rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1026/10
KIO/1026/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 27 maja 2010 r. przez MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa
przy udziale Bogdana Macewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz, ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy
(adres do korespondencji: ul. Majorki 40, 03-020 Warszawa), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w dniu 27 maja 2010 r. przez MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa
przy udziale Bogdana Macewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz, ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy
(adres do korespondencji: ul. Majorki 40, 03-020 Warszawa), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej co do części 10 zamówienia o nazwie V –
FOTO woj. łódzkie i dokonanie ponownej czynność badania i oceny ofert, w tym
skierowanie wezwania do Bogdana Macewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz z
siedzibą w Wilkasach do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Bogdana Macewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz,
ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy (adres do korespondencji: ul. Majorki 40,
03-020 Warszawa) i nakazuje:
2.1.
zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez MGGP S.A.,
ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądzićzapłatękwoty wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) przez Bogdana Macewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej
M.B. Macewicz, ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy (adres do korespondencji:
ul. Majorki 40, 03-020 Warszawa) na rzecz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6,
33-100 Tarnów, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1026/10
U z a s a d n i e n i e
Agencja
Restrukturyzacji
i
Modernizacji
Rolnictwa
w
Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Realizację kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej i
metodą Foto na terenie 16 województw”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007
r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 13 lutego 2010 r., pod
nr: 2010/S 31-044756. Postępowanie to zostało podzielone przez Zamawiającego na części
z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu.
W postępowaniu tym firma MGGP S.A., z siedzibąw Tarnowie (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 27 maja 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego
kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 maja 2010 r. Złożone odwołanie
dotyczy części 10 zamówienia o nazwie V – FOTO woj. łódzkie.
Odwołujący w treści złożonego odwołania zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
§
1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej: „rozporządzenie w sprawie
dokumentów”), poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Geodezji i
Informacji Terenowej M.B. Macewicz (dalej: „M.B. Macewicz”) do
wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów; a to deklaracji współpracy Alia-
Geodezyjna Marek Celiński, załącznika nr 4 i 5 do oferty i dokumentów, o
których mowa w
§
1 ust. 1 w zw. z ust. 2 wskazanego rozporządzenia w w
sprawie dokumentów wobec przedsiębiorcy Marka Celińskiego, co stanowi
naruszenie
zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp);
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 26 ust.
2b ustawy Pzp za sprawąwyboru jako najkorzystniejszej oferty M.B.
Macewicz i zaniechania wykluczenia oferty tego wykonawcy, pomimo iżnie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert, nakazanie wezwania M.B. Mackiewicz do uzupełniania i wyjaśnienia
jego oferty, a następnie wykluczenie M.B. Macewicz;
2)
zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego w wysokości wskazanej w przedstawionej do
wglądu na rozprawie umowie o zastępstwo procesowe lub w fakturze oraz
kosztów dojazdu, w oparciu o załączone do wglądu bilety PKP.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca M.B. Macewicz powinien byćwykluczony z
postępowania. Odwołujący wskazał,że warunki udziału w postępowaniu pozwalająna
weryfikacjęwoli wykonawcy wykonania umowy z rzeczywistymi możliwościami jej realizacji z
należytąstarannością. Wskazał na zasadęproporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 2
ustawy Pzp, wświetle której należy przyjąć,że wskazane przez Zamawiającego warunki są
celowe i plasująsięna poziomie niezbędnym, koniecznym do wykonania zamówienia. .
Odnosząc siędo stanu faktycznego niniejszej sprawy podniósł,że Zamawiający
zażądał podania przez wykonawcępodstaw do dysponowania zasobami technicznymi i
osobowymi (rozdz. VII ust. 1 lit. i, k SIWZ). Wykonawca M.B. Macewicz w formularzu –
załącznik nr 4 i 5 do SIWZ – nie wskazał tej informacji, a informacja ta jest konieczna do
ustalenia spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu poprzez, np.
ustalenie konieczności przedłożenia zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, a w przypadku jego braku, wezwanie do uzupełniania, poprzez ustalenie formy
współpracy z osobami udostępnianymi przez podmiot trzeci, czy teżz samym podmiotem
trzecim dla ustalenia stosunku podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał na przepisy nowelizacji ustawy Pzp z dnia 5 listopada 2009 r., wświetle których uległ zmianie art. 22 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie możliwości dysponowania
potencjałem technicznym osób trzecich i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Podkreślił,że przed tąnowelizacjątzw. zobowiązanie innych podmiotów dotyczące
udostępnienia zasobów, przedkładało siędo oferty / wniosku tylko, jeśli wykonawca na czas
złożenia wniosku / oferty nie dysponował, a dopiero w przyszłości będzie dysponował owym
zasobem (tutaj powołał sięna opinięUZP zamieszczonąw Informatorze nr 3 UZP z września
2009 r. na stronie internetowej UZP). Odwołujący wskazał na różnicępomiędzy stanem
prawnym przed i po 22 grudnia 2009 r., która polega w jego ocenie na tym,że obecnie
opieramy sięna zobowiązaniu wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu poprzez
przedłożenie zobowiązania innego podmiotu, iżwykonawca jużdysponuje lub będzie
dysponował zasobami (technicznymi i osobowymi) w każdym przypadku gdy zasób ten
należy do tych „innych podmiotów”. W jego ocenie pisemne zobowiązanie innych podmiotów
do udostępnienia tych zasobów jest wymagane nie tylko w sytuacji, gdy jużw czasie
składania ofert dysponowanie oparte jest na potencjale technicznym i osobach zdolnych do
wykonania zadania innych podmiotów. W aktualnym stanie prawnym ważne jest – zdaniem
Odwołującego – podanie w ofercie informacji o podstawie dysponowania zasobami, którąto
podstawęnależy rozumiećjako, np. własność, użyczenie, najem umowa o pracęitp.
