rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-22
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1937/10
KIO 1937/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”
(lider); 2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o.
(partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław w dniu
08 września 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Robót
Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. (partner); 2) Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o. (partner); 3) ZUE S.A. (lider) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”
(lider); 2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o.
(partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław w dniu
08 września 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Robót
Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. (partner); 2) Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o. (partner); 3) ZUE S.A. (lider) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazuje unieważnienie przeprowadzonej aukcji
elektronicznej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w skutek której pierwotnie Odwołujący został wadliwie niezaproszony do udziału
w aukcji elektronicznej z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Zbigniew
Ziajka
„Ziajka
Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe” (lider); 2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu
(partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków na rzecz Konsorcjum firm:
1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” (lider);
2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp.
z o.o. (partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21,
51-503 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1937/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na budowęlinii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ
w Krakowie wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, zostało wszczęte przez Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 134-205810 w dniu 14.07.2010 r.
W dniu 02.09.2010 r. (pismo z dnia 01.09.2010 r.) Zamawiający faxem przekazał
wezwanie w sprawie złożenia dokumentów lub wyjaśnieńzłożonych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w terminie do 03.09.2010 r. do godz. 12:00
w następującym zakresie: Zamawiający wymagał od Wykonawcy posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia tj.że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert Wykonawca wykonał roboty budowlane podobne do przedmiotu zamówienia tj. roboty
budowlane wielobranżowe obejmujące następujący zakres:
1. roboty związane z budowąlub przebudowąlinii tramwajowych (torowiska i siećtrakcyjna),
(„ad.1: Wykonawca wykazał w referencjach, że wykonał roboty związane z budową lub
przebudową linii tramwajowych (torowiska i sieć trakcyjna) w ramach zadania „Wykonanie
przebudowy układu drogowego oraz zagospodarowanie terenu wokół obiektu Pasaż
Grunwaldzki we Wrocławiu"; wartość wykazanych robót 9.711.200,00 zł; wartość
szacunkowa zamawiającego to 31.236.066,33 zł. Wykonawca wykazał, że wykonał
układanie torów bez podkładów w ilości łącznie 468 m - a przedmiotem nin. przetargu jest
ułożenie torów zarówno na podkładach jak i bez podkładów w ilości 7,72 km. Prosimy
o wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów potwierdzających, że wykonawca wykonał
roboty podobne do przedmiotu zamówienia”).
2. roboty drogowe w zakresie budowy lub przebudowy dróg, („ad. 2: bez uwag”).
3. roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne), („ad. 3: Wykonawca wykazał, że wykonał roboty budowlane
polegające na budowie domów mieszkalnych - nie są to roboty podobne do przedmiotu
zamówienia - prosimy o wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów potwierdzających, że
wykonawca wykonał roboty podobne do przedmiotu zamówienia.”).
4. roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu, („ad. 4: Wykonawca wykazał, że wykonywał przełożenie
ś
wiatłowodu w ilości 605 m - tymczasem przedmiotem zamówienia jest wykonanie światłowodu na odcinku ok. 12 km - prosimy o wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów
potwierdzających, że wykonawca wykonał roboty podobne do przedmiotu zamówienia.
Pozostałe roboty branżowe - bez uwag.”).
5. roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej. („ad. 5:
Wykonawca wykazał, że wykonał zabezpieczenie sieci ciepłowniczej na odcinku 22 m -
przedmiotem zamówienia jest przebudowa sieci co na odcinku ponad 1, 2 km - prosimy o
wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów potwierdzających, że wykonawca wykonał roboty
podobne do przedmiotu zamówienia. Pozostałe roboty branżowe - bez uwag.”). Łączna
wartośćwykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych przez
wykonawcęnie może byćniższa niż140.000.000 zł. „Zdaniem Zamawiającego Wykonawca
nie wykazał, że wykonał zamówienie podobne zarówno co do wartości, jak i ilości robót
będących przedmiotem przetargu w opisanych wyżej przypadkach”.
W dniu 02.09.2010 r. Zamawiający odmówił zmiany terminu wykonania zobowiązania
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wynikającego z w/w pisma. Podniósł,że na podstawie art. 7
ust.1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców, co wyklucza
możliwośćwyznaczenia dodatkowego terminu na złożenie wyjaśnieńlub uzupełnienie
dokumentów, innego niżpozostałym Wykonawcom uczestniczącym w przedmiotowym
postępowaniu – tym bardziej,że wezwanie dotyczy dokumentów, którymi Wykonawca
powinien dysponowaćna dzieńskładania ofert. Wskazana odmowa była konsekwencją
wniosku z dnia 02.09.2010 r. o:
1- zmianęoznaczonego na godz. 12.00 w dniu 3.09.2010 r. terminu uzupełnienia
dostrzeżonych uchybieńoferty, albowiem dochowanie tego terminu z przyczyn niezależnych
od Wykonawców nie jest możliwe.
2- oznaczenie nowego, zmienionego, terminu uwzględniającego zakresżądanych przez
Zamawiającego uzupełnień. Zaproponował termin 7 dniowy, tj. do dnia 8.09.2010 r.
3- udzielenie odpowiedzi tego samego dnia do godz. 15.00. Wyjaśnił,że oznaczenie tak
krótkiego (półtora dnia) terminu na uzupełnienie treści oferty, a w istocie na jej gruntowne
przebudowanie, oznacza poważne utrudnienie w sprostaniu oczekiwaniom Zamawiającego.
Podniósł,że dołoży najwyższej staranności i wszelkimi działaniami postara siędochować
terminu oznaczonego w piśmie z dnia 01.09.2010 r. doręczonego niestety jużpo godzinach
przyjętych jako godziny pracy. W tle zaistniałej sprawy wskazał na, nie budzące niczyich
chyba wątpliwości, w szczególności nie budzące wątpliwości autorów słownika języka
polskiego różnicowanie pojęć„podobny" i „tożsamy”. Wśród wymogów w SIWZ pojawiło się
wymaganie dotyczące wykonania robót podobnych. Z treści wezwania wynika,że
Zamawiającyżyczyłby sobie, aby np. obiekty kubaturowe zamknąćwyłącznie do kategorii
budynków - podstacji i portierni, pomimoże pojęcie to ma znacznie szerszy kontekst. Na
obecnym etapie procedowania nie czas jużna wprowadzanie odmiennych znaczeńdla
określeńwykorzystanych na wcześniejszych etapach prowadzenia sprawy. Nie mająbowiem
takiego samego znaczenia określenie „podobny" i „tożsamy”. Zamawiający wcześniejświadomy znaczenia tych różnic domagał sięwykazania referencjami doświadczenia na
roboty podobne, nie zaśtożsame. Ustawodawca po noweli Pzp dokonanej ustawąz dnia
04.09.2008 r. wprowadził zmianętreści art. 26 ust. 4. W redakcji tego przepisu posłużył się
m.in. określeniem,że: „w wyznaczonym terminie" dojdzie do uzupełnienia braków. Wymiar
tego terminu bynajmniej nie jest rzecząnieistotnądla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem J. Pieroga (J. Pieróg , PZP - komentarz, W-wa 2009, str.
133). Przepis art. 26 ust. 3, zezwalający na uzupełnienie oświadczeńi dokumentów, jest
kolejnąpróbąograniczenia sytuacji, w których wykonawcy składając korzystnącenowo
i merytorycznie ofertę, musząbyćwykluczeni z powodu braków lub błędów w złożonych
dokumentach, mających potwierdzaćspełnienie warunków podmiotowych. Dotychczasowe
próby nie były udane, albo prowadziły do nadużyć, albo nie spełniały oczekiwań-zdaniem
autora. Zarówno idea wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2 Pzp jak i cele realizowane
w oparciu o art. 51 dyrektywy 2004/18/WE dotycząrzeczywistego, nie zaśiluzorycznego
wezwania w wyznaczonym terminie do uzupełnienia braków oferty. Określenie terminu od
dnia 01.09.2010 r. godz. 15.40 do dnia 03.09.2010 r. do godz. 12.00 wykazuje cechy
wyznaczenia terminu niewłaściwego, niemożliwego do dotrzymania z przyczyn
obiektywnych, dla uzupełnienia tak obszernego katalogu zawierającego zastrzeżenia do
oferty. Zastrzeżenia te zrodziły siędopiero po zmianie sposobu rozumienia warunków
określonych przez SIWZ. Nie powinno bowiem budzićniczyich wątpliwości,że wykonawca
który wykonał np.: 100 m robót sieciowych wykona równieżi 1000 m podobnych robót
sieciowych. Wykonawca, który wybudował budynki mieszkalne kubaturowe wykona także
budynki zamówione przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Z powyższych
względów wnosił o zmianęterminu wykonania wezwania z dnia 01.09.2010 r. (w istocie
zgodnie z przepisem art. 61 kc - teoria doręczeń) wezwanie to dotarło w taki sposób,że była
możliwośćzapoznanie sięz jego treściąw dniu 02.09.2010 r.
W dniu 03.09.2010 r. faxem Zamawiający poinformował o nie zaproszeniu do aukcji
elektronicznej Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąZbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” (lider); 2) ELEKTRIM
SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław zwanego dalej: „Konsorcjum Zbigniew
Ziajka” albo „Odwołującym”.
Niniejsza czynnośćbyła konsekwencjąudzielonych w tym dniu wyjaśnień
i uzupełnienia oferty: ad. 1 Uzupełniamy w załączeniu ofertęo dodatkowe referencje
polegając na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp
wypełniając tym samymżądanie Zamawiającego o spełnienie wykazania w dokumentach
potwierdzających ilość7,72 km ułożenia torów na podkładach lub bez podkładów.
ad. 3 Informujemy,że Zamawiający w SIWZ w części III pkt 1 bżądał wykazania wykonania
robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. „budowy obiektów
kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne). Wykonawca spełnił
ten warunek przedstawiając w swojej ofercie referencje dotyczące realizacji osiedla
mieszkaniowego o zabudowie szeregowej i wolnostojącej w ilości łącznie 61 budynków
mieszkalnych
2-kondygnacyjriych
w
generalnym
wykonawstwie
w
standardzie
deweloperskim, a więc wraz ze wszystkimi instalacjami i sieciami zewn. Wykonawca uważa,że stopieńskomplikowania konstrukcji budowlanej w przypadku realizacji budynków
mieszkalnych znacznie przewyższa budowęportierni, przystanku lub podstacji trakcyjnej.
Niemniej jednak Wykonawca uzupełnia ofertęo referencjędotyczącąbudowy podstacji
trakcyjnej wraz z układem kabli zasilających polegając na zasobach innego podmiotu na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
ad. 4 Wykonawca uzupełnia ofertęo dodatkowe referencje naszego Partnera wypełniającżądanie Zamawiającego o spełnienie wykazania wykonania kabliświatłowodowych w ilości
12 km.
ad. 5 Wykonawca uzupełnia ofertęo dodatkowe referencje polegając na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp wypełniając tym samymżądanie
Zamawiającego o spełnienie wykazania wykonania budowy lub przebudowy sieci cieplnej
w ilości 1,2 km. Wykonawca polegając na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp uzupełnia oferty przedstawiając dokumenty zgodnie
z częściąIV SIWZ pkt 3 i pkt 1 a –f. Tym samym Wykonawca uzupełnia załącznik nr 4
„Doświadczenie zawodowe" o referencje podmiotów, o których mowa powyżej. Wykonawca
spełnia warunek określony pkt 1 b części III SIWZ wykazując, ze łączna wartośćrobót
podobnych do przedmiotu zamówienia nie może byćmniejsza niż140.000.000,00 zł.
Odwołujący dosłał także w tym dniu dodatkowe dokumenty:
1. Oświadczenie ,że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp - PPHU „Dabud" Zdzisław Kasza.
2. Oświadczenie,że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 2 Pzp – Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Techniczne „ROMBUD".
3. Zaświadczenie nr 20713 o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej -
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Techniczne „ROMBUD".
4. Pismo Prezydenta miasta Chorzowa DG.II.6414/1218/2010 potwierdzające brak
zawieszenia działalności Przedsiębiorstwa Inżynieryjno - Technicznego „ROMBUD" od
momentu jego pierwszego zarejestrowania do chwili obecnej.
W dniu 08.09.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Konsorcjum Zbigniew Ziajka wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 07.09.2010 r. (faxem).
Czynności Zamawiającego (przedmiot zaskarżenia) polegające na:
1. wyznaczeniu w wezwaniu w sprawie złożenia dokumentów lub wyjaśnieńw trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp terminu dla złożenia dokumentów i wyjaśnieńobiektywnie
niemożliwego do dotrzymania - pismo Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r., doręczone w
dniu 02.09.2010 r.;
2. odmowie zmiany terminu wykonania zobowiązania w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
(zgodnie z wnioskiem z dnia 02.09.2010 r. - zgłoszonym w trybie przepisu art. 181 ust. 1
Pzp) - pismo Zamawiającego z dnia 02.09.2010 r.
3. odmowie zaproszenia Odwołujacego do aukcji elektronicznej, która odbędzie się
08.09.2010 r. o godz. 10.00-13.00 - pismo Zamawiającego z dnia 03.09.2010 r.
Zarzuty odwołania:
Wadliwe uznaniu przez Zamawiającego,że wyznaczony termin od godz. 15.40 dnia
01.09.2010 r. (a w istocie wobec okoliczności, iżprzedsiębiorstwo skarżącego pracuje
w godz. 7.30-15.30 – od godz. 7.30 w dniu 02.09.2010 r.) do godz. 12.00 dnia 03.09.2010 r.
jest terminem odpowiednim i obiektywnie uzasadnionym dla uzupełnienia, w trybie art. 26
ust. 3 i 4 Pzp, elementów oferty wskazanych w piśmie Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r.,
przesłanym po godzinach pracy Lidera Konsorcjum). W konsekwencji wyznaczenie przez
Zamawiającego terminu w nieodpowiednim, iluzorycznym wymiarze wświetle zgłoszonychżądańa tym samym uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp, elementów oferty wskazanych w piśmie Zamawiającego przyczyniło siędo
wyeliminowania
Odwołującego
z
dalszej
procedury
zmierzającej
do
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający bowiem wskazał,że nie zaprasza Odwołującego do
aukcji elektronicznej z czego można sięjedynie domyślaćna podstawie wnioskowania, iż
jego oferta nie odpowiadała wymogom SIWZ (tj. skoro Zamawiający nie zaprosił do
uczestnictwa w aukcji to oferta nie spełnia wymogów SIWZ). Oferta Odwołującego była
tymczasem ofertąniewadliwąi najkorzystniejszą, od początku wolnąod błędów.
