rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1516 /10
KIO 1516 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
„Heilit
+
Woerner”
Budowlana
Wysoka
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 52 – 200 Wrocław, ul. Lipowa 5a, w postępowaniu prowadzonym
przez Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, 59 – 300 Lubin, ul. Odrodzenia 26.
przez
„Heilit
+
Woerner”
Budowlana
Wysoka
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 52 – 200 Wrocław, ul. Lipowa 5a, w postępowaniu prowadzonym
przez Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, 59 – 300 Lubin, ul. Odrodzenia 26.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, 59 – 300 Lubin,
ul. Odrodzenia 26 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000,00 zł 00 gr.(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Heilit + Woerner” Budowlana Wysoka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością , 52 – 200 Wrocław, ul. Lipowa 5a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000,00 zł 00 gr.(słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, 59 – 300 Lubin,
ul. Odrodzenia 26 na rzecz „Heilit + Woerner” Budowlana Wysoka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 52 – 200 Wrocław, ul. Lipowa 5a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
"Remont byłej
drogi wojewódzkiej nr 292, która od 1 stycznia 2010 roku zmieniła kategoriędrogi na
powiatowąnr 1220D na odcinku od obwodnicy Rudnej do skrzyżowania z drogąkrajowąnr 3
(od km 66+353 do km80+379)”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz.
1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 14 czerwca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 12 lipca 2010 roku - doręczonym wykonawcy Heilit + Woerner
Budowlana Wysoka Sp. z o. o. , ul. Lipowa 5 A, 52-200 Wrocław (dalej: Odwołujący) w dniu
13 lipca 2010 r. drogąfaxową- Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważoferta nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: specyfikacja lub SIWZ). Zamawiający wskazał,że zgodnie z
rozdziałem XIII pkt 5 SIWZ do oferty należało dołączyćkosztorys w formie uproszczonej.
Oferta Odwołującego kosztorysu takiego nie zawierała, a tym samym treśćoferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W dniu 19 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana Wysoka Sp. z o. o. z siedzibąwe
Wrocławiu .
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że jej
treśćodpowiada treści SIWZ;
2.
Art. 87 ust. 1 ustawy poprzez przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego
do
wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie przewidzianym w tym przepisie;
3.
Art. 7 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego
traktowania
wykonawców.
Odwołującyżądał:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego.
3.
Unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej
oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. w
Głogowie.
4.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert.
5.
Dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił,że zgodnie w SIWZ, w szczególności w rozdziale
XIII, Zamawiający zdefiniował cenęjednostkową, jako jednostkowącenęryczałtową
obejmującąwszystko to, co konieczne do należytego wykonania przedmiotu umowy.
Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez zamawiającego, tj. m.in.
zgodnie z przedmiarem robót, projektem wykonawczym i SST. Odwołujący wskazywał,że
to powyższe dokumenty określajątreśći przedmiot
zamówienia, a nie uproszczony
kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 5 Rozdziału XIII SIWZ. W jego opinii,żądany
przez Zamawiającego kosztorys ofertowy w formie uproszczonej ma zatem charakter
wyłącznie pomocniczy a jego brak wżaden sposób nie rzutuje na zgodnośćoferty z SIWZ.