Powyższe pozwala Zamawiającemu na pozyskanie w tym zakresie informacji celem
przeprowadzenia, np. postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp iżądania uzupełnienia
właściwych dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami, jeśli należąone do
osób trzecich. W przypadku oferty M.B. Macewicz takiej wiedzy nie można było uzyskać, a
Zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że M.B. Macewicz przedłożył do oferty na str. 20 zobowiązanie
do współpracy i udostępnienia zasobów osobowych i technicznych złożone przez Alia-
Geodezyjna Marek Celiński. Zobowiązanie to, zdaniem Odwołującego, zostało złożone nie
wobec wykonawcy tego postępowania , tj. M.B. Macewicz, a na rzecz Biura Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. z siedzibąw Giżycku, czyli tzw. innemu podmiotowi. Podniósł
też,że zobowiązanie to zostało udzielone na zasadzie wyłączności wobec Biura Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. Zamawiający zaśzaniechał wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnienia owych sprzeczności.
Zdaniem Odwołującego zobowiązanie to choćbłędnie wystawione z uwagi na:
-
jego treść(wskazanie z nazwy Zamawiającego i postępowania)
-
oświadczenie M.B. Macewicz o planowanym podwykonawstwie w 50%
bez wskazania, iżtym podwykonawcąjest jedynie Glob-Tech Piotr Zgoda
(formularz załącznik nr 1.2 do SIWZ)
pozwala zakładać,że częśćzasobów osobowych wskazanych w załączniku nr 4 należy
właśnie do podmiotu trzeciego – przedsiębiorcy Marka Celińskiego. Tym samym w ofercie
M.B. Macewicz brak jest dokumentów wymienionych w rozdziale VII ust. 1 lit. n SIWZ w zw. z
§
1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Odwołujący podniósł,że powyższe uzasadnia:
-
omówione zobowiązanie do współpracy Pana Marka Celińskiego polegające na
udostępnienie swoich pracowników;
-
tzw. dysponowanie pośrednie przez M.B. Macewicz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia należącymi do innych podmiotów (w powołaniu na
opinięUZP ze strony internetowej UZP);
-
Pan Mark Celiński i jego pracownicy wykazani w ofercie będąbrali udział w
realizacji zamówienia zaśw rzeczonym zobowiązaniu Pan Celiński wprost
oświadcza, iżzakłada współpracęz M.B. Macewicz przy wykonaniu
zamówienia, tj. będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo,
przez wykazanie dysponowaniem odpowiednimi zasobami osobowymi innych
podmiotów koniecznym jest ich uczestnictwo przy realizacji części zamówienia
(równieżw powołaniu na opinięUZP ze strony internetowej).
Odwołujący wskazał,że M.B. Macewicz złożył ofertę, która w swojej treści nie
odpowiada spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaśZamawiający w tym zakresie
nie wezwał tego wykonawcy do obligatoryjnego trybu uzupełnienia, czy teżwyjaśnienia treści
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Takie zaniechanie – zdaniem
Odwołującego – wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca M.B. Macewicz wezwany
do uzupełnienia dokumentów może nie dysponowaćtymi dokumentami wystawionymi w
wymaganej dacie i winien byćwykluczony z niniejszego postępowania.
W dniu 28 maja 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez
M.B. Macewicz („Przystępujący”) na skutek wezwania do wzięcia udziału w tym
postępowaniu, skierowanego przez Zamawiającego do tego wykonawcy. Kopia przystąpienia
została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
W przystąpieniu M.B. Macewicz podniósł,że Odwołujący nie wykazał interesu
prawnego we wniesieniu odwołania i wniósł o ograniczenie rozprawy do rozstrzygnięcia
zagadnienia wstępnego w tym zakresie. Z ostrożności jednakże wniósł on równieżo:
-
oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego i złożonego jedynie dla przewłoki
postępowania;
-
zasądzenie
kosztów
postępowania
oraz
ewentualnych
kosztów
zastępstwa
procesowego według spisu kosztów i faktur przedłożonych na rozprawie.
Przystępujący podniósł,że zarzut dotyczący złożenia zobowiązania przez Marka
Celińskiego na rzecz Biura Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o. z siedzibąw Giżycku,
a nie na rzecz wykonawcy M.B. Macewicz jest chybiony, ponieważBiuro Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. jest spółką, w której większościowym wspólnikiem oraz
prezesem zarządu jest wykonawca Bogdan Macewicz. Okolicznośćzłożenia zobowiązania
wedle Przystępującego stanowi oczywistąomyłkęi nie może uzasadnićunieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Przystępujący
podkreślił,że Pan Marek Celiński występował w postępowaniu jako osoba fizyczna, która
posiada uprawnienia do wykonywania samodzielnego zawodu geodety i określonych
rodzajów robót, a nie jako przedsiębiorca. Jego zdaniem Pan Marek Celiński jest podmiotem,
który nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem pomiędzy nim, a
Przystępującym nie zachodzi stosunek dysponowania pośredniego w rozumieniu art. 26 ust.
