rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1157 /10
KIO 1157 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o., 05 – 300 Mińsk
Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00 – 048 Warszawa, ul.
Mazowiecka 14
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: HydroGeo Polska
S. A., Jarosław Borkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU
HydroGeo Jarosław Borkowski, HydroElektra Niskogradnja d. d., Grupa Finansowa
Cargo Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 02 – 495 Warszawa, ul. Ryżowa 43D lok. 3
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o., 05 – 300 Mińsk
Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00 – 048 Warszawa, ul.
Mazowiecka 14
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: HydroGeo Polska
S. A., Jarosław Borkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU
HydroGeo Jarosław Borkowski, HydroElektra Niskogradnja d. d., Grupa Finansowa
Cargo Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 02 – 495 Warszawa, ul. Ryżowa 43D lok. 3
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr.(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero gr.) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.,
Planeta Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul.
Kolejowa 28 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1157/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), zwanej dalej również„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia na: rozbudowędrogi wojewódzkiej nr 580 relacji:
Warszawa - Leszno - Kampinos -śelazowa Wola - Sochaczew, na odcinku od km 27+375 do
km 32+200 oraz jej przebudowa na odcinku od km 32+395 do km 37+225.
Pismem z dnia 1 czerwca 2010 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: HydroGeo - Polska S.A. z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum), Jarosława
Borkowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPHU HydroGeo z siedzibąw
Warszawie, Hydroelektra Niskograndja d.d z siedzibąw Zagrzebiu (Republika Chorwacji) i
Grupa Finansowa Cargo Sp. z o. o. z siedzibąw Wojkowicach.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o. z siedzibąw Mińsku Mazowieckim (Lider), Planeta Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie wnieśli odwołanie, które w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 10 czerwca 2010 r. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu jego wniesienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum HydroGeo, pomimo, iżzawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, godzi w zasadęuczciwej konkurencji oraz jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz"), jak równieżzaniechanie
przeprowadzenia rzetelnej procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 2-3 Pzp.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jak równieżart. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Hydrogeo
jako
najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
przesłanek określonych w art. 90 ust. 2 Pzp w odniesieniu do oferty Konsorcjum
Hydrogeo, odrzucenia jego oferty oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej z poprawnie złożonych;
2)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, obejmującymi poniesione
koszty wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
(reprezentującego odwołującego na rozprawie),
3)
w razie uznania przez zamawiającego,że wszystkie przedstawione w niniejszym
odwołaniu zarzuty sąoczywiście zasadne i uwzględnienie przez niego odwołania w
całości -zastosowanie art. 186 ust. 2 Pzp.
W uzasadnieniu wskazał na wartośćzamówienia, kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie
zamówienia, pozostałe ceny ofertowe, złożone przez 6 biorących udział w postępowaniu
wykonawców przekraczające wartość40 mln złotych oraz na fakt,że jedynie oferta Konsorcjum
HydroGeo nie przekroczyła nawet kwoty 30 mln zł.
Odwołujący wywiódł,że z rażąco niskącenąmamy do czynienia, gdy cena ta jest nienaturalnie
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w ten sposób,że za takącenęnie
może rozsądnie postępujący wykonawca wykonaćzamówienia nie ponosząc straty. Cena oferty
Konsorcjum HydroGeo, stanowi 46 % podanej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej do
sfinansowania zamówienia oraz niespełna 37 % wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu
wartości zamówienia. Odwołujący podniósł,że zamawiający formalnie zwrócił siędo
zwycięskiego Konsorcjum o udzielenie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny, jednakże w odpowiedzi uzyskał bardzo
ogólnikowe zapewnienie o rzekomej wiarygodności i realności danych oraz rzeczywistych
kosztach materiałów, surowców oraz robocizny. Zarzucił, iżzamawiający nie dokonał oceny
takich wyjaśnieńpod kątem obiektywnych kryteriów ustawowych. Odwołujący dokonał analizy
poszczególnych elementów wyjaśnieńi uznał, je za ogólnikowe odnoszące siędo ogółu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, pozbawione odniesienia do rzeczywistych i
znaczących uwarunkowańsprzyjających wykonawcy, lakoniczne i nie poparte dowodami.
Odwołujący ocenił,że wyjaśnienia nie zawierająmerytorycznego uzasadnienia zaoferowanej
ceny, ani nie wskazująobiektywnych czynników, które pozwoliłyby Konsorcjum HydroGeo na
złożenie oferty znacznie odbiegającej od nie tylko wartości szacunkowej zamówienia, ale
przede wszystkim od innych ofert złożonych w postępowaniu, a także od cen rynkowych.
Złożenie przez Konsorcjum wyjaśnieńo takiej treści wżaden sposób nie obala domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wywiódł,że wyjaśnienia nie wskazująelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny choćby w odniesieniu do pozycji przedstawionych w załączonej do wyjaśnień
tabeli cen składowych, zaśich ocena narusza przepis art. 90 ust. 2 Pzp.