Nieuprawnionym przyjęciu przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu opartym na
wadliwej argumentacji dotyczącej art. 7 Pzp (pismo z dnia 02.09.2010 r.),że nie zachodzą
podstawy do zmiany terminu wyznaczonego na godz. 12.00 dnia 03.09.2010 r. Odwołujący
korzystając z prawem przyznanej możliwości wskazanej w art. 181 ust. 1 Pzp wadliwość
podjętej w dniu 01.09.2010 r. czynności wezwania (w terminie półtorej doby) do
przedstawienia
wyjaśnień
i
dokumentów.
Podniósł,że
szczegółowo
wskazano
Zamawiającemu w piśmie z dnia 02.09.2010 r.,że zmiana stanowiska w przedmiocie
rozumienia przez Zamawiającego terminu „roboty podobne" skutkuje koniecznością
przebudowania oferty, a wyznaczony termin jest jedynie iluzorycznym terminem na złożenie
wyjaśnieńi przedstawienie dokumentów. Nie można zgodzićsięz poglądem
Zamawiającego, iżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp stwarza pełna dowolnośćdla Zamawiającego
w kształtowaniu terminu. Należy sądzić, iżustawodawca nie określił z góry terminu
uzupełnianie dokumentów i składanie wyjaśnień, jak czyni to przykładowo w art. 89 ust. 1 pkt
7 Pzp, mając na względzie, iżz uwagi na różny stopieńskomplikowania i zakres uzupełnień
oraz wyjaśnieńnie jest możliwe przyjęcie „sztywno" określonego terminu. Zamawiający
zdaniem Odwołującego analizując zakres i charakter oczekiwanych uzupełnieńi wyjaśnień
winien wyznaczyćtermin racjonalny, obiektywnie możliwy dochowania przez Wykonawcę.
Posiłkowo można w tym miejscu wskazać, iżart. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp określa trzydniowy
termin liczony od dnia doręczenia na złożenie przez Wykonawcęoświadczenia o wyrażeniu
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skoro ustawodawca
przewidział trzydniowy termin na wyrażenie zgody na poprawienie nieistotnej omyłki
w ofercie, które to wyrażenie zgody nie wymaga praktycznieżadnych czynności wykonawcy
poza przeczytaniem fragmentu własnej oferty, trudno racjonalnie uzasadnić, iżwłaściwym
w niniejszym postępowaniu było wyznaczenie jednodniowego (z dnia na dzień) terminu dla
tak obszernychżądańZamawiającego jak w odniesieniu do Odwołującego. Pomimo tych
argumentów stanowisko Zamawiającego nie uległo zmianie, zaśodmowa uwzględnienia
wniosku oparła sięna niezrozumiałej argumentacji dotyczącej równego traktowania stron
postępowania. Odwołujący nie domagał siętymczasem zachowania dla pozostałych
oferentów niezwykle krótkiego terminu jak zdaje sięsugerowaćZamawiający, lecz
oznaczenia terminu adekwatnego do rozmiarużądanych wyjaśnieńi uzupełnieńoferty
w piśmie Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r. Wystąpienie o zmianęterminu, z samej istoty
mogłoby dotyczyćwszystkich Wykonawców znajdujących sięw podobnym położeniu,
wszakże określenie podobieństwa należy do Zamawiającego. Przepisy prawa stanowiące
podstawęzmiany terminu sąniewątpliwie znane Zamawiającemu. Pomimo ich brzmienia
i zakresu normowania przedstawił tymczasem, odmawiając uwzględnienia wniosku, nie
znajdujący podstaw merytorycznych argument,że musiałby termin ten zmienićdla
pozostałych Wykonawców. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tak postąpić. Zamawiający
musiał miećświadomość,że pozyskanie nowych podmiotów wynikające ze zmienionego
sposobu rozumienia przez Zamawiającego zapisów SIWZ wymaga co najmniej
przedstawienia dokumentów referencji, oświadczeń, zobowiązańtych podmiotów oraz
zaświadczeńo niezaleganiu z ZUS i Urzędu Skarbowego. Termin wyznaczony był zatem
terminem iluzorycznym, nierealnym do dochowania i to obiektywnie tękwestięoceniając.
Nikt nie byłby w stanie sprostaćw tym terminie oczekiwaniom Zamawiającego, nie
ustrzegając sięod możliwych błędów czy pominięć. Złożone w pierwotnie wyznaczonym
terminie, wobec nieuwzględnienia wniosku o jego zmianę, pismo uzupełniające ofertęliczy
około 110 stron. W tym miejscu należy także podkreślić,że przyczynąwadliwego wezwania
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnieńbyła zmiana przez Zamawiającego
sposobu rozumienia wymogu zawartego w SIWZ - „roboty budowlane budowy obiektów
kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne)". Argumentacja co
do tego zarzutu została zamieszczona w dalszej części niniejszego odwołania.
Postępowanie Zamawiającego dotknięte jest zatem zarzutem nierównego traktowania
Wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp), poprzez de facto odrzucenie
niewadliwej oferty w sytuacji, gdy odpowiedni termin dla wszystkich Wykonawców powinien
uwzględniaćczas obiektywnie niezbędny dla przygotowania uzupełnieńoferty, odpowiednio
do zakresu i charakterużądania Zamawiającego. Termin odpowiedni, to innymi słowy termin
uwzględniający zasadęrówności dla wszystkich, nie zaśz pominięciem jednego
z Wykonawców, któremu Zamawiający wskazał, w sposób nieuzasadniony, szereg
rzekomych uchybieńw redagowaniu oferty. Byćmoże wyznaczony termin 1,5 dnia byłby
odpowiedni dla Wykonawcy, który został zobowiązany do wskazania pojedynczego
wyjaśnienia, nie wymagającego dołączenia dodatkowych dokumentów, ale nie będzie już
terminem odpowiednim dla innego Wykonawcy wezwanego w znacznie szerszym zakresie
do uzupełnienia oferty.
Wadliwe nie dopuszczeniu Odwołującego do dalszej fazy postępowania (aukcji
elektronicznej) poprzez zajęcie stanowiska co do istnienia podstaw do zastosowania
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, czego można
wszakże jedynie domyślaćsię, iżjego oferta podlega odrzuceniu. Wprost rozstrzygnięcie
to nie zostało wyrażone przez Zamawiającego i doręczone Odwołującemu, lecz zamknięcie
drogi do udziału w aukcji stanowi widoczny symptom tej decyzji. W konsekwencji
doprowadziło to do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp i art. 26.
ust. 3 i 4 Pzp przy jednoczesnej zmianie sposobu rozumienia przez Zamawiającego terminu
„roboty podobne". To zaśdoprowadziło w efekcie do błędnego przyjęcia, iżjego oferta
podlega odrzuceniu w postępowaniu, (a samo konsorcjum nie bierze jużudziału w dalszym
postępowaniu, tj.że nie zakwalifikowało siędo kolejnego etapu (aukcji elektronicznej) .
Naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Odwołujący nie
złożyło wymaganych (cz. III pkt 1 lit. b SIWZ), informacji i dokumentówświadczących
o posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie (tiret 3) robót budowlanych
dotyczących obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub
podobne). Skarżące Konsorcjum do oferty przedłożyło referencje firmy INKOM S.A. (k.
000297) z dnia 23.02.2010 r. dotyczące potwierdzenia wykonania łącznie 61 domów
mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej i wolnostojącej we Wrocławiu.
Zamawiający przed złożeniem ofert dał wobec Wykonawców wyraz swym poglądom
dotyczącym sposobu rozumienia terminu „podobne". W odpowiedzi bowiem na pytanie I
udzielił na str. 11/13 Odpowiedzi I wskazując: „nie możemy ograniczać doświadczenia tylko
do
zrealizowanego
jednego
identycznego
zamówienia".
Wnioskiem
Wykonawcy
stawiającego to pytanie objęte byłożądanie „Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne
wyjaśnienie warunków". Na etapie korzystania z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający
prezentuje jużstanowisko odmienne. Uważa bowiem,że obiekty kubaturowe mająbyć
tożsame, identyczne, nie zaśpodobne. Wyjaśnia,że chodziło mu stricte o budynki podstacji i
portierni, bowiem przedmiotem zamówienia sądwa budynki podstacji i jeden budynek
portierni. Pomija natomiast w swej późniejszej argumentacji wcześniej zapisany w SIWZ
zwroty „obiekty kubaturowe” czy zwrot „lub podobne". Wskazał za definicjąlegalnązawartą
w prawie budowlanym,że: „budynkiem jest obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach". Poczynił spostrzeżenie,że zarówno domy w wybudowanym osiedlu
jednorodzinnym jak i budynki podstacji, portierni i przystanku oraz podobne spełniająwarunki
określone w tej definicji, przy czym budowa budynków mieszkalnych wraz z wszystkimi
instalacjami i sieciami zewnętrznymi stanowi dalece bardziej skomplikowane zadanie
inwestycyjne, aniżeli budowa np. portierni. Podał także dalsze określenie „kubaturowy".
Według słownika języka polskiego kubatura, kubaturowy to „miara pojemności i objętości
wyrażana w metrach sześciennych, stosowana np. przy określaniu objętości zbiornika,
budynku." Reasumując w odróżnieniu od np. budowli liniowych (dróg), każdy budynek jest
obiektem kubaturowym. Budynkiem kubaturowym jest więc i budynek mieszkalny
w zabudowie wolnostojącej czy szeregowej, jak równieżpodstacja czy portiernia. Na tej
podstawie należy zatem postawićZamawiającemu zarzut wadliwego i dowolnego rozumienia
pojęć„budynek" oraz „obiekt kubaturowy". Według poglądu prezentowanego przez
Zamawiającego na obecnym etapie budynek kubaturowy nie obejmuje swym zakresem
budynków (domów) mieszkalnych. Taki pogląd jest oczywiście pozbawiony jakiegokolwiek
uzasadnienia.
Uprzedził także ewentualny zarzut,że Zamawiającemu, pomimo iżtego nie wyraził
w przypadku np. podstacji chodziło o budynek specyficzny, szczególny gdyżwyposażony
w określonąinfrastrukturę, w tym przypadku elektroenergetyczną. Infrastruktura
elektroenergetyczna została tymczasem przypisana przez Zamawiającego do branży
elektroenergetycznej. To zaśoznacza,że specyfika budynku kubaturowego wyrażająca się
tym,że posiada on specyficzne elementy elektroenergetyczne wolna jest od zastrzeżeń,
które mógłby próbowaćformułowaćZamawiający. Co należy podkreślić, w zakresie
doświadczeńw branży elektroenergetycznej przedstawione referencje nie budziły zastrzeżeń
Zamawiającego i wyrażone były w SIWZ warunkiem odrębnym tj.
•
roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu,
•
roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej.
Umieszczenie w SIWZ wskazania „lub budynki podobne" oraz udzielenie odpowiedzi
na pytanie I („nie identyczne roboty") dawały Wykonawcom uzasadnionąpodstawędo tego,
aby przyjąć,że Zamawiającemu chodzi rzeczywiście o doświadczenie w robotach
podobnych nie zaśtożsamych, identycznych. Zmiana poglądów Zamawiającego
doprowadziła do pospiesznej próby sprostania Jego nieoczekiwanym wymaganiom.
Działania te były jednak zbędne, albowiem w oparciu o brzmienie cz. III SIWZ Konsorcjum
spełniło wszystkie warunki posiadania doświadczenia i wiedzy (obraza art. 82 ust. 3 Pzp).
Tymczasem wszystkie elementy składające sięna komplet doświadczeńWykonawcy były
zamieszczone w treści oferty i w uzupełnieniu dokonanym do dnia 03.09.2010 r.
Alternatywnie Zamawiający winien („zamawiający poprawia w ofercie"- imperatyw
wykorzystany przez ustawodawcęprzy redagowaniu normy) zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwaćwykonawcę, który rzekomo nie przedłożył wymaganych oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp do ich złożenia w wyznaczonym odpowiednim terminie, czego
jednak nie dokonał, albowiem zdecydował się, z naruszeniem prawa, uznać,że Odwołujący
nie zakwalifikował siędo aukcji elektronicznej.
Działaniom Zamawiającego zarzucam ponadto pominięcie w procesie orzekania
zajęcia jednoznacznego stanowiska w przedmiocie uznania oferty za wadliwąi ograniczenie
siędo wskazania,że w dalszym etapie postępowania Odwołujący nie uczestniczy. Poprzez
takie działanie (świadome zaniechanie) Zamawiającego, który dąży do przeprowadzenia
aukcji bez udziału Odwołującego, nie sąznane pisemne motywy stanowiska
Zamawiającego, podstawy prawne i faktyczne, które w istocie prezentuje sięjako odrzucenie
oferty. Wnosił o:
1. Uchylenie zaskarżonych rozstrzygnięćZamawiającego, w tym uznanie,że Skarżące
Konsorcjum spełniło warunki określone w SIWZ, ażądanie sanowania braków
w nieodpowiednim terminie, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 6 Pzp, nie było uzasadnione
wobec niewadliwej oferty.
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
aukcji elektronicznej, jeżeli Zamawiający podejmie sięprowadzenia postępowania w tym
zakresie pomimo podjęcia informacji o wniesieniu odwołania.