2 b) ustawy Pzp. Pan Marek Celiński nie jest teżosobąudostępnianąprzez inny podmiot.
Przystępujący twierdzi,że pomimo załączonego zobowiązania dysponuje osoba zdolnądo
wykonania części zamówienia – Panem Markiem Celińskim w sposób bezpośredni, a do
takiej osoby nie stosuje sięprzepisów o innych podmiotach udostępniających swoje zasoby,
a więc tym samym nie było podstaw do stosowania w tym zakresie przepisu
§
2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
W dniu 7 czerwca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego, w którym postanowił on w całości uwzględnićodwołanie wniesione w dniu
25 maja 2010 r. przez Odwołującego. Zamawiający wskazał,że w związku z powyższym
unieważni czynnośćwyboru oferty uznanej przez niego jako najkorzystniejsza
(Przystępującego) i powtórzy czynnośćbadania i oceny ofert w części V-FOTO.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdziła, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że odwołanie podlega merytorycznemu
rozpoznaniu zarzutów w toku rozprawy, pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów podniesionych w odwołaniu z uwagi na okoliczność, iżw toku
wyznaczonego przez Izbęposiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz
jego uczestnika, podmiot zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, który skutecznie przystąpił do tego postępowania, wypełniając tym
samym dyspozycjęprzepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp
złożył ustnie do protokołu sprzeciw co do uwzględniania odwołania przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy – stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp -
odwołanie należało rozpoznaćmerytorycznie.
Izba ustaliła także,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny
sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie pakietu V – FOTO, którego dotyczy złożone
odwołanie, Odwołujący złożył swojąofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji
rankingu ofert bezpośrednio po ofercie uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza,
na koniecznośćwykluczenia którego to wykonawcy Odwołujący wskazuje. Nieuzyskanie
przez Odwołującego niniejszego zamówienia na skutek wykazywanych naruszeń
Zamawiającego wskazuje na konkretny uszczerbek w dobrach oraz interesach
Odwołującego prawnie chronionych związanych z uzyskaniem niniejszego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka do złożenia
odwołania wynikającąz dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania i jego uczestnika Izba
stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w rozdziale VI pkt 1 lit.
c) SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia o określonych kwalifikacjach, wykształceniu i
uprawnieniach w podanej przez Zamawiającego ilości osób. Sporna pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego i jego uczestnikiem jest kwestia warunku dysponowania liczbą
11 osób z wykształceniemśrednim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których 3
osoby powinny posiadaćuprawnienia zawodowe w zakresie, o którym mowa w art. 43 pkt 1
lub 2 lub 5 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne. Na
potwierdzenie spełniania tego wymogu wykonawcy mieli obowiązek dołączyć, zgodnie z
treściąpostanowieńrozdziału VII pkt 1 lit. (i) SIWZ, wykaz osób sporządzony według
przygotowanego w SIWZ załącznika nr 4. Do oferty M.B. Macewicz został dołączony
wskazany wykaz osób (str. 21 oferty), gdzie w sporym zakresie wskazano 11 osób, w tym w
poz. 11 wykazu Pana Marka Adama Celińskiego z uprawnieniami geodezyjnymi.
Jednocześnie teżdo oferty załączono DeklaracjęWspółpracy z dnia 15 marca 2010 r. (str.
20 oferty), w której Pana Marek Celiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
ALIA-GEODEZYJNA Marek Celiński z siedzibąw Warszawie oświadczył, iżw związku z
prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie będzie współpracował i udostępni pracowników i sprzęt
na zasadach wyłączności firmie Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o., ul.
Pocztowa 5, 11-500 Giżycko.
Niewątpliwie z treści oferty Przystępującego wynika,że wskazany w wykazie osób
przedłożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Pan Marek
Celiński jest podmiotem trzecim w stosunku do wykonawcy składającego ofertęM.B.
Macewicz, tj. wykonawca składający ofertęw sposób faktyczny bądźprawny nie dysponuje
aktualnie – na etapie składania oferty – danąosobą. Powyższe zresztąpotwierdził w toku
rozprawy Przystępujący oświadczając,że z Panem Markiem Celińskim dopiero po wyborze
oferty podejmie współpracęna zasadzie, np. umowy o pracę. Okolicznośćta równieżw
sposób pośredni wynikała z Deklaracji Współpracy załączonej do oferty Przystępującego, w
której w związku z prowadzonym postępowaniem o zamówienie publiczne wskazana w
ofercie Przystępującego osoba potwierdziła gotowośćwspółpracy i udostępnienia
pracowników. W zgłoszeniu swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego
Przystępujący zresztąnie kwestionował okoliczności,że z potencjału osobowego
przedsiębiorcy – Pana Marka Celińskiego będzie korzystał w tym postępowaniu. Bez
znaczenia – zdaniem Izby - w tym przypadku jest okoliczność, czy mamy do czynienia z
pośrednim, czy teżbezpośrednim dysponowaniem danąosobą, na co wskazywał również
Przystępujący. Sam Przystępujący potwierdził,że na dzieńzłożenia oferty nie dysponuje onżadnąpodstawąfaktycznąi prawnąsłużącąstwierdzeniu,że dany potencjał osobowy, na
który powołuje sięw ofercie, należy do niego. Powyższe samodzielnie potwierdził równieżw
treści przedłożonych wraz z ofertądokumentów, wskazując w nich konkretnąosobę–
przedsiębiorcęoraz poprzez złożenie określonej deklaracji tego przedsiębiorcy o
udostępnieniu potencjału osobowego.
