rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-17
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1040/10
KIO 1040/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „SEGI - AT” Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w
Szczecinie, 70-965 Szczecin, ul. Słowackiego 2
wniesionego przez „SEGI - AT” Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w
Szczecinie, 70-965 Szczecin, ul. Słowackiego 2
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża „SEGI - AT” Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa
30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówieńwpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „SEGI - AT”
Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 343 zł 44 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści trzy złote czterdzieści cztery grosze) przez „SEGI - AT” Sp. z
o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 na rzecz Skarbu Państwa –
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, 70-965 Szczecin, ul.
Słowackiego 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
...........................................
KIO 1040/10
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja
Lasów Państwowych w Szczecinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Likwidacja mogilników zlokalizowanych na terenie Nadleśnictw Chojna,
Dobrzany, Gryfice oraz Łobez".
18 maja 2008 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej informacjęo
czynności wyboru oferty Hydrogeotechnika Sp. z o. o. z siedzibąw Kielcach jako oferty
najkorzystniejszej.
Wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca, którego oferta została
oceniona, jako druga w kolejności, po ofercie wybranej – SEGI AT Sp. z o. o. z siedzibąw
Warszawie, wniósł odwołanie w formie pisemnej. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wpłynęło 28 maja 2010 r. , tego dnia zamawiający otrzymał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił,że zamawiający wybrał ofertę, która na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), winna zostaćodrzucona ze
względu na niezgodnośćzłożonych dokumentów z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej
oceny ofert.
W uzasadnieniu wywiódł,że Hydrogeotechnika Sp. z o. o. nie złożyła wymaganego przez
zamawiającego, na podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U.
2001 nr 62 poz. 628), zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
lub dokumentu wyłączającego obowiązek uzyskania zezwolenia, zgodnie z art. 31 ust 1
przywołanej ustawy. Podniósł,że zamawiający wezwał Hydrogeotechnika Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia
dotyczące prawidłowości zezwoleńzłożonych wraz z ofertą. Odwołujący nie zgodził sięz
poglądem, iżzezwolenia znajdujące sięw ofercie Hydrogeotechnika Sp. z o. o. odpowiadają
art. 28 pkt. 9 ustawy o odpadach. Odwołujący podniósł, iżart. 28 pkt 9 ustawy o odpadach
umożliwia wyłączenie obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów jedynie w
przypadku, gdy wytwórca odpadów zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich
wytworzenia. Uzyskanie zezwolenia na transport odpadów, nie zwalnia wykonawcy z
uzyskania oddzielnego zezwolenia na ich zbieranie. Odwołujący wskazał,że decyzje wydane
przez StarostęBuskiego zezwalająHydrogeotechnika Sp. z o. o. na zbieranie odpadów tylko
wściśle określonym miejscu t.j. na terenie powiatu buskiego gm. Tuczępy m. Rzędów 37,
natomiast zgodnie z wymaganiami zawartymi w siwz, zbieranie ma sięodbywaćw miejscu
likwidacji mogilników. Odwołujący podniósł ponadto,że posiadane przez Hydrogeotechnika
Sp. z o. o. zezwolenie jest równieżograniczone czasowo - wykonawca może magazynować
odpady przeznaczone do składowania nie dłużej niżprzez rok, a odpady przeznaczone do
odzysku lub unieszkodliwienia nie dłużej niżprzez 3 lata, podczas gdy odwołujący jest
zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie art. 31 ust.
1 ustawy o odpadach, bez ograniczeńmiejscowych i czasowych.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Hydrogeotechnika Sp. z o. o. nie zgłosiła
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2010/S 22 - 031259, 2 lutego 2010 roku. Siwz została
umieszczona na stronie internetowej Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w
Szczecinie.
W pkt 7.1 ppkt 1) siwz zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia wykazali, iżposiadają:
a) zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów wymagane na
podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 239,
poz. 251 ze zm.);
b) zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów wymagane na
podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 239,
poz. 251 ze zm.).
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył kodów odpadów niebezpiecznych, które
mogąpowstaćw trakcie likwidacji mogilników.