Odwołujący podkreślał,że sam Zamawiający wskazał w pkt 7 Rozdziału XIII, SIWZ,że
ryzyko prawidłowego skalkulowania wynagrodzenia obciąża wyłącznie wykonawcę. To
wykonawca, składając ofertę, ponosi ryzyko prawidłowego skalkulowania ceny natomiast
przedkładając ofertęskłada jednocześnie oświadczenie o zapoznaniu sięz warunkami i ich
akceptacji SIWZ bez zastrzeżeń. Odwołujący podnosił,że błąd czy luka kosztorysu nie
może byćwięc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści oferty wykonawcy w stosunku
do SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, skoro jest on zobowiązany do wykonania
całego przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami odniesienia, niezależnie od błędów,
pomyłek, czy braku uszczegółowienia pozycji kosztorysowych, których Zamawiający nie
zamierzał nawet weryfikować, co wynika wprost z pkt 5 rozdziału XIII SIWZ. W ocenie
Odwołującego, brak złożenia uproszczonego kosztorysu ofertowego nie ma
znaczenia dla oceny merytorycznej zawartości oferty. Co najwyżej może on byćtraktowany
jako brak formalny oferty, który nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wskazał,że w przypadku wątpliwości, co do treści oferty
Zamawiający mógł zwrócićsiędo wykonawcy o ich wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 PZP,
czego nie uczynił. Ponadto podkreślał,że brak dodatkowego kosztorysu uproszczonego nie
ma teżżadnego wpływu na możliwośćdokonania rozliczenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z warunkami SIWZ jak i wzorem umowy (§ 9 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 1
oraz § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy) Zamawiający przewidział rozliczenie z wykonawcąna
podstawie faktury wystawionej po wykonaniu całego przedmiotu umowy.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale IV i VIII SIWZ Zamawiający określił katalog dokumentów jakie
wykonawcy winni dołączyćdo oferty, w którym brak wskazaniażądania załączenia
kosztorysów uproszczonych.
Zgodnie z pkt 1 rozdziału VIII SIWZ Zamawiającyżądał aby do oferty załączono
Formularz ofertowy z cenąi gwarancją– Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ i Zbiorcze
Zestawienie Kosztów zgodnie z Załącznikiem nr 1A do SIWZ. Izba stwierdziła,że
Odwołujący załączył do oferty powyższe dokumentyżądane przez Zamawiającego.
W Rozdziale XIII SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej - Zamawiający podał
m. in. :
- w pkt 2 - w cenie jednostkowej należy ująćwszystkie roboty, dostawy i usługi
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy oraz warunki wynikające z projektu umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ). Zakres robót określająm. in.: przedmiar robót (załącznik nr 8 do
SIWZ), projekt wykonawczy i SST (załącznik nr 9 do SIWZ);
- w pkt 3 - jednostkowa cena ryczałtowa oferty powinna stanowićsumęcen
wynikającej ze wskazanego wyżej pkt 2 oraz ceny prac nieujętych w pkt 2, a określonych na
podstawie ewentualnych ustaleń, przedmiarów własnych, uwzględniając wszystkie składniki
określające przedmiot zamówienia;
- w pkt 7 - ustalona w umowie wysokośćwynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna,
niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innychświadczeńoraz ponoszonych przez
wykonawcękosztów ich realizacji. Za ustalenie ilości robót oraz za sposób przeprowadzenia
na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie wykonawca.
- w pkt 8 - wykonawca został zobowiązany do zdobycia wszelkich informacji, które
mogąbyćkonieczne do wykonania prawidłowej wyceny.
- w pkt 9 – Zamawiający od Wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejsząofertę
zażąda w dniu podpisania umowy kosztorysu wykonanego metodąszczegółowej kalkulacji.
- w pkt 11 – roboty dodatkowe i uzupełniające będąrozliczane według a)
powtarzające siępozycje z kosztorysu ofertowego będąrozliczane według cen
jednostkowych ujętych w kosztorysie szczegółowym przekazanym przez Odwołującego
przed podpisaniem umowy., b) pozycje nie ujętych w kosztorysie ofertowym będąone
rozliczane w oparciu o stawki ceny roboczogodziny (R) oraz wskaźniki do kosztorysowania:
Kp, Kz, Z – zastosowane w kalkulacji ceny do oferty złożonej przez wykonawcę- ceny
jednostkowe materiałów i sprzętu do rozliczenia przyjmowane będąześrednich stawek
wydawnictwa SEKOCENBUD w kwartale poprzedzającym kwartał, w którym zlecono
wykonanie robót dodatkowych lub uzupełniających.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający podał m. in.:
- w § 3 ust. 1 i 2 Zamawiający określił wynagrodzenie jako wynagrodzenie ryczałtowe
obejmujące wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, w tym także
koszty robót nieobjętych dokumentacjąo której mowa w § 1 ust.2.