Powyższe wskazuje zatem na to,że w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją
określonąprzepisem art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na możliwość
skorzystania przez wykonawcęskładającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertęz potencjału osobowego (osoby zdolne do wykonania zamówienia) innych
podmiotów. W takiej sytuacji jednak wykonawca zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu,że będzie dysponował tym potencjałem w szczególności przedstawiając w
tym zakresie pisemne zobowiązanie tego podmiotu, czy teżtych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu danego
zamówienia.
Przedłożone w ofercie Przystępującego zobowiązanie – Deklaracja Współpracy –
zdaniem Izby, jest obarczone błędem z racji wskazania w jego treści innego podmiotu aniżeli
wykonawca, który złożył ofertęw tym postępowaniu. Ofertęzłożył bowiem przedsiębiorca
Bogdan Macewicz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą: Biuro Geodezji i
Informacji Terenowej M.B. Macewicz z siedzibąw Wilkasach, zaśDeklaracja Współpracy
dotyczy innego podmiotu, jakim jest Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąBiuro
Geodezji i Informacji Terenowej z siedzibąw Giżycku. Nie sposób zgodzićsięz
twierdzeniem Przystępującego,że wskazanie tego innego podmiotu stanowi oczywistą
omyłkęzawartąw treści Deklaracji Współpracy. Z jej treści jasno bowiem wynika
oświadczenie woli o współpracy i udostępnieniu potencjału osobowego konkretnemu
podmiotowi – tj. spółce z ograniczonąodpowiedzialnością, której pełna nazwa i adres zostały
określone w treści dokumentu. W obrocie prawnym – co potwierdził Przystępujący w toku
rozprawy – funkcjonująte dwa podmioty i realnym jest,że przedsiębiorca Marek Celiński
zarówno jednemu, jak i drugiemu podmiotowi mógł udostępnićswój potencjał. W tym
przypadku uczynił to jednak wyłącznie na rzecz Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, a
nie na rzecz przedsiębiorcy Bogdana Macewicza. Powiązania kapitałowe i osobowe tych
dwóch funkcjonujących w obrocie gospodarczym podmiotów nie mająznaczenia z punktu
widzenia odrębności prawnej tych podmiotów, w tym równieżco do odrębnej możliwości
ubiegania sięprzez nie, jako wykonawca, o udzielenie zamówienia publicznego.
Skoro zatem wskazany dokument zawierający oświadczenie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu przez ten podmiot na rzecz wykonawcy składającego ofertępotencjału
osobowego obarczony jest błędem z uwagi na wskazanie w nim innego podmiotu niż
wykonawca, powinna w tym zakresie znaleźćzastosowanie procedura wynikająca z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w tym zakresie wezwaćPrzystępującego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a
wykonawca ten w wyniku tego uzupełniania powinien przedłożyćdokument, który
potwierdzałby spełnienie warunku (dysponowanie potencjałem osobowym przez wykonawcę
– w tym przypadku poprzez udokumentowanie możliwości korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego) nie później niżna dzieńskładania ofert. Przywołany przepis pozwala na
uzupełnienie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi z kolei o dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takim dokumentem niewątpliwie jest pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału kadrowego wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu celem potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego.
Izba nie przychyliła siędo argumentacji Odwołującego przedstawionej w toku
rozprawy odnośnie braku możliwościżądania uzupełnienia takiego dokumentu w
postępowaniu i do zmodyfikowanego w tym zakresie przez Odwołującegożądania o
wyłączne wykluczenie Przystępującego z postępowania. Nie sposób zgodzićsięz
twierdzeniem Odwołującego,że brak wskazania w treści rozporządzania Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
zamawiający możeżądaćod wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumentu jakim jest pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępniania potencjału osobowego wykonawcy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu uniemożliwia skierowanie wezwania o uzupełnianie
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Faktycznie katalog dokumentów
podmiotowych (na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępianiu) określony
przepisami tego rozporządzenia jest zamknięty. Nie można jednak pominąw tym zakresie
przepisu szczególnego ustawy Pzp, który samodzielnie stanowi podstawędo określenia
możliwości złożenia przez wykonawcętakiego właśnie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak przywołania w przepisach rangi
rozporządzenia tego właśnie dokumentu, który został samodzielnie wskazany w przepisach
ustawy Pzp nie może prowadzićdo odmówienia właściwości dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu temu dokumentowi wskazanemu w
przepisach samej ustawy Pzp. Powyższe de facto oznacza,że Zamawiający nie musiżądać
w postanowieniach SIWZ, czy ogłoszenia o zamówieniu przedłożenia takiego dokumentu od
wykonawców, a wykonawcy mogątaki dokument przedkładaćna mocy samego przepisu
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b) w związku z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając, iżzłożenie sprzeciwu przez Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec uwzględniania przez Zamawiającego
wszystkich zarzutów w odpowiedzi na odwołanie i potwierdzenia sięzarzutów stawianych
przez Odwołującego Zamawiającemu, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej co do części 10 zamówienia o nazwie V –
FOTO woj. łódzkie i dokonanie ponownej czynność badania i oceny ofert, w tym
skierowanie wezwania do Bogdana Macewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz z
siedzibą w Wilkasach do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
2. kosztami postępowania obciąża Bogdana Macewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz,
ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy (adres do korespondencji: ul. Majorki 40,
03-020 Warszawa) i nakazuje:
2.1.
zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez MGGP S.A.,
ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądzićzapłatękwoty wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) przez Bogdana Macewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej
M.B. Macewicz, ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy (adres do korespondencji:
ul. Majorki 40, 03-020 Warszawa) na rzecz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6,
33-100 Tarnów, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1026/10
U z a s a d n i e n i e
Agencja
Restrukturyzacji
i
Modernizacji
Rolnictwa
w
Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Realizację kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej i
metodą Foto na terenie 16 województw”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007
r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 13 lutego 2010 r., pod
nr: 2010/S 31-044756. Postępowanie to zostało podzielone przez Zamawiającego na części
z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu.
W postępowaniu tym firma MGGP S.A., z siedzibąw Tarnowie (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 27 maja 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego
kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 maja 2010 r. Złożone odwołanie
dotyczy części 10 zamówienia o nazwie V – FOTO woj. łódzkie.
Odwołujący w treści złożonego odwołania zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z
§
1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (dalej: „rozporządzenie w sprawie
dokumentów”), poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Geodezji i
Informacji Terenowej M.B. Macewicz (dalej: „M.B. Macewicz”) do
wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów; a to deklaracji współpracy Alia-
Geodezyjna Marek Celiński, załącznika nr 4 i 5 do oferty i dokumentów, o
których mowa w
§
1 ust. 1 w zw. z ust. 2 wskazanego rozporządzenia w w
sprawie dokumentów wobec przedsiębiorcy Marka Celińskiego, co stanowi
naruszenie
zasady
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp);
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 26 ust.
2b ustawy Pzp za sprawąwyboru jako najkorzystniejszej oferty M.B.
Macewicz i zaniechania wykluczenia oferty tego wykonawcy, pomimo iżnie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert, nakazanie wezwania M.B. Mackiewicz do uzupełniania i wyjaśnienia
jego oferty, a następnie wykluczenie M.B. Macewicz;
2)
zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego w wysokości wskazanej w przedstawionej do
wglądu na rozprawie umowie o zastępstwo procesowe lub w fakturze oraz
kosztów dojazdu, w oparciu o załączone do wglądu bilety PKP.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca M.B. Macewicz powinien byćwykluczony z
postępowania. Odwołujący wskazał,że warunki udziału w postępowaniu pozwalająna
weryfikacjęwoli wykonawcy wykonania umowy z rzeczywistymi możliwościami jej realizacji z
należytąstarannością. Wskazał na zasadęproporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 2
ustawy Pzp, wświetle której należy przyjąć,że wskazane przez Zamawiającego warunki są
celowe i plasująsięna poziomie niezbędnym, koniecznym do wykonania zamówienia. .
Odnosząc siędo stanu faktycznego niniejszej sprawy podniósł,że Zamawiający
zażądał podania przez wykonawcępodstaw do dysponowania zasobami technicznymi i
osobowymi (rozdz. VII ust. 1 lit. i, k SIWZ). Wykonawca M.B. Macewicz w formularzu –
załącznik nr 4 i 5 do SIWZ – nie wskazał tej informacji, a informacja ta jest konieczna do
ustalenia spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu poprzez, np.
ustalenie konieczności przedłożenia zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, a w przypadku jego braku, wezwanie do uzupełniania, poprzez ustalenie formy
współpracy z osobami udostępnianymi przez podmiot trzeci, czy teżz samym podmiotem
trzecim dla ustalenia stosunku podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał na przepisy nowelizacji ustawy Pzp z dnia 5 listopada 2009 r., wświetle których uległ zmianie art. 22 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie możliwości dysponowania
potencjałem technicznym osób trzecich i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Podkreślił,że przed tąnowelizacjątzw. zobowiązanie innych podmiotów dotyczące
udostępnienia zasobów, przedkładało siędo oferty / wniosku tylko, jeśli wykonawca na czas
złożenia wniosku / oferty nie dysponował, a dopiero w przyszłości będzie dysponował owym
zasobem (tutaj powołał sięna opinięUZP zamieszczonąw Informatorze nr 3 UZP z września
2009 r. na stronie internetowej UZP). Odwołujący wskazał na różnicępomiędzy stanem
prawnym przed i po 22 grudnia 2009 r., która polega w jego ocenie na tym,że obecnie
opieramy sięna zobowiązaniu wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu poprzez
przedłożenie zobowiązania innego podmiotu, iżwykonawca jużdysponuje lub będzie
dysponował zasobami (technicznymi i osobowymi) w każdym przypadku gdy zasób ten
należy do tych „innych podmiotów”. W jego ocenie pisemne zobowiązanie innych podmiotów
do udostępnienia tych zasobów jest wymagane nie tylko w sytuacji, gdy jużw czasie
składania ofert dysponowanie oparte jest na potencjale technicznym i osobach zdolnych do
wykonania zadania innych podmiotów. W aktualnym stanie prawnym ważne jest – zdaniem
Odwołującego – podanie w ofercie informacji o podstawie dysponowania zasobami, którąto
podstawęnależy rozumiećjako, np. własność, użyczenie, najem umowa o pracęitp.