Hydrogeotechnika Sp. z o. o. wraz z ofertązłożyła:
- dwie decyzje wydane przez StarostęBuskiego, odpowiednio w dniu 21 kwietnia 2004 r. i 21
kwietnia 2005 r., które zezwalająpodmiotowi na zbieranie odpadów wyszczególnionych w
załączniku nr 1 niniejszej decyzji odbywaćsiębędzie na terenie powiatu buskiego gm.
Tuczępy m. Rzędów 37". Zgodnie z ich treściąodpady przeznaczone do składowania mogą
byćmagazynowane jedynie w celu zebrania odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu
na składowisko odpadów, nie dłużej jednak niżprzez okres 1 roku. Odpady przeznaczone do
odzysku lub unieszkodliwiania, mogąbyćmagazynowane nie dłużej jednak niżprzez okres 3
lat;
- decyzjęMarszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego z 13 kwietnia 2010 r. wydanąna
podstawie art. 17 ust. 1a, art. 21a ust. 2 pkt 2 i ust. 3, art. 21b ust. 3 ustawy o odpadach,
zatwierdzającej program gospodarki odpadami dla Hydrogeotechnika Sp. z o.o. ;
- decyzjęPrezydenta Miasta Kielce z 14 sierpnia 2003 r. zezwalającej Hydrogeotechnika Sp.
z o.o. na transport odpadów niebezpiecznych na terenie całego kraju.
Niesporne jest między stronami,że lista odpadów przewidzianych do wytworzenia,
wyszczególnionych w decyzji Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego, obejmuje odpady
niebezpieczne, które mogąpowstaćw trakcie likwidacji mogilników. Odwołujący nie
zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego złożonemu na rozprawie.
Pismem z 7 maja 2010 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Hydrogeotechnika Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów przez dołączenie brakującego
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, wymaganego na
podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. 2001 nr 62 poz. 628
ustawy o odpadach) lub dokumentu wyłączającego obowiązek uzyskania zezwolenia,
zgodnie z art. 31 ust 1 ustawy o odpadach.
Wezwany wykonawca pismem z 13 maja 2010 r., oświadczył,że złożył wszystkie wymagane
dokumenty, zgodnie z art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach jest zwolniony z uzyskania
zezwolenia na zbieranie odpadów, gdyżjest wytwórcąodpadów, który transportuje
wytworzone przez siebie odpady. Odnosząc siędo decyzji wydanych przez Starostę
Buskiego podniósł,że jużna ich podstawie zamawiający winien uznaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu. Zarzucane naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych uniemożliwiły uznanie złożonej przez niego
oferty jako najkorzystniejszej, co powoduje możliwośćponiesienia szkody w postaci utraty
korzyści związanych z zawarciem i realizacjąumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podnieśćnależy, na wstępie,że w okresie od dnia wszczęcia postępowania do terminu
składania ofert nastąpiła zmiana stanu prawnego w zakresie objętym sporem. 12 marca 2010
r. weszła wżycie ustawa z dnia 22 stycznia 2010 roku o zmianie ustawy o odpadach oraz
niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 28, poz.145) – zwana dalej „ustawąnowelizującą”.
Do oceny dokumentów złożonych przez Hydrogeotechnika Sp. z o. o. zastosowanie znajdzie
stan prawny aktualny na dzieńskładania ofert.
W ramach czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, badaniu podlegająuprawnienia do wykonywania określonej działalności
niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie później, niżna dzieńskładania ofert .
Zgodnie z art.9 ust. 1 ustawy nowelizującej wytwórca odpadów prowadzący przed dniem
wejścia wżycie ustawy działalnośćpolegającąnaświadczeniu usług w zakresie budowy,
rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeńoraz sprzątania,
konserwacji i napraw, może prowadzićtędziałalnośćw dotychczasowym zakresie do dnia
31 grudnia 2010 r. i jest obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami do dnia 31 grudnia 2010 r. Natomiast art. 9 ust. 2 stanowi,że wydane
przed dniem wejścia wżycie ustawy wytwórcy odpadów, o którym mowa w ust. 1, decyzje
zatwierdzające program gospodarki odpadami niebezpiecznymi zachowująważnośćna
czas, na jaki zostały wydane, jednak nie dłużej niżdo dnia 31 grudnia 2010 r. albo do dnia
uzyskania decyzji, o której mowa w ust. 1.
