rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-06
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2040/10
KIO 2040/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej 76, 00-517
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej 76, 00-517
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie wykazu zrealizowanych prac i
referencji potwierdzających należyte wykonanie tych prac złożonych przez wykonawcę
AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa na stronie 10 i 11 oferty,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SENER Sp.
z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej
76, 00-517 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2040/10
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „aktualizacja analizy
wykonalności i analiz technicznych systemu gsm-r dla sieci kolejowej ten-t na terenie Polski
wraz z planowaniem radiowym dla wybranych linii”.
W dniu 9 września 2010 zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek konsorcjum), z siedzibądla lidera konsorcjum w
Warszawie (dalej konsorcjum SENER), iżwykonawca Audytel S.A. z siedzibąw Warszawie
nie zgodził sięna udostępnienie informacji stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i tym
samym zamawiający nie wyraził zgody na wgląd konsorcjum SENER do tej części oferty
wykonawcy Audytel Sp. z o. o.
Wobec takiej czynności odwołanie w dniu 20 września 2010 r. złożyło konsorcjum
SENER zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. „przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania przez zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na
zaniechaniu
dokonania
prawidłowych
czynności
związanych
z
badaniem
skuteczności
dokonanego
przez
Audytel
S.A.
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa i tym samym uniemożliwienie pozostałym wykonawcom weryfikacji
oferty Audytel S.A.;
2. przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania
przejrzystości i jawności prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego
uwzględnienia oświadczenia Audytel S.A. o braku możliwości ujawnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie bez uprzedniego dokonania badania czy informacje te
faktycznie stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa wświetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3) oraz 24 ust. 2 punkt 2 ustawy
p.z.p. wobec zaniechania odrzucenia oferty Audytel S.A. lub wykluczenia Audytel
S.A., jako konsekwencja ustaleńzamawiającego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, która ewentualnie przesądziłyby o nieskuteczności tak dokonanego
zastrzeżenia.
Odwołujący wnosił o:
1. zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oraz oświadczeń
zamawiającego i wykonawcy Audytel S.A., w tym prowadzonej korespondencji
pomiędzy zamawiającym i Audytel S.A., na okolicznośćwykazania zaniechania
dokonania pełnego i zgodnego z Prawem zamówieńpublicznych badania i oceny
skuteczności dokonanego zastrzeżenia, w tym oparcia sięzamawiającego jedynie na
stwierdzeniu wykonawcy Audytel S.A. o braku zgody na ujawnienie zastrzeżonych
informacji;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wszystkich dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
3. dopuszczenie udostępnienia Odwołującemu treści całości dokumentacji i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadka - pracownika
zamawiającego, Pana Mariusza Madeja, na okolicznośćpoinformowania odwołującego
w dniu 18 sierpnia 2010 r. o zamiarze dokonania przez zamawiającego czynności
badania i oceny zastrzeżenia informacji w ofercie wykonawcy Audytel S.A., jak również
na okolicznośćfaktycznie dokonanych w tym zakresie czynności przez zamawiającego i
okoliczności, na podstawie, których Zamawiający postanowił nie ujawniaćinformacji
zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A.;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p.:
a) ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. w
przypadku przesądzenia przez KrajowąIzbęOdwoławczą,że informacje te nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa;
b) na
wypadek
konieczności
dokonania
ponownych
czynności
przez
zamawiającego, wobec braku wystarczającej ilości dokumentów i oświadczeń,
dokonania czynności badania skuteczności zastrzeżenia i w konsekwencji
ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. zgodnie z
przepisami ustawy p.z.p.;
c) alternatywnie, w razie przesądzenia,że wykonawca Audytel S.A. zastrzegł
informacje w sposób nieuprawniony, nakazanie zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3)
ustawy p.z.p., lub wykluczenia wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżinformacje zastrzeżone przez
wykonawcęAudytel S.A nie spełniająwszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 ze zm.), aby można je było uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa i co do
zasady mogąone nie miećzobiektywizowanej wartości gospodarczej dla wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonał. Odwołujący podniósł,że zamawiający zaniechał dokonania
czynności badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Audytel S.A. oraz ujawnienia wskutek badania, tych informacji, które nie posiadająwaloru
tajemnicy. Odwołujący stwierdził, iżzamawiający w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zamawiający powinien
podjąćkonkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu czy w danym
stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził również,że „nieuprawnionym jest aby zamawiający
dokonywał powyższych czynności poprzestając wyłącznie na skierowaniu do wykonawcy
pytania, czy wobecżądańkonkurencyjnego wykonawcy, zgadza sięna tym etapie
postępowania do udostępnienia zastrzeżonych informacji”. Odwołujący wskazał, iż