Alternatywnie, w trybie przepisu art. 186 Pzp, wnosił o uwzględnienie w całości
zarzutów. Wykazane w odwołaniu „wadliwości" zgłoszone przeciwko ofercie Odwołującego
nie występowały. Reasumując, Odwołujący złożył niewadliwąofertęw przedmiotowym
postępowaniu i winno zostaćuznane za dopuszczone do dalszego etapu procedowania
(aukcji elektronicznej). Rozstrzygnięcie o niedopuszczeniu do dalszej fazy postępowania
stanowi naruszenie prawa.
Zamawiający w dniu 08.09.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 10.09.20010 r. (wpływ emailem do Prezesa KIO za pomocąkwalifikowanego
podpisu elektronicznego) Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Robót
Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. (partner); 2) Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o. (partner); 3) ZUE S.A. (lider) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum ZUE S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Jako uzasadnienie wniosku o oddalenie
odwołania wskazuję,że Zamawiający miał prawożądaćod Odwołującego wypełnienia tak
zakreślonego terminu na uzupełnienie, mając na uwadze fakt, iżz wyroku KIO (z dnia
04.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1488/09) jednoznacznie wynika,że: „Termin wskazany
przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy nie jest przeznaczony na uzyskiwanie nowych dokumentów, ale na uzupełnienie
oferty o dokumenty, które wykonawca powinien mieć starając się o wzięcie udziału
w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, a tylko ze względu na jakiekolwiek
przyczyny nie dołączył ich do oferty w pierwotnym terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". Tym samym dwa dni na dostarczenie takiej
dokumentacji, jeżeli nie zachodząjakieśnadzwyczajne okoliczności (np. mamy do czynienia
z podmiotem zagranicznym, czy teżpowstaje koniecznośćdokonania tłumaczenia
określonych dokumentów), wżaden sposób nie narusza uzasadnionego interesu
Wykonawcy. Należy nawet stwierdzić,że termin ten - mając na uwadze konieczność
zapewnienia przez Zamawiającego sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jak najbardziej uzasadniony i racjonalny. Wydłużanie tego
terminu, aby był on korzystny dla Odwołującego, spowodowałoby naruszenie także
uzasadnionych interesów innych uczestników postępowania, którzy w czasie właściwym
złożyli kompletne i prawidłowe oferty, a tym samym doszłoby do naruszenia art. 7 Pzp.
W podobnym tonie wypowiada sięrównieżKIO w wyroku z dnia 07.12.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1715/09: „Niezłożenie jakiegoś dokumentu przez wykonawcę nie może oznaczać
dla niego korzyści, polegającej na przyznaniu mu dodatkowego czasu na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu". Odnosząc siędalej do podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu,że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr I wskazał, iż: „nie
możemy ograniczać doświadczenia tylko do zrealizowanego jednego identycznego
zamówienia", a następnieżąda, aby obiekty kubaturowe były tożsame, identyczne, należy
wskazać,że Zamawiający jednoznacznie zaznaczył,że nie wymaga od Wykonawcy
doświadczenia w identycznym zamówieniu. Nie oznacza to jednakże,że Zamawiający nie
postawił wymogu posiadania przez Wykonawcędoświadczenia odpowiedniego do
wymaganej pracy w zakresie budynków podstacji etc. - nie można bowiem zasadnie uznać,że doświadczenie we wznoszeniu jakiegokolwiek budynku oznacza spełnienie przez
Odwołującego wymogu doświadczenia we wznoszeniu budynków kubaturowych związanych
z ich szczególnąfunkcjądotyczącąprocesu inwestycyjnego w komunikacji. Należy bowiem
pamiętaćo tym,że funkcja użytkowa budynków podstacji ma zupełnie inny charakter niż
funkcja użytkowa budynków mieszkalnych, co ma niebanalny wpływ na ocenę
doświadczenia Wykonawcy. Innymi słowy - nie leży w interesie publicznym, aby Odwołujący
nabierał doświadczenia we wznoszeniu tych szczególnych budynków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ na niniejszym zadaniu publicznym, nie posiadając takiego
doświadczenia wcześniej. Zamawiający musi staćna straży właściwego zagospodarowaniaśrodkami publicznymi co powoduje,że powinien dopuszczaćjedynie podmioty, które dają
rękojmięnależytego wykonania zamówienia, czego w niniejszej sprawie Odwołujący nie
wykazał.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO,
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o nie zaproszeniu do aukcji elektronicznej, wezwaniem
z dnia 01.09.2010 r., wnioskiem Odwołującego z dnia 02.09.2010 r., odmową
Zamawiającego z dnia 02.09.2010 r., uzupełnieniem wraz z wyjaśnieniem ofert
dokonanym w dniu 03.09.2010 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania
odwoławczego,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i
stanowisk
stron
oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który w wypadku potwierdzenia sięzarzutów
sformułowanych w odniesieniu do Zamawiającego złożyłby ofertęniepodlegającą
odrzuceniu, miałby szanse na uzyskanie zamówienia z uwagi na prawo do udziału w aukcji
elektronicznej, w tym kontekście kwestia ceny zaoferowanej w ramach złożonej oferty nie
wpływa na ocenęIzby w tym zakresie. Okolicznośćzastosowania siędo wezwania przez
Odwołującego pozostaje także bez wpływu na ocenęIzby, wobec terminowego wniesieniaśrodka ochrony prawnej i negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego, jakie wynikły
z wezwania z dnia 01.09.2010 r..
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, modyfikacji SIWZ z dnia 20.07.2010 r., odpowiedzi na
pytania z dnia 22.07.2010 r., oferty Odwołującego, wezwania z dnia 01.09.2010 r. w trybie
art. 26 ust.3 i 4 Pzp do uzupełnienia oferty i wyjaśnień, wniosku Odwołującego z dnia
02.09.2010 r., odmowy Zamawiającego z dnia 02.09.2010 r., uzupełnienia wraz
z wyjaśnieniem oferty, w tym załączników, dokonanym w dniu 03.09.2010 r., odwołania,
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba uznała za bezprzedmiotowe dowody przedłożone przez Odwołującego, tj.
zestawienie spełniania warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia przez innych
uczestników postępowania w kontekście ilości metrów przewidzianych do realizacji, jak
równieżkopie wykazu: „Doświadczenie Zawodowe” Konsorcjum Budimex wraz
z referencjami z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. Za dokumenty nie
mające znaczenia dla sprawy Izba uznała także dokumenty przedłożone przez
Przystępującego, tj. dokumenty formalne podmiotów trzecich, na których wiedzę
i doświadczenie powołała sięw wyniku realizacji wezwania z dnia 01.09.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował następujące zarzuty:
1) zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez wadliwe
uznanie przez Zamawiającego,że wyznaczony termin dla Odwołującego w piśmie
z dnia 01.09.2010 r. jest terminem odpowiednim i obiektywnie uzasadnionym dla
uzupełnienia elementów oferty wskazanych w niniejszym piśmie, przesłanym po
godzinach pracy Odwołującego;
2) zarzut nieuprawnionego przyjęcia przez Zamawiającego w odmowie z dnia
02.09.2010 r. zmiany terminu wyznaczonego w piśmie z dnia 01.09.2010 r.,że nie
zachodząprzesłanki zmiany wyznaczonego terminu, mimo, iżpostępowanie
Zamawiającego jest przejawem nierównego traktowania Wykonawców (art. 7 ust.1
w zw. z art. 87 ust.2 Pzp) poprzez de facto odrzucenie niewadliwej oferty, w sytuacji,
gdy odpowiedni termin dla wszystkich Wykonawców powinien uwzględniaćczas
obiektywnie niezbędny dla przygotowania uzupełnieńoferty;
3) zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust.3 Pzp
i art. 26 ust.3 i 4 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego,że istnieją
podstawy do niedopuszczenia Odwołującego do aukcji elektronicznej, z uwagi na
uznanie, iżjego oferta podlega odrzuceniu; podnosząc także,że naruszenia art. 82
ust.3 Pzp nastąpiło przez błędne przyjecie, iżOdwołujący nie wykazał wymaganej
wiedzy i doświadczenia względem tiretu 3;
4) zarzut pominięcia jednoznacznego stanowiska w przedmiocie uznania oferty
Odwołującego za wadliwąi ograniczenia siędo wskazania,że Odwołujący nie
uczestniczy w aukcji elektronicznej.
Izba uznała biorąc pod uwagęcharakter zarzutów,że należy rozpatrzeć, je w sposóbłą
czny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie w/w zarzutów:
Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie tudzieżwyjaśnienia w trybie art. 26
ust.3 i 4 Pzp w terminie do dnia 03.09.2010 r. godz.12:00. Odwołujący wskazywał,że
otrzymał stosowne pismo w dniu 01.09.2010 r. godz. 15.40, tj. po godzinach pracy (od 7:30
do 15:30). W konsekwencji bieg terminu należy liczyćod dnia 02.09.2010 r. godz. 7:30.
Zakres uzupełnienia oraz charakter określi w piśmie z dnia 01.09.2010 r. Zamawiający
w piśmie z dnia 02.09.2010 r. odmówił zmiany terminu na uzupełnienia, co uczynił na
pisemny wniosek Odwołującego w tym zakresie z tego samego dnia. W dniu 03.09.2010 r.
Odwołujący uzupełnił złożonąofertęw terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 01.09.2010 r. W tym samym dniu poinformowano Odwołującego,że nie
został zaproszony do akcji elektronicznej.
Zamawiający w cz. III Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 1 lit. b SIWZ wskazał,że: „W przetargu
mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą na dzień składania ofert spełnienie warunków
o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia
warunków o których mowa w art. 24 ust.1, a w szczególności wykażą, że: (…..) posiadają
niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert wykonali roboty budowlane podobne do przedmiotu zamówienia, tj. roboty
budowlane wielobranżowe obejmujące zakres:
- roboty związane z budową linii tramwajowych (torowiska i sieć trakcyjna),
- roboty drogowe w zakresie budowy dróg,
- roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne),.
- roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacji świetlnej, trakcji
tramwajowej, światłowodu,
- roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej. Łą
czna wartość wykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych
przez wykonawcę nie może być niższa niż 140.000.000 zł.” Zgodnie z cz. IV Wymagane
oświadczenia i dokumenty, pkt 1 lit. g SIWZ należało załączyćdo oferty: „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów, jakie maja dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu: (…) wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone – wg. zał. 4”.
W ramach modyfikacji ogłoszenia oraz SIWZ z dnia 20.07.2010 r. Zamawiający
zmodyfikował tiret 1 i 2 cz. III pkt 1 lit. b SIWZ dodając: „lub przebudową”. Z kolei dnia
22.07.2010 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie I: „Czy Wykonawca spełni
warunek określony w części III SIWZ pkt 1b: (….). Czy Wykonawca spełni wymagania SIWZ,
gdy wykaże, że posiada doświadczenie w wykonywaniu wszystkich robót określonych
w części III pkt 1b, ale doświadczenie to będzie potwierdzone przez różnych Zamawiających
w konfiguracji innej niż określone powyżej tzn., że np. Wykonawca wykonał roboty
wielobranżowe na jednym zadaniu, obejmując swoim zakresem roboty związane z budową
linii tramwajowej (torowisko i sieć trakcyjna), budowie obiektów kubaturowych oraz
uzbrojenie podziemne kanalizację sanitarna, elektroenergetyczną i gazową, na następnym
zadaniu roboty drogowe, a na kolejnym wykonał roboty wielobranżowe, które m.in.
obejmowały roboty wodociągowe, gazowe, oświetlenia. W sumie Wykonawca potwierdzi
doświadczenie we wszystkich branżach określonych w części III pkt 1 b i wszystkie te roboty
wykonane zostały jako roboty wielobranżowe. Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne
wyjaśnienie warunków”. Wskazał,że: „Zamawiający pozytywnie odpowiada na pytanie
wykonawcy. Założeniem zamawiającego nie był zamysł aby wymagane roboty budowlane
wielobranżowe wymienione w części III pkt 1 lit. b SIWZ na kwotę 140.000.000 zł były
potwierdzone przez jednego zamawiającego na jednym zadaniu. Oczywistym jest, że
dopuszcza się potwierdzenie doświadczenia we wszystkich wymienionych branżach na kilku
różnych zadaniach (inwestycyjnych) w dowolnej konfiguracji. Wykonawca powinien posiadać
niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. znać wszystkie wymienione branże (rodzaje robót),
natomiast nie możemy ograniczać doświadczenia tylko i do zrealizowanego jednego
identycznego zamówienia. Ponadto, informujemy że warunek ten został już wcześniej
złagodzony poprzez dopisanie po wyrazie budowa wyrazów „lub przebudowa”.
Odwołujący wraz z ofertązałączył wymagany wykaz (str. 292-294 oferty) z 12
zadaniami wraz z referencjami (od str. 295 do 316 oferty). Pismem z dnia 01.09.2010 r.
Zamawiający wezwał do jego uzupełnienia oraz wyjaśnienia złożonych dokumentów.
Odwołujący w dniu 03.09.2010 r. dokonał stosownych uzupełnieńoraz wyjaśnień
przedkładając ostatecznie 110 stron dokumentów.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, co do zasady właściwe jest stanowisko wynikające
z orzeczeńprzywołanych przez Przystępującego. Instytucja uzupełnienia złożonej oferty
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ma na celu nie uzyskiwanie nowych dokumentów, ale uzupełnienie
oferty o dokumenty, które wykonawca powinien miećstarając sięo wzięcie udziału
w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji termin do uzupełnienia
oferty należy rozpatrywaćw kontekście nie tylko wyznaczonego terminu przez
Zamawiającego, ale także w kontekście terminu na składanie oferty. Jednakże, Izba podnosi,że nie określenie sztywnego terminu przez Ustawodawcęnie daje Zamawiającemu pełnej
dowolności w tym zakresie, lecz czyni koniecznym każdorazowo rozpatrywanie określonego
stany faktycznego indywidualnie. Wyznaczany czas do uzupełnienia tudzieżtakże wyjaśnień
winien uwzględniaćrealny czasokres konieczny dla przygotowania uzupełnienia oferty, czy
teżwyjaśnień. W wypadku przyjęcia,że zakres uzupełnienia tudzieżwyjaśnieńbył
konsekwencjąnie potwierdzenia jasnych, jednoznacznych i precyzyjnych postanowieńSIWZ
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia zasadnym byłoby uznanie,że nie miało
miejsca naruszenie w zakresie zarzutu pierwszego. JednakowożIzba stoi na stanowisku,że
materiały dowodowe oraz ocena stanu faktycznego potwierdza,że tak nie jest.