W konsekwencji w okresie od dnia wejście wżycie znowelizowanych przepisów ustawy o
odpadach do 31 grudnia 2010 r. możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia na podstawie decyzji zatwierdzającej program gospodarki
odpadami, o której mowa w art. 9 ust. 1 lub na podstawie dotychczasowej decyzji
zatwierdzającej program gospodarki odpadami niebezpiecznymi uzyskanej zgodnie z art. 31
ust. 1 ustawy o odpadach.
Przywołany art. 31 ust. 1 ustawy o odpadach stanowi,że wytwórca odpadów, który odzyskuje,
unieszkodliwia, zbiera lub transportuje odpady, jest zwolniony z obowiązku uzyskania
zezwolenia na prowadzenie tej działalności, jeżeli posiada pozwolenie na wytwarzanie
odpadów lub decyzjęzatwierdzającąprogram gospodarki odpadami niebezpiecznymi.
Do decyzji, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej odnosi sięz kolei art. 17 ust.
1a znowelizowanej ustawy o odpadach, który głosi,że wytwórca odpadów, który prowadzi
działalnośćpolegającąnaświadczeniu usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu
obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeńoraz sprzątania, konserwacji i napraw, a
także przetwarzania odpadów zawierających azbest w urządzeniach przewoźnych, jest
obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami.
Należy przyznaćracje zamawiającemu,że złożona wraz z ofertąprzez Hydrogeotechnika
Sp. z o. o. decyzja Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego stanowi decyzję
zatwierdzającąprogram gospodarki odpadami, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy
nowelizującej oraz art. 17 ust. 1 a znowelizowanej ustawy o odpadach. Bezsporne jest,że jej
zakres przedmiotowy decyzji obejmuje wszystkie rodzaje odpadów niebezpiecznych
opisanych przez zamawiającego, jako znajdujące sięw mogilnikach.
Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów oraz transportu
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia, z zastrzeżeniem art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 oraz
art. 33 ust. 1a i 4.9. Natomiast stosownie art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach uzyskanie
zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie dotyczy wytwórcy odpadów, który zbiera wytworzone
przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub transportuje wytworzone przez siebie
odpady.
W przywołanym przepisie zawarta jest alternatywa rozłączna, zatem zwolnienie z obowiązku
uzyskania zezwolenia następuje w razie ziszczenia sięchoćby jednej z wskazanych w nim
przesłanek.
Definicja wytwórcy odpadów zawarta jest w art. 3 ust. 3 pkt 22) ustawy o odpadach. Pod
pojęciem tym rozumie siękażdego, którego działalnośćlub bytowanie powoduje
powstawanie odpadów, oraz każdego, kto przeprowadza wstępne przetwarzanie, mieszanie
lub inne działania powodujące zmianęcharakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą
odpadów powstających w wynikuświadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu
obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeńoraz sprzątania, konserwacji i napraw jest
podmiot, któryświadczy usługę, chybaże umowa oświadczenie usługi stanowi inaczej;
Analiza przepisów prowadzi do ustalenia,że decyzja Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego umożliwia wykazanie zaistnienia przesłanki zwalniającej od uzyskania
zezwolenia, gdyżHydrogeotechnika Sp. z o. o. jest wykonawcą, który zbiera wytworzone
przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia. Decyzja Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego stanowi zatem dokument wymagany przez zamawiającego w siwz.
Przy prezentowanej ocenie Izba pominęła podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący braku
prawomocności decyzji wydanej 13 kwietnia 2010 r. w dniu składania ofert – 20 kwietnia
2010 r.