Wskazał nadto,że różnica pomiędzy ofertącenowąKonsorcjum HydroGeo a ofertami
pozostałych wykonawców wskazuje na znaczne zaniżenie ceny, zaścena ofertowa powinna
dodatkowo uwzględniaćprzewidywanąinflację, koszt pieniądza w czasie, wzrost cen energii,
transportu i materiałów itp. Odwołujący ocenił,że cena zaoferowana przez Konsorcjum
HydroGeo jest nierealna z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych
pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego zysku poniżej progu opłacalności zadania,
uwzględnionego w pozostałych ofertach. znaczna różnica w oferowanych cenach wskazuje na
oczywisty brak ekwiwalentności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli -
zaoferowanie wykonania zadania znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Podniósł,że jego
oferta, która została sklasyfikowana na 2. miejscu, obliczona została z uwzględnieniem
minimalnie niskiej marży w wys. 3 %, a i tak przewyższa ofertęKonsorcjum HydroGeo o
ponad 41 %.
Odwołujący wywiódł,że powyższe uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum HydroGeo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.,
Odwołujący podnosił równieżzarzut dotyczący braku wymaganych uprawnieńosoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, osoby posiadającej uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności drogowej oraz kwestionował informacje z Krajowego
Rejestru Karnego jakop nie zawierające informacji w zakresie wymaganym po 22 grudnia
2009 r. tj. po dniu wejścia wżycie zmian ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Konsorcjum HydroGeo wezwane do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 11 czerwca
2010r., zgłosiło przystąpienie 14 czerwca 2010r. Spełniony został obowiązek przekazania kopii
zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, wynikajacy z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania uznając podniesione w nim zarzuty za
całkowicie bezzasadne. W uzasadnieniu wskazał w szczególności,że oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1pkt 4 Pzp, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny
sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego
przedmiotu zamówienia wartości. Podniósł, iżzamawiający otrzymał szczegółowe wyjaśnieniałą
cznie z cenami składowymi poszczególnych zakresów robót., a uzyskanie zdecydowanie niższych
cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowićokoliczności
przesądzającej,że została zaoferowana cena rażąco niska.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawępodczas,
której strony oraz Konsorcjum HydroGeo (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska. Przedmiotem rozpoznania był zarzut naruszającej przepisy oceny wyjaśnień
przystępującego uzyskanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołujący cofnął
na posiedzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
27 marca 2010 r. pod numerem 201/S 61-090306.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozpoznania zarzutów odwołania niezbędna jest ocena prawidłowości czynności
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, wartośćprzedmiotu zamówienia, może
byćpunktem odniesienia dla ustalenia, czy zaistniała możliwośćzaoferowania ceny rażąco
niskiej, jeśli została oszacowana z należytąstarannościąwymaganąprzez art. 32 ust. 1 Pzp.
Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę20.377.649,19 euro,
równowartość79.065.278,85 złotych, na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Przed otwarciem
ofert 6 maja 2010 roku zamawiający podał kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia
- 63.626.901 złotych. Przystępujący zaoferował cenę29.581.340 złotych, odwołujący
41.763.590, 23 złotych.
Pozostałe ceny ofertowe zaoferowane przez 5 biorących udział w postępowaniu wykonawców
kształtowały sięw granicach od 42.777.777 złotych do 55.956.164,34 złotych. (protokół ZP-1
w aktach sprawy).
Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010r. (znak: W-7-226/779/2010/060, w aktach
sprawy) wystąpił do przystępującego wymagając, aby w terminie do 27 maja 2010 r. udzielił
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty.
Zamawiający powołał art. 90 ust. 1 Pzp, natomiast na rozprawie podniósł, iżprzed otwarciem
ofert dochował należytej staranności przy ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia, to jednak, w
związku z sytuacjąna rynku wartośćprzedmiotu zamówienia winna oscylowaćw granicach ceny
najdroższej oferty (ok. 55 mln złotych). Zamawiający wywodził tym samym,że wezwanie na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest prawnie bezskuteczne, gdyżprzy odniesieniu ceny oferty
przystępującego do tak dokonanego szacunku, nie znajduje uzasadnienia w różnicy między
przedmiotem zamówienia a cena oferty przystępującego.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Po pierwsze, co do zasady, korekta wartości
przedmiotu zamówienia może nastąpićmoże przed wszczęciem postępowania, jak stanowi art.
35 ust. 2 Pzp. Pośrednio możliwośćdokonania korekty przed otwarciem ofert wynika z
konieczności podania kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), która może byćzarówno wartościąprzedmiotu zamówienia
powiększonąo podatek od towarów i usług, jak i wartościąniższą.
Wprawdzie w wyroku z 21 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1377/09) Krajowa Izba
Odwoławcza uznała,że przy ocenie, czy istnieje podstawa do zastosowania trybu
przewidzianego w art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający jest uprawniony do ewentualnej reakcji na
zmianęsytuacji na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, jednak zawarty w nim
pogląd prawny nie znajduje zastosowania w okolicznościach sprawy.
