rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-05-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-18
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 834/10
KIO/UZP 834/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
Crowley
Data
Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB
z siedzibą dla podmiotu reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa,
ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego - Centrala, 00-608 Warszawa, Al. Niepodległości 190 protestu z dnia
16 kwietnia 2010 r.
przy
udziale
wykonawcy:
Telekomunikacja
Polska
S.A.,
00-014
Warszawa,
ul. Moniuszki 1A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
Crowley
Data
Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB
z siedzibą dla podmiotu reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa,
ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego - Centrala, 00-608 Warszawa, Al. Niepodległości 190 protestu z dnia
16 kwietnia 2010 r.
przy
udziale
wykonawcy:
Telekomunikacja
Polska
S.A.,
00-014
Warszawa,
ul. Moniuszki 1A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na usługi operatorskie sieci WAN obejmujące transmisjądanych,
głosu i obrazu,świadczone poprzez dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie
i zarządzanie infrastrukturąsieci WAN wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., ComArch S.A. oraz Fima UAB (dalej „protestujący” lub
„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu - Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), (dalej „ustawa Pzp”).
1. art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 183 ust. 5, poprzez powtórzenie czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „KIO”) w sposób niezgodny z tym wyrokiem,
3. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów dotyczących potwierdzania spełniania warunków udziału postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania protestującego do wyjaśnieńz dnia
15 kwietnia 2010 r. (pismo nr ZP-2310/12-10/09),
2. wezwanie protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący wyjaśnił,że wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r. KIO unieważniła
czynność
wykluczenia
protestującego
z
postępowania,
nakazując
jednocześnie
zamawiającemu wezwanie protestującego do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem protestującego, ponieważwezwanie zawiera treśćniezgodnąz wyrokiem KIO,
jego utrzymanie w kształcie określonym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r. może
spowodowaćwykluczenie protestującego z postępowania, co w sposób bezpośredni wiąże
sięz uszczerbkiem w interesie prawnym protestującego polegającym na utracie możliwości
złożenia oferty w postępowaniu, co stanowi przesłankęuprawniającądo skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Protestujący podniósł,że czynnośćwezwania z dnia 15 kwietnia 2010 r. (ponowiona
w piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r.) została dokonana w sposób niezgodny z zaleceniami
wynikającymi z wyroku KIO, ponieważw sentencji wyroku KIO nakazała zamawiającemu
dokonanie wezwania protestującego do złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie wykazania,że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej
jednąusługęo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia,
w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku
systemem
telefonii
IP
składającym
się
z
co
najmniej
500
telefonów
IP
wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20 lokalizacji u jednego
odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20 lokalizacjach oraz dokonanie
ponownej oceny wniosków.
W ocenie protestującego z uzasadnienia wyroku wynika, iżzamawiający obowiązany
był wyjaśnićzaistniałąsytuacjęw oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp - wyjaśnieniu miała
podlegaćkwestia spełniania przez protestującego warunku udziału w postępowaniu,
tymczasem pismo z dnia 15 kwietnia 2010 r. zawierażądanie wyjaśnienia czy oświadczenie
złożone w pkt 4 tabeli jest prawdziwe, nie odnosi sięzatem do kwestii wykazania przez
protestującego spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Przesądza to, zdaniem protestującego, o tym, iżczynnośćwezwania protestującego
do wyjaśnieńzostała wykonana niezgodnie z treściąart. 183 ust. 5 ustawy Pzp.
Protestujący nadto wskazał, iżw proteście z dnia 9 listopada 2009 r. w przypadku
wątpliwości co do spełniania przez protestującego warunków udziału w postępowaniu wnosił
o dokonanie przez zamawiającego czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego wykonując wyrok KIO z dnia
12 stycznia 2010 r. zamawiający miał obowiązek wyjaśnićczy protestujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, poprzez zastosowanie trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Skoro treśćwezwania nie zmierza do wyjaśnienia czy protestujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w ocenie protestującego, należy jąuznaćza sprzecznąz art. 183
ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający oddalił protest.
Wskazał,że przedmiotem sporu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie
o sygn. akt. KIO/UZP 1817/09 było podanie nieprawdziwych informacji w poz. 4 Wykazu
Usług we wniosku protestującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnieniu podlegały jedynie „sporne informacje”, a więc
Wykaz Usług oraz dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 4
Wykazu, dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżpomimo dwukrotnego wezwania protestującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie uzyskał jakiejkolwiek dodatkowych
informacji.