Powyższe pozwala Zamawiającemu na pozyskanie w tym zakresie informacji celem
przeprowadzenia, np. postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp iżądania uzupełnienia
właściwych dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami, jeśli należąone do
osób trzecich. W przypadku oferty M.B. Macewicz takiej wiedzy nie można było uzyskać, a
Zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że M.B. Macewicz przedłożył do oferty na str. 20 zobowiązanie
do współpracy i udostępnienia zasobów osobowych i technicznych złożone przez Alia-
Geodezyjna Marek Celiński. Zobowiązanie to, zdaniem Odwołującego, zostało złożone nie
wobec wykonawcy tego postępowania , tj. M.B. Macewicz, a na rzecz Biura Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. z siedzibąw Giżycku, czyli tzw. innemu podmiotowi. Podniósł
też,że zobowiązanie to zostało udzielone na zasadzie wyłączności wobec Biura Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. Zamawiający zaśzaniechał wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnienia owych sprzeczności.
Zdaniem Odwołującego zobowiązanie to choćbłędnie wystawione z uwagi na:
-
jego treść(wskazanie z nazwy Zamawiającego i postępowania)
-
oświadczenie M.B. Macewicz o planowanym podwykonawstwie w 50%
bez wskazania, iżtym podwykonawcąjest jedynie Glob-Tech Piotr Zgoda
(formularz załącznik nr 1.2 do SIWZ)
pozwala zakładać,że częśćzasobów osobowych wskazanych w załączniku nr 4 należy
właśnie do podmiotu trzeciego – przedsiębiorcy Marka Celińskiego. Tym samym w ofercie
M.B. Macewicz brak jest dokumentów wymienionych w rozdziale VII ust. 1 lit. n SIWZ w zw. z
§
1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Odwołujący podniósł,że powyższe uzasadnia:
-
omówione zobowiązanie do współpracy Pana Marka Celińskiego polegające na
udostępnienie swoich pracowników;
-
tzw. dysponowanie pośrednie przez M.B. Macewicz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia należącymi do innych podmiotów (w powołaniu na
opinięUZP ze strony internetowej UZP);
-
Pan Mark Celiński i jego pracownicy wykazani w ofercie będąbrali udział w
realizacji zamówienia zaśw rzeczonym zobowiązaniu Pan Celiński wprost
oświadcza, iżzakłada współpracęz M.B. Macewicz przy wykonaniu
zamówienia, tj. będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo,
przez wykazanie dysponowaniem odpowiednimi zasobami osobowymi innych
podmiotów koniecznym jest ich uczestnictwo przy realizacji części zamówienia
(równieżw powołaniu na opinięUZP ze strony internetowej).
Odwołujący wskazał,że M.B. Macewicz złożył ofertę, która w swojej treści nie
odpowiada spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaśZamawiający w tym zakresie
nie wezwał tego wykonawcy do obligatoryjnego trybu uzupełnienia, czy teżwyjaśnienia treści
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Takie zaniechanie – zdaniem
Odwołującego – wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca M.B. Macewicz wezwany
do uzupełnienia dokumentów może nie dysponowaćtymi dokumentami wystawionymi w
wymaganej dacie i winien byćwykluczony z niniejszego postępowania.
W dniu 28 maja 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez
M.B. Macewicz („Przystępujący”) na skutek wezwania do wzięcia udziału w tym
postępowaniu, skierowanego przez Zamawiającego do tego wykonawcy. Kopia przystąpienia
została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
W przystąpieniu M.B. Macewicz podniósł,że Odwołujący nie wykazał interesu
prawnego we wniesieniu odwołania i wniósł o ograniczenie rozprawy do rozstrzygnięcia
zagadnienia wstępnego w tym zakresie. Z ostrożności jednakże wniósł on równieżo:
-
oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego i złożonego jedynie dla przewłoki
postępowania;
-
zasądzenie
kosztów
postępowania
oraz
ewentualnych
kosztów
zastępstwa
procesowego według spisu kosztów i faktur przedłożonych na rozprawie.
Przystępujący podniósł,że zarzut dotyczący złożenia zobowiązania przez Marka
Celińskiego na rzecz Biura Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o. z siedzibąw Giżycku,
a nie na rzecz wykonawcy M.B. Macewicz jest chybiony, ponieważBiuro Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. jest spółką, w której większościowym wspólnikiem oraz
prezesem zarządu jest wykonawca Bogdan Macewicz. Okolicznośćzłożenia zobowiązania
wedle Przystępującego stanowi oczywistąomyłkęi nie może uzasadnićunieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Przystępujący
podkreślił,że Pan Marek Celiński występował w postępowaniu jako osoba fizyczna, która
posiada uprawnienia do wykonywania samodzielnego zawodu geodety i określonych
rodzajów robót, a nie jako przedsiębiorca. Jego zdaniem Pan Marek Celiński jest podmiotem,
który nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem pomiędzy nim, a
Przystępującym nie zachodzi stosunek dysponowania pośredniego w rozumieniu art. 26 ust.
