rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 878/10
KIO 878/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno w dniu
12 maja 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wysokie
Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Wykonawców: 1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki,
Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner) oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o.
(partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7, 15-399 Białystok
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno w dniu
12 maja 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wysokie
Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Wykonawców: 1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki,
Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner) oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o.
(partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7, 15-399 Białystok
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10.000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie na rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski,
ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 878/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowa stacji uzdatniania wody w Jabłonce Kościelnej,
Kalinowie Czosnowie i Mazurach wraz z towarzyszącą infrastrukturą", zostało wszczęte
przez GminęWysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 84675-
2010 z dnia 14.04.2010 r.
W dniu 07.05.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców:
1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki, Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner)
oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7,
15-399 Białystok zwane dalej: „Konsorcjum Bartosz” albo „Przystępującym”. Poinformował
także o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także odrzuceniu oferty
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąJan Gutkowski,
Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno zwanej dalej: „Firma Gutkowski” albo
„Odwołującym”. Zamawiający uznał,że Odwołujący nie dopełnił wymogu art. 26 ust. 2b Pzp
i w związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania. Zamawiający bowiem pismem
z dnia 30.04.2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów: certyfikatów ISO
9001 i ISO 14001. Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego uzupełnił
dokumenty o certyfikaty podwykonawcy: firmy INSTAL KRAKÓW S.A. Zamawiający wskazał,że Odwołujący winien jeszcze dodatkowo, w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp, załączyć
oświadczenie INSTALU KRAKÓW S.A. o oddaniu do dyspozycji zasobów na okres
wykonania zamówienia dla potwierdzenia,że Odwołujący będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Niezałączenie takiego oświadczenia stało się
przyczynąwykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
W dniu 12.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Firma Gutkowski wniosła odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej oraz na jej
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 11.05.2010 r. (faxem).
Wskazał,że przedstawione niżej czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane
zostały z naruszeniem przepisów Pzp i postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W szczególności naruszajądyspozycje 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4 i art. 26 ust. 2b Pzp, a także postanowienie Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne dokonanie:
•
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
•
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
•
dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
•
dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą;
•
dokonania ponownego badania ofert;
•
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi,że jeżeli Wykonawca będzie polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, to jest zobowiązany udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Certyfikat systemu zarządzania jakościąISO 9001, jak i ISO 14001 nie należądo
dokumentów potwierdzających wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny, dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolności finansowe innych podmiotów.
Certyfikaty najbardziej możnaby odnieśćdo zakresu pojęciowego wiedzy
i doświadczenia, ale tak nie jest. Zamawiający w Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ stwierdził,że: „O
zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia
na roboty budowlane, związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały
wykonane należycie". W zakres znaczeniowy posiadania wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający zaliczył wykonanie określonych robót, a dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wiedzy i doświadczenia mająbyćdokumenty potwierdzające,że roboty te
zostały należycie wykonane. Najczęściej sąto referencje lub protokoły odbioru robót.
Certyfikaty nie należądo tego typu dokumentów.
Zamawiający
nieżądał
od
wykonawców
podawania
nazw
i
adresów
podwykonawców, którzy będąuczestniczyli w wykonaniu zamówienia. W załączniku nr 5 do
oferty: „Informacja o zakresie robót powierzonym podwykonawcom”, Zamawiającyżądał
podania następujących danych: Rodzaj robót i Wartość powierzonej części zadania (w tys.
zł). Odwołujący te informacje Zamawiającemu wraz z ofertąpodał. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, do którego załączenia
Odwołujący nie był zobowiązany. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
także nie napisał,że będzie oczekiwał oświadczenia lub innej formy pisemnego
zobowiązania podwykonawcy, o których pisze w zawiadomieniu.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia z udziałem stron nie udzielił odpowiedzi
na odwołanie.
Zamawiający w dniu 12.05.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.05.2010 r. (faxem) Konsorcjum Bartosz zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołujący w jego ocenie naruszył art. 24 ust 2 pkt 4, oraz art. 26 ust 2b Pzp. SIWZ
szczegółowo określa przedmiot zamówienia. Dodatkowo szczegółowy zakres prac
stanowiących przedmiot zamówienia określajązałączniki:
•
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
•
Projekt wykonawczy,
•
Przedmiary robót.