Odnosząc siędożądania protestującego dotyczącego wezwania do uzupełnienia
dokumentów zamawiający podniósł, iżdo takiej czynności KIO nie zobowiązała
zamawiającego w sentencji wydanego orzeczenia.
Podkreślił,że w przedmiotowym wyroku Izba wyraźnie stwierdziła: „Nie jest więc
wykluczone, iżzamawiający dokonując analizy dokonanych przez siebie ustaleń, ponownie
dojdzie do wniosku,że informacje złożone przez odwołującego siębyły nieprawdziwe...".
Zamawiający podał,że pomimo dwukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień
protestujący nawet nie podjął próby wyjaśnienia „spornych informacji", czyli prawdziwości
informacji zawartych w Wykazie.
W ocenie zamawiającego zarówno pytanie nr 1, jak i pytanie nr 2, dotyczyły zarówno
kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i kwestii ewentualnego złożenia
nieprawdziwych informacji przez protestującego, do czego zamawiający wświetle
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej miał pełne prawo, a wręcz obowiązek.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte
w proteście.
Odwołujący dodatkowo stwierdził,że zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
powołuje sięna fragment uzasadnienia wyroku KIO wybiórczo wyrwany z kontekstu,
wywodząc na tej podstawie, iżwyjaśnieniu podlegały jedynie sporne informacje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) oraz
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 z póżn. zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Stosownie do przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W przedmiotowej sprawie Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron ustaliła,że wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., ComArch S.A., Fima UAB odwołanie z dnia 4 maja 2010 r. dotyczy
czynności wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnieńz dnia 15 kwietnia 2010 r.,
ponowionego 19 kwietnia 2010 r., które zostało dokonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dnia 9 listopada 2010 r.
Ostateczne rozstrzygnięcie protestu z dnia 9 listopada 2010 r., zgodnie z przepisem
art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nastąpiło w dniu 12 stycznia 2010 r., tj. z dniem wydania
wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09.
Wskazanym wyrokiem zamawiającemu nakazano:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego siękonsorcjum,
2.
wezwanie konsorcjum do złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie wykazania,że
wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co
najmniej jednąusługęo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co
najmniej roku systemem telefonii IP składającym sięz co najmniej 500 telefonów IP
wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20 lokalizacji
u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20
lokalizacjach,
3.
dokonanie ponownej oceny wniosków.
Izba uznała,że odwołujący sięw odwołaniu z dnia 4 maja 2010 r. zakwestionował
czynnośćzamawiającego, polegającąna wezwaniu go do złożenia, na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie
tychże wykonawców („Wezwanie zamawiającego zawiera treśćniezgodnąz wyrokiem KIO.
Utrzymanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw kształcie
określonym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r. może spowodowaćwykluczenie
Odwołującego (…), „Czynnośćwezwania z dnia 15 kwietnia 2010 r. (…) została dokonana
w sposób niezgodny z zaleceniami wynikającymi z wyroku KIO” - str. 2 odwołania), co
w ocenie Izby wynika z przywołanych fragmentów odwołania, jak i całości argumentacji
w nim zawartej.
Na podstawie treści pisma zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2010 r. (pismo znak:
ZP-2310/12-10/09) Izba ustaliła,że pismem tym zamawiający wezwał odwołującego się,
z powołaniem sięna przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenie wyjaśnień, poprzez
udzielenie odpowiedzi na dwa pytania: „czy oświadczenie wykonawcy złożone w poz. 4
Wykazu Usług (str. 187 Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) jest
prawdziwe ? Jeżeli odpowiedźna to pytanie jest twierdząca, uprzejmie prosimy
o wyczerpujące uzasadnienie swojego stanowiska, z którego będzie wynikać,że Konsorcjum
CDP w poz. 4 Wykazu Usług nie podało nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania? " oraz „czy oświadczenie Konsorcjum CDP złożone pod tabelą, cyt.:
„Do wykazu dołączono dokument potwierdzający,że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie", z uwzględnieniem treści dokumentu znajdującego sięna stronie
194 wniosku oraz treści pisma Kolei Litewskich z dnia 17 września 2009r., jest prawdziwe ?