niezależnie od tego czy usługa wykonywana była na rzecz podmiotu publicznego
zobowiązanego do stosowania ustawy p.z.p. czy teżna rzecz podmiotu prywatnego
niezobowiązanego do jej stosowania, to o uznaniu za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji
o wykonywaniu takiej usługi jej zakresie, cenie itp. decydowaćbędzie wystąpienie łącznie
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie
rodzaj czy charakter podmiotu czy teżświadczonych usług. W zakresie utajnienia wykazu
osób, na potwierdzenie warunku określonego w pkt 8.4.2. SIWZ odwołujący podniósł, iż
zamawiający „w zakresie koordynatora projektu nie wymagał specjalistycznego
doświadczenia, nacechowanego szczególnąunikalnąwiedząlub predyspozycjami a wręcz
przeciwnie, doświadczenie to ma cech y powszechności i jest na tyle ogólnie sformułowane,że bardzo mało prawdopodobne jest aby mogło stanowićpodstawędo zastrzeżenia tych
informacji”. W zakresie dysponowania koordynatorem ds. GSM-R, który powinien posiadać
doświadczenie w opracowaniu dokumentacji przedprojektowej lub projektowej w zakresie
budowy urządzeńGSM-R, obejmującej co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe odwołujący
wskazał,że osoba ta powinna posiadaćdoświadczenie w realizacji usługi na rzecz podmiotu,
który zarządza liniami kolejowymi i ma we władaniu stacje kolejowe (PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. lub PKP S.A.) Podmioty te zobowiązane sądo stosowania przepisów ustawy
p.z.p., a usługi wykonywane na ich rzecz mającharakter jawny i nie podlegajązastrzeżeniu
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 24 września 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Audytel S.A. z siedzibąw Warszawie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, iżzastrzegając cześćswojej oferty,
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa wykazał spełnienie wszystkich trzech wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, iż
zastrzeżone dane mającharakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadająwartość
gospodarczą, gdyżdane o charakterze wykonanych prac i kwotach kontraktów mogą
umożliwićkonkurentom podwykonawcy oraz konkurentom jego zleceniodawcy wgląd
odpowiednio w strategięcenowąi w strukturękosztów w odniesieniu do usług
zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku. Ponadto nazwiska osób wskazanych
do realizacji zamówienia mająrównieżcharakter informacji gospodarczej gdyżpowiązanie
nazwisk osób wymienionych w załączniku 3B do SIWZ z informacjąo ich zaangażowaniu w
projekty referencyjne ma wartośćgospodarcządla firm, które korzystająz usług
podwykonawcy przystępującego, ze względu na to,że wykonane prace obejmująkrytyczny
obszar ich działalności. Ponadto przystępujący wskazywał,że zastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, gdyżdostęp do nich mająwyłącznie
upoważnieni pracownicy i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszązapoznać
sięz tymi informacjami z racji uczestnictwa w projektach, otrzymujądostęp do tych informacji
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Dodatkowo wskazał,że wobec
zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący wskazywał bowiem,że kontrahenci podwykonawcy wyraźnie zastrzegli,że
wskazane informacje mającharakter niejawny i zabezpieczyli je odpowiednimi klauzulami
poufności, których naruszenie zagrożone jest obowiązkiem zapłaty kary umownej.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, wyjaśnienia złożone przez
przystępującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku potwierdzenia sięzgłoszonych zarzutów odwołujący może ponieśćszkodę
wskutek nieuzyskania zamówienia poprzez zaniechania dokonania przez zamawiającego
czynności ujawniwnia informacji, które mogąnie stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa i tym
samym uniemożliwićkonkurowanie z ofertąinnego wykonawcy i weryfikacjęzłożonych wraz
z ofertądokumentów i oświadczeń.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżwykonawca Audytel S.A. z siedzibąw
Warszawie składając ofertęzastrzegł, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa: opis zasobów i
doświadczeńwykonawcy (strony od 7 do 11 oferty), opis relacji z podwykonawcąoraz
informacje finansowe (strony od 27 do 49 oferty). Izba ustaliła również,że pismem z dnia 31
sierpnia 2010 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. zwrócił siędo przystępującego o wyjaśnienie:
1) z czego wynika, iżzastrzeżone dokumenty stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa;
2) jakie działania zostały podjęte przez przystępującego w celu zachowania poufności
zastrzeżonych dokumentów;
3) czy do nazwisk i innych danych osobowych osób wskazanych w wykazie
sporządzonym na podstawi załącznika nr 3 do SIWZ brak jest dostępu w zwykłej
drodze?
W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, iż:
1) Wykaz kluczowych osób wskazanych w załączniku 3B został utajniony gdyż
informacja o udziale tych osób w przedstawionych projektach referencyjnych, które
były zleceniodawcami i wykonawcami tych projektów, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstw, ze względu na strategiczny charakter tych prac. Podwykonawca
zobowiązując siędo udostępnienia osób wymienionych w załączniku 3B nie wyraził
zgody na ujawnienie informacji o doświadczeniu wskazanych osób, ze względu na
podpisanie umowy o poufności z podmiotami, dla których dane osoby, w imieniu
podwykonawcy wykonywały zlecone prace. Powiązanie nazwisk osób wymienionych
w załączniku 3B z informacjąo ich zaangażowaniu w projekty referencyjne ma
wartośćgospodarcządla firm, które korzystająz usług podwykonawcy, ze względu
na to,że wykonane prace obejmująkrytyczny obszar ich działalności.