Po pierwsze: Izba uznała,że przekracza on granice określone zarzutami odwołania. Zarzut
stanowi nie tylko wskazanie czynności lub zaniechania czynności do której zobowiązany jest
zamawiający na podstawie przepisów ustawy, ale równieżwskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych. Ich precyzyjne wskazanie ma szczególne znaczenie w obecnym
stanie prawnym, w którym zamawiający może wnieśćodpowiedźna odwołanie, uznać
podniesione zarzuty a po umorzeniu postępowania przez Izbędokonaćczynności zgodnie zżądaniami odwołania. Jest istotne, aby zamawiający przed otwarciem posiedzenia wiedział w
jakich granicach prawnych i faktycznych toczyćsiębędzie spór, gdyżma to znaczenie dla
ewentualnej decyzji o uwzględnieniu zarzutów, relewantnej równieżdla kosztów
postępowania odwoławczego.
Po drugie: przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, w którym to trybie wydawane
sądecyzje i zezwolenia wskazane w ustawie o odpadach, nie znająterminu prawomocności
decyzji. Zgodnie z art.130.§ 1 i 2 k. p. a. przed upływem terminu do wniesienia odwołania
decyzja nie ulega wykonaniu, a wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie
decyzji. Jednak stosownie do art.130 § 4 k.p.a. decyzja podlega wykonaniu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania, gdy jest zgodna zżądaniem wszystkich stron.
Wydaje sięponadto,że skoro odwołanie ma charakter suspensywny, to fakt jego wniesienia,
podobnie jak zaistnienie innych okoliczności przewidzianych w przepisach (np. uchylenie,
zmiana decyzji) powodujących ewentualny brak możliwości powoływania sięna uprawnienia
wynikające z decyzji jest okolicznościąktóra winna byćobjęta aktywnościądowodowąstron.
Oznacza to,że strona która powołuje okoliczności kwestionujące możliwośćposługiwania się
decyzjąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winna je udowodnićlub, co
najmniej uprawdopodobnić, stosownie do rozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art. 190
ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego stwierdzićnależy,że Hydrogeotechnika Sp. z o. o. jest
podmiotem, który spełnia obie przesłanki wskazane w art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach - tzn.
zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia oraz transportuje
wytworzone przez siebie odpady.
Zatem nawet przy przyjęciu,że nie można skutecznie powoływaćsięna decyzjęMarszałka
WojewództwaŚwiętokrzyskiego, z czym Izba sięnie zgadza uznaćnależy,że
Hydrogeotechnika Sp. z o. o. posiada uprawnienia wymagane przez zamawiającego.
W konkluzji stwierdzićnależy,że Hydrogeotechnika Sp. z o. o. jest podmiotem, który
zwolniony jest z obowiązku uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 28 ust. 9 ustawy o
odpadach.
Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia udzielonych przez tego wykonawcęi w
konsekwencji w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych dokonał
wyboru oferty złożonej przez Hydrogeotechnika Sp. z o. o. Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie znalazły
potwierdzenia.
Bez znaczenia jest zatem negowanie przez odwołującego decyzji wydanych przez Starostę
Buskiego, zezwalających na zbieranie odpadów niebezpiecznych i innych niżniebezpieczne
na terenie powiatu buskiego, m. Rzędów 37, gm. Tuczępy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 7 marca 2008 roku , sygn. akt VI
SA/Wa 2175/07
(LEX
nr 471185) stwierdził,że „zezwolenie na prowadzenie działalności w
zakresie zbierania lub transportu odpadów określa wszelkie aspekty prowadzonej
działalności, co pozwala wysnućwniosek,że woląustawodawcy było usunięcie w tym
względzie wszelkiej dowolności”. Jednak nawet ewentualne uznanie,że na podstawie
decyzji wydanych przez StarostęBuskiego Hydrogeotechnika Sp. z o. o. nie będzie miała
możliwości dokonania zbierania odpadów w miejscu likwidacji mogilników, w okresie
wymaganym przez zamawiającego, nie prowadzi do potwierdzenia zarzutów odwołania,
skoro wykonawca ten udowodnił posiadanie wymaganych uprawnieńza pomocąinnych
dokumentów złożonych wraz z ofertą
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach Izba
orzekła stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty dojazdu
pełnomocnika na posiedzenie zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
……………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża „SEGI - AT” Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa
30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówieńwpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „SEGI - AT”
Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 343 zł 44 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści trzy złote czterdzieści cztery grosze) przez „SEGI - AT” Sp. z
o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 30 na rzecz Skarbu Państwa –
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, 70-965 Szczecin, ul.