- w § 4 ust. 3 w zakresie rozliczania robót dodatkowych i uzupełniających zawarto treść
tożsamąz treściąpkt. 11 rozdziału XIII SIWZ.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
jego oferta po zsumowaniu punktów przyznawanych w ramach określonych przez
Zamawiającego kryteriów, tj. cena i gwarancja, uzyskałabym najwyższąilośćpunktów w
porównaniu do ofert innych wykonawców. Wobec czego w razie uwzględnienia jego oferty
uznana zostałaby ona za najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął ryczałtowy charakter
wynagrodzenia. Wskazuje na to treśćrozdziału XIII SIWZ oraz § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy.
Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego, tj. zgodnie z
przedmiarem robót, projektem wykonawczy i SST.
Izba zwraca uwagę,że w obowiązującym stanie prawnym nie została określona
legalna definicja „ceny ryczałtowej", jednak orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie
tego pojęcia. Zdaniem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt II
CKN 913/97) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie
siędomagaćwynagrodzenia wyższego.
Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 6 marca 2001 roku IV Ca
1147/00, jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie
przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy
jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego.
Wobec powyższego Izba uznała za prawidłowąi zasadnąargumentację
Odwołującego dotyczącąpomocniczego charakteru kosztorysu oferowanego w formie
uproszczonej. W przedmiotowym postępowaniu cena ryczałtowa to cena za całość
zamówienia, ustalona na podstawie: przedmiaru robót, projektu wykonawczego i SST a
kosztorysy ofertowe mająznaczenie jedynie pomocnicze.
Z tego teżpowodu w sytuacji gdy wykonawca nie dołączył do oferty kosztorysu
ofertowego uproszczonego nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz
treściąSIWZ, bowiem to przedmiary robót oraz dokumentacja projektowa określajątreśći
przedmiot zamówienia. Brak kosztorysu nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy w przypadku, gdy cena za wykonanie zamówienia jest ceną
ryczałtową, a przedmiot zamówienia, do wykonania którego będzie zobowiązany
wykonawca, został opisany poprzez odwołanie do dokumentacji technicznej, a nie do
kosztorysu ofertowego.
Ponadto, bezsporne jest,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest tym
dokumentem w postępowaniu, który ma decydujące znaczenie dla wykonawców, ponieważ
określa stawiane im wymagania, zawiera opis przedmiotu zamówienia, który wyznacza
zakres ich obowiązków na etapie wykonania zamówienia. To powoduje,że winna ona być
traktowana w sposób dosłowny, zaśwszelkie nieścisłości na jej tle nie mogąw sposób
negatywny obciążaćwykonawców.
