rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-17
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/743/10
KIO/743/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 27 kwietnia 2010 r. przez AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łuków, ul. Świderska 12, 21-400
Łuków
w dniu 27 kwietnia 2010 r. przez AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łuków, ul. Świderska 12, 21-400
Łuków
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa i nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy),
uiszczonąprzez AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/743/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Łuków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Budowę zagrodowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy
Łuków”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 23 marca 2010 r., pod pozycją
82382. W postępowaniu tym firma AWAS – SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 kwietnia 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczączynności odrzucenia oferty Odwołującego
przez Zamawiającego z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ. Odwołujący zarzuciła także
Zamawiającemu bezprawne zaniechanie dokonania czynności, do których dokonania był
zobowiązany, tj.:
1)
zaniechanie dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek nie
mających istotnego wpływu na treśćoferty;
2)
zaniechanie jednoczesnego powiadomienia Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, dokonaniu oceny ofert pozostałych wykonawców i dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego
Zamawiającemu:
1) dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek nie mających istotnego
wpływu na treśćoferty oraz powiadomienia o tym fakcie Odwołującego wraz
z wezwaniem do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek,
3) dokonanie ponownego badania ofert,
4) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) dokonania
jednoczesnego
zawiadomienia
wykonawców
o
ewentualnych
wykluczeniach wykonawców i o ewentualnych odrzuceniach ofert, o ocenie
spełniających wymagania i o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 3 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1, co miało istotny
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł,że podstawąodrzucenia jego oferty było przyjęcie przez
Zamawiającego,że na podstawie treści oferty oraz udzielonych przez tego wykonawcę
wyjaśnieńz dnia 16 kwietnia 2010 r. na wezwanie Zamawiającego zapisy w pozycjach
kosztorysu ofertowego i załączonego do oferty deklaracje zgodności, czy teżaprobaty
techniczne mogądotyczyćróżnych materiałów. Zamawiający podkreślił,że dokumentacja
przetargowa powinna byćspójna, tymczasem opis pozycji kosztorysu ofertowego dotyczy
materiału, urządzenia, czy teżrobót oferowanych przez wykonawcę, w tym urządzeń
„równoważnych” do opisanych w SIWZ. Powyższe oraz wyjaśnienia treści oferty przez
Odwołującego, jak równieżpostanowienia SIWZ o dopuszczalności złożenia w postępowaniu
rozwiązania równoważnego nie wskazują- w jego ocenie - na koniecznośćodrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawąodrzucenia przez
Zamawiającego oferty Odwołującego nie było wskazane,że Odwołujący zaoferował
niewłaściwe pakiet. Stąd teżOdwołujący wywodzi,że jego wyjaśnienia udzielone nażądanie
Zamawiającego w zakresie merytorycznym zostały przez Zamawiającego przyjęte.
Odwołujący wywodzi,że w ofercie popełnił omyłkębłędnie przyjmując na podstawie
postanowieńSIWZ,że nie posiadał uprawnieńdo ingerowania w treśćkosztorysów
(przedmiarów), oferując rozwiązanie równoważne (zamiast pakietów SD zaoferował pakiety
ZH W-BOX, co do których w ofercie przedłożył dokumenty: Aprobaty techniczne i Deklarację
zgodności). Zdaniem Odwołującego poprawienie w kosztorysie w zakresie opisu pozycji
określenia: „Pakiety drenażowe SD – ułożenie wraz z wartością materiałów” na określenie:
„Pakiety drenażowe 2H W-BOX – ułożenie wraz z wartością materiałów” nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty.
Odwołujący podkreślił,że wświetle postanowieńSIWZ i jej załączników kosztorys
w niniejszym postępowaniu miał jedynie charakter pomocniczy. Nie stanowił on bowiem
załącznika do umowy, a zgodnie z pkt XII pakt 2 SIWZ oraz
§
6 ust. 3 wzoru umowy
wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez rozdzielenie czynności zawiadomienia Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty, ocenie pozostałych wykonawców i dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, czym uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie złożenia Zamawiającemu informacji o ewentualnych naruszeniach przez
niego przepisów ustawy Pzp zakresie, w którym Odwołującemu nie przysługuje odwołanie.