Przede wszystkim przy przyjęciu poglądu zamawiającego o dochowaniu należytej
staranności przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, brak jest podstaw do
uznania,że w okresie od otwarcia ofert, do dnia wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty nastąpiła istotna
korekta cen na rynku robót budowlanych. Izba odmówiła mocy dowodowej złożonemu na
rozprawie przez zamawiającego zestawieniu wartości szacunkowych i wartości umów
podpisanych w latach 2009 – 2010.
Po pierwsze: Izba nie uzyskała wiedzy, czy wykaz obejmuje wszystkie, czy wybrane umowy
zawarte przez zamawiającego oraz, czy ich przedmiot, ze względu na zakres może być
porównywalny z przedmiotem postępowania;
Po drugie: W dokumentacji postępowania, co potwierdził zamawiający, nie znajduje siężaden dokument, który by potwierdzał rzeczywiste dokonanie przeszacowania przez komisję
przetargową;
Po trzecie: OkolicznościąznanąIzbie jest,że w zamówieniach na roboty budowlane,
zwłaszcza infrastrukturalne, przeszacowywanie wartości zamówienia nie jest zjawiskiem
odosobnionym, jednak równie często ma miejsce sytuacja, w której poziom cen ofert nie
odbiega w sposób znaczący od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
W konkluzji stwierdzićnależy,że albo pogląd zamawiającego został wywiedziony na
rozprawie wyłącznie na użytek sporu, albo wbrew deklaracji o zachowaniu należytej
staranności, wartośćprzedmiotu zamówienia została zawyżona.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V
Ca 459/06) w razie uznania,że kryterium odniesienia siędo ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia nie jest obiektywne, należy porównaćceny pomiędzy złożonymi ofertami.
Różnica między cenąoferty przystępującego aśredniącenąpozostałych ofert, nawet przy
ograniczeniu do grupy ofert najbardziej zbliżonych cenąnie jest błaha.
Dodatkowo stwierdzićnależy,że wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający może
dokonaćw razie powzięcia wątpliwości, co do możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej.Źródłem takich wątpliwości mogąbyćrównieżprzyczyny inne, niżdotyczące arytmetycznego
kryterium relacji ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła,że czynnośćwezwania do wyjaśnieńzostała dokonana przez
zamawiającego prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie może uchylićsięod jej skutków.
Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1
Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Przystępujący udzielił wyjaśnieńw wyznaczonym terminie (pismo z 26 maja 2010 r., w aktach
sprawy). W ich treści wskazał,że wysokośćceny jego oferty uzasadniają: 1. oparcie na
rzetelnych, odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców i
robocizny, 2. poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementami ceny
ostatecznej, mająswoje odniesienie dolinnych prac wykonanych przez konsorcjum lub jego
uczestników, 3. metodologia kalkulacji w powiązaniu z niskimi kosztami własnym m.in.
ogólnego zarządu, kosztami pracy oraz minimalna założona marża, 4. posiadanie w swoich
składach (zasobach) materiałowi surowców niezbędnych do realizacji zamówienia, 5.
stosowanie nowoczesnych technik zakupowych oraz organizacjęi logistykępracy, 5. dostęp
do materiałowo relatywnie niskich cenach (bez wygórowanych marż), 6. zagwarantowany
dostęp m.in. do kopalni piasku iżwiru zlokalizowanej w odległości kilku kilometrów od
podlegającej przebudowie drogi. Do pisma dołączone zostało tabelaryczne zestawienie wartości
poszczególnych prac składających sięna przedmiot zamówienia.
Przede wszystkim podnieśćnależy,że na wyjaśnienia udzielone przez przystępującego składają
sięniepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z tabeli.
Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcęznacznądoniosłość
prawnąnie ustalił jednocześnieżadnych wymagańdotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolnośćw tym zakresie. Istotne jest jedynie, by były to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 Pzp wywieśćnależy możliwośćzałączenia dowodów
potwierdzających prawidłowośćkalkulacji ceny, jednak ich złożenie nie jest obowiązkiem
wezwanego wykonawcy.
Po wtóre, należy odróżnićdomniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej wynikające z
zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, od ustalenia na kim spoczywa ciężar
dowodu w postępowaniu odwoławczym.
Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny – może zostać
obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu
wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
udzielającym wyjaśnień, o tyle w postępowaniu przed Izbąprzesądzające znaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu
wynikającąz art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie
obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia
wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające,
ciężar dowodu spoczywa w całości na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku,
Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi
rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady
dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”. Omawiany pogląd w zakresie ciężaru
dowodu kształtuje sięrównieżw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w
wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października
2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09
Zakresem postępowania dowodowego objęte jest w takiej sytuacji przede wszystkim
wykazanie prawidłowości oceny wyjaśnieńzgodnie kryteriami określonymi przykładowo w
art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena wyjaśnieństanowi bowiem podstawędo uznania za potwierdzony
zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).