W pkt 3.2 SIWZ jest zapis: Wykonawcy powołujący sięprzy wykazywaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będąbrały udział
w realizacji części zamówienia, przedkładajątakże dokumenty dotyczące tego podmiotu
w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, określonym w pkt 3.2 a, b, c. tj.:
a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust 1)
b) Aktualny odpis z właściwego rejestru
c) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego
oddziału ZUS potwierdzających,że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat
oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Odwołujący dołączając certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 firmy INSTAL Kraków S.A
powinien dołączyćdokumenty dotyczące tego podmiotu (pkt 3.2 a, b, c SIWZ), oraz dołączyć
pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b).
W pkt 1 D SIWZ wskazano, iż: „W przypadku zastosowania urządzeń równoważnych
Wykonawca powinien dołączyć oświadczenie ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz
z danymi teleadresowymi Użytkownika, że zaproponowane w ofercie urządzenia pracują
prawidłowo na co najmniej 5 stacjach uzdatniania wody”. Odwołujący przedstawił w ofercie
tylko tabelęurządzeńrównoważnych. Brak jest oświadczenia potwierdzającegoże
wymienione urządzenia prawidłowo pracująna 5 Stacjach Uzdatniania Wody.
Załącznikiem do SIWZ jest projekt techniczny: „Wizualizacja procesu (SCADA),
Budowa Systemu Wizualizacji Procesu dla Stacji Uzdatniania Wody w Kalinowie Czosnowie,
Jabłonce Kościelnej, Mazurach”. W ofercie Odwołującego nie ma zawartej informacji,że
wyżej wymienione roboty zostały uwzględnione przy wycenie wyżej wymienionego zadania.
Zaśpowinny zostaćuwzględnione wszystkie roboty wchodzące w zakres przedsięwzięcia,
które obejmuje projekt wykonawczy oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
oraz przedmiary robót załączone do SIWZ (pkt. 7).
W pkt. 3.1 a) SIWZ wskazano,że Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1
Pzp powinien dołączyć: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych związanych
z przebudową, budowąstacji uzdatniania wody - co najmniej trzech, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów, te roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. We wszystkich
dokumentach potwierdzających (referencjach) złożonych przez Odwołującego brak jest
zapisu,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Wświetle powyższego treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
i została słusznie odrzucona przez Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności SIWZ, wezwaniem Zamawiającego
z dnia 30.04.2010 r., odpowiedzią Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz
załącznikami, ofertą Odwołującego, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, w tym odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, wezwania Zamawiającego z dnia 30.04.2010 r.,
odpowiedzi Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz załącznikami, tj. certyfikatem ISO 9001
oraz ISO 14001, oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia do odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu, w tym odpowiedziąna odwołanie
Zamawiającego.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2 b oraz art.
24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty i wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego z uwagi na
nie dopełnieniem wymogu art. 26 ust. 2 b Pzp, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W Rozdz. II w pkt 1 D lit a SIWZ Zamawiający wskazał,że: „(…) dopuszcza
zastosowanie wyrobów równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie parametrów
równoważności określonych w dokumentacji i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót. Ciężar udowodnienia ze materiał jest równoważny w stosunku do wymogu
określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę. W tym celu
Wykonawca jest zobowiązany przedstawić karty katalogowe z rysunkami i opisami
technicznymi oraz atesty PZH urządzeń zamiennych, aby Zamawiający mógł ocenić
równoważność tych urządzeń. Urządzenia równoważne winny być wcześniej zastosowane
i pracować prawidłowo w nie mniej jak 5 stacjach uzdatniania wody. Informacje te należy
przedstawić w formie oświadczenia ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz z danymi
teleadresowymi Użytkownika (Zamawiającego) stacji uzdatniania wody. Poza wymienionymi
dokumentami do oferty należy załączyć także certyfikaty potwierdzające spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001”. Z kolei
w Rozdz. III pkt 4: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” lit. b i c) Zamawiający określił,że: „O zamówienie mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (..…) b) posiadania wiedzy
i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia na roboty budowlane,
związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie, c) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia –
tj. co najmniej po 1 osobie posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności budowlanej,
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych oraz
instalacji elektrycznych, lub zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
kadrowych na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. W ramach pkt 3.1 ppkt
4 Rozdz. III SIWZ Zamawiający ustalił koniecznośćzałączenia do oferty danych dotyczących
zakresu prac powierzonych podwykonawcom (jeśli oferent przewiduje zatrudnienie
podwykonawców) - załącznik nr 5 do SIWZ. Zaśw ppkt 5 koniecznośćzałączenia do oferty
kserokopii aprobat technicznych lub deklaracji zgodności na przewidziane do zastosowania
urządzenia technologiczne takie jak filtry, certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001 odnoszący
siędo kwestii certyfikatów w potwierdzających spełnianie przez producenta odpowiednich
norm jakościowych takich jak ISO 9001 i ISO 14001.