Odwołujący powołał sięszeroko na orzecznictwo KIO na poparcie swojej
argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym wypełniona zastała
materialnoprawna przesłanka do złożenia odwołania wynikającąz dyspozycji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania Izba stwierdziła,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba powyższe rozstrzygnięcie oparła przede wszystkim na analizie postanowień
SIWZ, treści oferty Odwołującego i wyjaśnieńudzielonych przez Odwołującego nażądanie
Zamawiającego w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. oraz stanowiska projektanta
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że treśćoferty Odwołującego jest
sprzeczna z treściąSIWZ co do zaoferowania w postępowaniu wymaganych
septodyfuzorów, co do których należało przedstawićokreślone w SIWZ dokumenty
(aprobaty techniczne i certyfikat zgodności), z których powinno wynikaćspełnianie
określonych przez Zamawiającego parametrów.
W przedłożonej przez Odwołującego ofercie zostały złożone poprzez załączenie
z jednej strony kosztorysów ofertowych, a z drugiej strony dokumentów aprobaty technicznej
i deklaracji zgodności odmienne oświadczenia woli co do oferowanych pakietów
drenażowych. W drodze wyjaśnieńudzielonych przez Odwołującego ustalono,że wiążącym
oświadczeniem woli w tym zakresie jest zaoferowanie przez Odwołującego pakietów
drenażowych – 2H W-BOX, co do których zostały przedłożone określone, wymagane
w SIWZ dokumenty.
Izba stwierdziła,że wobec takiego stanowiska Odwołującego Zamawiający nie mógł
pominąćzapisów zawartych w - przedłożonych wraz z ofertąi wymaganych postanowieniami
SIWZ - kosztorysach ofertowych, w których Odwołujący odrębnie dla każdej miejscowości
w opisie pozycji wskazał na pakiety drenażowe SD. Izba nie zgodziła sięz twierdzeniami
Odwołującego,że załączone w niniejszym postępowaniu kosztorysy ofertowe nie mają
znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treściąSIWZ. W tej konkretnie sprawie
bowiem Zamawiający w postanowieniach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
(pkt III.4) określił,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologia i zakres
wykonania robót określone zostały w dokumentacji projektowej dla poszczególnych obiektów
i branżoraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót oraz w przedmiarach
robót. W pkt III.5 SIWZ określił natomiast,że prace objęte przedmiotem zamówienia muszą
byćzgodne ze specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót, dokumentacjątechniczną
jak równieżz przedmiarem robót. W
§
7 ust. 2 projektu umowy zaśZamawiający wskazał,że
podstawądo wystawienia i opłacenia faktury przejściowej i faktury końcowej etapu robót
stanowićbędąprotokoły odbioru wykonanych robót oraz kosztorysy powykonawcze.
Z powyższych zapisów SIWZ należy wywodzić,że w tej konkretnie sprawie z punktu
widzenia oceny zgodności zakresuświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ przewidywał weryfikacjęoferty równieżpod
kątem przedmiaru robót, którego wyznacznikiem w ofercie wykonawcy jest kosztorys
ofertowy. Zamawiający przewidywał też,że rozliczenie inwestycji następowaćbędzie
w oparciu o kosztorysy powykonawcze, z czego należy wywodzić,że w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Powyższe postanowienia SIWZ
w niniejszym postępowaniu pozwalająna stwierdzenie,że nieprawidłowości w treści
kosztorysu ofertowego w zakresie oferowanegoświadczenia stanowiąo niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ. Na takie podejście do tych kwestii wskazuje równieżargumentacja
samego Odwołującego, który wskazuje na koniecznośćpoprawienia jego oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który ze swej istoty wskazuje na omyłkęw treści oferty
wskazującąna jej sprzecznośćz treściąSIWZ.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie jest możliwe dokonanie poprawienia oferty
Odwołującego we wskazanym trybie, z uwagi na to,że poprawienie opisu poszczególnych
pozycji kosztorysowych, w których Odwołujący wskazał pakiety drenażowe SD, wymagałoby
niedopuszczalnych negocjacji Zamawiającego z Odwołującym, które to negocjacje są
zakazane przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie nie jest bowiem możliwe
wyłącznie dokonanie zamiany opisu wskazanych pozycji. Wymiana pakietów drenażowych
SD na pakiety 2H W-BOX wymaga użycia innego rodzaju materiałów sypkich, które
niezbędne sądo prawidłowego działania drenażu oraz odmiennej ilości tych materiałów.