Koncepcja ciężaru dowodu jest kategoriąprawa cywilnego, a procedura odwoławcza w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest z założenia postępowaniem
spornym. U jego podstaw leży założenie,że stan faktyczny niekwestionowany jest stanem
odpowiadającym rzeczywistości. Dopóki nie zostanąprzedstawione dowody wskazujące,że
stan rzeczywisty jest nieprawidłowy, dopóty uznaje się,że jest on zgodny z prawem. Stąd też
wywodzi sięuregulowana w art. 6 k.c. wyrażona równieżw art. 190 ust. 1 Pzp zasada,że
ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z danych faktów wywodzi skutki prawne.
Nie uszło uwadze Izby,że odwołujący kwestionował de facto wyłącznie literalnątreść
udzielonych wyjaśnień, uznaćzatem należy,że wyliczenia poszczególnych robót nie zostały
zakwestionowane.
Fragment kosztorysu ofertowego złoóżny na rozprawie stanowi dowód wyłącznie na
okoliczność,że jeden z uczestników odwołującego siękonsorcjum w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego wycenił roboty dotyczące kanalizacji deszczowej na
kwotę2.858.664,75 zł, co nie mażadnego znaczenia dla ceny oferty przystępującego, skoro
możliwośćnależytego wykonania przez niego tego fragmentu robót za kwotę1.611.550 zł
nie została podważona.
Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił,że cena oferty przystępującego jest
nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki,
doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego
zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności ceny oferty
przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia
znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Jużchoćby zatem z tego względu odwołanie podlega
oddaleniu.
Niezależnie od powyższego stwierdzićIzba uznaje za prawidłowąocenęwyjaśnień
przystępującego. Nie wynika z nich zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńpotwierdza,że została zaoferowana cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podnoszona w doktrynie i orzecznictwie
teza,że złożenie wyjaśnieńogólnikowych powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znajduje tu zastosowania.
Podane przez przystępującego czynniki wpływające na poziom zaoferowanej ceny doznają
konkretyzacji w wartościach poszczególnych grup prac. Nie można zatem uznać,że mają
charakter ogólny. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia ustalony przez zamawiającego w pkt
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie prowadzi do niedopuszczalności
zaliczenia przedstawionego zestawienia wartości poszczególnych robót w poczet wyjaśnień.
Zgodnie z art. 632 §1 k.c. ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza,że przyjmujący
zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Nielogiczne jest zakładanie,że ryczałtowy charakter wynagrodzenia jest w sprzeczności z możliwościąpowoływania się
na wartości poszczególnych kosztorysów, których wycena winna byćdokonana przez
każdego wykonawcędziałającego z należytąstarannością.
Zasady doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania nie prowadządo podważenia
rzetelności ceny oferty przystępującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest, jak Izba wskazała wyżej, istotna różnica między wartościąszacunkowąprzedmiotu
zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniu oraz znaczące różnice między cenami
złożonych ofert.Źródłem tego drugiego zjawiska sączęstokroć, mające istotne znaczenie dla
ceny oferty, koszty ogólnego zarządu poszczególnych przedsiębiorstw oraz pozostałe koszty
stałe obciążające działalnośćprzedsiębiorstwa, wysokośćstosowanych narzutów oraz zakładany
poziom zysku dotyczące konkretnego postępowania.
Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne,że różnica między cenami oferty
przystępującego i odwołującego może miećźródło między innymi w powołanych czynnikach,
zwłaszcza,że brak jest podstaw do dania wiary twierdzeniu odwołania o niskiej 3% stopie zysku
przewidzianej przez odwołującego. Odwołujący nie powołałżadnych okoliczności, które
umożliwiłyby uznanie tej tezy.
W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały ocenione stosownie do dyspozycji z art. 90 ust.
2 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że przy ocenie wyjaśnieńzamawiający bierze pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Adresatem normy art. 90 ust. 2 Pzp jest
zamawiający. Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach odnosićsięwprost do
taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie Wykonawcy wolno wskazać
dowolne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone charakter obiektywny, dający sięzweryfikować. W ocenie Izby wyjaśnienia
przystępującego, w szczególności zestawienie kosztów sąweryfikowalne, zwłaszcza dla
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, którzy winniśledzićtendencje na rynku.
Z faktu,że odwołujący tego nie uczynił, a w toku rozprawy poprzestał na oświadczeniach, nie
należy wywodzićnegatywnych skutków dla przystępującego, który złożył wyjaśnienia
pozwalające na uznanie przez zamawiającego,że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany należycie.
Za nie potwierdzony uznaje Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – zaniechania
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przez odwołującego sięart. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie udowodnił
wskazanych w przywołanym przepisie przesłanki sprzedaży usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, ani teżzaistnienia innej powodującej utrudnienie dostępu do rynku.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszenie powołanego przepisu mogłoby nastąpićw sytuacji, gdyby zamawiający w ten
sam sposób odniósł siędo wyjaśnieńo różnej wartości merytorycznej. Naruszenie mogłoby
miećmiejsce równieżjeśliby zamawiający otrzymał od wykonawców wyjaśnienia nie
zawierające wskazania obiektywnych weryfikowalnych czynników odnoszących siędo ceny
ofert z których jedne zostałyby przez niego uznane, a inne stałyby siępodstawąodrzucenia
oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 192 ust. 9 i
10 Pzp. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
……………………………………..