Odwołujący na str. 119 oferty przedstawił tabele z urządzeniami równoważnymi
i zgodnie z odpowiedziąna odwołania udzielonąprzez Zamawianego na rozprawie, uznał on
koniecznośćwezwania go do uzupełnienia certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001, co uczynił
30.04.2010 r. Pomimo uzupełnienia w dniu 05.05.2010 r., Zamawiający podtrzymał na
rozprawie uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, gdyżwinien on na wezwanie o uzupełnienie przedłożyćrównieżoświadczenia,
tzn. „zobowiązania” zgodnie z art. 26 ust 2b zd. drugie Pzp, gdyżde facto będzie korzystał
z zasobów podmiotu trzeciego, tj. INSTAL KRAKÓW SA.
Zamawiający wskazał,że w SIWZ nieżądał przedłożenia zobowiązania do
udostępnienia podmiotu trzeciego. Wyjaśnił również,że fakt wskazania w art. 26 ust 2b Pzp
czyli wprost w ustawie konieczności przedłożenia takiego zobowiązania powoduje, iżnie ma
konieczności odniesienia siędo tej kwestii w SIWZ. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
w tym stanie rzeczy nie udowodnił równoważnośćoferowanych urządzeńtj. spełnienia
odpowiednich norm jakościowych, gdyżproducentem tych urządzeńbędzie podmiot trzeci,
a nie Odwołujący.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała za istotne aby wskazać,że wbrew stanowisku
Zamawiającego, nie jest wystarczającąokolicznością, iżz art. 26 ust. 2 b Pzp
„zobowiązanie” wynika wprost z jego treści. W ocenie Izby konieczne jest, aby wymóg
udowodnienia faktu dysponowania zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych
podmiotów powinien byćwyraźnie określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ.
Art. 26 ust. 2a stanowi, bowiemże Wykonawca czyni to: „(..) na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym (....)”. Nie można bowiem domniemywać,że istnieją
jeszcze inne warunki, nie podane w ogłoszeniu, czy teżSIWZ. W konsekwencji opisując
warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien zastrzec,że gdy Wykonawca
zamierza polegaćna zdolnościach podmiotów trzecich, musi udowodnić, w drodze
wybranych przez siebieśrodków dowodowych, fakt dysponowania takimi zasobami na czas
realizacji zamówienia. Na zasadzie analogii należy wskazać,że równieżobowiązek złożenia
oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp mimo,że wynika
bezpośrednio z art. 44 Pzp wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SIWZ. Dodatkowo, Izba zauważa,że zgodnie z art. 26 ust.1 i 2 w zw. z art.. 26 ust. 2 b Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany dożądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu powyżej „progów unijnych”, czyli dowodów
stosownie do treści art. 26 ust. 2 b Pzp i jedynie uprawniony do takiego zachowania
w postępowaniu poniżej „progów unijnych”.
Po drugie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp Wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), potencjale technicznym (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp),
osobach zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp) niezależnie od charakteru prawnegołą
czącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Z powyższego wynika,że uprawnienie Wykonawców do opierania
sięna potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy
jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp warunków udziału
w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Uprawnie nie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnieńoraz warunku potencjału ekonomicznego. W tym zakresie
Zamawiający może wymagaćwykazania sięspełnienia powyżej wskazanych dwóch
warunków bezpośrednio od Wykonawcy. Zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”
jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia (warunek sine qua non),
Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 niniejszego rozporządzenia, czyli dokumentów
stanowiących o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust.1 Pzp. Natomiast, weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp ma
miejsce przez dokument z § 1 ust.1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 2, następuje odpowiednio w oparciu o § 1 ust.1 pkt 2
i 3 niniejszego rozporządzenia. Z kolei weryfikacja potencjału technicznego to § 1 ust.1 pkt 4
i 5. Osób zdolnych do wykonania zamówienia to § 1 ust.1 pkt 6 i 7. Zaśweryfikacja zdolności
finansowej następuje w oparciu o § 1 ust.1 pkt 9, zaśpotencjału ekonomicznego w oparciu
o § 1 ust.1 pkt 8 i 10 niniejszego rozporządzenia.