2 b) ustawy Pzp. Pan Marek Celiński nie jest teżosobąudostępnianąprzez inny podmiot.
Przystępujący twierdzi,że pomimo załączonego zobowiązania dysponuje osoba zdolnądo
wykonania części zamówienia – Panem Markiem Celińskim w sposób bezpośredni, a do
takiej osoby nie stosuje sięprzepisów o innych podmiotach udostępniających swoje zasoby,
a więc tym samym nie było podstaw do stosowania w tym zakresie przepisu
§
2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów.
W dniu 7 czerwca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego, w którym postanowił on w całości uwzględnićodwołanie wniesione w dniu
25 maja 2010 r. przez Odwołującego. Zamawiający wskazał,że w związku z powyższym
unieważni czynnośćwyboru oferty uznanej przez niego jako najkorzystniejsza
(Przystępującego) i powtórzy czynnośćbadania i oceny ofert w części V-FOTO.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdziła, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że odwołanie podlega merytorycznemu
rozpoznaniu zarzutów w toku rozprawy, pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów podniesionych w odwołaniu z uwagi na okoliczność, iżw toku
wyznaczonego przez Izbęposiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz
jego uczestnika, podmiot zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, który skutecznie przystąpił do tego postępowania, wypełniając tym
samym dyspozycjęprzepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp
złożył ustnie do protokołu sprzeciw co do uwzględniania odwołania przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy – stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp -
odwołanie należało rozpoznaćmerytorycznie.
Izba ustaliła także,że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny
sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie pakietu V – FOTO, którego dotyczy złożone
odwołanie, Odwołujący złożył swojąofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji
rankingu ofert bezpośrednio po ofercie uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza,
na koniecznośćwykluczenia którego to wykonawcy Odwołujący wskazuje. Nieuzyskanie
przez Odwołującego niniejszego zamówienia na skutek wykazywanych naruszeń
Zamawiającego wskazuje na konkretny uszczerbek w dobrach oraz interesach
Odwołującego prawnie chronionych związanych z uzyskaniem niniejszego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka do złożenia
odwołania wynikającąz dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania i jego uczestnika Izba
stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w rozdziale VI pkt 1 lit.
c) SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia o określonych kwalifikacjach, wykształceniu i
uprawnieniach w podanej przez Zamawiającego ilości osób. Sporna pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego i jego uczestnikiem jest kwestia warunku dysponowania liczbą
11 osób z wykształceniemśrednim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których 3
osoby powinny posiadaćuprawnienia zawodowe w zakresie, o którym mowa w art. 43 pkt 1
lub 2 lub 5 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne. Na
potwierdzenie spełniania tego wymogu wykonawcy mieli obowiązek dołączyć, zgodnie z
treściąpostanowieńrozdziału VII pkt 1 lit. (i) SIWZ, wykaz osób sporządzony według
przygotowanego w SIWZ załącznika nr 4. Do oferty M.B. Macewicz został dołączony
wskazany wykaz osób (str. 21 oferty), gdzie w sporym zakresie wskazano 11 osób, w tym w
poz. 11 wykazu Pana Marka Adama Celińskiego z uprawnieniami geodezyjnymi.
Jednocześnie teżdo oferty załączono DeklaracjęWspółpracy z dnia 15 marca 2010 r. (str.
20 oferty), w której Pana Marek Celiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
ALIA-GEODEZYJNA Marek Celiński z siedzibąw Warszawie oświadczył, iżw związku z
prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie będzie współpracował i udostępni pracowników i sprzęt
na zasadach wyłączności firmie Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o., ul.
Pocztowa 5, 11-500 Giżycko.
Niewątpliwie z treści oferty Przystępującego wynika,że wskazany w wykazie osób
przedłożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Pan Marek
Celiński jest podmiotem trzecim w stosunku do wykonawcy składającego ofertęM.B.
Macewicz, tj. wykonawca składający ofertęw sposób faktyczny bądźprawny nie dysponuje
aktualnie – na etapie składania oferty – danąosobą. Powyższe zresztąpotwierdził w toku
rozprawy Przystępujący oświadczając,że z Panem Markiem Celińskim dopiero po wyborze
oferty podejmie współpracęna zasadzie, np. umowy o pracę. Okolicznośćta równieżw
sposób pośredni wynikała z Deklaracji Współpracy załączonej do oferty Przystępującego, w
której w związku z prowadzonym postępowaniem o zamówienie publiczne wskazana w
ofercie Przystępującego osoba potwierdziła gotowośćwspółpracy i udostępnienia
pracowników. W zgłoszeniu swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego
Przystępujący zresztąnie kwestionował okoliczności,że z potencjału osobowego
przedsiębiorcy – Pana Marka Celińskiego będzie korzystał w tym postępowaniu. Bez
znaczenia – zdaniem Izby - w tym przypadku jest okoliczność, czy mamy do czynienia z
pośrednim, czy teżbezpośrednim dysponowaniem danąosobą, na co wskazywał również
Przystępujący. Sam Przystępujący potwierdził,że na dzieńzłożenia oferty nie dysponuje onżadnąpodstawąfaktycznąi prawnąsłużącąstwierdzeniu,że dany potencjał osobowy, na
który powołuje sięw ofercie, należy do niego. Powyższe samodzielnie potwierdził równieżw
treści przedłożonych wraz z ofertądokumentów, wskazując w nich konkretnąosobę–
przedsiębiorcęoraz poprzez złożenie określonej deklaracji tego przedsiębiorcy o
udostępnieniu potencjału osobowego.