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr.(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero gr.) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.,
Planeta Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul.
Kolejowa 28 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1157/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), zwanej dalej również„Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia na: rozbudowędrogi wojewódzkiej nr 580 relacji:
Warszawa - Leszno - Kampinos -śelazowa Wola - Sochaczew, na odcinku od km 27+375 do
km 32+200 oraz jej przebudowa na odcinku od km 32+395 do km 37+225.
Pismem z dnia 1 czerwca 2010 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: HydroGeo - Polska S.A. z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum), Jarosława
Borkowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPHU HydroGeo z siedzibąw
Warszawie, Hydroelektra Niskograndja d.d z siedzibąw Zagrzebiu (Republika Chorwacji) i
Grupa Finansowa Cargo Sp. z o. o. z siedzibąw Wojkowicach.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o. z siedzibąw Mińsku Mazowieckim (Lider), Planeta Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie wnieśli odwołanie, które w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 10 czerwca 2010 r. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu jego wniesienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum HydroGeo, pomimo, iżzawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, godzi w zasadęuczciwej konkurencji oraz jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz"), jak równieżzaniechanie
przeprowadzenia rzetelnej procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 2-3 Pzp.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jak równieżart. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
Hydrogeo
jako
najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
przesłanek określonych w art. 90 ust. 2 Pzp w odniesieniu do oferty Konsorcjum
Hydrogeo, odrzucenia jego oferty oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej z poprawnie złożonych;
2)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, obejmującymi poniesione
koszty wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
(reprezentującego odwołującego na rozprawie),
3)
w razie uznania przez zamawiającego,że wszystkie przedstawione w niniejszym
odwołaniu zarzuty sąoczywiście zasadne i uwzględnienie przez niego odwołania w
całości -zastosowanie art. 186 ust. 2 Pzp.
W uzasadnieniu wskazał na wartośćzamówienia, kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie
zamówienia, pozostałe ceny ofertowe, złożone przez 6 biorących udział w postępowaniu
wykonawców przekraczające wartość40 mln złotych oraz na fakt,że jedynie oferta Konsorcjum
HydroGeo nie przekroczyła nawet kwoty 30 mln zł.
Odwołujący wywiódł,że z rażąco niskącenąmamy do czynienia, gdy cena ta jest nienaturalnie
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w ten sposób,że za takącenęnie
może rozsądnie postępujący wykonawca wykonaćzamówienia nie ponosząc straty. Cena oferty
Konsorcjum HydroGeo, stanowi 46 % podanej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej do
sfinansowania zamówienia oraz niespełna 37 % wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu
wartości zamówienia. Odwołujący podniósł,że zamawiający formalnie zwrócił siędo
zwycięskiego Konsorcjum o udzielenie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny, jednakże w odpowiedzi uzyskał bardzo
ogólnikowe zapewnienie o rzekomej wiarygodności i realności danych oraz rzeczywistych
kosztach materiałów, surowców oraz robocizny. Zarzucił, iżzamawiający nie dokonał oceny
takich wyjaśnieńpod kątem obiektywnych kryteriów ustawowych. Odwołujący dokonał analizy
poszczególnych elementów wyjaśnieńi uznał, je za ogólnikowe odnoszące siędo ogółu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, pozbawione odniesienia do rzeczywistych i
znaczących uwarunkowańsprzyjających wykonawcy, lakoniczne i nie poparte dowodami.
Odwołujący ocenił,że wyjaśnienia nie zawierająmerytorycznego uzasadnienia zaoferowanej
ceny, ani nie wskazująobiektywnych czynników, które pozwoliłyby Konsorcjum HydroGeo na
złożenie oferty znacznie odbiegającej od nie tylko wartości szacunkowej zamówienia, ale
przede wszystkim od innych ofert złożonych w postępowaniu, a także od cen rynkowych.
Złożenie przez Konsorcjum wyjaśnieńo takiej treści wżaden sposób nie obala domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wywiódł,że wyjaśnienia nie wskazująelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny choćby w odniesieniu do pozycji przedstawionych w załączonej do wyjaśnień
tabeli cen składowych, zaśich ocena narusza przepis art. 90 ust. 2 Pzp.