Po trzecie, z analizy art. 26 ust. 2 b Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 zd. 2 pkt 2 oraz § 5 ust.
1 pkt 2-5 Pzp wynika,że art. 26 ust. 2 b Pzp stanowi o warunkach udziału w postępowaniu
o charakterze podmiotowym i nie obejmuje kategorii wymagańZamawiającego w stosunku
do oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych, potocznie zwanych warunkami
o charakterze przedmiotowymi z uwagi na to,że potwierdzająwłaściwości przedmiotu
zamówienia. Należy także wskazaćna różnice w dyrektywie 2004/18/WE (art. 48 ust. 2 li c,
d, f, h), która zalicza odmiennie niżw przepisach krajowych, do potencjału technicznegośrodki zastosowane w celu zapewnienia jakości,środki zarządzaniaśrodowiskiem oraz
zaplecze naukowo-badawcze.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający uznał,że skoro Wykonawca
załączył certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 na podmiot trzeci, czyli producentem
zaoferowanych urządzeńjest podmiot inny niżWykonawca składający ofertę, to konieczne
jest przedłożenie stosownego „zobowiązania” z art. 26 ust. 2 b Pzp. W ocenie Izby powyższe
stanowisko Zamawiającego jest błędne. Abstrahując bowiem od kwestii, czy w odniesieniu
do kategorii wymagańZamawiającego w stosunku do oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych można wykazywaćsiępotencjałem podmiotów trzecich, co dopuszcza
dyrektywa europejska i prounijna wykładania prawa. Izba zauważa,że Zamawiający nie
zawarł takiego obostrzenia w ogłoszeniu lub SIWZ stwierdzając jedynie,że wymagane jest
przedłożenie certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez producenta odpowiednich norm
jakościowych. Bez znaczenia dla Zamawiającego było, czy owym producentem będzie
Wykonawca, czy podmiot trzeci, w tym wypadku podwykonawca. Wykonawca zobowiązał
się,że dostarczy przedmiot zamówienia podmiotu trzeciego (tj. podwykonawcy) i spełnia on
wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego. W tym zakresie, tj. certyfikatów
ISO 9001 i ISO 14001, abstarhujac od ich charakteru, należy także wskazać,że
Zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu lub SIWZ wymogu udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów, uczynił to tylko
w odniesieniu do warunku z Rozdz. II pkt 4 lit. c SIWZ. Jest to tym bardziej istotne,że
przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem poniżej „progów unijnych” iżądanie z art.
26 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji z art. 26 ust. 2 a i 2b ma charakter fakultatywny.
W konsekwencji, jak i z uwagi na to,że „zobowiązanie” odnosi sięwyłącznie do warunków
podmiotowych,żądanie stosownego oświadczenia w tym zakresie, z tego tytułu jest
nieuzasadnione.
Po czwarte, brak ograniczenia w ogłoszeniu lub SIWZ, co do zakresu
podwykonawstwa, załączenie stosownego załącznika nr 5 do SIWZ zawierającego dane
dotyczące zakresu prac powierzonych podwykonawcom, dopuszczalnośćwykazywania się
przez Wykonawcęw takim stanie faktycznym dokumentami jakościowymi podwykonawcy
(podobnie wyrok KIO z dnia 16.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 832/09), jak również
okolicznośćtego rodzaju,że z podwykonawstwem łączy sięoddanie do dyspozycji zasobów
jako elementświadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia i nie ma ono
waloru oddzielnego zachowania siędłużnika i nie musi byćjako takie wskazane w treści
pisemnego zobowiązania, także uzasadnia stanowisko przedstawione w przedmiotowym
orzeczeniu przez Izbę. Samo bowiem zaciągniecie przez podwykonawcęzobowiązania do
wykonania części zamówienia wystarczy, aby przyjąć,że podwykonawca zobowiązał się, iż
udostępni niezbędne zasoby (A. Sołtysińska, G. Wicik: „Dopuszczalność powoływania się na
zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4 (23)/2009, str. 16, 26). Odwołujący
jednoznacznie potwierdził w odwołaniu, jak i na rozprawie,że podwykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu jest INSTAL KRAKÓW S.A., którego certyfikaty przedłożył
Zamawiającemu w dniu 05.05.2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odnosiła siędo zarzutów Przystępującego w odniesieniu do oferty
Odwołującego wykraczających poza zakres zarzutów Odwołującego i podstawęczynności
Zamawiającego będącąpodstawąśrodka ochrony prawnej, zgodnie bowiem z art. 192 ust 7
Pzp, Izba nie może orzekaćco do zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10.000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie na rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski,
ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 878/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowa stacji uzdatniania wody w Jabłonce Kościelnej,
Kalinowie Czosnowie i Mazurach wraz z towarzyszącą infrastrukturą", zostało wszczęte
przez GminęWysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 84675-
2010 z dnia 14.04.2010 r.