W konsekwencji uznając,że koniecznośćprzebudowania złożonej oferty (abstrahując w tym
miejscu od prawnej możliwości zmiany warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia),
czyniła wyznaczony termin skrajnie trudnym dla rzetelnego sprostania. Izba zauważa także,
że Zamawiający wyciągnął daleko idące negatywne skutki z oceny dokumentów uzyskanych
w tak skrajnie krótkim terminie. Należy także zauważyć,że sam Zamawiający przyznał na
rozprawie,że miał trudności z ocena 110 stron uzupełnienia (biorąc pod uwagę,że w tym
samym dniu, w którym uzyskał uzupełnienie poinformował Odwołującego,że nie zostanie
zaproszony do aukcji elektronicznej). Z tych względów biorąc pod uwagęcałokształt, a nie
tylko „wycinek” okoliczności, Izba uznała zasadnośćpierwszego zarzutu.
Po drugie, odnosząc siędo następnego zarzutu, Izba potwierdzam, iżOdwołujący nie
sformułował w odwołaniu zarzut zaniechania wezwania pozostałych Wykonawców do
uzupełnienia ofert, w kontekście nie spełnienia przez nich warunku wymaganej wiedzy
i doświadczenia, wobec wezwania w tym zakresie Odwołującego, jako przejawu naruszenia
art. 7 ust.1 Pzp, co uniemożliwia Izbie odniesienie siędo tego aspektu sprawy i okoliczności
oraz dowodów przedłożonych w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie. W zakresie
zarzutu drugiego, Izba wskazuje,że co do zasady Zamawiający właściwie uczynił
wyznaczając czas do uzupełnienia złożonej oferty taki sam dla wszystkich Wykonawców
(w tym wypadku także do Konsorcjum Budimex), nie naruszając w ten sposób art. 7 ust.1
Pzp. W tym kontekście winien także Zamawiający wziąćpod uwagęskale uzupełnień.
Porównanie wezwania skierowanego do Konsorcjum Budimex, czyni uznanie,że skala
uzupełnienia była nieporównywalna. Izba podnosi,że kwestia dopuszczalności zmiany
terminu jużwyznaczonego na uzupełnienie przez Zamawiającego stanowi swoisty przedmiot
różnych zapatrywańw orzecznictwie. Jednakże skład orzekający w przedmiotowej sprawie,
biorąc pod uwagędaleko idące negatywne skutki wobec Odwołującego, jak i uwarunkowania
podnoszone powyżej, uznał zasadnośćzarzutu drugiego. Bez znaczenia jest w tym zakresie
odniesie zarzutu do art. 87 ust.2 Pzp, wobec zasadności stwierdzonego naruszenia art. 7
ust.1 Pzp. Izba wskazuje,że myli sięZamawiający,że wżadnej postaci Odwołujący nie
formułował zarzutu braku wadliwości swojej oferty, czyli bezzasadności samego wezwania,
czynił to w kontekście wszystkich trzech pierwszych zarzutów (zarzut 1 – str. 3 odwołania,
wers 16-17 „od góry”, zarzut 2- str. 5 odwołania, wers 3 „od góry”, zarzut 3 – str. 5 odwołania,
wers 6 „z dołu” oraz str. 7, wers 12-13 „od góry”).
Po trzecie, odnosząc siędo następnego zarzutu, Izba podnosi,że istotne znaczenie
dla uwzględnienia odwołania i uznania,że podnoszone zarzuty w tym zarzut trzeci mają
wpływ na wynik postępowania, jest stanowisko Izby oparte na orzecznictwie,że: „(…) nie
można oddzielić skutków czynności badania i oceny ofert od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Między tymi czynnościami
ustawodawca ustalił bezpośredni związek. Art. 91 a ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono, co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu. Zatem w aukcji elektronicznej mogą brać udział wyłącznie
wykonawcy, którzy złożyli oferty, w stosunku do których nie występują przesłanki wskazane
w art. 89. ust. 1 Pzp.(..)” (patrz: postanowienie KIO z dnia 14.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1052/08). W tym kontekście uznając również,że sformułowany zarzut nie jest przedwczesny.
Wskazując także na liczne orzecznictwo uznające, inne działanie odwołującego mogłoby
prowadzićdo odrzucenia ewentualnego odwołania wniesionego na późniejszym etapie
(podobnie postanowienie z dnia 27.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 880/10 wraz ze
wskazanym tam orzecznictwem). Izba analizując niedopuszczenie Odwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej wzięła pod uwagękwestie zasadności wezwania z dnia 01.09.2010 r.,
uzależniając od stanowiska w tym zakresie istnienie jakichkolwiek podstaw do nie
zaproszenia do aukcji, także podstaw wynikających z wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 10.09.2010 r. Powyższe bowiem podstawy sąoparte na zanegowaniu dokumentów
formalnych przesłanych Zamawiającemu w skutek wezwania z dnia 01.09.2010 r. w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W tym zakresie argumentacja Zamawiającego i Przystępującego wraz
z dowodami przedłożonymi na rozprawie będzie miała uzasadnienie tylko wtedy, gdyby Izba
uznała wskazywane wezwanie za zasadne, a uzupełnione w skutek wezwania dokumenty
za wiążącączęśćoferty Odwołującego. Izba podnosi, tak jak wskazywała,że ma podstawy
zawarte w dowołaniu do rozpatrzenia kwestii zasadności wezwania, co czyni w dalszej
części uzasadnienia.
W wezwaniu wbrew stanowisku Zamawiającego, wyraźnie znajduje siężądanie
wykazania się,że Odwołujący: „ (..)wykonał zamówienie podobne zarówno co do wartości,
jak i ilości robót będących przedmiotem przetargu w opisanych wyżej przypadkach”.
Powyższy zapis ze strony drugiej pisma z dnia 01.09.2010 r., w ocenie Izby ostatecznie
rozstrzyga, dlaczego Zamawiający zestawił ilośćw metrach wymaganąw opisie przedmiotu
zamówienia z ilościąw metrach wynikająca z referencji przedłożonych wraz z ofertą
w odniesieniu do tiretu 1, 4 i 5, czy teżwartośćw odniesieniu do tiretu 1 postanowienia SIWZ
z cz. III pkt 1 lit. b. Powyższe działanie pozostaje w zupełnej sprzeczności nie tylko
z przywołanymi postanowieniami z cz. III pkt 1 lit. b SIWZ, ale z wykładniąautentyczną
(z uwagi na prośbęo „szczegółowe i jednoznaczne wyjaśnienie warunków”) dokonanąprzez
Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie I (pismo z dnia 22.07.2010 r.), gdzie
dopuszcza: „(..) potwierdzenie doświadczenia we wszystkich wymienionych branżach na
kilku różnych zadaniach (inwestycyjnych) w dowolnej konfiguracji. Wykonawca powinien
posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. znać wszystkie wymienione branże (rodzaje
robót), natomiast nie możemy ograniczać doświadczenia tylko i do zrealizowanego jednego
identycznego zamówienia.” Izba wskazuje w tym zakresie,że brak jest podstaw do odesłania
do opisu przedmiotu zamówienia, albowiem czym innym jest opis przedmiotu zamówienia,
a czym innym postanowienia z cz. III pkt 1 lit. b SIWZ. Zamawiający określił także w ramach
przywołanych postanowieńSIWZ określony poziom szczegółowości, który następnie
potwierdził przywoływanąpowyżej odpowiedziąna pytanie, akcentując dowolna konfiguracje
wykazywanych robót i negując koniecznośćidentyczności z zamówieniem. Izba podnosi
także dodatkowo za orzecznictwem,że co do zasady nie ma dwóch takich samych
zamówień. W tym zakresie, argumentacja Zamawiającego z rozprawy jest sprzeczna z jego
wykładniąautentyczną, neguje bowiem możliwośćdowolnej konfiguracji, którądopuszczał
przed składaniem ofert. Dopiero na rozprawie formułuje równieżwymóg wykazania się
podstacjąwraz z urządzeniami, czy teżbudowąobiektów użyteczności publicznej, neguje
także otwarty charakter tiretu trzeciego postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b. Nie
dostrzega,że sam zawarł w nawiasie określenie „np. budynki”, czy teżsformułowanie „lub
podobne”. Izba zwraca także uwagę,że nie negując art. 55 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo Budowlane (t.j. Dz. U z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pr.
Budowlanym”, należy zauważyć,że pkt 3 niniejszego przepisu dopuszcza konieczność
uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdy przystąpienie do użytkowania obiektu
budowlanego
ma
nastąpić
przed
wykonaniem
wszystkich
robót
budowlanych.
Kwestionowane przez Zamawiającego w zakresie tiretu 3 postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1
lit. b, tj. wykazane roboty budowlane na budowę61 domów mieszkalnych jednorodzinnych
w zabudowie szeregowej i wolnostojącej, mieszcząsięw ocenie Izby w brzmieniu: roboty
budowlane budowy w zakresie obiektów kubaturowych, uwzględniając otwarty charakter
uszczegółowienia zawartego w dalszej części w nawiasie. W kwestii art. 59 a ust. 2 lit. e Pr.
Budowlanego, tj. zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym,
w
zakresie:
zasadniczych
elementów
wyposażenia
budowlano-instalacyjnego,
zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Izba wskazuje,że z treści
referencji wynika,że zrealizowano budowę61 domów mieszkalnych jednorodzinnych w
zabudowie szeregowej i wolnostojącej wraz z wykonaniem sieci wodociągowej,
kanalizacyjnej, deszczowej i elektrycznej. W konsekwencji ani Zamawiający,
ani Przystępujący nie wykazali,że zaistniały okoliczności w kontekście których przywołano
art. 55 i 59 e Pr. Budowlanego. Powyższe potwierdza także pismo Odwołującego z dnia
03.09.2010 r. wraz z uzupełnieniem, które Izba przywołuje, z uwagi na okoliczność
tego rodzaju,że tylko w nim mówi sięo stanie deweloperskim, na którąokoliczność
powoływał sięPrzystępujący nie wskazując przy tym na fakt zrealizowania wszystkich
instalacji i sieci zewnętrznych.
Izba dla porządku wskazuje równieżZamawiającemu (z uwagi na jego odmienne
stanowisko w tym zakresie z rozprawy),że Odwołujący w swoim wniosku, tj. pismo z dnia
02.09.2010 r. zwracał uwagętak na kwestie zmiany zapatrywańZamawiającego na istotę
tiretu 3 postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b (cały drugi akapit), jak równieżkwestionował
wymóg wykazania sięokreślonymi ilościami metrów i wartości robót budowlanych z danych
branż(str. 2, zdanie przedostatnie, akapit trzeci „od dołu” pisma).
Odnośnie podniesionej przez Zamawiającego kwestii zadania wykazanego przez
Odwołującego w odniesieniu do tiretu 5 postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b, należy
wskazać,że w wezwaniu z dnia 01.09.2010 r. nie kwestionował on wykazanego zadania
w tym aspekcie, w jakim sformułował to podczas rozprawy. Fakt,że Odwołujący wykazał się
wykonaniem tylko 22 m odcinka zabezpieczenia sieci ciepłowniczej, w ocenie Izby nie ma
znaczenia wobec braku minimalnej ilości wymaganej do wykazania. Powyższe także odnosi
siędo innych tiretów postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b. Biorąc pod uwagęniewiążący
charakter dokonanych uzupełnień, z uwagi na wadliwy charakter wezwania, nie ma
przeszkód do uzupełnienia oferty w tym zakresie (jeżeli Zamawiający podczas ponownego
badani i oceny podtrzyma swoje stanowisko z rozprawy,że zabezpieczenie sieci
ciepłowniczej jest innym rodzajem robót niżwymagany w tirecie 5).
Izba podnosi,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek takiego doprecyzowania
postanowieńSIWZ, aby uniknąćzaistnienia takich sytuacji jak przedmiotowa. Należy bowiem
wskazaćza ugruntowanym orzecznictwem KIO,że Wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowieńSIWZ, w szczególności
dotyczących sposobu dokonywania oceny spełniania warunku. Wszelkie zaś, niejasności
musząbyćrozpatrywane na korzyśćWykonawców (podobnie w kwestii niejednoznaczności
SIWZ – np. wyrok KIO z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1641/09, wyrok KIO z dnia
1.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1154/10, wyrok KIO z dnia 1.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1233/10,
czy tez wyrok KI z dnia 7.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1810/10). W konsekwencji Izba uznała
potwierdzenie sięzarzutu trzeciego, a zarazem wadliwośćwezwania z dnia 01.09.2010 r., co
czyni niewiążącym dla oferty dokumenty uzupełnione w dniu 03.09.2010 r. przez
Odwołującego, co w konsekwencji statuuje brak podstaw do nie zaproszenia Odwołującego
do aukcji elektronicznej. Odniesienie zarzutu stricte do art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp jest bez
znaczenia wobec prawidłowości postawionego zarzutu wynikającego z zakwestionowanej
czynności Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała,że Zamawiający nie musiał zawrzec
szczegółowego stanowiska w przedmiocie uznania oferty Odwołującego za wadliwą
w piśmie z dnia 03.09.2010 r., w konsekwencji nie uznając zasadności postawionego
zarzutu. Podnosząc jedynie,że brak było także jakichkolwiek przeszkód, aby tego nie
uczynić. Podobnie Zamawiający mógł przesunąćtermin przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, lecz nie czyniąc tego nie naruszyłżadnego przepisu Pzp. W tym kontekście
Izba ponownie przywołuje swoje stanowisko zawarte na wstępie rozpatrywania zarzutu
trzeciego o powiązaniu skutków czynności badania i oceny ofert z czynnościąwyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazuje unieważnienie przeprowadzonej aukcji
elektronicznej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w skutek której pierwotnie Odwołujący został wadliwie niezaproszony do udziału
w aukcji elektronicznej z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Zbigniew
Ziajka
„Ziajka
Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe” (lider); 2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu
(partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków na rzecz Konsorcjum firm:
1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” (lider);
2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp.
z o.o. (partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21,
51-503 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1937/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na budowęlinii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ
w Krakowie wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, zostało wszczęte przez Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 134-205810 w dniu 14.07.2010 r.