W związku z tym,że w przedmiotowej specyfikacji w rozdziałach dotyczących
dokumentów, które należy załączyćdo oferty (rozdziały IV i VIII) Zamawiający nie zawarł
zapisu o wymogu załączenia do oferty kosztorysów ofertowych uproszczonych, a jedynie w
pkt 5 rozdziału XIII – opis sposobu obliczania ceny ofertowej – zamieścił wzmiankęna ten
temat, Izba stwierdza,że ww. braki i nieścisłości nie mogąrzutowaćna ważnośćoferty
złożonej przez Odwołującego. Ponadto, jak podkreślał Odwołujący na rozprawie, co również
znajduje odzwierciedlenie w przywołanych powyżej zapisach SIWZ (pkt. 5 rozdział XIII),
złożonych wraz z ofertąkosztorysów ofertowych uproszczonych Zamawiający nie zamierzał
weryfikować. Wyjaśnienia złożone na rozprawie, iżZamawiający nie zamierzał weryfikować
kosztorysów jedynie pod względem formalnym i rachunkowym nie znajdująodzwierciedlenia
w treści SIWZ. Wobec tego,że Zamawiający nie zawarł w SIWZ jasnych i przejrzystych
zapisów w zakresie obowiązku załączenia do oferty kosztorysów ofertowych uproszczonych
a także, iżzłożonych kosztorysów nie zamierzał weryfikować, Izba uznała, iżodrzucenie
oferty Odwołującego z powodu ich braku jest niedopuszczalne.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w kwestii konieczności załączenia
kosztorysów uproszczonych do oferty, gdyżjest to konieczne do właściwego rozliczenia
robót dodatkowych i uzupełniających, które mająbyćzlecane wykonawcy wybranemu w
niniejszym postępowaniu w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Izba podkreśla, iż
Zamawiający w treści specyfikacji oraz we wzorze umowy jasno sprecyzował,że w takim
przypadku powyższe roboty będąrozliczane według cen jednostkowych ujętych w
kosztorysie szczegółowym przekazanym przez Odwołującego przed podpisaniem umowy a
w przypadku pozycji nie ujętych w kosztorysie będąone rozliczane w oparciu o stawki ceny
roboczogodziny (R) oraz wskaźniki do kosztorysowania: Kp, Kz, Z – zastosowane w
kalkulacji ceny do oferty złożonej przez wykonawcę- ceny jednostkowe materiałów i sprzętu
do rozliczenia przyjmowane będąześrednich stawek wydawnictwa SEKOCENBUD w
kwartale poprzedzającym kwartał, w którym zlecono wykonanie robót dodatkowych lub
uzupełniających.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 Pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego. Takie zachowanie
Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniu jest wtórne do naruszenia
przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były przez Izbę
rozpatrywane.
Izba wskazuje, iżnakazanie Zamawiającemu przywrócenia oferty Odwołującego do
postępowania jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych
czynności w postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty,
która według kryteriów oceny ofert pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie
oceny ofert i ewentualny wybór tej oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia
postępowania lub wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z
wystąpieniem innych okoliczności niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2
pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, 59 – 300 Lubin,
ul. Odrodzenia 26 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000,00 zł 00 gr.(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Heilit + Woerner” Budowlana Wysoka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością , 52 – 200 Wrocław, ul. Lipowa 5a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000,00 zł 00 gr.(słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, 59 – 300 Lubin,
ul. Odrodzenia 26 na rzecz „Heilit + Woerner” Budowlana Wysoka Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 52 – 200 Wrocław, ul. Lipowa 5a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
"Remont byłej
drogi wojewódzkiej nr 292, która od 1 stycznia 2010 roku zmieniła kategoriędrogi na
powiatowąnr 1220D na odcinku od obwodnicy Rudnej do skrzyżowania z drogąkrajowąnr 3
(od km 66+353 do km80+379)”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz.
1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 14 czerwca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 12 lipca 2010 roku - doręczonym wykonawcy Heilit + Woerner
Budowlana Wysoka Sp. z o. o. , ul. Lipowa 5 A, 52-200 Wrocław (dalej: Odwołujący) w dniu
13 lipca 2010 r. drogąfaxową- Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważoferta nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: specyfikacja lub SIWZ). Zamawiający wskazał,że zgodnie z
rozdziałem XIII pkt 5 SIWZ do oferty należało dołączyćkosztorys w formie uproszczonej.
Oferta Odwołującego kosztorysu takiego nie zawierała, a tym samym treśćoferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W dniu 19 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana Wysoka Sp. z o. o. z siedzibąwe
Wrocławiu .
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że jej
treśćodpowiada treści SIWZ;
2.
Art. 87 ust. 1 ustawy poprzez przez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego
do
wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie przewidzianym w tym przepisie;
3.
Art. 7 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi narusza zasady równego
traktowania
wykonawców.