Wskazał nadto,że różnica pomiędzy ofertącenowąKonsorcjum HydroGeo a ofertami
pozostałych wykonawców wskazuje na znaczne zaniżenie ceny, zaścena ofertowa powinna
dodatkowo uwzględniaćprzewidywanąinflację, koszt pieniądza w czasie, wzrost cen energii,
transportu i materiałów itp. Odwołujący ocenił,że cena zaoferowana przez Konsorcjum
HydroGeo jest nierealna z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych
pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego zysku poniżej progu opłacalności zadania,
uwzględnionego w pozostałych ofertach. znaczna różnica w oferowanych cenach wskazuje na
oczywisty brak ekwiwalentności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli -
zaoferowanie wykonania zadania znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Podniósł,że jego
oferta, która została sklasyfikowana na 2. miejscu, obliczona została z uwzględnieniem
minimalnie niskiej marży w wys. 3 %, a i tak przewyższa ofertęKonsorcjum HydroGeo o
ponad 41 %.
Odwołujący wywiódł,że powyższe uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum HydroGeo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.,
Odwołujący podnosił równieżzarzut dotyczący braku wymaganych uprawnieńosoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, osoby posiadającej uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności drogowej oraz kwestionował informacje z Krajowego
Rejestru Karnego jakop nie zawierające informacji w zakresie wymaganym po 22 grudnia
2009 r. tj. po dniu wejścia wżycie zmian ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Konsorcjum HydroGeo wezwane do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 11 czerwca
2010r., zgłosiło przystąpienie 14 czerwca 2010r. Spełniony został obowiązek przekazania kopii
zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, wynikajacy z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania uznając podniesione w nim zarzuty za
całkowicie bezzasadne. W uzasadnieniu wskazał w szczególności,że oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1pkt 4 Pzp, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny
sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego
przedmiotu zamówienia wartości. Podniósł, iżzamawiający otrzymał szczegółowe wyjaśnieniałą
cznie z cenami składowymi poszczególnych zakresów robót., a uzyskanie zdecydowanie niższych
cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowićokoliczności
przesądzającej,że została zaoferowana cena rażąco niska.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawępodczas,
której strony oraz Konsorcjum HydroGeo (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska. Przedmiotem rozpoznania był zarzut naruszającej przepisy oceny wyjaśnień
przystępującego uzyskanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołujący cofnął
na posiedzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
27 marca 2010 r. pod numerem 201/S 61-090306.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozpoznania zarzutów odwołania niezbędna jest ocena prawidłowości czynności
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi,że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca siędo wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, wartośćprzedmiotu zamówienia, może
byćpunktem odniesienia dla ustalenia, czy zaistniała możliwośćzaoferowania ceny rażąco
niskiej, jeśli została oszacowana z należytąstarannościąwymaganąprzez art. 32 ust. 1 Pzp.
Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę20.377.649,19 euro,
równowartość79.065.278,85 złotych, na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Przed otwarciem
ofert 6 maja 2010 roku zamawiający podał kwotęprzeznaczonąna sfinansowanie zamówienia
- 63.626.901 złotych. Przystępujący zaoferował cenę29.581.340 złotych, odwołujący
41.763.590, 23 złotych.
Pozostałe ceny ofertowe zaoferowane przez 5 biorących udział w postępowaniu wykonawców
kształtowały sięw granicach od 42.777.777 złotych do 55.956.164,34 złotych. (protokół ZP-1
w aktach sprawy).
Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010r. (znak: W-7-226/779/2010/060, w aktach
sprawy) wystąpił do przystępującego wymagając, aby w terminie do 27 maja 2010 r. udzielił
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty.
Zamawiający powołał art. 90 ust. 1 Pzp, natomiast na rozprawie podniósł, iżprzed otwarciem
ofert dochował należytej staranności przy ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia, to jednak, w
związku z sytuacjąna rynku wartośćprzedmiotu zamówienia winna oscylowaćw granicach ceny
najdroższej oferty (ok. 55 mln złotych). Zamawiający wywodził tym samym,że wezwanie na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest prawnie bezskuteczne, gdyżprzy odniesieniu ceny oferty
przystępującego do tak dokonanego szacunku, nie znajduje uzasadnienia w różnicy między
przedmiotem zamówienia a cena oferty przystępującego.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Po pierwsze, co do zasady, korekta wartości
przedmiotu zamówienia może nastąpićmoże przed wszczęciem postępowania, jak stanowi art.
35 ust. 2 Pzp. Pośrednio możliwośćdokonania korekty przed otwarciem ofert wynika z
konieczności podania kwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), która może byćzarówno wartościąprzedmiotu zamówienia
powiększonąo podatek od towarów i usług, jak i wartościąniższą.
Wprawdzie w wyroku z 21 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1377/09) Krajowa Izba
Odwoławcza uznała,że przy ocenie, czy istnieje podstawa do zastosowania trybu
przewidzianego w art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający jest uprawniony do ewentualnej reakcji na
zmianęsytuacji na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, jednak zawarty w nim
pogląd prawny nie znajduje zastosowania w okolicznościach sprawy.
Przede wszystkim przy przyjęciu poglądu zamawiającego o dochowaniu należytej
staranności przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, brak jest podstaw do
uznania,że w okresie od otwarcia ofert, do dnia wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na cenęoferty nastąpiła istotna
korekta cen na rynku robót budowlanych. Izba odmówiła mocy dowodowej złożonemu na
rozprawie przez zamawiającego zestawieniu wartości szacunkowych i wartości umów
podpisanych w latach 2009 – 2010.