W dniu 07.05.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców:
1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki, Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner)
oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7,
15-399 Białystok zwane dalej: „Konsorcjum Bartosz” albo „Przystępującym”. Poinformował
także o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także odrzuceniu oferty
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąJan Gutkowski,
Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno zwanej dalej: „Firma Gutkowski” albo
„Odwołującym”. Zamawiający uznał,że Odwołujący nie dopełnił wymogu art. 26 ust. 2b Pzp
i w związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania. Zamawiający bowiem pismem
z dnia 30.04.2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów: certyfikatów ISO
9001 i ISO 14001. Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego uzupełnił
dokumenty o certyfikaty podwykonawcy: firmy INSTAL KRAKÓW S.A. Zamawiający wskazał,że Odwołujący winien jeszcze dodatkowo, w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp, załączyć
oświadczenie INSTALU KRAKÓW S.A. o oddaniu do dyspozycji zasobów na okres
wykonania zamówienia dla potwierdzenia,że Odwołujący będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Niezałączenie takiego oświadczenia stało się
przyczynąwykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
W dniu 12.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Firma Gutkowski wniosła odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej oraz na jej
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 11.05.2010 r. (faxem).
Wskazał,że przedstawione niżej czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane
zostały z naruszeniem przepisów Pzp i postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W szczególności naruszajądyspozycje 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4 i art. 26 ust. 2b Pzp, a także postanowienie Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne dokonanie:
•
wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
•
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
•
dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
•
dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą;
•
dokonania ponownego badania ofert;
•
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi,że jeżeli Wykonawca będzie polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, to jest zobowiązany udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Certyfikat systemu zarządzania jakościąISO 9001, jak i ISO 14001 nie należądo
dokumentów potwierdzających wiedzęi doświadczenie, potencjał techniczny, dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolności finansowe innych podmiotów.
Certyfikaty najbardziej możnaby odnieśćdo zakresu pojęciowego wiedzy
i doświadczenia, ale tak nie jest. Zamawiający w Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ stwierdził,że: „O
zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia
na roboty budowlane, związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały
wykonane należycie". W zakres znaczeniowy posiadania wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający zaliczył wykonanie określonych robót, a dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wiedzy i doświadczenia mająbyćdokumenty potwierdzające,że roboty te
zostały należycie wykonane. Najczęściej sąto referencje lub protokoły odbioru robót.
Certyfikaty nie należądo tego typu dokumentów.
Zamawiający
nieżądał
od
wykonawców
podawania
nazw
i
adresów
podwykonawców, którzy będąuczestniczyli w wykonaniu zamówienia. W załączniku nr 5 do
oferty: „Informacja o zakresie robót powierzonym podwykonawcom”, Zamawiającyżądał
podania następujących danych: Rodzaj robót i Wartość powierzonej części zadania (w tys.
zł). Odwołujący te informacje Zamawiającemu wraz z ofertąpodał. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, do którego załączenia
Odwołujący nie był zobowiązany. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
także nie napisał,że będzie oczekiwał oświadczenia lub innej formy pisemnego
zobowiązania podwykonawcy, o których pisze w zawiadomieniu.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia z udziałem stron nie udzielił odpowiedzi
na odwołanie.
Zamawiający w dniu 12.05.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.05.2010 r. (faxem) Konsorcjum Bartosz zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołujący w jego ocenie naruszył art. 24 ust 2 pkt 4, oraz art. 26 ust 2b Pzp. SIWZ
szczegółowo określa przedmiot zamówienia. Dodatkowo szczegółowy zakres prac
stanowiących przedmiot zamówienia określajązałączniki:
•
Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
•
Projekt wykonawczy,
•
Przedmiary robót.