Odwołującyżądał:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego.
3.
Unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej
oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Sp. z o.o. w
Głogowie.
4.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert.
5.
Dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił,że zgodnie w SIWZ, w szczególności w rozdziale
XIII, Zamawiający zdefiniował cenęjednostkową, jako jednostkowącenęryczałtową
obejmującąwszystko to, co konieczne do należytego wykonania przedmiotu umowy.
Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez zamawiającego, tj. m.in.
zgodnie z przedmiarem robót, projektem wykonawczym i SST. Odwołujący wskazywał,że
to powyższe dokumenty określajątreśći przedmiot
zamówienia, a nie uproszczony
kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 5 Rozdziału XIII SIWZ. W jego opinii,żądany
przez Zamawiającego kosztorys ofertowy w formie uproszczonej ma zatem charakter
wyłącznie pomocniczy a jego brak wżaden sposób nie rzutuje na zgodnośćoferty z SIWZ.
Odwołujący podkreślał,że sam Zamawiający wskazał w pkt 7 Rozdziału XIII, SIWZ,że
ryzyko prawidłowego skalkulowania wynagrodzenia obciąża wyłącznie wykonawcę. To
wykonawca, składając ofertę, ponosi ryzyko prawidłowego skalkulowania ceny natomiast
przedkładając ofertęskłada jednocześnie oświadczenie o zapoznaniu sięz warunkami i ich
akceptacji SIWZ bez zastrzeżeń. Odwołujący podnosił,że błąd czy luka kosztorysu nie
może byćwięc rozpatrywany w kontekście wadliwości treści oferty wykonawcy w stosunku
do SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, skoro jest on zobowiązany do wykonania
całego przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami odniesienia, niezależnie od błędów,
pomyłek, czy braku uszczegółowienia pozycji kosztorysowych, których Zamawiający nie
zamierzał nawet weryfikować, co wynika wprost z pkt 5 rozdziału XIII SIWZ. W ocenie
Odwołującego, brak złożenia uproszczonego kosztorysu ofertowego nie ma
znaczenia dla oceny merytorycznej zawartości oferty. Co najwyżej może on byćtraktowany
jako brak formalny oferty, który nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wskazał,że w przypadku wątpliwości, co do treści oferty
Zamawiający mógł zwrócićsiędo wykonawcy o ich wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 PZP,
czego nie uczynił. Ponadto podkreślał,że brak dodatkowego kosztorysu uproszczonego nie
ma teżżadnego wpływu na możliwośćdokonania rozliczenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z warunkami SIWZ jak i wzorem umowy (§ 9 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 1
oraz § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy) Zamawiający przewidział rozliczenie z wykonawcąna
podstawie faktury wystawionej po wykonaniu całego przedmiotu umowy.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale IV i VIII SIWZ Zamawiający określił katalog dokumentów jakie
wykonawcy winni dołączyćdo oferty, w którym brak wskazaniażądania załączenia
kosztorysów uproszczonych.
Zgodnie z pkt 1 rozdziału VIII SIWZ Zamawiającyżądał aby do oferty załączono
Formularz ofertowy z cenąi gwarancją– Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ i Zbiorcze
Zestawienie Kosztów zgodnie z Załącznikiem nr 1A do SIWZ. Izba stwierdziła,że
Odwołujący załączył do oferty powyższe dokumentyżądane przez Zamawiającego.
W Rozdziale XIII SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej - Zamawiający podał
m. in. :
- w pkt 2 - w cenie jednostkowej należy ująćwszystkie roboty, dostawy i usługi
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy oraz warunki wynikające z projektu umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ). Zakres robót określająm. in.: przedmiar robót (załącznik nr 8 do
SIWZ), projekt wykonawczy i SST (załącznik nr 9 do SIWZ);
- w pkt 3 - jednostkowa cena ryczałtowa oferty powinna stanowićsumęcen
wynikającej ze wskazanego wyżej pkt 2 oraz ceny prac nieujętych w pkt 2, a określonych na
podstawie ewentualnych ustaleń, przedmiarów własnych, uwzględniając wszystkie składniki
określające przedmiot zamówienia;
- w pkt 7 - ustalona w umowie wysokośćwynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna,
niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innychświadczeńoraz ponoszonych przez
wykonawcękosztów ich realizacji. Za ustalenie ilości robót oraz za sposób przeprowadzenia
na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie wykonawca.