Powyższe wynika tak z treści opinii projektanta robót budowlanych w niniejszym
postępowaniu, jak i z wyjaśnieńsamego Odwołującego udzielonych Zamawiającemu
w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. Powyższe zresztąpotwierdził teżOdwołujący w toku
rozprawy wskazują,że dopuszczalne sązmiany w zakresie przygotowanego projektu w toku
relacji prac i jeśliby one okazały siękonieczne Zamawiający mógłby je wprowadzić. W treści
przywołanych wyjaśnieńnatomiast Odwołujący wskazywał,że w kosztorysie nie dokonał
zmiany – jego zdaniem - zawyżonych wielkości i ilości kruszywa w kontekście zaoferowania
innych pakietów drenażowych. W tym zakresie należałoby zatem zmienićilośćkruszywa
(pospółki) – byćmoże – jak twierdzi Odwołujący – zmniejszyćtęilość, ale równieżwedle
opinii projektanta – zmienićrodzaj tego kruszywa, czego zresztąnie kwestionuje również
Odwołujący. Tym samym zatem zmiany kolejnych pozycji w kosztorysie ofertowym, które
byłyby konsekwencjązmiany oferowanych pakietów drenażowych wiązałyby się
z koniecznościąprowadzenia negocjacji przez Zamawiającego z wykonawcąco do
wprowadzenia w opisie kolejnych pozycji użytego materiału, jego ilości i rodzaju, a byćmoże
równieżwyceny. O ile zatem z treści całości oferty można byłoby wywieźć,że Odwołujący
faktycznie zaoferował pakiety drenażowe inne niżwskazem w kosztorysie ofertowym to
zaoferowanie i wycena innych materiałów związanych z użyciem tych pakietów wżaden
sposób nie wynika z treści oferty Odwołującego, co nie możeświadczyćo popełnieniu w
treści oferty Odwołującego omyłki (niezamierzonego działania ze strony wykonawcy, które
skutkowało niezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ). Nawet jednak jeśliby przyjąć,że owa
omyłka zaistniała jej poprawienie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty wykonawcy
i niedopuszczalnych negocjacji z wykonawca w toku badania i oceny jego oferty.
Co do podnoszonego zarzutu braku jednoczesnej informacji ze strony
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, ocenie pozostałych ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej, to powyższa czynnośćnie mieści sięw katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w trybie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego wartośćnie przekracza wartości tzw. progów UE, tj. w dyspozycji art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Tym samym zatem ta czynnośćnie podlega merytorycznej ocenie przez Izbę
wświetle art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba zauważa,że
brak jednoczesnej informacji ze strony Zamawiającego o powyższych czynnościach nie
pozbawia wykonawcy możliwości poinformowania Zamawiającego o niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
jak twierdził Odwołujący.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa i nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy),
uiszczonąprzez AWAS – SYSTEM Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/743/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Łuków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Budowę zagrodowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy
Łuków”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 23 marca 2010 r., pod pozycją
82382. W postępowaniu tym firma AWAS – SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 kwietnia 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu.
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczączynności odrzucenia oferty Odwołującego
przez Zamawiającego z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ. Odwołujący zarzuciła także
Zamawiającemu bezprawne zaniechanie dokonania czynności, do których dokonania był
zobowiązany, tj.:
1)
zaniechanie dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek nie
mających istotnego wpływu na treśćoferty;
2)
zaniechanie jednoczesnego powiadomienia Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, dokonaniu oceny ofert pozostałych wykonawców i dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego
Zamawiającemu:
1) dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek nie mających istotnego
wpływu na treśćoferty oraz powiadomienia o tym fakcie Odwołującego wraz
z wezwaniem do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek,
3) dokonanie ponownego badania ofert,
4) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) dokonania
jednoczesnego
zawiadomienia
wykonawców
o
ewentualnych
wykluczeniach wykonawców i o ewentualnych odrzuceniach ofert, o ocenie
spełniających wymagania i o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 3 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1, co miało istotny
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł,że podstawąodrzucenia jego oferty było przyjęcie przez
Zamawiającego,że na podstawie treści oferty oraz udzielonych przez tego wykonawcę
wyjaśnieńz dnia 16 kwietnia 2010 r. na wezwanie Zamawiającego zapisy w pozycjach
kosztorysu ofertowego i załączonego do oferty deklaracje zgodności, czy teżaprobaty
techniczne mogądotyczyćróżnych materiałów. Zamawiający podkreślił,że dokumentacja
przetargowa powinna byćspójna, tymczasem opis pozycji kosztorysu ofertowego dotyczy
materiału, urządzenia, czy teżrobót oferowanych przez wykonawcę, w tym urządzeń
„równoważnych” do opisanych w SIWZ. Powyższe oraz wyjaśnienia treści oferty przez
Odwołującego, jak równieżpostanowienia SIWZ o dopuszczalności złożenia w postępowaniu
rozwiązania równoważnego nie wskazują- w jego ocenie - na koniecznośćodrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawąodrzucenia przez
Zamawiającego oferty Odwołującego nie było wskazane,że Odwołujący zaoferował
niewłaściwe pakiet. Stąd teżOdwołujący wywodzi,że jego wyjaśnienia udzielone nażądanie
Zamawiającego w zakresie merytorycznym zostały przez Zamawiającego przyjęte.