Słowackiego 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
...........................................
KIO 1040/10
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Regionalna Dyrekcja
Lasów Państwowych w Szczecinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Likwidacja mogilników zlokalizowanych na terenie Nadleśnictw Chojna,
Dobrzany, Gryfice oraz Łobez".
18 maja 2008 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej informacjęo
czynności wyboru oferty Hydrogeotechnika Sp. z o. o. z siedzibąw Kielcach jako oferty
najkorzystniejszej.
Wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca, którego oferta została
oceniona, jako druga w kolejności, po ofercie wybranej – SEGI AT Sp. z o. o. z siedzibąw
Warszawie, wniósł odwołanie w formie pisemnej. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wpłynęło 28 maja 2010 r. , tego dnia zamawiający otrzymał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił,że zamawiający wybrał ofertę, która na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), winna zostaćodrzucona ze
względu na niezgodnośćzłożonych dokumentów z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej
oceny ofert.
W uzasadnieniu wywiódł,że Hydrogeotechnika Sp. z o. o. nie złożyła wymaganego przez
zamawiającego, na podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U.
2001 nr 62 poz. 628), zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
lub dokumentu wyłączającego obowiązek uzyskania zezwolenia, zgodnie z art. 31 ust 1
przywołanej ustawy. Podniósł,że zamawiający wezwał Hydrogeotechnika Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia
dotyczące prawidłowości zezwoleńzłożonych wraz z ofertą. Odwołujący nie zgodził sięz
poglądem, iżzezwolenia znajdujące sięw ofercie Hydrogeotechnika Sp. z o. o. odpowiadają
art. 28 pkt. 9 ustawy o odpadach. Odwołujący podniósł, iżart. 28 pkt 9 ustawy o odpadach
umożliwia wyłączenie obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów jedynie w
przypadku, gdy wytwórca odpadów zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich
wytworzenia. Uzyskanie zezwolenia na transport odpadów, nie zwalnia wykonawcy z
uzyskania oddzielnego zezwolenia na ich zbieranie. Odwołujący wskazał,że decyzje wydane
przez StarostęBuskiego zezwalająHydrogeotechnika Sp. z o. o. na zbieranie odpadów tylko
wściśle określonym miejscu t.j. na terenie powiatu buskiego gm. Tuczępy m. Rzędów 37,
natomiast zgodnie z wymaganiami zawartymi w siwz, zbieranie ma sięodbywaćw miejscu
likwidacji mogilników. Odwołujący podniósł ponadto,że posiadane przez Hydrogeotechnika
Sp. z o. o. zezwolenie jest równieżograniczone czasowo - wykonawca może magazynować
odpady przeznaczone do składowania nie dłużej niżprzez rok, a odpady przeznaczone do
odzysku lub unieszkodliwienia nie dłużej niżprzez 3 lata, podczas gdy odwołujący jest
zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie art. 31 ust.
1 ustawy o odpadach, bez ograniczeńmiejscowych i czasowych.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Hydrogeotechnika Sp. z o. o. nie zgłosiła
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2010/S 22 - 031259, 2 lutego 2010 roku. Siwz została
umieszczona na stronie internetowej Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w
Szczecinie.
W pkt 7.1 ppkt 1) siwz zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia wykazali, iżposiadają:
a) zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów wymagane na
podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 239,
poz. 251 ze zm.);
b) zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów wymagane na
podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 239,
poz. 251 ze zm.).
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył kodów odpadów niebezpiecznych, które
mogąpowstaćw trakcie likwidacji mogilników.
Hydrogeotechnika Sp. z o. o. wraz z ofertązłożyła:
- dwie decyzje wydane przez StarostęBuskiego, odpowiednio w dniu 21 kwietnia 2004 r. i 21
kwietnia 2005 r., które zezwalająpodmiotowi na zbieranie odpadów wyszczególnionych w
załączniku nr 1 niniejszej decyzji odbywaćsiębędzie na terenie powiatu buskiego gm.