W dniu 02.09.2010 r. (pismo z dnia 01.09.2010 r.) Zamawiający faxem przekazał
wezwanie w sprawie złożenia dokumentów lub wyjaśnieńzłożonych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w terminie do 03.09.2010 r. do godz. 12:00
w następującym zakresie: Zamawiający wymagał od Wykonawcy posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia tj.że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert Wykonawca wykonał roboty budowlane podobne do przedmiotu zamówienia tj. roboty
budowlane wielobranżowe obejmujące następujący zakres:
1. roboty związane z budowąlub przebudowąlinii tramwajowych (torowiska i siećtrakcyjna),
(„ad.1: Wykonawca wykazał w referencjach, że wykonał roboty związane z budową lub
przebudową linii tramwajowych (torowiska i sieć trakcyjna) w ramach zadania „Wykonanie
przebudowy układu drogowego oraz zagospodarowanie terenu wokół obiektu Pasaż
Grunwaldzki we Wrocławiu"; wartość wykazanych robót 9.711.200,00 zł; wartość
szacunkowa zamawiającego to 31.236.066,33 zł. Wykonawca wykazał, że wykonał
układanie torów bez podkładów w ilości łącznie 468 m - a przedmiotem nin. przetargu jest
ułożenie torów zarówno na podkładach jak i bez podkładów w ilości 7,72 km. Prosimy
o wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów potwierdzających, że wykonawca wykonał
roboty podobne do przedmiotu zamówienia”).
2. roboty drogowe w zakresie budowy lub przebudowy dróg, („ad. 2: bez uwag”).
3. roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne), („ad. 3: Wykonawca wykazał, że wykonał roboty budowlane
polegające na budowie domów mieszkalnych - nie są to roboty podobne do przedmiotu
zamówienia - prosimy o wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów potwierdzających, że
wykonawca wykonał roboty podobne do przedmiotu zamówienia.”).
4. roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu, („ad. 4: Wykonawca wykazał, że wykonywał przełożenie
ś
wiatłowodu w ilości 605 m - tymczasem przedmiotem zamówienia jest wykonanie światłowodu na odcinku ok. 12 km - prosimy o wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów
potwierdzających, że wykonawca wykonał roboty podobne do przedmiotu zamówienia.
Pozostałe roboty branżowe - bez uwag.”).
5. roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej. („ad. 5:
Wykonawca wykazał, że wykonał zabezpieczenie sieci ciepłowniczej na odcinku 22 m -
przedmiotem zamówienia jest przebudowa sieci co na odcinku ponad 1, 2 km - prosimy o
wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów potwierdzających, że wykonawca wykonał roboty
podobne do przedmiotu zamówienia. Pozostałe roboty branżowe - bez uwag.”). Łączna
wartośćwykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych przez
wykonawcęnie może byćniższa niż140.000.000 zł. „Zdaniem Zamawiającego Wykonawca
nie wykazał, że wykonał zamówienie podobne zarówno co do wartości, jak i ilości robót
będących przedmiotem przetargu w opisanych wyżej przypadkach”.
W dniu 02.09.2010 r. Zamawiający odmówił zmiany terminu wykonania zobowiązania
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wynikającego z w/w pisma. Podniósł,że na podstawie art. 7
ust.1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców, co wyklucza
możliwośćwyznaczenia dodatkowego terminu na złożenie wyjaśnieńlub uzupełnienie
dokumentów, innego niżpozostałym Wykonawcom uczestniczącym w przedmiotowym
postępowaniu – tym bardziej,że wezwanie dotyczy dokumentów, którymi Wykonawca
powinien dysponowaćna dzieńskładania ofert. Wskazana odmowa była konsekwencją
wniosku z dnia 02.09.2010 r. o:
1- zmianęoznaczonego na godz. 12.00 w dniu 3.09.2010 r. terminu uzupełnienia
dostrzeżonych uchybieńoferty, albowiem dochowanie tego terminu z przyczyn niezależnych
od Wykonawców nie jest możliwe.
2- oznaczenie nowego, zmienionego, terminu uwzględniającego zakresżądanych przez
Zamawiającego uzupełnień. Zaproponował termin 7 dniowy, tj. do dnia 8.09.2010 r.
3- udzielenie odpowiedzi tego samego dnia do godz. 15.00. Wyjaśnił,że oznaczenie tak
krótkiego (półtora dnia) terminu na uzupełnienie treści oferty, a w istocie na jej gruntowne
przebudowanie, oznacza poważne utrudnienie w sprostaniu oczekiwaniom Zamawiającego.
Podniósł,że dołoży najwyższej staranności i wszelkimi działaniami postara siędochować
terminu oznaczonego w piśmie z dnia 01.09.2010 r. doręczonego niestety jużpo godzinach
przyjętych jako godziny pracy. W tle zaistniałej sprawy wskazał na, nie budzące niczyich
chyba wątpliwości, w szczególności nie budzące wątpliwości autorów słownika języka
polskiego różnicowanie pojęć„podobny" i „tożsamy”. Wśród wymogów w SIWZ pojawiło się
wymaganie dotyczące wykonania robót podobnych. Z treści wezwania wynika,że
Zamawiającyżyczyłby sobie, aby np. obiekty kubaturowe zamknąćwyłącznie do kategorii
budynków - podstacji i portierni, pomimoże pojęcie to ma znacznie szerszy kontekst. Na
obecnym etapie procedowania nie czas jużna wprowadzanie odmiennych znaczeńdla
określeńwykorzystanych na wcześniejszych etapach prowadzenia sprawy. Nie mająbowiem
takiego samego znaczenia określenie „podobny" i „tożsamy”. Zamawiający wcześniejświadomy znaczenia tych różnic domagał sięwykazania referencjami doświadczenia na
roboty podobne, nie zaśtożsame. Ustawodawca po noweli Pzp dokonanej ustawąz dnia
04.09.2008 r. wprowadził zmianętreści art. 26 ust. 4. W redakcji tego przepisu posłużył się
m.in. określeniem,że: „w wyznaczonym terminie" dojdzie do uzupełnienia braków. Wymiar
tego terminu bynajmniej nie jest rzecząnieistotnądla przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zdaniem J. Pieroga (J. Pieróg , PZP - komentarz, W-wa 2009, str.
133). Przepis art. 26 ust. 3, zezwalający na uzupełnienie oświadczeńi dokumentów, jest
kolejnąpróbąograniczenia sytuacji, w których wykonawcy składając korzystnącenowo
i merytorycznie ofertę, musząbyćwykluczeni z powodu braków lub błędów w złożonych
dokumentach, mających potwierdzaćspełnienie warunków podmiotowych. Dotychczasowe
próby nie były udane, albo prowadziły do nadużyć, albo nie spełniały oczekiwań-zdaniem
autora. Zarówno idea wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2 Pzp jak i cele realizowane
w oparciu o art. 51 dyrektywy 2004/18/WE dotycząrzeczywistego, nie zaśiluzorycznego
wezwania w wyznaczonym terminie do uzupełnienia braków oferty. Określenie terminu od
dnia 01.09.2010 r. godz. 15.40 do dnia 03.09.2010 r. do godz. 12.00 wykazuje cechy
wyznaczenia terminu niewłaściwego, niemożliwego do dotrzymania z przyczyn
obiektywnych, dla uzupełnienia tak obszernego katalogu zawierającego zastrzeżenia do
oferty. Zastrzeżenia te zrodziły siędopiero po zmianie sposobu rozumienia warunków
określonych przez SIWZ. Nie powinno bowiem budzićniczyich wątpliwości,że wykonawca
który wykonał np.: 100 m robót sieciowych wykona równieżi 1000 m podobnych robót
sieciowych. Wykonawca, który wybudował budynki mieszkalne kubaturowe wykona także
budynki zamówione przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Z powyższych
względów wnosił o zmianęterminu wykonania wezwania z dnia 01.09.2010 r. (w istocie
zgodnie z przepisem art. 61 kc - teoria doręczeń) wezwanie to dotarło w taki sposób,że była
możliwośćzapoznanie sięz jego treściąw dniu 02.09.2010 r.
W dniu 03.09.2010 r. faxem Zamawiający poinformował o nie zaproszeniu do aukcji
elektronicznej Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąZbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” (lider); 2) ELEKTRIM
SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław zwanego dalej: „Konsorcjum Zbigniew
Ziajka” albo „Odwołującym”.
Niniejsza czynnośćbyła konsekwencjąudzielonych w tym dniu wyjaśnień
i uzupełnienia oferty: ad. 1 Uzupełniamy w załączeniu ofertęo dodatkowe referencje
polegając na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp
wypełniając tym samymżądanie Zamawiającego o spełnienie wykazania w dokumentach
potwierdzających ilość7,72 km ułożenia torów na podkładach lub bez podkładów.
ad. 3 Informujemy,że Zamawiający w SIWZ w części III pkt 1 bżądał wykazania wykonania
robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. „budowy obiektów
kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne). Wykonawca spełnił
ten warunek przedstawiając w swojej ofercie referencje dotyczące realizacji osiedla
mieszkaniowego o zabudowie szeregowej i wolnostojącej w ilości łącznie 61 budynków
mieszkalnych
2-kondygnacyjriych
w
generalnym
wykonawstwie
w
standardzie
deweloperskim, a więc wraz ze wszystkimi instalacjami i sieciami zewn. Wykonawca uważa,że stopieńskomplikowania konstrukcji budowlanej w przypadku realizacji budynków
mieszkalnych znacznie przewyższa budowęportierni, przystanku lub podstacji trakcyjnej.
Niemniej jednak Wykonawca uzupełnia ofertęo referencjędotyczącąbudowy podstacji
trakcyjnej wraz z układem kabli zasilających polegając na zasobach innego podmiotu na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp.
ad. 4 Wykonawca uzupełnia ofertęo dodatkowe referencje naszego Partnera wypełniającżądanie Zamawiającego o spełnienie wykazania wykonania kabliświatłowodowych w ilości
12 km.
ad. 5 Wykonawca uzupełnia ofertęo dodatkowe referencje polegając na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp wypełniając tym samymżądanie
Zamawiającego o spełnienie wykazania wykonania budowy lub przebudowy sieci cieplnej
w ilości 1,2 km. Wykonawca polegając na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp uzupełnia oferty przedstawiając dokumenty zgodnie
z częściąIV SIWZ pkt 3 i pkt 1 a –f. Tym samym Wykonawca uzupełnia załącznik nr 4
„Doświadczenie zawodowe" o referencje podmiotów, o których mowa powyżej. Wykonawca
spełnia warunek określony pkt 1 b części III SIWZ wykazując, ze łączna wartośćrobót
podobnych do przedmiotu zamówienia nie może byćmniejsza niż140.000.000,00 zł.
Odwołujący dosłał także w tym dniu dodatkowe dokumenty:
1. Oświadczenie ,że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp - PPHU „Dabud" Zdzisław Kasza.
2. Oświadczenie,że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 2 Pzp – Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Techniczne „ROMBUD".
3. Zaświadczenie nr 20713 o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej -
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Techniczne „ROMBUD".
4. Pismo Prezydenta miasta Chorzowa DG.II.6414/1218/2010 potwierdzające brak
zawieszenia działalności Przedsiębiorstwa Inżynieryjno - Technicznego „ROMBUD" od
momentu jego pierwszego zarejestrowania do chwili obecnej.
W dniu 08.09.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Konsorcjum Zbigniew Ziajka wniosło odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 07.09.2010 r. (faxem).
Czynności Zamawiającego (przedmiot zaskarżenia) polegające na:
1. wyznaczeniu w wezwaniu w sprawie złożenia dokumentów lub wyjaśnieńw trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp terminu dla złożenia dokumentów i wyjaśnieńobiektywnie
niemożliwego do dotrzymania - pismo Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r., doręczone w
dniu 02.09.2010 r.;
2. odmowie zmiany terminu wykonania zobowiązania w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
(zgodnie z wnioskiem z dnia 02.09.2010 r. - zgłoszonym w trybie przepisu art. 181 ust. 1
Pzp) - pismo Zamawiającego z dnia 02.09.2010 r.
3. odmowie zaproszenia Odwołujacego do aukcji elektronicznej, która odbędzie się
08.09.2010 r. o godz. 10.00-13.00 - pismo Zamawiającego z dnia 03.09.2010 r.
Zarzuty odwołania:
Wadliwe uznaniu przez Zamawiającego,że wyznaczony termin od godz. 15.40 dnia
01.09.2010 r. (a w istocie wobec okoliczności, iżprzedsiębiorstwo skarżącego pracuje
w godz. 7.30-15.30 – od godz. 7.30 w dniu 02.09.2010 r.) do godz. 12.00 dnia 03.09.2010 r.
jest terminem odpowiednim i obiektywnie uzasadnionym dla uzupełnienia, w trybie art. 26
ust. 3 i 4 Pzp, elementów oferty wskazanych w piśmie Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r.,
przesłanym po godzinach pracy Lidera Konsorcjum). W konsekwencji wyznaczenie przez
Zamawiającego terminu w nieodpowiednim, iluzorycznym wymiarze wświetle zgłoszonychżądańa tym samym uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp, elementów oferty wskazanych w piśmie Zamawiającego przyczyniło siędo
wyeliminowania
Odwołującego
z
dalszej
procedury
zmierzającej
do
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający bowiem wskazał,że nie zaprasza Odwołującego do
aukcji elektronicznej z czego można sięjedynie domyślaćna podstawie wnioskowania, iż
jego oferta nie odpowiadała wymogom SIWZ (tj. skoro Zamawiający nie zaprosił do
uczestnictwa w aukcji to oferta nie spełnia wymogów SIWZ). Oferta Odwołującego była
tymczasem ofertąniewadliwąi najkorzystniejszą, od początku wolnąod błędów.
