu 22 lutego 2010 r. przedłożyło
stosowne wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty,
wraz z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska. Zamawiający po weryfikacji
złożonych wyjaśnień, w dniu 17 marca 2010 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
zgodnie z przewidzianym kryterium oceny ofert, wybierając ofertękonsorcjum Porr Polska.
Na powyższe działania Zamawiającego protest, a w wyniku jego oddalenia, odwołanie wniósł
Odwołujący się– BUDIMEX S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu nieodrzucenia oferty zawierającej rażąco
niskącenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalbo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogąbyć
w szczególności:
• ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia
powiększona o podatek VAT,
• ceny zaoferowane przez innych wykonawców,
• ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
Podstawą
uznania
oferty
Konsorcjum
Porr
Polska
za
najkorzystniejszą
i niezawierającąrażąco niskiej ceny były wyjaśnienia złożone przez to konsorcjum na
wezwanie Zamawiającego. W dokumencie tym konsorcjum szeroko i szczegółowo wyjaśniło
skąd wynika zaproponowana przez konsorcjum cena i jakie czynniki miały wpływ na jej
wysokość. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami na cenęmiały wpływ: wynegocjowane na
etapie przetargu atrakcyjne ceny od podwykonawców; finansowanie zamówienia ześrodków
własnych, bez konieczności korzystania zeźródeł kredytowania; skondensowany
mechanizm zakupów oraz zawierania umów koncernowych z dostawcami materiałów;
dokonanie optymalizacji czasowych podczas realizacji zadania; założenie,że konsorcjum
Porr wygra oba zadania, co umożliwi jej obniżenie kosztów w zakresie zaplecza budowy
i kadr; posiadanie przez konsorcjum własnych spółek zajmujących siędostawą
i prefabrykacjąstali i wykonawstwem instalacji sanitarnych; zastosowanie nowatorskich
technik organizacji i wysoko wykwalifikowanej kadry techniczno-menadżerskiej; zaproszenie
do współpracy lokalnych firm.
Izba nie może daćwiary twierdzeniom Odwołującego się,że złożone wyjaśnienia nie
sąna tyle obiektywne aby można było uznaćich prawidłowość. Odwołujący na rozprawie
podnosił, iżtak złożone wyjaśnienia mogądotyczyćkażdego wykonawcy, w jego ocenie zaś
z wyjaśnieńpowinny wynikaćkonkretne dowody wykonanej kalkulacji dotyczące
konkretnego wykonawcy. Nie przedstawiono jednakżadnego kontrdowodu, który
poddawałby w wątpliwośćzłożone wyjaśnienia. Warto zauważyć, iżzłożony dokument jest
dokumentem obszernie wyjaśniającym poczynionąkalkulację, z szeregiem załączonym
dowodów na poparcie takich, a nie innych składników cenotwórczych.
Złożone przez konsorcjum PORR wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego, jak też
w ocenie składu orzekającego, spełniająwszystkie niezbędne przesłanki do uznania ich za
właściwe. Pokazująobiektywne czynniki, w tym: oszczędnośćmetody wykonania, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu.
Nie zachodziłyżadne okoliczności, które nie pozwoliłyby przyjąćklarowności i spójności
wyjaśnieńza właściwą. W ocenie Izby uprawnionym działaniem Zamawiającego było
przyjęcie wyjaśnieńi uznanie oferty konsorcjum Porr Polska za najkorzystniejszą.
Dlatego teżzarzut podniesiony w proteście, a odnoszący siędo naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest całkowicie
niezasadny.
Zamawiający
powziął
wątpliwości
co
do
wysokości
zaproponowanego
wynagrodzenia, wezwał do wyjaśnień, takowe otrzymał i miał prawo uznaćje za właściwe.