Tuczępy m. Rzędów 37". Zgodnie z ich treściąodpady przeznaczone do składowania mogą
byćmagazynowane jedynie w celu zebrania odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu
na składowisko odpadów, nie dłużej jednak niżprzez okres 1 roku. Odpady przeznaczone do
odzysku lub unieszkodliwiania, mogąbyćmagazynowane nie dłużej jednak niżprzez okres 3
lat;
- decyzjęMarszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego z 13 kwietnia 2010 r. wydanąna
podstawie art. 17 ust. 1a, art. 21a ust. 2 pkt 2 i ust. 3, art. 21b ust. 3 ustawy o odpadach,
zatwierdzającej program gospodarki odpadami dla Hydrogeotechnika Sp. z o.o. ;
- decyzjęPrezydenta Miasta Kielce z 14 sierpnia 2003 r. zezwalającej Hydrogeotechnika Sp.
z o.o. na transport odpadów niebezpiecznych na terenie całego kraju.
Niesporne jest między stronami,że lista odpadów przewidzianych do wytworzenia,
wyszczególnionych w decyzji Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego, obejmuje odpady
niebezpieczne, które mogąpowstaćw trakcie likwidacji mogilników. Odwołujący nie
zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego złożonemu na rozprawie.
Pismem z 7 maja 2010 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Hydrogeotechnika Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów przez dołączenie brakującego
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, wymaganego na
podstawie art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. 2001 nr 62 poz. 628
ustawy o odpadach) lub dokumentu wyłączającego obowiązek uzyskania zezwolenia,
zgodnie z art. 31 ust 1 ustawy o odpadach.
Wezwany wykonawca pismem z 13 maja 2010 r., oświadczył,że złożył wszystkie wymagane
dokumenty, zgodnie z art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach jest zwolniony z uzyskania
zezwolenia na zbieranie odpadów, gdyżjest wytwórcąodpadów, który transportuje
wytworzone przez siebie odpady. Odnosząc siędo decyzji wydanych przez Starostę
Buskiego podniósł,że jużna ich podstawie zamawiający winien uznaćspełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu. Zarzucane naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych uniemożliwiły uznanie złożonej przez niego
oferty jako najkorzystniejszej, co powoduje możliwośćponiesienia szkody w postaci utraty
korzyści związanych z zawarciem i realizacjąumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podnieśćnależy, na wstępie,że w okresie od dnia wszczęcia postępowania do terminu
składania ofert nastąpiła zmiana stanu prawnego w zakresie objętym sporem. 12 marca 2010
r. weszła wżycie ustawa z dnia 22 stycznia 2010 roku o zmianie ustawy o odpadach oraz
niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 28, poz.145) – zwana dalej „ustawąnowelizującą”.
Do oceny dokumentów złożonych przez Hydrogeotechnika Sp. z o. o. zastosowanie znajdzie
stan prawny aktualny na dzieńskładania ofert.
W ramach czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, badaniu podlegająuprawnienia do wykonywania określonej działalności
niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie później, niżna dzieńskładania ofert .
Zgodnie z art.9 ust. 1 ustawy nowelizującej wytwórca odpadów prowadzący przed dniem
wejścia wżycie ustawy działalnośćpolegającąnaświadczeniu usług w zakresie budowy,
rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeńoraz sprzątania,
konserwacji i napraw, może prowadzićtędziałalnośćw dotychczasowym zakresie do dnia
31 grudnia 2010 r. i jest obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej program
gospodarki odpadami do dnia 31 grudnia 2010 r. Natomiast art. 9 ust. 2 stanowi,że wydane
przed dniem wejścia wżycie ustawy wytwórcy odpadów, o którym mowa w ust. 1, decyzje
zatwierdzające program gospodarki odpadami niebezpiecznymi zachowująważnośćna
czas, na jaki zostały wydane, jednak nie dłużej niżdo dnia 31 grudnia 2010 r. albo do dnia
uzyskania decyzji, o której mowa w ust. 1.