Odwołujący wywodzi,że w ofercie popełnił omyłkębłędnie przyjmując na podstawie
postanowieńSIWZ,że nie posiadał uprawnieńdo ingerowania w treśćkosztorysów
(przedmiarów), oferując rozwiązanie równoważne (zamiast pakietów SD zaoferował pakiety
ZH W-BOX, co do których w ofercie przedłożył dokumenty: Aprobaty techniczne i Deklarację
zgodności). Zdaniem Odwołującego poprawienie w kosztorysie w zakresie opisu pozycji
określenia: „Pakiety drenażowe SD – ułożenie wraz z wartością materiałów” na określenie:
„Pakiety drenażowe 2H W-BOX – ułożenie wraz z wartością materiałów” nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty.
Odwołujący podkreślił,że wświetle postanowieńSIWZ i jej załączników kosztorys
w niniejszym postępowaniu miał jedynie charakter pomocniczy. Nie stanowił on bowiem
załącznika do umowy, a zgodnie z pkt XII pakt 2 SIWZ oraz
§
6 ust. 3 wzoru umowy
wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego przepisu
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez rozdzielenie czynności zawiadomienia Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty, ocenie pozostałych wykonawców i dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, czym uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie złożenia Zamawiającemu informacji o ewentualnych naruszeniach przez
niego przepisów ustawy Pzp zakresie, w którym Odwołującemu nie przysługuje odwołanie.
Odwołujący powołał sięszeroko na orzecznictwo KIO na poparcie swojej
argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym wypełniona zastała
materialnoprawna przesłanka do złożenia odwołania wynikającąz dyspozycji art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania Izba stwierdziła,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba powyższe rozstrzygnięcie oparła przede wszystkim na analizie postanowień
SIWZ, treści oferty Odwołującego i wyjaśnieńudzielonych przez Odwołującego nażądanie
Zamawiającego w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. oraz stanowiska projektanta
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że treśćoferty Odwołującego jest
sprzeczna z treściąSIWZ co do zaoferowania w postępowaniu wymaganych
septodyfuzorów, co do których należało przedstawićokreślone w SIWZ dokumenty
(aprobaty techniczne i certyfikat zgodności), z których powinno wynikaćspełnianie
określonych przez Zamawiającego parametrów.
W przedłożonej przez Odwołującego ofercie zostały złożone poprzez załączenie
z jednej strony kosztorysów ofertowych, a z drugiej strony dokumentów aprobaty technicznej
i deklaracji zgodności odmienne oświadczenia woli co do oferowanych pakietów
drenażowych. W drodze wyjaśnieńudzielonych przez Odwołującego ustalono,że wiążącym
oświadczeniem woli w tym zakresie jest zaoferowanie przez Odwołującego pakietów
drenażowych – 2H W-BOX, co do których zostały przedłożone określone, wymagane
w SIWZ dokumenty.
Izba stwierdziła,że wobec takiego stanowiska Odwołującego Zamawiający nie mógł
pominąćzapisów zawartych w - przedłożonych wraz z ofertąi wymaganych postanowieniami
SIWZ - kosztorysach ofertowych, w których Odwołujący odrębnie dla każdej miejscowości
w opisie pozycji wskazał na pakiety drenażowe SD. Izba nie zgodziła sięz twierdzeniami
Odwołującego,że załączone w niniejszym postępowaniu kosztorysy ofertowe nie mają
znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treściąSIWZ. W tej konkretnie sprawie
bowiem Zamawiający w postanowieniach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
(pkt III.4) określił,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologia i zakres
wykonania robót określone zostały w dokumentacji projektowej dla poszczególnych obiektów
i branżoraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót oraz w przedmiarach
robót. W pkt III.5 SIWZ określił natomiast,że prace objęte przedmiotem zamówienia muszą
byćzgodne ze specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót, dokumentacjątechniczną
jak równieżz przedmiarem robót. W
§
7 ust. 2 projektu umowy zaśZamawiający wskazał,że
podstawądo wystawienia i opłacenia faktury przejściowej i faktury końcowej etapu robót
stanowićbędąprotokoły odbioru wykonanych robót oraz kosztorysy powykonawcze.