Jeśli odpowiedźna to pytanie jest twierdząca, prosimy o wyczerpujące uzasadnienie
swojego stanowiska, w szczególności wskazanie numeru i daty właściwej umowy na
realizacjęusługi opisanej w poz. 4 Wykazu Usług. "
Na podstawie odpowiedzi odwołującego sięIzba ustaliła,że ten w piśmie z dnia
16 kwietnia 2010 r. potwierdził,że spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu odnośnie doświadczenia orazże we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Na podstawie treści pisma zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2010 r. (pismo znak:
ZP-2310/12-10/09) Izba ustaliła,że pismem tym zamawiający ponownie wezwał
odwołującego siędo złożenia wyjaśnień, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania
postawione w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r.
Na podstawie odpowiedzi odwołującego sięIzba ustaliła,że w piśmie z dnia
16 kwietnia 2010 r. odwołujący sięstwierdził w szczególności, iżniezrozumiałym jestżądanie
kolejnych wyjaśnień, skoro w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. potwierdził on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego sięKrajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 12 stycznia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 nie nakazała
zamawiającemu podjęcia jakichkolwiek działańna podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a jedynie na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wynika to wprost z samej sentencji wyroku, gdzie wskazuje sięwyłącznie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jaki i z jego uzasadnienia: „Zamawiający (…) mając na względzie
otrzymane informacje winien był zwrócićsiędo odwołującego zżądaniem wyjaśnienia
spornych kwestii”, „W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził,że
wyjaśnienia złożone przez odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp byłyby
tożsame z tymi, które odwołujący sięzawarł we wniosku”, „Ustaleńtych winien dokonać
zamawiający na podstawie zebranych przez siebie informacji oraz w oparciu
o wyjaśnienia złożone przez odwołującego się, wezwanego do udzielenia takich wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp”.
Takie teżwezwanie do złożenia wyjaśnieńz powołaniem sięna przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wystosował, i to dwukrotnie, zamawiający do odwołującego się.
Izba wskazuje także,że wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r. zamawiający został
zobowiązany
do
wezwania
do
złożenia
wyjaśnień
dotyczących
dokumentów
potwierdzających postawiony warunek doświadczenia, co oznacza,że wezwanie musiało
odnosićsiędo dokumentów jużzłożonych przez odwołującego sięwe wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zaśdo samego warunku doświadczenia
w oderwaniu od tych dokumentów, co jest oczywiste wobec faktu,że - jak zakreśliła to
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 - istota sporu
sprowadzała siędo tego, czy odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania (str. 7).
Wynika to wprost z sentencji wyroku: „nakazuje zamawiającemu wezwanie
Konsorcjum (…) do złożenia (…) wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających
doświadczenie”.
Dokumentami potwierdzającymi doświadczenie odwołującego sięw zakresie
wykazania,że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
wykonał co najmniej jednąusługęo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co
najmniej roku systemem telefonii IP składającym sięz co najmniej 500 telefonów IP
wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20 lokalizacji
u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20 lokalizacjach,
złożonym we wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu były:
Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych (str. 187 wniosku) oraz opinia wraz
z tłumaczeniem (str. 194 i 195 wniosku).
Skoro zatem spór dotyczył konkretnych dokumentów i podstawąwykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu było złożenie nieprawdziwych informacji z nich
wynikających, tożądanie wyjaśnieńnie mogło nie odnosićsiędo tychże spornych
dokumentów.
Izba stwierdza nadto,że wyjaśnienie co do tych dokumentów to jednocześnie
wyjaśnienie co do spełniania przez odwołującego sięwarunku udziału w postępowaniu
i nie mogło dotyczyćinnych dokumentów, ponieważjak podnosił zamawiający w piśmie
procesowym z dnia 17 maja 2010 r. informacji nieprawdziwych (wynikających ze złożonych
jużdokumentów) nie można zastąpićinformacjąprawdziwą(która miałaby wynikaćz nowych
dokumentów).
Reasumując, skoro wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnieńz dnia
15 kwietnia 2010 r. (ponowione 19 kwietnia 2010 r.) dotyczyło pozycji nr 4 Wykazu usług
oraz złożonej na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej tam usługi opinii, to wobec
faktu,że to właśnie te dokumenty zostały przez odwołującego sięzłożone we wniosku na
potwierdzenie spełniania doświadczenie w zakresie wykazania,że wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jednąusługęo charakterze
i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej
utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku systemem telefonii IP składającym się
z co najmniej 500 telefonów IP wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co
najmniej 20 lokalizacji u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej
20 lokalizacjach, uznaćnależy,że zamawiający prawidłowo wykonał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09.