Po pierwsze: Izba nie uzyskała wiedzy, czy wykaz obejmuje wszystkie, czy wybrane umowy
zawarte przez zamawiającego oraz, czy ich przedmiot, ze względu na zakres może być
porównywalny z przedmiotem postępowania;
Po drugie: W dokumentacji postępowania, co potwierdził zamawiający, nie znajduje siężaden dokument, który by potwierdzał rzeczywiste dokonanie przeszacowania przez komisję
przetargową;
Po trzecie: OkolicznościąznanąIzbie jest,że w zamówieniach na roboty budowlane,
zwłaszcza infrastrukturalne, przeszacowywanie wartości zamówienia nie jest zjawiskiem
odosobnionym, jednak równie często ma miejsce sytuacja, w której poziom cen ofert nie
odbiega w sposób znaczący od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
W konkluzji stwierdzićnależy,że albo pogląd zamawiającego został wywiedziony na
rozprawie wyłącznie na użytek sporu, albo wbrew deklaracji o zachowaniu należytej
staranności, wartośćprzedmiotu zamówienia została zawyżona.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V
Ca 459/06) w razie uznania,że kryterium odniesienia siędo ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia nie jest obiektywne, należy porównaćceny pomiędzy złożonymi ofertami.
Różnica między cenąoferty przystępującego aśredniącenąpozostałych ofert, nawet przy
ograniczeniu do grupy ofert najbardziej zbliżonych cenąnie jest błaha.
Dodatkowo stwierdzićnależy,że wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający może
dokonaćw razie powzięcia wątpliwości, co do możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej.Źródłem takich wątpliwości mogąbyćrównieżprzyczyny inne, niżdotyczące arytmetycznego
kryterium relacji ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła,że czynnośćwezwania do wyjaśnieńzostała dokonana przez
zamawiającego prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie może uchylićsięod jej skutków.
Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1
Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Przystępujący udzielił wyjaśnieńw wyznaczonym terminie (pismo z 26 maja 2010 r., w aktach
sprawy). W ich treści wskazał,że wysokośćceny jego oferty uzasadniają: 1. oparcie na
rzetelnych, odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców i
robocizny, 2. poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementami ceny
ostatecznej, mająswoje odniesienie dolinnych prac wykonanych przez konsorcjum lub jego
uczestników, 3. metodologia kalkulacji w powiązaniu z niskimi kosztami własnym m.in.
ogólnego zarządu, kosztami pracy oraz minimalna założona marża, 4. posiadanie w swoich
składach (zasobach) materiałowi surowców niezbędnych do realizacji zamówienia, 5.
stosowanie nowoczesnych technik zakupowych oraz organizacjęi logistykępracy, 5. dostęp
do materiałowo relatywnie niskich cenach (bez wygórowanych marż), 6. zagwarantowany
dostęp m.in. do kopalni piasku iżwiru zlokalizowanej w odległości kilku kilometrów od
podlegającej przebudowie drogi. Do pisma dołączone zostało tabelaryczne zestawienie wartości
poszczególnych prac składających sięna przedmiot zamówienia.
Przede wszystkim podnieśćnależy,że na wyjaśnienia udzielone przez przystępującego składają
sięniepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z tabeli.
Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcęznacznądoniosłość
prawnąnie ustalił jednocześnieżadnych wymagańdotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolnośćw tym zakresie. Istotne jest jedynie, by były to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 Pzp wywieśćnależy możliwośćzałączenia dowodów
potwierdzających prawidłowośćkalkulacji ceny, jednak ich złożenie nie jest obowiązkiem
wezwanego wykonawcy.
Po wtóre, należy odróżnićdomniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej wynikające z
zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, od ustalenia na kim spoczywa ciężar
dowodu w postępowaniu odwoławczym.
Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny – może zostać
obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu
wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
udzielającym wyjaśnień, o tyle w postępowaniu przed Izbąprzesądzające znaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu
wynikającąz art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie
obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia
wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające,
ciężar dowodu spoczywa w całości na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku,
Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi
rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady
dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”. Omawiany pogląd w zakresie ciężaru
dowodu kształtuje sięrównieżw orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w
wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października
2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09
Zakresem postępowania dowodowego objęte jest w takiej sytuacji przede wszystkim
wykazanie prawidłowości oceny wyjaśnieńzgodnie kryteriami określonymi przykładowo w
art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena wyjaśnieństanowi bowiem podstawędo uznania za potwierdzony
zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).
Koncepcja ciężaru dowodu jest kategoriąprawa cywilnego, a procedura odwoławcza w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest z założenia postępowaniem
spornym. U jego podstaw leży założenie,że stan faktyczny niekwestionowany jest stanem
odpowiadającym rzeczywistości. Dopóki nie zostanąprzedstawione dowody wskazujące,że
stan rzeczywisty jest nieprawidłowy, dopóty uznaje się,że jest on zgodny z prawem. Stąd też
wywodzi sięuregulowana w art. 6 k.c. wyrażona równieżw art. 190 ust. 1 Pzp zasada,że
ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z danych faktów wywodzi skutki prawne.