Odnosząc siędo zarzutu podniesionego w odwołaniu, tj. naruszenia art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba pragnie zauważyć, iżOdwołujący nie przedstawił
wiarygodnych dowodów na poparcie swojej tezy. Ponadto, jak słusznie zauważył
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący w odwołaniu zmodyfikował swoje
zarzuty co do działańlub zaniechańZamawiającego. Izba natomiast, zgodnie z art. 191 ust.
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Izba uznała jednak, iżzarzuty Odwołującego dotyczyły wystąpienia
rażąco niskiej ceny jako przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego i postanowiła
merytorycznie odnieśćsiędo argumentów Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, iżposzczególne pozycje, a nawet całe pakiety kosztorysu
Przystępującego zostały zaniżone.
Skład orzekający Izby pragnie zauważyći przychylićsiędo twierdzeń
Zamawiającego,że poszczególne pozycje kosztorysowe mogąpodlegaćocenie tylko, jeżeli
w SIWZ nie określono lub nie dookreślono zakresu przedmiotu zamówienia.
W prowadzonym postępowaniu zaśzakres przedmiotu zamówienia jasno wynikał z projektu
budowlanego i wykonawczego przekazanego wykonawcom.
Jak wskazuje równieżorzecznictwo, wyjątkowo tylko przedmiotem wstępnego
badania można uczynićceny jednostkowe, jeśli zamawiający nie określił w sposób wiążący
przedmiotu zamówienia. Może to równieżmiećmiejsce w przypadku, gdy zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie
zażąda podania cen jednostkowych lub jeśli dodatkowo sposób rozliczania sięwykonawcy
z Zamawiającym z wykonanego zamówienia sugeruje,że ceny jednostkowe majądla
Zamawiającego istotne znaczenie (wyrok ZA z 5 lutego 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-98/07,
oraz wyrok ZA z 24 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-452/07). Jak wyraźnie zaznaczył
Zamawiający na rozprawie oraz co wynika z dokumentacji postępowania, kosztorys miał być
złożony w formie uproszczonej do ofert, zgadzaćsięco do opisu pozycji, natomiast elementy
kosztorysu szczegółowego były nieistotne dla Zamawiającego. Dlatego teżsądzićnależy, iż
poszczególne ceny jednostkowe nie miały dla Zamawiającego istotnego znaczenia. Ponadto,
Zamawiający przyznał na rozprawie, iżoferty (w tym załączone kosztorysy) zostały przez
niego sprawdzone pod względem merytorycznym iżadna z ofert nie została w postępowaniu
odrzucona jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z powodu
błędnego sporządzenia kosztorysów.
Nawet jeżeli przyjąćby,że ceny niektórych pozycji uległy zaniżeniu, to w ocenie Izby
decydujące znaczenie (przy tak sformułowanych zapisach SIWZ) ma cena całkowita oferty.
W orzecznictwie przyjęło się,że dla oceny, czy rozpatrywana oferta zawiera rażąco niską
cenę- co do zasady - należy badaćogólnącenęoferty, a nie jej wyodrębnione elementy, np.
ceny jednostkowe, pozycje asortymentowe (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z 24
marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04).
Nie można więc zakwestionować- jako wycenionego rażąco nisko - jednego czy kilku
elementów przedmiaru robót i w konsekwencji odrzucićcałąofertęwykonawcy, w sytuacji
gdy łączna cena za przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych (wyrok
ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07; wyrok ZA z 16 lutego 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-242/05; wyrok ZA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1209/04; wyrok ZA
z 30 czerwca 2005 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-1561/05; wyrok ZA z 16 stycznia 2006 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-34/06). Ponadto, nie jest możliwe odrzucenie oferty z powodu zawierania
rażąco niskiej ceny oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważart. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
Porównując więc w następnej kolejności złożone w postępowaniu oferty, słusznie
Zamawiający i Przystępujący zauważyli,że różnice między nimi wynosząkonsekwentnie
około 10%. Taka różnica procentowa wżaden sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco
niskiej ceny. Jest to normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych Wykonawców różnej
wielkości składników cenotwórczych czy zysku. Nie sąto różnice, które mogłyby uzasadniać
zarzut rażąco niskiej ceny.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartościąszacunkowąoszacowanąprzez
Zamawiającego i kwoty, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zadania, równieżnie
sposób przyjąć,że oferta złożona przez konsorcjum Porr Polska jest ofertązawierającą
rażąco niskącenę. Wysokośćzaoferowanej przez konsorcjum Porr ceny do kwotyśrodków,
które Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi około 65%.