Ustalenie,że odwołanie z dnia 4 maja 2010 r. dotyczy czynności wezwania z dnia
15 kwietnia 2010 r., która została dokonana zgodnie z wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 obliguje Izbędo odrzucenia odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na usługi operatorskie sieci WAN obejmujące transmisjądanych,
głosu i obrazu,świadczone poprzez dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie
i zarządzanie infrastrukturąsieci WAN wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., ComArch S.A. oraz Fima UAB (dalej „protestujący” lub
„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu - Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), (dalej „ustawa Pzp”).
1. art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 183 ust. 5, poprzez powtórzenie czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „KIO”) w sposób niezgodny z tym wyrokiem,
3. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów dotyczących potwierdzania spełniania warunków udziału postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania protestującego do wyjaśnieńz dnia
15 kwietnia 2010 r. (pismo nr ZP-2310/12-10/09),
2. wezwanie protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący wyjaśnił,że wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r. KIO unieważniła
czynność
wykluczenia
protestującego
z
postępowania,
nakazując
jednocześnie
zamawiającemu wezwanie protestującego do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem protestującego, ponieważwezwanie zawiera treśćniezgodnąz wyrokiem KIO,
jego utrzymanie w kształcie określonym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r. może
spowodowaćwykluczenie protestującego z postępowania, co w sposób bezpośredni wiąże
sięz uszczerbkiem w interesie prawnym protestującego polegającym na utracie możliwości
złożenia oferty w postępowaniu, co stanowi przesłankęuprawniającądo skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Protestujący podniósł,że czynnośćwezwania z dnia 15 kwietnia 2010 r. (ponowiona
w piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r.) została dokonana w sposób niezgodny z zaleceniami
wynikającymi z wyroku KIO, ponieważw sentencji wyroku KIO nakazała zamawiającemu
dokonanie wezwania protestującego do złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie wykazania,że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej
jednąusługęo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia,
w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku
systemem
telefonii
IP
składającym
się
z
co
najmniej
500
telefonów
IP
wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20 lokalizacji u jednego
odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20 lokalizacjach oraz dokonanie
ponownej oceny wniosków.
W ocenie protestującego z uzasadnienia wyroku wynika, iżzamawiający obowiązany
był wyjaśnićzaistniałąsytuacjęw oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp - wyjaśnieniu miała
podlegaćkwestia spełniania przez protestującego warunku udziału w postępowaniu,
tymczasem pismo z dnia 15 kwietnia 2010 r. zawierażądanie wyjaśnienia czy oświadczenie
złożone w pkt 4 tabeli jest prawdziwe, nie odnosi sięzatem do kwestii wykazania przez
protestującego spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Przesądza to, zdaniem protestującego, o tym, iżczynnośćwezwania protestującego
do wyjaśnieńzostała wykonana niezgodnie z treściąart. 183 ust. 5 ustawy Pzp.
Protestujący nadto wskazał, iżw proteście z dnia 9 listopada 2009 r. w przypadku
wątpliwości co do spełniania przez protestującego warunków udziału w postępowaniu wnosił
o dokonanie przez zamawiającego czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego wykonując wyrok KIO z dnia
12 stycznia 2010 r. zamawiający miał obowiązek wyjaśnićczy protestujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, poprzez zastosowanie trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Skoro treśćwezwania nie zmierza do wyjaśnienia czy protestujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w ocenie protestującego, należy jąuznaćza sprzecznąz art. 183
ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający oddalił protest.
Wskazał,że przedmiotem sporu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie
o sygn. akt. KIO/UZP 1817/09 było podanie nieprawdziwych informacji w poz. 4 Wykazu
Usług we wniosku protestującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnieniu podlegały jedynie „sporne informacje”, a więc
Wykaz Usług oraz dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 4
Wykazu, dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżpomimo dwukrotnego wezwania protestującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie uzyskał jakiejkolwiek dodatkowych
informacji.
Odnosząc siędożądania protestującego dotyczącego wezwania do uzupełnienia
dokumentów zamawiający podniósł, iżdo takiej czynności KIO nie zobowiązała
zamawiającego w sentencji wydanego orzeczenia.