- w pkt 8 - wykonawca został zobowiązany do zdobycia wszelkich informacji, które
mogąbyćkonieczne do wykonania prawidłowej wyceny.
- w pkt 9 – Zamawiający od Wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejsząofertę
zażąda w dniu podpisania umowy kosztorysu wykonanego metodąszczegółowej kalkulacji.
- w pkt 11 – roboty dodatkowe i uzupełniające będąrozliczane według a)
powtarzające siępozycje z kosztorysu ofertowego będąrozliczane według cen
jednostkowych ujętych w kosztorysie szczegółowym przekazanym przez Odwołującego
przed podpisaniem umowy., b) pozycje nie ujętych w kosztorysie ofertowym będąone
rozliczane w oparciu o stawki ceny roboczogodziny (R) oraz wskaźniki do kosztorysowania:
Kp, Kz, Z – zastosowane w kalkulacji ceny do oferty złożonej przez wykonawcę- ceny
jednostkowe materiałów i sprzętu do rozliczenia przyjmowane będąześrednich stawek
wydawnictwa SEKOCENBUD w kwartale poprzedzającym kwartał, w którym zlecono
wykonanie robót dodatkowych lub uzupełniających.
Ponadto we wzorze umowy Zamawiający podał m. in.:
- w § 3 ust. 1 i 2 Zamawiający określił wynagrodzenie jako wynagrodzenie ryczałtowe
obejmujące wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu umowy, w tym także
koszty robót nieobjętych dokumentacjąo której mowa w § 1 ust.2.
- w § 4 ust. 3 w zakresie rozliczania robót dodatkowych i uzupełniających zawarto treść
tożsamąz treściąpkt. 11 rozdziału XIII SIWZ.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
jego oferta po zsumowaniu punktów przyznawanych w ramach określonych przez
Zamawiającego kryteriów, tj. cena i gwarancja, uzyskałabym najwyższąilośćpunktów w
porównaniu do ofert innych wykonawców. Wobec czego w razie uwzględnienia jego oferty
uznana zostałaby ona za najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął ryczałtowy charakter
wynagrodzenia. Wskazuje na to treśćrozdziału XIII SIWZ oraz § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy.
Konsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest zobowiązanie wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego, tj. zgodnie z
przedmiarem robót, projektem wykonawczy i SST.
Izba zwraca uwagę,że w obowiązującym stanie prawnym nie została określona
legalna definicja „ceny ryczałtowej", jednak orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie
tego pojęcia. Zdaniem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt II
CKN 913/97) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie
siędomagaćwynagrodzenia wyższego.
Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 6 marca 2001 roku IV Ca
1147/00, jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie
przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy
jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego.
Wobec powyższego Izba uznała za prawidłowąi zasadnąargumentację
Odwołującego dotyczącąpomocniczego charakteru kosztorysu oferowanego w formie
uproszczonej. W przedmiotowym postępowaniu cena ryczałtowa to cena za całość
zamówienia, ustalona na podstawie: przedmiaru robót, projektu wykonawczego i SST a
kosztorysy ofertowe mająznaczenie jedynie pomocnicze.