W pkt 3.2 SIWZ jest zapis: Wykonawcy powołujący sięprzy wykazywaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będąbrały udział
w realizacji części zamówienia, przedkładajątakże dokumenty dotyczące tego podmiotu
w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, określonym w pkt 3.2 a, b, c. tj.:
a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust 1)
b) Aktualny odpis z właściwego rejestru
c) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego
oddziału ZUS potwierdzających,że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat
oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Odwołujący dołączając certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 firmy INSTAL Kraków S.A
powinien dołączyćdokumenty dotyczące tego podmiotu (pkt 3.2 a, b, c SIWZ), oraz dołączyć
pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b).
W pkt 1 D SIWZ wskazano, iż: „W przypadku zastosowania urządzeń równoważnych
Wykonawca powinien dołączyć oświadczenie ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz
z danymi teleadresowymi Użytkownika, że zaproponowane w ofercie urządzenia pracują
prawidłowo na co najmniej 5 stacjach uzdatniania wody”. Odwołujący przedstawił w ofercie
tylko tabelęurządzeńrównoważnych. Brak jest oświadczenia potwierdzającegoże
wymienione urządzenia prawidłowo pracująna 5 Stacjach Uzdatniania Wody.
Załącznikiem do SIWZ jest projekt techniczny: „Wizualizacja procesu (SCADA),
Budowa Systemu Wizualizacji Procesu dla Stacji Uzdatniania Wody w Kalinowie Czosnowie,
Jabłonce Kościelnej, Mazurach”. W ofercie Odwołującego nie ma zawartej informacji,że
wyżej wymienione roboty zostały uwzględnione przy wycenie wyżej wymienionego zadania.
Zaśpowinny zostaćuwzględnione wszystkie roboty wchodzące w zakres przedsięwzięcia,
które obejmuje projekt wykonawczy oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
oraz przedmiary robót załączone do SIWZ (pkt. 7).
W pkt. 3.1 a) SIWZ wskazano,że Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1
Pzp powinien dołączyć: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych związanych
z przebudową, budowąstacji uzdatniania wody - co najmniej trzech, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów, te roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. We wszystkich
dokumentach potwierdzających (referencjach) złożonych przez Odwołującego brak jest
zapisu,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Wświetle powyższego treśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
i została słusznie odrzucona przez Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności SIWZ, wezwaniem Zamawiającego
z dnia 30.04.2010 r., odpowiedzią Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz
załącznikami, ofertą Odwołującego, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, w tym odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, wezwania Zamawiającego z dnia 30.04.2010 r.,
odpowiedzi Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz załącznikami, tj. certyfikatem ISO 9001
oraz ISO 14001, oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia do odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu, w tym odpowiedziąna odwołanie
Zamawiającego.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2 b oraz art.
24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty i wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego z uwagi na
nie dopełnieniem wymogu art. 26 ust. 2 b Pzp, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W Rozdz. II w pkt 1 D lit a SIWZ Zamawiający wskazał,że: „(…) dopuszcza
zastosowanie wyrobów równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie parametrów
równoważności określonych w dokumentacji i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót. Ciężar udowodnienia ze materiał jest równoważny w stosunku do wymogu
określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę. W tym celu
Wykonawca jest zobowiązany przedstawić karty katalogowe z rysunkami i opisami
technicznymi oraz atesty PZH urządzeń zamiennych, aby Zamawiający mógł ocenić
równoważność tych urządzeń. Urządzenia równoważne winny być wcześniej zastosowane
i pracować prawidłowo w nie mniej jak 5 stacjach uzdatniania wody. Informacje te należy
przedstawić w formie oświadczenia ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz z danymi
teleadresowymi Użytkownika (Zamawiającego) stacji uzdatniania wody. Poza wymienionymi
dokumentami do oferty należy załączyć także certyfikaty potwierdzające spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001”. Z kolei
w Rozdz. III pkt 4: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” lit. b i c) Zamawiający określił,że: „O zamówienie mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (..…) b) posiadania wiedzy
i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia na roboty budowlane,
związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie, c) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia –
tj. co najmniej po 1 osobie posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności budowlanej,
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych oraz
instalacji elektrycznych, lub zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
kadrowych na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. W ramach pkt 3.1 ppkt
4 Rozdz. III SIWZ Zamawiający ustalił koniecznośćzałączenia do oferty danych dotyczących
zakresu prac powierzonych podwykonawcom (jeśli oferent przewiduje zatrudnienie
podwykonawców) - załącznik nr 5 do SIWZ. Zaśw ppkt 5 koniecznośćzałączenia do oferty
kserokopii aprobat technicznych lub deklaracji zgodności na przewidziane do zastosowania
urządzenia technologiczne takie jak filtry, certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001 odnoszący
siędo kwestii certyfikatów w potwierdzających spełnianie przez producenta odpowiednich
norm jakościowych takich jak ISO 9001 i ISO 14001.