Z powyższych zapisów SIWZ należy wywodzić,że w tej konkretnie sprawie z punktu
widzenia oceny zgodności zakresuświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ przewidywał weryfikacjęoferty równieżpod
kątem przedmiaru robót, którego wyznacznikiem w ofercie wykonawcy jest kosztorys
ofertowy. Zamawiający przewidywał też,że rozliczenie inwestycji następowaćbędzie
w oparciu o kosztorysy powykonawcze, z czego należy wywodzić,że w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym. Powyższe postanowienia SIWZ
w niniejszym postępowaniu pozwalająna stwierdzenie,że nieprawidłowości w treści
kosztorysu ofertowego w zakresie oferowanegoświadczenia stanowiąo niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ. Na takie podejście do tych kwestii wskazuje równieżargumentacja
samego Odwołującego, który wskazuje na koniecznośćpoprawienia jego oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który ze swej istoty wskazuje na omyłkęw treści oferty
wskazującąna jej sprzecznośćz treściąSIWZ.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie jest możliwe dokonanie poprawienia oferty
Odwołującego we wskazanym trybie, z uwagi na to,że poprawienie opisu poszczególnych
pozycji kosztorysowych, w których Odwołujący wskazał pakiety drenażowe SD, wymagałoby
niedopuszczalnych negocjacji Zamawiającego z Odwołującym, które to negocjacje są
zakazane przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie nie jest bowiem możliwe
wyłącznie dokonanie zamiany opisu wskazanych pozycji. Wymiana pakietów drenażowych
SD na pakiety 2H W-BOX wymaga użycia innego rodzaju materiałów sypkich, które
niezbędne sądo prawidłowego działania drenażu oraz odmiennej ilości tych materiałów.
Powyższe wynika tak z treści opinii projektanta robót budowlanych w niniejszym
postępowaniu, jak i z wyjaśnieńsamego Odwołującego udzielonych Zamawiającemu
w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. Powyższe zresztąpotwierdził teżOdwołujący w toku
rozprawy wskazują,że dopuszczalne sązmiany w zakresie przygotowanego projektu w toku
relacji prac i jeśliby one okazały siękonieczne Zamawiający mógłby je wprowadzić. W treści
przywołanych wyjaśnieńnatomiast Odwołujący wskazywał,że w kosztorysie nie dokonał
zmiany – jego zdaniem - zawyżonych wielkości i ilości kruszywa w kontekście zaoferowania
innych pakietów drenażowych. W tym zakresie należałoby zatem zmienićilośćkruszywa
(pospółki) – byćmoże – jak twierdzi Odwołujący – zmniejszyćtęilość, ale równieżwedle
opinii projektanta – zmienićrodzaj tego kruszywa, czego zresztąnie kwestionuje również
Odwołujący. Tym samym zatem zmiany kolejnych pozycji w kosztorysie ofertowym, które
byłyby konsekwencjązmiany oferowanych pakietów drenażowych wiązałyby się
z koniecznościąprowadzenia negocjacji przez Zamawiającego z wykonawcąco do
wprowadzenia w opisie kolejnych pozycji użytego materiału, jego ilości i rodzaju, a byćmoże
równieżwyceny. O ile zatem z treści całości oferty można byłoby wywieźć,że Odwołujący
faktycznie zaoferował pakiety drenażowe inne niżwskazem w kosztorysie ofertowym to
zaoferowanie i wycena innych materiałów związanych z użyciem tych pakietów wżaden
sposób nie wynika z treści oferty Odwołującego, co nie możeświadczyćo popełnieniu w
treści oferty Odwołującego omyłki (niezamierzonego działania ze strony wykonawcy, które
skutkowało niezgodnościątreści oferty z treściąSIWZ). Nawet jednak jeśliby przyjąć,że owa
omyłka zaistniała jej poprawienie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty wykonawcy
i niedopuszczalnych negocjacji z wykonawca w toku badania i oceny jego oferty.
Co do podnoszonego zarzutu braku jednoczesnej informacji ze strony
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, ocenie pozostałych ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej, to powyższa czynnośćnie mieści sięw katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w trybie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego wartośćnie przekracza wartości tzw. progów UE, tj. w dyspozycji art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Tym samym zatem ta czynnośćnie podlega merytorycznej ocenie przez Izbę
wświetle art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba zauważa,że
brak jednoczesnej informacji ze strony Zamawiającego o powyższych czynnościach nie
pozbawia wykonawcy możliwości poinformowania Zamawiającego o niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp,
jak twierdził Odwołujący.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 10
ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