Z tego teżpowodu w sytuacji gdy wykonawca nie dołączył do oferty kosztorysu
ofertowego uproszczonego nie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz
treściąSIWZ, bowiem to przedmiary robót oraz dokumentacja projektowa określajątreśći
przedmiot zamówienia. Brak kosztorysu nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy w przypadku, gdy cena za wykonanie zamówienia jest ceną
ryczałtową, a przedmiot zamówienia, do wykonania którego będzie zobowiązany
wykonawca, został opisany poprzez odwołanie do dokumentacji technicznej, a nie do
kosztorysu ofertowego.
Ponadto, bezsporne jest,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest tym
dokumentem w postępowaniu, który ma decydujące znaczenie dla wykonawców, ponieważ
określa stawiane im wymagania, zawiera opis przedmiotu zamówienia, który wyznacza
zakres ich obowiązków na etapie wykonania zamówienia. To powoduje,że winna ona być
traktowana w sposób dosłowny, zaśwszelkie nieścisłości na jej tle nie mogąw sposób
negatywny obciążaćwykonawców.
W związku z tym,że w przedmiotowej specyfikacji w rozdziałach dotyczących
dokumentów, które należy załączyćdo oferty (rozdziały IV i VIII) Zamawiający nie zawarł
zapisu o wymogu załączenia do oferty kosztorysów ofertowych uproszczonych, a jedynie w
pkt 5 rozdziału XIII – opis sposobu obliczania ceny ofertowej – zamieścił wzmiankęna ten
temat, Izba stwierdza,że ww. braki i nieścisłości nie mogąrzutowaćna ważnośćoferty
złożonej przez Odwołującego. Ponadto, jak podkreślał Odwołujący na rozprawie, co również
znajduje odzwierciedlenie w przywołanych powyżej zapisach SIWZ (pkt. 5 rozdział XIII),
złożonych wraz z ofertąkosztorysów ofertowych uproszczonych Zamawiający nie zamierzał
weryfikować. Wyjaśnienia złożone na rozprawie, iżZamawiający nie zamierzał weryfikować
kosztorysów jedynie pod względem formalnym i rachunkowym nie znajdująodzwierciedlenia
w treści SIWZ. Wobec tego,że Zamawiający nie zawarł w SIWZ jasnych i przejrzystych
zapisów w zakresie obowiązku załączenia do oferty kosztorysów ofertowych uproszczonych
a także, iżzłożonych kosztorysów nie zamierzał weryfikować, Izba uznała, iżodrzucenie
oferty Odwołującego z powodu ich braku jest niedopuszczalne.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w kwestii konieczności załączenia
kosztorysów uproszczonych do oferty, gdyżjest to konieczne do właściwego rozliczenia
robót dodatkowych i uzupełniających, które mająbyćzlecane wykonawcy wybranemu w
niniejszym postępowaniu w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Izba podkreśla, iż
Zamawiający w treści specyfikacji oraz we wzorze umowy jasno sprecyzował,że w takim
przypadku powyższe roboty będąrozliczane według cen jednostkowych ujętych w
kosztorysie szczegółowym przekazanym przez Odwołującego przed podpisaniem umowy a
w przypadku pozycji nie ujętych w kosztorysie będąone rozliczane w oparciu o stawki ceny
roboczogodziny (R) oraz wskaźniki do kosztorysowania: Kp, Kz, Z – zastosowane w
kalkulacji ceny do oferty złożonej przez wykonawcę- ceny jednostkowe materiałów i sprzętu
do rozliczenia przyjmowane będąześrednich stawek wydawnictwa SEKOCENBUD w
kwartale poprzedzającym kwartał, w którym zlecono wykonanie robót dodatkowych lub
uzupełniających.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 Pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego. Takie zachowanie
Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniu jest wtórne do naruszenia
przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były przez Izbę
rozpatrywane.
Izba wskazuje, iżnakazanie Zamawiającemu przywrócenia oferty Odwołującego do
postępowania jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych
czynności w postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty,
która według kryteriów oceny ofert pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie
oceny ofert i ewentualny wybór tej oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia
postępowania lub wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z
wystąpieniem innych okoliczności niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2
pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