W konsekwencji w okresie od dnia wejście wżycie znowelizowanych przepisów ustawy o
odpadach do 31 grudnia 2010 r. możliwe jest prowadzenie działalności w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia na podstawie decyzji zatwierdzającej program gospodarki
odpadami, o której mowa w art. 9 ust. 1 lub na podstawie dotychczasowej decyzji
zatwierdzającej program gospodarki odpadami niebezpiecznymi uzyskanej zgodnie z art. 31
ust. 1 ustawy o odpadach.
Przywołany art. 31 ust. 1 ustawy o odpadach stanowi,że wytwórca odpadów, który odzyskuje,
unieszkodliwia, zbiera lub transportuje odpady, jest zwolniony z obowiązku uzyskania
zezwolenia na prowadzenie tej działalności, jeżeli posiada pozwolenie na wytwarzanie
odpadów lub decyzjęzatwierdzającąprogram gospodarki odpadami niebezpiecznymi.
Do decyzji, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej odnosi sięz kolei art. 17 ust.
1a znowelizowanej ustawy o odpadach, który głosi,że wytwórca odpadów, który prowadzi
działalnośćpolegającąnaświadczeniu usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu
obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeńoraz sprzątania, konserwacji i napraw, a
także przetwarzania odpadów zawierających azbest w urządzeniach przewoźnych, jest
obowiązany do uzyskania decyzji zatwierdzającej program gospodarki odpadami.
Należy przyznaćracje zamawiającemu,że złożona wraz z ofertąprzez Hydrogeotechnika
Sp. z o. o. decyzja Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego stanowi decyzję
zatwierdzającąprogram gospodarki odpadami, o której mowa w art. 9 ust. 1 ustawy
nowelizującej oraz art. 17 ust. 1 a znowelizowanej ustawy o odpadach. Bezsporne jest,że jej
zakres przedmiotowy decyzji obejmuje wszystkie rodzaje odpadów niebezpiecznych
opisanych przez zamawiającego, jako znajdujące sięw mogilnikach.
Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów oraz transportu
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia, z zastrzeżeniem art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 oraz
art. 33 ust. 1a i 4.9. Natomiast stosownie art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach uzyskanie
zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie dotyczy wytwórcy odpadów, który zbiera wytworzone
przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia lub transportuje wytworzone przez siebie
odpady.
W przywołanym przepisie zawarta jest alternatywa rozłączna, zatem zwolnienie z obowiązku
uzyskania zezwolenia następuje w razie ziszczenia sięchoćby jednej z wskazanych w nim
przesłanek.
Definicja wytwórcy odpadów zawarta jest w art. 3 ust. 3 pkt 22) ustawy o odpadach. Pod
pojęciem tym rozumie siękażdego, którego działalnośćlub bytowanie powoduje
powstawanie odpadów, oraz każdego, kto przeprowadza wstępne przetwarzanie, mieszanie
lub inne działania powodujące zmianęcharakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą
odpadów powstających w wynikuświadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu
obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeńoraz sprzątania, konserwacji i napraw jest
podmiot, któryświadczy usługę, chybaże umowa oświadczenie usługi stanowi inaczej;
Analiza przepisów prowadzi do ustalenia,że decyzja Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego umożliwia wykazanie zaistnienia przesłanki zwalniającej od uzyskania
zezwolenia, gdyżHydrogeotechnika Sp. z o. o. jest wykonawcą, który zbiera wytworzone
przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia. Decyzja Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego stanowi zatem dokument wymagany przez zamawiającego w siwz.
Przy prezentowanej ocenie Izba pominęła podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący braku
prawomocności decyzji wydanej 13 kwietnia 2010 r. w dniu składania ofert – 20 kwietnia
2010 r.