Nieuprawnionym przyjęciu przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu opartym na
wadliwej argumentacji dotyczącej art. 7 Pzp (pismo z dnia 02.09.2010 r.),że nie zachodzą
podstawy do zmiany terminu wyznaczonego na godz. 12.00 dnia 03.09.2010 r. Odwołujący
korzystając z prawem przyznanej możliwości wskazanej w art. 181 ust. 1 Pzp wadliwość
podjętej w dniu 01.09.2010 r. czynności wezwania (w terminie półtorej doby) do
przedstawienia
wyjaśnień
i
dokumentów.
Podniósł,że
szczegółowo
wskazano
Zamawiającemu w piśmie z dnia 02.09.2010 r.,że zmiana stanowiska w przedmiocie
rozumienia przez Zamawiającego terminu „roboty podobne" skutkuje koniecznością
przebudowania oferty, a wyznaczony termin jest jedynie iluzorycznym terminem na złożenie
wyjaśnieńi przedstawienie dokumentów. Nie można zgodzićsięz poglądem
Zamawiającego, iżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp stwarza pełna dowolnośćdla Zamawiającego
w kształtowaniu terminu. Należy sądzić, iżustawodawca nie określił z góry terminu
uzupełnianie dokumentów i składanie wyjaśnień, jak czyni to przykładowo w art. 89 ust. 1 pkt
7 Pzp, mając na względzie, iżz uwagi na różny stopieńskomplikowania i zakres uzupełnień
oraz wyjaśnieńnie jest możliwe przyjęcie „sztywno" określonego terminu. Zamawiający
zdaniem Odwołującego analizując zakres i charakter oczekiwanych uzupełnieńi wyjaśnień
winien wyznaczyćtermin racjonalny, obiektywnie możliwy dochowania przez Wykonawcę.
Posiłkowo można w tym miejscu wskazać, iżart. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp określa trzydniowy
termin liczony od dnia doręczenia na złożenie przez Wykonawcęoświadczenia o wyrażeniu
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skoro ustawodawca
przewidział trzydniowy termin na wyrażenie zgody na poprawienie nieistotnej omyłki
w ofercie, które to wyrażenie zgody nie wymaga praktycznieżadnych czynności wykonawcy
poza przeczytaniem fragmentu własnej oferty, trudno racjonalnie uzasadnić, iżwłaściwym
w niniejszym postępowaniu było wyznaczenie jednodniowego (z dnia na dzień) terminu dla
tak obszernychżądańZamawiającego jak w odniesieniu do Odwołującego. Pomimo tych
argumentów stanowisko Zamawiającego nie uległo zmianie, zaśodmowa uwzględnienia
wniosku oparła sięna niezrozumiałej argumentacji dotyczącej równego traktowania stron
postępowania. Odwołujący nie domagał siętymczasem zachowania dla pozostałych
oferentów niezwykle krótkiego terminu jak zdaje sięsugerowaćZamawiający, lecz
oznaczenia terminu adekwatnego do rozmiarużądanych wyjaśnieńi uzupełnieńoferty
w piśmie Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r. Wystąpienie o zmianęterminu, z samej istoty
mogłoby dotyczyćwszystkich Wykonawców znajdujących sięw podobnym położeniu,
wszakże określenie podobieństwa należy do Zamawiającego. Przepisy prawa stanowiące
podstawęzmiany terminu sąniewątpliwie znane Zamawiającemu. Pomimo ich brzmienia
i zakresu normowania przedstawił tymczasem, odmawiając uwzględnienia wniosku, nie
znajdujący podstaw merytorycznych argument,że musiałby termin ten zmienićdla
pozostałych Wykonawców. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tak postąpić. Zamawiający
musiał miećświadomość,że pozyskanie nowych podmiotów wynikające ze zmienionego
sposobu rozumienia przez Zamawiającego zapisów SIWZ wymaga co najmniej
przedstawienia dokumentów referencji, oświadczeń, zobowiązańtych podmiotów oraz
zaświadczeńo niezaleganiu z ZUS i Urzędu Skarbowego. Termin wyznaczony był zatem
terminem iluzorycznym, nierealnym do dochowania i to obiektywnie tękwestięoceniając.
Nikt nie byłby w stanie sprostaćw tym terminie oczekiwaniom Zamawiającego, nie
ustrzegając sięod możliwych błędów czy pominięć. Złożone w pierwotnie wyznaczonym
terminie, wobec nieuwzględnienia wniosku o jego zmianę, pismo uzupełniające ofertęliczy
około 110 stron. W tym miejscu należy także podkreślić,że przyczynąwadliwego wezwania
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnieńbyła zmiana przez Zamawiającego
sposobu rozumienia wymogu zawartego w SIWZ - „roboty budowlane budowy obiektów
kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne)". Argumentacja co
do tego zarzutu została zamieszczona w dalszej części niniejszego odwołania.
Postępowanie Zamawiającego dotknięte jest zatem zarzutem nierównego traktowania
Wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp), poprzez de facto odrzucenie
niewadliwej oferty w sytuacji, gdy odpowiedni termin dla wszystkich Wykonawców powinien
uwzględniaćczas obiektywnie niezbędny dla przygotowania uzupełnieńoferty, odpowiednio
do zakresu i charakterużądania Zamawiającego. Termin odpowiedni, to innymi słowy termin
uwzględniający zasadęrówności dla wszystkich, nie zaśz pominięciem jednego
z Wykonawców, któremu Zamawiający wskazał, w sposób nieuzasadniony, szereg
rzekomych uchybieńw redagowaniu oferty. Byćmoże wyznaczony termin 1,5 dnia byłby
odpowiedni dla Wykonawcy, który został zobowiązany do wskazania pojedynczego
wyjaśnienia, nie wymagającego dołączenia dodatkowych dokumentów, ale nie będzie już
terminem odpowiednim dla innego Wykonawcy wezwanego w znacznie szerszym zakresie
do uzupełnienia oferty.
Wadliwe nie dopuszczeniu Odwołującego do dalszej fazy postępowania (aukcji
elektronicznej) poprzez zajęcie stanowiska co do istnienia podstaw do zastosowania
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, czego można
wszakże jedynie domyślaćsię, iżjego oferta podlega odrzuceniu. Wprost rozstrzygnięcie
to nie zostało wyrażone przez Zamawiającego i doręczone Odwołującemu, lecz zamknięcie
drogi do udziału w aukcji stanowi widoczny symptom tej decyzji. W konsekwencji
doprowadziło to do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp i art. 26.
ust. 3 i 4 Pzp przy jednoczesnej zmianie sposobu rozumienia przez Zamawiającego terminu
„roboty podobne". To zaśdoprowadziło w efekcie do błędnego przyjęcia, iżjego oferta
podlega odrzuceniu w postępowaniu, (a samo konsorcjum nie bierze jużudziału w dalszym
postępowaniu, tj.że nie zakwalifikowało siędo kolejnego etapu (aukcji elektronicznej) .
Naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 Pzp poprzez błędne przyjęcie,że Odwołujący nie
złożyło wymaganych (cz. III pkt 1 lit. b SIWZ), informacji i dokumentówświadczących
o posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie (tiret 3) robót budowlanych
dotyczących obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub
podobne). Skarżące Konsorcjum do oferty przedłożyło referencje firmy INKOM S.A. (k.
000297) z dnia 23.02.2010 r. dotyczące potwierdzenia wykonania łącznie 61 domów
mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej i wolnostojącej we Wrocławiu.
Zamawiający przed złożeniem ofert dał wobec Wykonawców wyraz swym poglądom
dotyczącym sposobu rozumienia terminu „podobne". W odpowiedzi bowiem na pytanie I
udzielił na str. 11/13 Odpowiedzi I wskazując: „nie możemy ograniczać doświadczenia tylko
do
zrealizowanego
jednego
identycznego
zamówienia".
Wnioskiem
Wykonawcy
stawiającego to pytanie objęte byłożądanie „Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne
wyjaśnienie warunków". Na etapie korzystania z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp Zamawiający
prezentuje jużstanowisko odmienne. Uważa bowiem,że obiekty kubaturowe mająbyć
tożsame, identyczne, nie zaśpodobne. Wyjaśnia,że chodziło mu stricte o budynki podstacji i
portierni, bowiem przedmiotem zamówienia sądwa budynki podstacji i jeden budynek
portierni. Pomija natomiast w swej późniejszej argumentacji wcześniej zapisany w SIWZ
zwroty „obiekty kubaturowe” czy zwrot „lub podobne". Wskazał za definicjąlegalnązawartą
w prawie budowlanym,że: „budynkiem jest obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach". Poczynił spostrzeżenie,że zarówno domy w wybudowanym osiedlu
jednorodzinnym jak i budynki podstacji, portierni i przystanku oraz podobne spełniająwarunki
określone w tej definicji, przy czym budowa budynków mieszkalnych wraz z wszystkimi
instalacjami i sieciami zewnętrznymi stanowi dalece bardziej skomplikowane zadanie
inwestycyjne, aniżeli budowa np. portierni. Podał także dalsze określenie „kubaturowy".
Według słownika języka polskiego kubatura, kubaturowy to „miara pojemności i objętości
wyrażana w metrach sześciennych, stosowana np. przy określaniu objętości zbiornika,
budynku." Reasumując w odróżnieniu od np. budowli liniowych (dróg), każdy budynek jest
obiektem kubaturowym. Budynkiem kubaturowym jest więc i budynek mieszkalny
w zabudowie wolnostojącej czy szeregowej, jak równieżpodstacja czy portiernia. Na tej
podstawie należy zatem postawićZamawiającemu zarzut wadliwego i dowolnego rozumienia
pojęć„budynek" oraz „obiekt kubaturowy". Według poglądu prezentowanego przez
Zamawiającego na obecnym etapie budynek kubaturowy nie obejmuje swym zakresem
budynków (domów) mieszkalnych. Taki pogląd jest oczywiście pozbawiony jakiegokolwiek
uzasadnienia.
Uprzedził także ewentualny zarzut,że Zamawiającemu, pomimo iżtego nie wyraził
w przypadku np. podstacji chodziło o budynek specyficzny, szczególny gdyżwyposażony
w określonąinfrastrukturę, w tym przypadku elektroenergetyczną. Infrastruktura
elektroenergetyczna została tymczasem przypisana przez Zamawiającego do branży
elektroenergetycznej. To zaśoznacza,że specyfika budynku kubaturowego wyrażająca się
tym,że posiada on specyficzne elementy elektroenergetyczne wolna jest od zastrzeżeń,
które mógłby próbowaćformułowaćZamawiający. Co należy podkreślić, w zakresie
doświadczeńw branży elektroenergetycznej przedstawione referencje nie budziły zastrzeżeń
Zamawiającego i wyrażone były w SIWZ warunkiem odrębnym tj.
•
roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu,
•
roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej.
Umieszczenie w SIWZ wskazania „lub budynki podobne" oraz udzielenie odpowiedzi
na pytanie I („nie identyczne roboty") dawały Wykonawcom uzasadnionąpodstawędo tego,
aby przyjąć,że Zamawiającemu chodzi rzeczywiście o doświadczenie w robotach
podobnych nie zaśtożsamych, identycznych. Zmiana poglądów Zamawiającego
doprowadziła do pospiesznej próby sprostania Jego nieoczekiwanym wymaganiom.
Działania te były jednak zbędne, albowiem w oparciu o brzmienie cz. III SIWZ Konsorcjum
spełniło wszystkie warunki posiadania doświadczenia i wiedzy (obraza art. 82 ust. 3 Pzp).
Tymczasem wszystkie elementy składające sięna komplet doświadczeńWykonawcy były
zamieszczone w treści oferty i w uzupełnieniu dokonanym do dnia 03.09.2010 r.
Alternatywnie Zamawiający winien („zamawiający poprawia w ofercie"- imperatyw
wykorzystany przez ustawodawcęprzy redagowaniu normy) zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwaćwykonawcę, który rzekomo nie przedłożył wymaganych oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp do ich złożenia w wyznaczonym odpowiednim terminie, czego
jednak nie dokonał, albowiem zdecydował się, z naruszeniem prawa, uznać,że Odwołujący
nie zakwalifikował siędo aukcji elektronicznej.
Działaniom Zamawiającego zarzucam ponadto pominięcie w procesie orzekania
zajęcia jednoznacznego stanowiska w przedmiocie uznania oferty za wadliwąi ograniczenie
siędo wskazania,że w dalszym etapie postępowania Odwołujący nie uczestniczy. Poprzez
takie działanie (świadome zaniechanie) Zamawiającego, który dąży do przeprowadzenia
aukcji bez udziału Odwołującego, nie sąznane pisemne motywy stanowiska
Zamawiającego, podstawy prawne i faktyczne, które w istocie prezentuje sięjako odrzucenie
oferty. Wnosił o:
1. Uchylenie zaskarżonych rozstrzygnięćZamawiającego, w tym uznanie,że Skarżące
Konsorcjum spełniło warunki określone w SIWZ, ażądanie sanowania braków
w nieodpowiednim terminie, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 6 Pzp, nie było uzasadnione
wobec niewadliwej oferty.
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
aukcji elektronicznej, jeżeli Zamawiający podejmie sięprowadzenia postępowania w tym
zakresie pomimo podjęcia informacji o wniesieniu odwołania.
Alternatywnie, w trybie przepisu art. 186 Pzp, wnosił o uwzględnienie w całości
zarzutów. Wykazane w odwołaniu „wadliwości" zgłoszone przeciwko ofercie Odwołującego
nie występowały. Reasumując, Odwołujący złożył niewadliwąofertęw przedmiotowym
postępowaniu i winno zostaćuznane za dopuszczone do dalszego etapu procedowania
(aukcji elektronicznej). Rozstrzygnięcie o niedopuszczeniu do dalszej fazy postępowania
stanowi naruszenie prawa.