Powyższe wskazuje zatem na to,że w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją
określonąprzepisem art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na możliwość
skorzystania przez wykonawcęskładającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertęz potencjału osobowego (osoby zdolne do wykonania zamówienia) innych
podmiotów. W takiej sytuacji jednak wykonawca zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu,że będzie dysponował tym potencjałem w szczególności przedstawiając w
tym zakresie pisemne zobowiązanie tego podmiotu, czy teżtych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu danego
zamówienia.
Przedłożone w ofercie Przystępującego zobowiązanie – Deklaracja Współpracy –
zdaniem Izby, jest obarczone błędem z racji wskazania w jego treści innego podmiotu aniżeli
wykonawca, który złożył ofertęw tym postępowaniu. Ofertęzłożył bowiem przedsiębiorca
Bogdan Macewicz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą: Biuro Geodezji i
Informacji Terenowej M.B. Macewicz z siedzibąw Wilkasach, zaśDeklaracja Współpracy
dotyczy innego podmiotu, jakim jest Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąBiuro
Geodezji i Informacji Terenowej z siedzibąw Giżycku. Nie sposób zgodzićsięz
twierdzeniem Przystępującego,że wskazanie tego innego podmiotu stanowi oczywistą
omyłkęzawartąw treści Deklaracji Współpracy. Z jej treści jasno bowiem wynika
oświadczenie woli o współpracy i udostępnieniu potencjału osobowego konkretnemu
podmiotowi – tj. spółce z ograniczonąodpowiedzialnością, której pełna nazwa i adres zostały
określone w treści dokumentu. W obrocie prawnym – co potwierdził Przystępujący w toku
rozprawy – funkcjonująte dwa podmioty i realnym jest,że przedsiębiorca Marek Celiński
zarówno jednemu, jak i drugiemu podmiotowi mógł udostępnićswój potencjał. W tym
przypadku uczynił to jednak wyłącznie na rzecz Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, a
nie na rzecz przedsiębiorcy Bogdana Macewicza. Powiązania kapitałowe i osobowe tych
dwóch funkcjonujących w obrocie gospodarczym podmiotów nie mająznaczenia z punktu
widzenia odrębności prawnej tych podmiotów, w tym równieżco do odrębnej możliwości
ubiegania sięprzez nie, jako wykonawca, o udzielenie zamówienia publicznego.
Skoro zatem wskazany dokument zawierający oświadczenie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu przez ten podmiot na rzecz wykonawcy składającego ofertępotencjału
osobowego obarczony jest błędem z uwagi na wskazanie w nim innego podmiotu niż
wykonawca, powinna w tym zakresie znaleźćzastosowanie procedura wynikająca z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w tym zakresie wezwaćPrzystępującego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a
wykonawca ten w wyniku tego uzupełniania powinien przedłożyćdokument, który
potwierdzałby spełnienie warunku (dysponowanie potencjałem osobowym przez wykonawcę
– w tym przypadku poprzez udokumentowanie możliwości korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego) nie później niżna dzieńskładania ofert. Przywołany przepis pozwala na
uzupełnienie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi z kolei o dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takim dokumentem niewątpliwie jest pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału kadrowego wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu celem potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego.
Izba nie przychyliła siędo argumentacji Odwołującego przedstawionej w toku
rozprawy odnośnie braku możliwościżądania uzupełnienia takiego dokumentu w
postępowaniu i do zmodyfikowanego w tym zakresie przez Odwołującegożądania o
wyłączne wykluczenie Przystępującego z postępowania. Nie sposób zgodzićsięz
twierdzeniem Odwołującego,że brak wskazania w treści rozporządzania Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
zamawiający możeżądaćod wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumentu jakim jest pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępniania potencjału osobowego wykonawcy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu uniemożliwia skierowanie wezwania o uzupełnianie
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Faktycznie katalog dokumentów
podmiotowych (na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępianiu) określony
przepisami tego rozporządzenia jest zamknięty. Nie można jednak pominąw tym zakresie
przepisu szczególnego ustawy Pzp, który samodzielnie stanowi podstawędo określenia
możliwości złożenia przez wykonawcętakiego właśnie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak przywołania w przepisach rangi
rozporządzenia tego właśnie dokumentu, który został samodzielnie wskazany w przepisach
ustawy Pzp nie może prowadzićdo odmówienia właściwości dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu temu dokumentowi wskazanemu w
przepisach samej ustawy Pzp. Powyższe de facto oznacza,że Zamawiający nie musiżądać
w postanowieniach SIWZ, czy ogłoszenia o zamówieniu przedłożenia takiego dokumentu od
wykonawców, a wykonawcy mogątaki dokument przedkładaćna mocy samego przepisu
ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b) w związku z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp oraz
§
5 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając, iżzłożenie sprzeciwu przez Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec uwzględniania przez Zamawiającego
wszystkich zarzutów w odpowiedzi na odwołanie i potwierdzenia sięzarzutów stawianych
przez Odwołującego Zamawiającemu, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