Odwołujący na str. 119 oferty przedstawił tabele z urządzeniami równoważnymi
i zgodnie z odpowiedziąna odwołania udzielonąprzez Zamawianego na rozprawie, uznał on
koniecznośćwezwania go do uzupełnienia certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001, co uczynił
30.04.2010 r. Pomimo uzupełnienia w dniu 05.05.2010 r., Zamawiający podtrzymał na
rozprawie uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, gdyżwinien on na wezwanie o uzupełnienie przedłożyćrównieżoświadczenia,
tzn. „zobowiązania” zgodnie z art. 26 ust 2b zd. drugie Pzp, gdyżde facto będzie korzystał
z zasobów podmiotu trzeciego, tj. INSTAL KRAKÓW SA.
Zamawiający wskazał,że w SIWZ nieżądał przedłożenia zobowiązania do
udostępnienia podmiotu trzeciego. Wyjaśnił również,że fakt wskazania w art. 26 ust 2b Pzp
czyli wprost w ustawie konieczności przedłożenia takiego zobowiązania powoduje, iżnie ma
konieczności odniesienia siędo tej kwestii w SIWZ. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
w tym stanie rzeczy nie udowodnił równoważnośćoferowanych urządzeńtj. spełnienia
odpowiednich norm jakościowych, gdyżproducentem tych urządzeńbędzie podmiot trzeci,
a nie Odwołujący.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała za istotne aby wskazać,że wbrew stanowisku
Zamawiającego, nie jest wystarczającąokolicznością, iżz art. 26 ust. 2 b Pzp
„zobowiązanie” wynika wprost z jego treści. W ocenie Izby konieczne jest, aby wymóg
udowodnienia faktu dysponowania zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych
podmiotów powinien byćwyraźnie określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ.
Art. 26 ust. 2a stanowi, bowiemże Wykonawca czyni to: „(..) na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym (....)”. Nie można bowiem domniemywać,że istnieją
jeszcze inne warunki, nie podane w ogłoszeniu, czy teżSIWZ. W konsekwencji opisując
warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien zastrzec,że gdy Wykonawca
zamierza polegaćna zdolnościach podmiotów trzecich, musi udowodnić, w drodze
wybranych przez siebieśrodków dowodowych, fakt dysponowania takimi zasobami na czas
realizacji zamówienia. Na zasadzie analogii należy wskazać,że równieżobowiązek złożenia
oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp mimo,że wynika
bezpośrednio z art. 44 Pzp wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SIWZ. Dodatkowo, Izba zauważa,że zgodnie z art. 26 ust.1 i 2 w zw. z art.. 26 ust. 2 b Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany dożądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu powyżej „progów unijnych”, czyli dowodów
stosownie do treści art. 26 ust. 2 b Pzp i jedynie uprawniony do takiego zachowania
w postępowaniu poniżej „progów unijnych”.
Po drugie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp Wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), potencjale technicznym (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp),
osobach zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp) niezależnie od charakteru prawnegołą
czącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Z powyższego wynika,że uprawnienie Wykonawców do opierania
sięna potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy
jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp warunków udziału
w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Uprawnie nie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnieńoraz warunku potencjału ekonomicznego. W tym zakresie
Zamawiający może wymagaćwykazania sięspełnienia powyżej wskazanych dwóch
warunków bezpośrednio od Wykonawcy. Zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”
jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia (warunek sine qua non),
Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 niniejszego rozporządzenia, czyli dokumentów
stanowiących o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust.1 Pzp. Natomiast, weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp ma
miejsce przez dokument z § 1 ust.1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 2, następuje odpowiednio w oparciu o § 1 ust.1 pkt 2
i 3 niniejszego rozporządzenia. Z kolei weryfikacja potencjału technicznego to § 1 ust.1 pkt 4
i 5. Osób zdolnych do wykonania zamówienia to § 1 ust.1 pkt 6 i 7. Zaśweryfikacja zdolności
finansowej następuje w oparciu o § 1 ust.1 pkt 9, zaśpotencjału ekonomicznego w oparciu
o § 1 ust.1 pkt 8 i 10 niniejszego rozporządzenia.
Po trzecie, z analizy art. 26 ust. 2 b Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 zd. 2 pkt 2 oraz § 5 ust.