Zamawiający w dniu 08.09.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 10.09.20010 r. (wpływ emailem do Prezesa KIO za pomocąkwalifikowanego
podpisu elektronicznego) Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Robót
Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. (partner); 2) Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego ENERGOPOL Sp. z o.o. (partner); 3) ZUE S.A. (lider) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Jugowicka 6A, 30-443 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum ZUE S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Jako uzasadnienie wniosku o oddalenie
odwołania wskazuję,że Zamawiający miał prawożądaćod Odwołującego wypełnienia tak
zakreślonego terminu na uzupełnienie, mając na uwadze fakt, iżz wyroku KIO (z dnia
04.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1488/09) jednoznacznie wynika,że: „Termin wskazany
przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy nie jest przeznaczony na uzyskiwanie nowych dokumentów, ale na uzupełnienie
oferty o dokumenty, które wykonawca powinien mieć starając się o wzięcie udziału
w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, a tylko ze względu na jakiekolwiek
przyczyny nie dołączył ich do oferty w pierwotnym terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". Tym samym dwa dni na dostarczenie takiej
dokumentacji, jeżeli nie zachodząjakieśnadzwyczajne okoliczności (np. mamy do czynienia
z podmiotem zagranicznym, czy teżpowstaje koniecznośćdokonania tłumaczenia
określonych dokumentów), wżaden sposób nie narusza uzasadnionego interesu
Wykonawcy. Należy nawet stwierdzić,że termin ten - mając na uwadze konieczność
zapewnienia przez Zamawiającego sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jak najbardziej uzasadniony i racjonalny. Wydłużanie tego
terminu, aby był on korzystny dla Odwołującego, spowodowałoby naruszenie także
uzasadnionych interesów innych uczestników postępowania, którzy w czasie właściwym
złożyli kompletne i prawidłowe oferty, a tym samym doszłoby do naruszenia art. 7 Pzp.
W podobnym tonie wypowiada sięrównieżKIO w wyroku z dnia 07.12.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1715/09: „Niezłożenie jakiegoś dokumentu przez wykonawcę nie może oznaczać
dla niego korzyści, polegającej na przyznaniu mu dodatkowego czasu na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu". Odnosząc siędalej do podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu,że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr I wskazał, iż: „nie
możemy ograniczać doświadczenia tylko do zrealizowanego jednego identycznego
zamówienia", a następnieżąda, aby obiekty kubaturowe były tożsame, identyczne, należy
wskazać,że Zamawiający jednoznacznie zaznaczył,że nie wymaga od Wykonawcy
doświadczenia w identycznym zamówieniu. Nie oznacza to jednakże,że Zamawiający nie
postawił wymogu posiadania przez Wykonawcędoświadczenia odpowiedniego do
wymaganej pracy w zakresie budynków podstacji etc. - nie można bowiem zasadnie uznać,że doświadczenie we wznoszeniu jakiegokolwiek budynku oznacza spełnienie przez
Odwołującego wymogu doświadczenia we wznoszeniu budynków kubaturowych związanych
z ich szczególnąfunkcjądotyczącąprocesu inwestycyjnego w komunikacji. Należy bowiem
pamiętaćo tym,że funkcja użytkowa budynków podstacji ma zupełnie inny charakter niż
funkcja użytkowa budynków mieszkalnych, co ma niebanalny wpływ na ocenę
doświadczenia Wykonawcy. Innymi słowy - nie leży w interesie publicznym, aby Odwołujący
nabierał doświadczenia we wznoszeniu tych szczególnych budynków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ na niniejszym zadaniu publicznym, nie posiadając takiego
doświadczenia wcześniej. Zamawiający musi staćna straży właściwego zagospodarowaniaśrodkami publicznymi co powoduje,że powinien dopuszczaćjedynie podmioty, które dają
rękojmięnależytego wykonania zamówienia, czego w niniejszej sprawie Odwołujący nie
wykazał.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO,
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o nie zaproszeniu do aukcji elektronicznej, wezwaniem
z dnia 01.09.2010 r., wnioskiem Odwołującego z dnia 02.09.2010 r., odmową
Zamawiającego z dnia 02.09.2010 r., uzupełnieniem wraz z wyjaśnieniem ofert
dokonanym w dniu 03.09.2010 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania
odwoławczego,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i
stanowisk
stron
oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który w wypadku potwierdzenia sięzarzutów
sformułowanych w odniesieniu do Zamawiającego złożyłby ofertęniepodlegającą
odrzuceniu, miałby szanse na uzyskanie zamówienia z uwagi na prawo do udziału w aukcji
elektronicznej, w tym kontekście kwestia ceny zaoferowanej w ramach złożonej oferty nie
wpływa na ocenęIzby w tym zakresie. Okolicznośćzastosowania siędo wezwania przez
Odwołującego pozostaje także bez wpływu na ocenęIzby, wobec terminowego wniesieniaśrodka ochrony prawnej i negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego, jakie wynikły
z wezwania z dnia 01.09.2010 r..
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, modyfikacji SIWZ z dnia 20.07.2010 r., odpowiedzi na
pytania z dnia 22.07.2010 r., oferty Odwołującego, wezwania z dnia 01.09.2010 r. w trybie
art. 26 ust.3 i 4 Pzp do uzupełnienia oferty i wyjaśnień, wniosku Odwołującego z dnia
02.09.2010 r., odmowy Zamawiającego z dnia 02.09.2010 r., uzupełnienia wraz
z wyjaśnieniem oferty, w tym załączników, dokonanym w dniu 03.09.2010 r., odwołania,
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba uznała za bezprzedmiotowe dowody przedłożone przez Odwołującego, tj.
zestawienie spełniania warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia przez innych
uczestników postępowania w kontekście ilości metrów przewidzianych do realizacji, jak
równieżkopie wykazu: „Doświadczenie Zawodowe” Konsorcjum Budimex wraz
z referencjami z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. Za dokumenty nie
mające znaczenia dla sprawy Izba uznała także dokumenty przedłożone przez
Przystępującego, tj. dokumenty formalne podmiotów trzecich, na których wiedzę
i doświadczenie powołała sięw wyniku realizacji wezwania z dnia 01.09.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował następujące zarzuty:
1) zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez wadliwe
uznanie przez Zamawiającego,że wyznaczony termin dla Odwołującego w piśmie
z dnia 01.09.2010 r. jest terminem odpowiednim i obiektywnie uzasadnionym dla
uzupełnienia elementów oferty wskazanych w niniejszym piśmie, przesłanym po
godzinach pracy Odwołującego;
2) zarzut nieuprawnionego przyjęcia przez Zamawiającego w odmowie z dnia
02.09.2010 r. zmiany terminu wyznaczonego w piśmie z dnia 01.09.2010 r.,że nie
zachodząprzesłanki zmiany wyznaczonego terminu, mimo, iżpostępowanie
Zamawiającego jest przejawem nierównego traktowania Wykonawców (art. 7 ust.1
w zw. z art. 87 ust.2 Pzp) poprzez de facto odrzucenie niewadliwej oferty, w sytuacji,
gdy odpowiedni termin dla wszystkich Wykonawców powinien uwzględniaćczas
obiektywnie niezbędny dla przygotowania uzupełnieńoferty;
3) zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust.3 Pzp
i art. 26 ust.3 i 4 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie przez Zamawiającego,że istnieją
podstawy do niedopuszczenia Odwołującego do aukcji elektronicznej, z uwagi na
uznanie, iżjego oferta podlega odrzuceniu; podnosząc także,że naruszenia art. 82
ust.3 Pzp nastąpiło przez błędne przyjecie, iżOdwołujący nie wykazał wymaganej
wiedzy i doświadczenia względem tiretu 3;
4) zarzut pominięcia jednoznacznego stanowiska w przedmiocie uznania oferty
Odwołującego za wadliwąi ograniczenia siędo wskazania,że Odwołujący nie
uczestniczy w aukcji elektronicznej.
Izba uznała biorąc pod uwagęcharakter zarzutów,że należy rozpatrzeć, je w sposóbłą
czny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie w/w zarzutów:
Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie tudzieżwyjaśnienia w trybie art. 26
ust.3 i 4 Pzp w terminie do dnia 03.09.2010 r. godz.12:00. Odwołujący wskazywał,że
otrzymał stosowne pismo w dniu 01.09.2010 r. godz. 15.40, tj. po godzinach pracy (od 7:30
do 15:30). W konsekwencji bieg terminu należy liczyćod dnia 02.09.2010 r. godz. 7:30.
Zakres uzupełnienia oraz charakter określi w piśmie z dnia 01.09.2010 r. Zamawiający
w piśmie z dnia 02.09.2010 r. odmówił zmiany terminu na uzupełnienia, co uczynił na
pisemny wniosek Odwołującego w tym zakresie z tego samego dnia. W dniu 03.09.2010 r.
Odwołujący uzupełnił złożonąofertęw terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 01.09.2010 r. W tym samym dniu poinformowano Odwołującego,że nie
został zaproszony do akcji elektronicznej.
Zamawiający w cz. III Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 1 lit. b SIWZ wskazał,że: „W przetargu
mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą na dzień składania ofert spełnienie warunków
o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia
warunków o których mowa w art. 24 ust.1, a w szczególności wykażą, że: (…..) posiadają
niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert wykonali roboty budowlane podobne do przedmiotu zamówienia, tj. roboty
budowlane wielobranżowe obejmujące zakres:
- roboty związane z budową linii tramwajowych (torowiska i sieć trakcyjna),
- roboty drogowe w zakresie budowy dróg,
- roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne),.
- roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacji świetlnej, trakcji
tramwajowej, światłowodu,
- roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej. Łą
czna wartość wykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych
przez wykonawcę nie może być niższa niż 140.000.000 zł.” Zgodnie z cz. IV Wymagane
oświadczenia i dokumenty, pkt 1 lit. g SIWZ należało załączyćdo oferty: „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów, jakie maja dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu: (…) wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone – wg. zał. 4”.
W ramach modyfikacji ogłoszenia oraz SIWZ z dnia 20.07.2010 r. Zamawiający
zmodyfikował tiret 1 i 2 cz. III pkt 1 lit. b SIWZ dodając: „lub przebudową”. Z kolei dnia
22.07.2010 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie I: „Czy Wykonawca spełni
warunek określony w części III SIWZ pkt 1b: (….). Czy Wykonawca spełni wymagania SIWZ,
gdy wykaże, że posiada doświadczenie w wykonywaniu wszystkich robót określonych
w części III pkt 1b, ale doświadczenie to będzie potwierdzone przez różnych Zamawiających
w konfiguracji innej niż określone powyżej tzn., że np. Wykonawca wykonał roboty
wielobranżowe na jednym zadaniu, obejmując swoim zakresem roboty związane z budową
linii tramwajowej (torowisko i sieć trakcyjna), budowie obiektów kubaturowych oraz
uzbrojenie podziemne kanalizację sanitarna, elektroenergetyczną i gazową, na następnym
zadaniu roboty drogowe, a na kolejnym wykonał roboty wielobranżowe, które m.in.
obejmowały roboty wodociągowe, gazowe, oświetlenia. W sumie Wykonawca potwierdzi
doświadczenie we wszystkich branżach określonych w części III pkt 1 b i wszystkie te roboty
wykonane zostały jako roboty wielobranżowe. Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne
wyjaśnienie warunków”. Wskazał,że: „Zamawiający pozytywnie odpowiada na pytanie
wykonawcy. Założeniem zamawiającego nie był zamysł aby wymagane roboty budowlane
wielobranżowe wymienione w części III pkt 1 lit. b SIWZ na kwotę 140.000.000 zł były
potwierdzone przez jednego zamawiającego na jednym zadaniu. Oczywistym jest, że
dopuszcza się potwierdzenie doświadczenia we wszystkich wymienionych branżach na kilku
różnych zadaniach (inwestycyjnych) w dowolnej konfiguracji. Wykonawca powinien posiadać
niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. znać wszystkie wymienione branże (rodzaje robót),
natomiast nie możemy ograniczać doświadczenia tylko i do zrealizowanego jednego
identycznego zamówienia. Ponadto, informujemy że warunek ten został już wcześniej
złagodzony poprzez dopisanie po wyrazie budowa wyrazów „lub przebudowa”.
Odwołujący wraz z ofertązałączył wymagany wykaz (str. 292-294 oferty) z 12
zadaniami wraz z referencjami (od str. 295 do 316 oferty). Pismem z dnia 01.09.2010 r.
Zamawiający wezwał do jego uzupełnienia oraz wyjaśnienia złożonych dokumentów.
Odwołujący w dniu 03.09.2010 r. dokonał stosownych uzupełnieńoraz wyjaśnień
przedkładając ostatecznie 110 stron dokumentów.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, co do zasady właściwe jest stanowisko wynikające
z orzeczeńprzywołanych przez Przystępującego. Instytucja uzupełnienia złożonej oferty
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ma na celu nie uzyskiwanie nowych dokumentów, ale uzupełnienie
oferty o dokumenty, które wykonawca powinien miećstarając sięo wzięcie udziału
w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji termin do uzupełnienia
oferty należy rozpatrywaćw kontekście nie tylko wyznaczonego terminu przez
Zamawiającego, ale także w kontekście terminu na składanie oferty. Jednakże, Izba podnosi,że nie określenie sztywnego terminu przez Ustawodawcęnie daje Zamawiającemu pełnej
dowolności w tym zakresie, lecz czyni koniecznym każdorazowo rozpatrywanie określonego
stany faktycznego indywidualnie. Wyznaczany czas do uzupełnienia tudzieżtakże wyjaśnień
winien uwzględniaćrealny czasokres konieczny dla przygotowania uzupełnienia oferty, czy
teżwyjaśnień. W wypadku przyjęcia,że zakres uzupełnienia tudzieżwyjaśnieńbył
konsekwencjąnie potwierdzenia jasnych, jednoznacznych i precyzyjnych postanowieńSIWZ
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia zasadnym byłoby uznanie,że nie miało
miejsca naruszenie w zakresie zarzutu pierwszego. JednakowożIzba stoi na stanowisku,że
materiały dowodowe oraz ocena stanu faktycznego potwierdza,że tak nie jest.