Jak pokazuje zestawienie złożone przez Przystępującego jest to poziom
odpowiadający tendencjom panującym obecnie na rynku robót budowlanych. W obecnych
czasach, przy panującej recesji, nie dziwi takie kształtowanie cen i zacięta walka o rynek
zamówieńpublicznych. Nie jest to poziom rażąco odbiegający, który nie gwarantowałby
nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu
zamówienia.
Odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy
ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (za wyrokiem
KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiemżądnego wzoru
matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo
rażąco niskiej ceny. Cenętęnależy odnosićdo konkretnego przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki oraz rynku danego rodzaju robót budowlanych, jak teżwartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia ustalonej z należytąstarannością(za wyrokiem KIO z dnia 16 lipca
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, iż
w postępowaniu na zadanie drugie wpłynęło 6 ofert, w tym 5 z cenąponiżej wartości
szacowanej przez Zamawiającego. Wskazuje to po pierwsze na właściwe oszacowanie
wartości przedmiotu zamówienia, a po drugie na zaciętąwalkęo tak intratne zamówienie.
Dokonana analiza pokazuje, iżwżadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił zarzutu wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Zarzut dotyczący nieodrzucenia oferty Odwołującego wobec zastosowania rażąco
niskiej ceny jako przesłanki naruszenia jednej z zasad uczciwej konkurencji należy uznać za
niezasadny.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zmianami) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub naraża interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami takimi sąw szczególności: wprowadzające
w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcjępubliczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży lawinowej.
W art. 5 do 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały doprecyzowane
i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi
taki czyn, wymaga w każdym przypadku szczegółowej analizy znamion czynu wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał,że mamy w postępowaniu do czynienia z działaniem
sprzecznym z prawem, czy dobrymi obyczajami, które narusza lub zagraża interesowi
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedażm.in. usług poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania
prowadzenia działalności gospodarczej” (J. Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy
mówićw okolicznościach, gdy sprzedażnastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcęczynu.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Przystępującego stanowiączyn nieuczciwej konkurencji. Nie
sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za podanącenę
spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych
przedsiębiorców. Co więcej, Odwołujący nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów,
które mogłyby potwierdzić,że takie ukształtowanie cen przez Przystępującego jest czynem
nieuczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj zamówienia, jego wielkośći złożoność,
kryterium wagi – 100% cena), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na
takich warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza
utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców czy też„utrudni im dostęp do rynku poprzez zastosowanieśrodków nie
znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji”. Stwierdzićmożna
jedynie, iżwycena spornych pozycji kosztorysu i zaoferowanie ceny na takim a nie innym
poziomie spowodowało utratęmożliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie
oznacza to wcale,że działalnośćinnego przedsiębiorcy z tego powodu ustanie.
Wobec braku sprecyzowania i udowodnienia przez Odwołującego się, w jaki sposób
działania konsorcjum Porr podjęte w postępowaniu, utrudniająinnym przedsiębiorcom
dostęp do rynku i stanowićmogączyn nieuczciwej konkurencji, skład orzekający Izby
postanowił powyższy zarzut oddalić.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Dlatego teżza zasadne należy uznaćdziałania
Zamawiającego.
Ponadto Izba pragnie zauważyć, iżw związku z wykonaniem przez Zamawiającego
wyroku z dnia 20 kwietnia 2010 roku, nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie miałoby
wpływu na wynik postępowania i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