1 pkt 2-5 Pzp wynika,że art. 26 ust. 2 b Pzp stanowi o warunkach udziału w postępowaniu
o charakterze podmiotowym i nie obejmuje kategorii wymagańZamawiającego w stosunku
do oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych, potocznie zwanych warunkami
o charakterze przedmiotowymi z uwagi na to,że potwierdzająwłaściwości przedmiotu
zamówienia. Należy także wskazaćna różnice w dyrektywie 2004/18/WE (art. 48 ust. 2 li c,
d, f, h), która zalicza odmiennie niżw przepisach krajowych, do potencjału technicznegośrodki zastosowane w celu zapewnienia jakości,środki zarządzaniaśrodowiskiem oraz
zaplecze naukowo-badawcze.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający uznał,że skoro Wykonawca
załączył certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 na podmiot trzeci, czyli producentem
zaoferowanych urządzeńjest podmiot inny niżWykonawca składający ofertę, to konieczne
jest przedłożenie stosownego „zobowiązania” z art. 26 ust. 2 b Pzp. W ocenie Izby powyższe
stanowisko Zamawiającego jest błędne. Abstrahując bowiem od kwestii, czy w odniesieniu
do kategorii wymagańZamawiającego w stosunku do oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych można wykazywaćsiępotencjałem podmiotów trzecich, co dopuszcza
dyrektywa europejska i prounijna wykładania prawa. Izba zauważa,że Zamawiający nie
zawarł takiego obostrzenia w ogłoszeniu lub SIWZ stwierdzając jedynie,że wymagane jest
przedłożenie certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez producenta odpowiednich norm
jakościowych. Bez znaczenia dla Zamawiającego było, czy owym producentem będzie
Wykonawca, czy podmiot trzeci, w tym wypadku podwykonawca. Wykonawca zobowiązał
się,że dostarczy przedmiot zamówienia podmiotu trzeciego (tj. podwykonawcy) i spełnia on
wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego. W tym zakresie, tj. certyfikatów
ISO 9001 i ISO 14001, abstarhujac od ich charakteru, należy także wskazać,że
Zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu lub SIWZ wymogu udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów, uczynił to tylko
w odniesieniu do warunku z Rozdz. II pkt 4 lit. c SIWZ. Jest to tym bardziej istotne,że
przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem poniżej „progów unijnych” iżądanie z art.
26 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji z art. 26 ust. 2 a i 2b ma charakter fakultatywny.
W konsekwencji, jak i z uwagi na to,że „zobowiązanie” odnosi sięwyłącznie do warunków
podmiotowych,żądanie stosownego oświadczenia w tym zakresie, z tego tytułu jest
nieuzasadnione.
Po czwarte, brak ograniczenia w ogłoszeniu lub SIWZ, co do zakresu
podwykonawstwa, załączenie stosownego załącznika nr 5 do SIWZ zawierającego dane
dotyczące zakresu prac powierzonych podwykonawcom, dopuszczalnośćwykazywania się
przez Wykonawcęw takim stanie faktycznym dokumentami jakościowymi podwykonawcy
(podobnie wyrok KIO z dnia 16.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 832/09), jak również
okolicznośćtego rodzaju,że z podwykonawstwem łączy sięoddanie do dyspozycji zasobów
jako elementświadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia i nie ma ono
waloru oddzielnego zachowania siędłużnika i nie musi byćjako takie wskazane w treści
pisemnego zobowiązania, także uzasadnia stanowisko przedstawione w przedmiotowym
orzeczeniu przez Izbę. Samo bowiem zaciągniecie przez podwykonawcęzobowiązania do
wykonania części zamówienia wystarczy, aby przyjąć,że podwykonawca zobowiązał się, iż
udostępni niezbędne zasoby (A. Sołtysińska, G. Wicik: „Dopuszczalność powoływania się na
zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4 (23)/2009, str. 16, 26). Odwołujący
jednoznacznie potwierdził w odwołaniu, jak i na rozprawie,że podwykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu jest INSTAL KRAKÓW S.A., którego certyfikaty przedłożył
Zamawiającemu w dniu 05.05.2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odnosiła siędo zarzutów Przystępującego w odniesieniu do oferty
Odwołującego wykraczających poza zakres zarzutów Odwołującego i podstawęczynności
Zamawiającego będącąpodstawąśrodka ochrony prawnej, zgodnie bowiem z art. 192 ust 7
Pzp, Izba nie może orzekaćco do zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