W konsekwencji uznając,że koniecznośćprzebudowania złożonej oferty (abstrahując w tym
miejscu od prawnej możliwości zmiany warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia),
czyniła wyznaczony termin skrajnie trudnym dla rzetelnego sprostania. Izba zauważa także,
że Zamawiający wyciągnął daleko idące negatywne skutki z oceny dokumentów uzyskanych
w tak skrajnie krótkim terminie. Należy także zauważyć,że sam Zamawiający przyznał na
rozprawie,że miał trudności z ocena 110 stron uzupełnienia (biorąc pod uwagę,że w tym
samym dniu, w którym uzyskał uzupełnienie poinformował Odwołującego,że nie zostanie
zaproszony do aukcji elektronicznej). Z tych względów biorąc pod uwagęcałokształt, a nie
tylko „wycinek” okoliczności, Izba uznała zasadnośćpierwszego zarzutu.
Po drugie, odnosząc siędo następnego zarzutu, Izba potwierdzam, iżOdwołujący nie
sformułował w odwołaniu zarzut zaniechania wezwania pozostałych Wykonawców do
uzupełnienia ofert, w kontekście nie spełnienia przez nich warunku wymaganej wiedzy
i doświadczenia, wobec wezwania w tym zakresie Odwołującego, jako przejawu naruszenia
art. 7 ust.1 Pzp, co uniemożliwia Izbie odniesienie siędo tego aspektu sprawy i okoliczności
oraz dowodów przedłożonych w tym zakresie przez Odwołującego na rozprawie. W zakresie
zarzutu drugiego, Izba wskazuje,że co do zasady Zamawiający właściwie uczynił
wyznaczając czas do uzupełnienia złożonej oferty taki sam dla wszystkich Wykonawców
(w tym wypadku także do Konsorcjum Budimex), nie naruszając w ten sposób art. 7 ust.1
Pzp. W tym kontekście winien także Zamawiający wziąćpod uwagęskale uzupełnień.
Porównanie wezwania skierowanego do Konsorcjum Budimex, czyni uznanie,że skala
uzupełnienia była nieporównywalna. Izba podnosi,że kwestia dopuszczalności zmiany
terminu jużwyznaczonego na uzupełnienie przez Zamawiającego stanowi swoisty przedmiot
różnych zapatrywańw orzecznictwie. Jednakże skład orzekający w przedmiotowej sprawie,
biorąc pod uwagędaleko idące negatywne skutki wobec Odwołującego, jak i uwarunkowania
podnoszone powyżej, uznał zasadnośćzarzutu drugiego. Bez znaczenia jest w tym zakresie
odniesie zarzutu do art. 87 ust.2 Pzp, wobec zasadności stwierdzonego naruszenia art. 7
ust.1 Pzp. Izba wskazuje,że myli sięZamawiający,że wżadnej postaci Odwołujący nie
formułował zarzutu braku wadliwości swojej oferty, czyli bezzasadności samego wezwania,
czynił to w kontekście wszystkich trzech pierwszych zarzutów (zarzut 1 – str. 3 odwołania,
wers 16-17 „od góry”, zarzut 2- str. 5 odwołania, wers 3 „od góry”, zarzut 3 – str. 5 odwołania,
wers 6 „z dołu” oraz str. 7, wers 12-13 „od góry”).
Po trzecie, odnosząc siędo następnego zarzutu, Izba podnosi,że istotne znaczenie
dla uwzględnienia odwołania i uznania,że podnoszone zarzuty w tym zarzut trzeci mają
wpływ na wynik postępowania, jest stanowisko Izby oparte na orzecznictwie,że: „(…) nie
można oddzielić skutków czynności badania i oceny ofert od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Między tymi czynnościami
ustawodawca ustalił bezpośredni związek. Art. 91 a ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono, co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu. Zatem w aukcji elektronicznej mogą brać udział wyłącznie
wykonawcy, którzy złożyli oferty, w stosunku do których nie występują przesłanki wskazane
w art. 89. ust. 1 Pzp.(..)” (patrz: postanowienie KIO z dnia 14.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1052/08). W tym kontekście uznając również,że sformułowany zarzut nie jest przedwczesny.
Wskazując także na liczne orzecznictwo uznające, inne działanie odwołującego mogłoby
prowadzićdo odrzucenia ewentualnego odwołania wniesionego na późniejszym etapie
(podobnie postanowienie z dnia 27.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 880/10 wraz ze
wskazanym tam orzecznictwem). Izba analizując niedopuszczenie Odwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej wzięła pod uwagękwestie zasadności wezwania z dnia 01.09.2010 r.,
uzależniając od stanowiska w tym zakresie istnienie jakichkolwiek podstaw do nie
zaproszenia do aukcji, także podstaw wynikających z wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 10.09.2010 r. Powyższe bowiem podstawy sąoparte na zanegowaniu dokumentów
formalnych przesłanych Zamawiającemu w skutek wezwania z dnia 01.09.2010 r. w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W tym zakresie argumentacja Zamawiającego i Przystępującego wraz
z dowodami przedłożonymi na rozprawie będzie miała uzasadnienie tylko wtedy, gdyby Izba
uznała wskazywane wezwanie za zasadne, a uzupełnione w skutek wezwania dokumenty
za wiążącączęśćoferty Odwołującego. Izba podnosi, tak jak wskazywała,że ma podstawy
zawarte w dowołaniu do rozpatrzenia kwestii zasadności wezwania, co czyni w dalszej
części uzasadnienia.
W wezwaniu wbrew stanowisku Zamawiającego, wyraźnie znajduje siężądanie
wykazania się,że Odwołujący: „ (..)wykonał zamówienie podobne zarówno co do wartości,
jak i ilości robót będących przedmiotem przetargu w opisanych wyżej przypadkach”.
Powyższy zapis ze strony drugiej pisma z dnia 01.09.2010 r., w ocenie Izby ostatecznie
rozstrzyga, dlaczego Zamawiający zestawił ilośćw metrach wymaganąw opisie przedmiotu
zamówienia z ilościąw metrach wynikająca z referencji przedłożonych wraz z ofertą
w odniesieniu do tiretu 1, 4 i 5, czy teżwartośćw odniesieniu do tiretu 1 postanowienia SIWZ
z cz. III pkt 1 lit. b. Powyższe działanie pozostaje w zupełnej sprzeczności nie tylko
z przywołanymi postanowieniami z cz. III pkt 1 lit. b SIWZ, ale z wykładniąautentyczną
(z uwagi na prośbęo „szczegółowe i jednoznaczne wyjaśnienie warunków”) dokonanąprzez
Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie I (pismo z dnia 22.07.2010 r.), gdzie
dopuszcza: „(..) potwierdzenie doświadczenia we wszystkich wymienionych branżach na
kilku różnych zadaniach (inwestycyjnych) w dowolnej konfiguracji. Wykonawca powinien
posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. znać wszystkie wymienione branże (rodzaje
robót), natomiast nie możemy ograniczać doświadczenia tylko i do zrealizowanego jednego
identycznego zamówienia.” Izba wskazuje w tym zakresie,że brak jest podstaw do odesłania
do opisu przedmiotu zamówienia, albowiem czym innym jest opis przedmiotu zamówienia,
a czym innym postanowienia z cz. III pkt 1 lit. b SIWZ. Zamawiający określił także w ramach
przywołanych postanowieńSIWZ określony poziom szczegółowości, który następnie
potwierdził przywoływanąpowyżej odpowiedziąna pytanie, akcentując dowolna konfiguracje
wykazywanych robót i negując koniecznośćidentyczności z zamówieniem. Izba podnosi
także dodatkowo za orzecznictwem,że co do zasady nie ma dwóch takich samych
zamówień. W tym zakresie, argumentacja Zamawiającego z rozprawy jest sprzeczna z jego
wykładniąautentyczną, neguje bowiem możliwośćdowolnej konfiguracji, którądopuszczał
przed składaniem ofert. Dopiero na rozprawie formułuje równieżwymóg wykazania się
podstacjąwraz z urządzeniami, czy teżbudowąobiektów użyteczności publicznej, neguje
także otwarty charakter tiretu trzeciego postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b. Nie
dostrzega,że sam zawarł w nawiasie określenie „np. budynki”, czy teżsformułowanie „lub
podobne”. Izba zwraca także uwagę,że nie negując art. 55 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo Budowlane (t.j. Dz. U z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pr.
Budowlanym”, należy zauważyć,że pkt 3 niniejszego przepisu dopuszcza konieczność
uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdy przystąpienie do użytkowania obiektu
budowlanego
ma
nastąpić
przed
wykonaniem
wszystkich
robót
budowlanych.
Kwestionowane przez Zamawiającego w zakresie tiretu 3 postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1
lit. b, tj. wykazane roboty budowlane na budowę61 domów mieszkalnych jednorodzinnych
w zabudowie szeregowej i wolnostojącej, mieszcząsięw ocenie Izby w brzmieniu: roboty
budowlane budowy w zakresie obiektów kubaturowych, uwzględniając otwarty charakter
uszczegółowienia zawartego w dalszej części w nawiasie. W kwestii art. 59 a ust. 2 lit. e Pr.
Budowlanego, tj. zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym,
w
zakresie:
zasadniczych
elementów
wyposażenia
budowlano-instalacyjnego,
zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Izba wskazuje,że z treści
referencji wynika,że zrealizowano budowę61 domów mieszkalnych jednorodzinnych w
zabudowie szeregowej i wolnostojącej wraz z wykonaniem sieci wodociągowej,
kanalizacyjnej, deszczowej i elektrycznej. W konsekwencji ani Zamawiający,
ani Przystępujący nie wykazali,że zaistniały okoliczności w kontekście których przywołano
art. 55 i 59 e Pr. Budowlanego. Powyższe potwierdza także pismo Odwołującego z dnia
03.09.2010 r. wraz z uzupełnieniem, które Izba przywołuje, z uwagi na okoliczność
tego rodzaju,że tylko w nim mówi sięo stanie deweloperskim, na którąokoliczność
powoływał sięPrzystępujący nie wskazując przy tym na fakt zrealizowania wszystkich
instalacji i sieci zewnętrznych.
Izba dla porządku wskazuje równieżZamawiającemu (z uwagi na jego odmienne
stanowisko w tym zakresie z rozprawy),że Odwołujący w swoim wniosku, tj. pismo z dnia
02.09.2010 r. zwracał uwagętak na kwestie zmiany zapatrywańZamawiającego na istotę
tiretu 3 postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b (cały drugi akapit), jak równieżkwestionował
wymóg wykazania sięokreślonymi ilościami metrów i wartości robót budowlanych z danych
branż(str. 2, zdanie przedostatnie, akapit trzeci „od dołu” pisma).
Odnośnie podniesionej przez Zamawiającego kwestii zadania wykazanego przez
Odwołującego w odniesieniu do tiretu 5 postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b, należy
wskazać,że w wezwaniu z dnia 01.09.2010 r. nie kwestionował on wykazanego zadania
w tym aspekcie, w jakim sformułował to podczas rozprawy. Fakt,że Odwołujący wykazał się
wykonaniem tylko 22 m odcinka zabezpieczenia sieci ciepłowniczej, w ocenie Izby nie ma
znaczenia wobec braku minimalnej ilości wymaganej do wykazania. Powyższe także odnosi
siędo innych tiretów postanowienia SIWZ z cz. III pkt 1 lit. b. Biorąc pod uwagęniewiążący
charakter dokonanych uzupełnień, z uwagi na wadliwy charakter wezwania, nie ma
przeszkód do uzupełnienia oferty w tym zakresie (jeżeli Zamawiający podczas ponownego
badani i oceny podtrzyma swoje stanowisko z rozprawy,że zabezpieczenie sieci
ciepłowniczej jest innym rodzajem robót niżwymagany w tirecie 5).
Izba podnosi,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek takiego doprecyzowania
postanowieńSIWZ, aby uniknąćzaistnienia takich sytuacji jak przedmiotowa. Należy bowiem
wskazaćza ugruntowanym orzecznictwem KIO,że Wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowieńSIWZ, w szczególności
dotyczących sposobu dokonywania oceny spełniania warunku. Wszelkie zaś, niejasności
musząbyćrozpatrywane na korzyśćWykonawców (podobnie w kwestii niejednoznaczności
SIWZ – np. wyrok KIO z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1641/09, wyrok KIO z dnia
1.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1154/10, wyrok KIO z dnia 1.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1233/10,
czy tez wyrok KI z dnia 7.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1810/10). W konsekwencji Izba uznała
potwierdzenie sięzarzutu trzeciego, a zarazem wadliwośćwezwania z dnia 01.09.2010 r., co
czyni niewiążącym dla oferty dokumenty uzupełnione w dniu 03.09.2010 r. przez
Odwołującego, co w konsekwencji statuuje brak podstaw do nie zaproszenia Odwołującego
do aukcji elektronicznej. Odniesienie zarzutu stricte do art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp jest bez
znaczenia wobec prawidłowości postawionego zarzutu wynikającego z zakwestionowanej
czynności Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała,że Zamawiający nie musiał zawrzec
szczegółowego stanowiska w przedmiocie uznania oferty Odwołującego za wadliwą
w piśmie z dnia 03.09.2010 r., w konsekwencji nie uznając zasadności postawionego
zarzutu. Podnosząc jedynie,że brak było także jakichkolwiek przeszkód, aby tego nie
uczynić. Podobnie Zamawiający mógł przesunąćtermin przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, lecz nie czyniąc tego nie naruszyłżadnego przepisu Pzp. W tym kontekście
Izba ponownie przywołuje swoje stanowisko zawarte na wstępie rozpatrywania zarzutu
trzeciego o powiązaniu skutków czynności badania i oceny ofert z czynnościąwyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