Nie uszło uwadze Izby,że odwołujący kwestionował de facto wyłącznie literalnątreść
udzielonych wyjaśnień, uznaćzatem należy,że wyliczenia poszczególnych robót nie zostały
zakwestionowane.
Fragment kosztorysu ofertowego złoóżny na rozprawie stanowi dowód wyłącznie na
okoliczność,że jeden z uczestników odwołującego siękonsorcjum w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego wycenił roboty dotyczące kanalizacji deszczowej na
kwotę2.858.664,75 zł, co nie mażadnego znaczenia dla ceny oferty przystępującego, skoro
możliwośćnależytego wykonania przez niego tego fragmentu robót za kwotę1.611.550 zł
nie została podważona.
Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił,że cena oferty przystępującego jest
nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki,
doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego
zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności ceny oferty
przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia
znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Jużchoćby zatem z tego względu odwołanie podlega
oddaleniu.
Niezależnie od powyższego stwierdzićIzba uznaje za prawidłowąocenęwyjaśnień
przystępującego. Nie wynika z nich zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńpotwierdza,że została zaoferowana cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podnoszona w doktrynie i orzecznictwie
teza,że złożenie wyjaśnieńogólnikowych powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znajduje tu zastosowania.
Podane przez przystępującego czynniki wpływające na poziom zaoferowanej ceny doznają
konkretyzacji w wartościach poszczególnych grup prac. Nie można zatem uznać,że mają
charakter ogólny. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia ustalony przez zamawiającego w pkt
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie prowadzi do niedopuszczalności
zaliczenia przedstawionego zestawienia wartości poszczególnych robót w poczet wyjaśnień.
Zgodnie z art. 632 §1 k.c. ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza,że przyjmujący
zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Nielogiczne jest zakładanie,że ryczałtowy charakter wynagrodzenia jest w sprzeczności z możliwościąpowoływania się
na wartości poszczególnych kosztorysów, których wycena winna byćdokonana przez
każdego wykonawcędziałającego z należytąstarannością.
Zasady doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania nie prowadządo podważenia
rzetelności ceny oferty przystępującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest, jak Izba wskazała wyżej, istotna różnica między wartościąszacunkowąprzedmiotu
zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniu oraz znaczące różnice między cenami
złożonych ofert.Źródłem tego drugiego zjawiska sączęstokroć, mające istotne znaczenie dla
ceny oferty, koszty ogólnego zarządu poszczególnych przedsiębiorstw oraz pozostałe koszty
stałe obciążające działalnośćprzedsiębiorstwa, wysokośćstosowanych narzutów oraz zakładany
poziom zysku dotyczące konkretnego postępowania.
Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne,że różnica między cenami oferty
przystępującego i odwołującego może miećźródło między innymi w powołanych czynnikach,
zwłaszcza,że brak jest podstaw do dania wiary twierdzeniu odwołania o niskiej 3% stopie zysku
przewidzianej przez odwołującego. Odwołujący nie powołałżadnych okoliczności, które
umożliwiłyby uznanie tej tezy.
W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały ocenione stosownie do dyspozycji z art. 90 ust.
2 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że przy ocenie wyjaśnieńzamawiający bierze pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Adresatem normy art. 90 ust. 2 Pzp jest
zamawiający. Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach odnosićsięwprost do
taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie Wykonawcy wolno wskazać
dowolne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod warunkiem,że mająone charakter obiektywny, dający sięzweryfikować. W ocenie Izby wyjaśnienia
przystępującego, w szczególności zestawienie kosztów sąweryfikowalne, zwłaszcza dla
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, którzy winniśledzićtendencje na rynku.
Z faktu,że odwołujący tego nie uczynił, a w toku rozprawy poprzestał na oświadczeniach, nie
należy wywodzićnegatywnych skutków dla przystępującego, który złożył wyjaśnienia
pozwalające na uznanie przez zamawiającego,że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany należycie.
Za nie potwierdzony uznaje Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – zaniechania
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przez odwołującego sięart. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie udowodnił
wskazanych w przywołanym przepisie przesłanki sprzedaży usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, ani teżzaistnienia innej powodującej utrudnienie dostępu do rynku.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszenie powołanego przepisu mogłoby nastąpićw sytuacji, gdyby zamawiający w ten
sam sposób odniósł siędo wyjaśnieńo różnej wartości merytorycznej. Naruszenie mogłoby
miećmiejsce równieżjeśliby zamawiający otrzymał od wykonawców wyjaśnienia nie
zawierające wskazania obiektywnych weryfikowalnych czynników odnoszących siędo ceny
ofert z których jedne zostałyby przez niego uznane, a inne stałyby siępodstawąodrzucenia
oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 192 ust. 9 i
10 Pzp. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27