Podkreślił,że w przedmiotowym wyroku Izba wyraźnie stwierdziła: „Nie jest więc
wykluczone, iżzamawiający dokonując analizy dokonanych przez siebie ustaleń, ponownie
dojdzie do wniosku,że informacje złożone przez odwołującego siębyły nieprawdziwe...".
Zamawiający podał,że pomimo dwukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień
protestujący nawet nie podjął próby wyjaśnienia „spornych informacji", czyli prawdziwości
informacji zawartych w Wykazie.
W ocenie zamawiającego zarówno pytanie nr 1, jak i pytanie nr 2, dotyczyły zarówno
kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i kwestii ewentualnego złożenia
nieprawdziwych informacji przez protestującego, do czego zamawiający wświetle
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej miał pełne prawo, a wręcz obowiązek.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte
w proteście.
Odwołujący dodatkowo stwierdził,że zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
powołuje sięna fragment uzasadnienia wyroku KIO wybiórczo wyrwany z kontekstu,
wywodząc na tej podstawie, iżwyjaśnieniu podlegały jedynie sporne informacje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) oraz
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 z póżn. zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Stosownie do przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W przedmiotowej sprawie Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron ustaliła,że wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., ComArch S.A., Fima UAB odwołanie z dnia 4 maja 2010 r. dotyczy
czynności wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnieńz dnia 15 kwietnia 2010 r.,
ponowionego 19 kwietnia 2010 r., które zostało dokonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dnia 9 listopada 2010 r.
Ostateczne rozstrzygnięcie protestu z dnia 9 listopada 2010 r., zgodnie z przepisem
art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nastąpiło w dniu 12 stycznia 2010 r., tj. z dniem wydania
wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09.
Wskazanym wyrokiem zamawiającemu nakazano:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego siękonsorcjum,
2.
wezwanie konsorcjum do złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie wykazania,że
wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co
najmniej jednąusługęo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co
najmniej roku systemem telefonii IP składającym sięz co najmniej 500 telefonów IP
wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20 lokalizacji
u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20
lokalizacjach,
3.
dokonanie ponownej oceny wniosków.
Izba uznała,że odwołujący sięw odwołaniu z dnia 4 maja 2010 r. zakwestionował
czynnośćzamawiającego, polegającąna wezwaniu go do złożenia, na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie
tychże wykonawców („Wezwanie zamawiającego zawiera treśćniezgodnąz wyrokiem KIO.
Utrzymanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw kształcie
określonym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r. może spowodowaćwykluczenie
Odwołującego (…), „Czynnośćwezwania z dnia 15 kwietnia 2010 r. (…) została dokonana
w sposób niezgodny z zaleceniami wynikającymi z wyroku KIO” - str. 2 odwołania), co
w ocenie Izby wynika z przywołanych fragmentów odwołania, jak i całości argumentacji
w nim zawartej.
Na podstawie treści pisma zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2010 r. (pismo znak:
ZP-2310/12-10/09) Izba ustaliła,że pismem tym zamawiający wezwał odwołującego się,
z powołaniem sięna przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenie wyjaśnień, poprzez
udzielenie odpowiedzi na dwa pytania: „czy oświadczenie wykonawcy złożone w poz. 4
Wykazu Usług (str. 187 Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) jest
prawdziwe ? Jeżeli odpowiedźna to pytanie jest twierdząca, uprzejmie prosimy
o wyczerpujące uzasadnienie swojego stanowiska, z którego będzie wynikać,że Konsorcjum
CDP w poz. 4 Wykazu Usług nie podało nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania? " oraz „czy oświadczenie Konsorcjum CDP złożone pod tabelą, cyt.:
„Do wykazu dołączono dokument potwierdzający,że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie", z uwzględnieniem treści dokumentu znajdującego sięna stronie
194 wniosku oraz treści pisma Kolei Litewskich z dnia 17 września 2009r., jest prawdziwe ?
Jeśli odpowiedźna to pytanie jest twierdząca, prosimy o wyczerpujące uzasadnienie
swojego stanowiska, w szczególności wskazanie numeru i daty właściwej umowy na
realizacjęusługi opisanej w poz. 4 Wykazu Usług. "
Na podstawie odpowiedzi odwołującego sięIzba ustaliła,że ten w piśmie z dnia
16 kwietnia 2010 r. potwierdził,że spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu odnośnie doświadczenia orazże we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Na podstawie treści pisma zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2010 r. (pismo znak:
ZP-2310/12-10/09) Izba ustaliła,że pismem tym zamawiający ponownie wezwał
odwołującego siędo złożenia wyjaśnień, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania
postawione w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r.