Po pierwsze: Izba uznała,że przekracza on granice określone zarzutami odwołania. Zarzut
stanowi nie tylko wskazanie czynności lub zaniechania czynności do której zobowiązany jest
zamawiający na podstawie przepisów ustawy, ale równieżwskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych. Ich precyzyjne wskazanie ma szczególne znaczenie w obecnym
stanie prawnym, w którym zamawiający może wnieśćodpowiedźna odwołanie, uznać
podniesione zarzuty a po umorzeniu postępowania przez Izbędokonaćczynności zgodnie zżądaniami odwołania. Jest istotne, aby zamawiający przed otwarciem posiedzenia wiedział w
jakich granicach prawnych i faktycznych toczyćsiębędzie spór, gdyżma to znaczenie dla
ewentualnej decyzji o uwzględnieniu zarzutów, relewantnej równieżdla kosztów
postępowania odwoławczego.
Po drugie: przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, w którym to trybie wydawane
sądecyzje i zezwolenia wskazane w ustawie o odpadach, nie znająterminu prawomocności
decyzji. Zgodnie z art.130.§ 1 i 2 k. p. a. przed upływem terminu do wniesienia odwołania
decyzja nie ulega wykonaniu, a wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie
decyzji. Jednak stosownie do art.130 § 4 k.p.a. decyzja podlega wykonaniu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania, gdy jest zgodna zżądaniem wszystkich stron.
Wydaje sięponadto,że skoro odwołanie ma charakter suspensywny, to fakt jego wniesienia,
podobnie jak zaistnienie innych okoliczności przewidzianych w przepisach (np. uchylenie,
zmiana decyzji) powodujących ewentualny brak możliwości powoływania sięna uprawnienia
wynikające z decyzji jest okolicznościąktóra winna byćobjęta aktywnościądowodowąstron.
Oznacza to,że strona która powołuje okoliczności kwestionujące możliwośćposługiwania się
decyzjąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winna je udowodnićlub, co
najmniej uprawdopodobnić, stosownie do rozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art. 190
ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego stwierdzićnależy,że Hydrogeotechnika Sp. z o. o. jest
podmiotem, który spełnia obie przesłanki wskazane w art. 28 ust. 9 ustawy o odpadach - tzn.
zbiera wytworzone przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia oraz transportuje
wytworzone przez siebie odpady.
Zatem nawet przy przyjęciu,że nie można skutecznie powoływaćsięna decyzjęMarszałka
WojewództwaŚwiętokrzyskiego, z czym Izba sięnie zgadza uznaćnależy,że
Hydrogeotechnika Sp. z o. o. posiada uprawnienia wymagane przez zamawiającego.
W konkluzji stwierdzićnależy,że Hydrogeotechnika Sp. z o. o. jest podmiotem, który
zwolniony jest z obowiązku uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 28 ust. 9 ustawy o
odpadach.
Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia udzielonych przez tego wykonawcęi w
konsekwencji w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych dokonał
wyboru oferty złożonej przez Hydrogeotechnika Sp. z o. o. Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie znalazły
potwierdzenia.
Bez znaczenia jest zatem negowanie przez odwołującego decyzji wydanych przez Starostę
Buskiego, zezwalających na zbieranie odpadów niebezpiecznych i innych niżniebezpieczne
na terenie powiatu buskiego, m. Rzędów 37, gm. Tuczępy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 7 marca 2008 roku , sygn. akt VI
SA/Wa 2175/07
(LEX
nr 471185) stwierdził,że „zezwolenie na prowadzenie działalności w
zakresie zbierania lub transportu odpadów określa wszelkie aspekty prowadzonej
działalności, co pozwala wysnućwniosek,że woląustawodawcy było usunięcie w tym
względzie wszelkiej dowolności”. Jednak nawet ewentualne uznanie,że na podstawie
decyzji wydanych przez StarostęBuskiego Hydrogeotechnika Sp. z o. o. nie będzie miała
możliwości dokonania zbierania odpadów w miejscu likwidacji mogilników, w okresie
wymaganym przez zamawiającego, nie prowadzi do potwierdzenia zarzutów odwołania,
skoro wykonawca ten udowodnił posiadanie wymaganych uprawnieńza pomocąinnych
dokumentów złożonych wraz z ofertą
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach Izba
orzekła stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty dojazdu
pełnomocnika na posiedzenie zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