Na podstawie odpowiedzi odwołującego sięIzba ustaliła,że w piśmie z dnia
16 kwietnia 2010 r. odwołujący sięstwierdził w szczególności, iżniezrozumiałym jestżądanie
kolejnych wyjaśnień, skoro w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. potwierdził on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego sięKrajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 12 stycznia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 nie nakazała
zamawiającemu podjęcia jakichkolwiek działańna podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a jedynie na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wynika to wprost z samej sentencji wyroku, gdzie wskazuje sięwyłącznie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jaki i z jego uzasadnienia: „Zamawiający (…) mając na względzie
otrzymane informacje winien był zwrócićsiędo odwołującego zżądaniem wyjaśnienia
spornych kwestii”, „W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził,że
wyjaśnienia złożone przez odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp byłyby
tożsame z tymi, które odwołujący sięzawarł we wniosku”, „Ustaleńtych winien dokonać
zamawiający na podstawie zebranych przez siebie informacji oraz w oparciu
o wyjaśnienia złożone przez odwołującego się, wezwanego do udzielenia takich wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp”.
Takie teżwezwanie do złożenia wyjaśnieńz powołaniem sięna przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wystosował, i to dwukrotnie, zamawiający do odwołującego się.
Izba wskazuje także,że wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r. zamawiający został
zobowiązany
do
wezwania
do
złożenia
wyjaśnień
dotyczących
dokumentów
potwierdzających postawiony warunek doświadczenia, co oznacza,że wezwanie musiało
odnosićsiędo dokumentów jużzłożonych przez odwołującego sięwe wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zaśdo samego warunku doświadczenia
w oderwaniu od tych dokumentów, co jest oczywiste wobec faktu,że - jak zakreśliła to
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 - istota sporu
sprowadzała siędo tego, czy odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania (str. 7).
Wynika to wprost z sentencji wyroku: „nakazuje zamawiającemu wezwanie
Konsorcjum (…) do złożenia (…) wyjaśnieńdotyczących dokumentów potwierdzających
doświadczenie”.
Dokumentami potwierdzającymi doświadczenie odwołującego sięw zakresie
wykazania,że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
wykonał co najmniej jednąusługęo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co
najmniej roku systemem telefonii IP składającym sięz co najmniej 500 telefonów IP
wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20 lokalizacji
u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20 lokalizacjach,
złożonym we wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu były:
Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych (str. 187 wniosku) oraz opinia wraz
z tłumaczeniem (str. 194 i 195 wniosku).
Skoro zatem spór dotyczył konkretnych dokumentów i podstawąwykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu było złożenie nieprawdziwych informacji z nich
wynikających, tożądanie wyjaśnieńnie mogło nie odnosićsiędo tychże spornych
dokumentów.
Izba stwierdza nadto,że wyjaśnienie co do tych dokumentów to jednocześnie
wyjaśnienie co do spełniania przez odwołującego sięwarunku udziału w postępowaniu
i nie mogło dotyczyćinnych dokumentów, ponieważjak podnosił zamawiający w piśmie
procesowym z dnia 17 maja 2010 r. informacji nieprawdziwych (wynikających ze złożonych
jużdokumentów) nie można zastąpićinformacjąprawdziwą(która miałaby wynikaćz nowych
dokumentów).
Reasumując, skoro wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnieńz dnia
15 kwietnia 2010 r. (ponowione 19 kwietnia 2010 r.) dotyczyło pozycji nr 4 Wykazu usług
oraz złożonej na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej tam usługi opinii, to wobec
faktu,że to właśnie te dokumenty zostały przez odwołującego sięzłożone we wniosku na
potwierdzenie spełniania doświadczenie w zakresie wykazania,że wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jednąusługęo charakterze
i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej
utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku systemem telefonii IP składającym się
z co najmniej 500 telefonów IP wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co
najmniej 20 lokalizacji u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej
20 lokalizacjach, uznaćnależy,że zamawiający prawidłowo wykonał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09.
Ustalenie,że odwołanie z dnia 4 maja 2010 r. dotyczy czynności wezwania z dnia
15 kwietnia 2010 r., która została dokonana zgodnie z wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 obliguje Izbędo odrzucenia odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