2) Wykaz prac podwykonawcy został utajniony, gdyżtakie zastrzeżenia zostały zawarte
w umowach ze zleceniodawcami – ze względu na strategiczny charakter tych prac.
Dane o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów stanowiąinformację
gospodarczą, umożliwiającąkonkurentom podwykonawcy oraz konkurentom ich
zleceniodawcy wgląd odpowiednio w strategięcenowąi strukturękosztóa. w
odniesieniu do usług zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku.
Podwykonawca prezentując wykaz wykonanych prac, nie wyraził zgody na
ujawnienie informacji, ze względu na podpisane umowy o poufności z firmami
korzystającymi z usług podwykonawcy.
3) Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przez podwykonawcęusług
związanych ze wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej systemu GSM w
latach 2008-2010 o wartości przekraczającej 200 000 EUR został utajniony ze
względu na podpisanąumowęo poufności pomiędzy podwykonawcąa odbiorcą
usługi.
4) Oferta podwykonawcy dla Audytel S.A. została utajniona, gdyżzawierała informacje
handlowe i nazwiska konkretnych osób.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazał również,że informacje wymienione powyżej
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto wobec nich działania mające na
celu zachowanie ich poufności. Dostęp do nich mająjedynie upoważnieni pracownicy
i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszązapoznaćsięz tymi informacjami
z racji uczestnictwa we wspólnych projektach otrzymujądostęp do tych informacji wyłącznie
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności.
Jednocześnie przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iżnie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa:
1) Częśćjego sprawozdania finansowego (rachunek zysków i strat) za okres
01.01.2007-31.12.2007;
2) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.07.2008-
31.12.2008;
3) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.01.2009-
31.12.2009;
4) Oświadczenie przystępującego, iżjest następcąprawnym Audytel Sp. z o. o.;
5) Opinia bankowa,
- które pierwotnie przystępujący zastrzegł, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego z wnioskiem o
umożliwienie wglądu do oferty przystępującego. W dniu 9 września 2010 r. zamawiający
poinformował odwołującego, iżprzystępujący nie zgodził sięna udostępnienie informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa i wobec czego zamawiający nie wyraził zgody
odwołującemu na wgląd do zastrzeżonej części oferty przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżodwołujący niezasadnie podniósł, iż
zamawiający nie badał skuteczności i zgodności z prawem zastrzeżenia informacji
stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa jak teżzaniechanie dokonania prawidłowego
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńi udowodnienia,że informacje zastrzeżone
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Bezspornym jest, iżzamawiający w powyższym
zakresie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnieńa przystępujący wyjaśnienia złożył.
Mając na względzie treśćwyjaśnieńIzba stoi na stanowisku, iżzamawiający nieprawidłowo
uznał,że brak jest podstaw do odtajnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów.
W zakresie utajnienia wykazu zrealizowanych prac i referencji potwierdzających należyte
wykonanie tych prac złożonych przez przystępującego na stronie 10 i 11 oferty Izba uznała,
iżinformacje zawarte w tych dokumentach nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Izba
wskazuje, iżbrak jest możliwości uznania iżinformacje zawarte na stronach 10 i 11 oferty
przystępującego stanowiąinformacjęgospodarczą. Zgodnie z treściązałącznika nr 4 do
SIWZ w wykazie zrealizowanych usług wykonawcy zobligowani byli do podania m.in. nazwy
zamówienia i miejsca jego wykonania, wartości w euro, terminu realizacji, oraz nazwy
zamawiającego. W wykazie przedłożonym przez przystępującego brak jest szczegółowych
informacji o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów. Izba podnosi, iżwypełniając
załącznik nr 4 przystępujący powtórzył zapisy z pkt 8.4.1. SIWZ wskazując w nazwie
zamówienia – usługi związane z wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej
systemu GSM, a jeśli chodzi o wartośćzamówienia - ponad 200 000 EUR. Informacje te
zostały powtórzone w referencjach na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej
usługi. Mając na względzie powyższe, Izba stoi na stanowisku, informacje zawarte na stornie
10 i 11 oferty przystępującego nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i winny być
udostępnione. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, iżujawnienie zastrzeżonych
informacji umożliwi innym wykonawcom wgląd odpowiednio w strategięcenowąi w strukturę
kosztów . Wobec braku jakichkolwiek szczegółowych danych dotyczących czy to wartości
kontraktu, czy charakteru wykonywanych prac Izba uznała za zasadne nakazanie odtajnienia
wykazu zrealizowanych usług wraz z referencjami należytego wykonania. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie można uznaćrównieżnazwy zamawiającego. Izba, wbrew
twierdzeniom przystępującego uznała za nieudowodnione, iżdostęp do tych informacji mają
wyłącznie upoważnieni pracownicy i współpracownicy a osoby trzecie otrzymujądostęp
dopiero po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Izba wskazuje, iżprzystępujący nie
przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeńa stosownie do treści art.
6 k.c. skoro wywodzi z powyższych faktów skutki prawne ciężar dowodu spoczywa na nim.
Izba stoi na stanowisku, iżdziałanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług
jak teżreferencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy
przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji
oświadczeńprzystępującego.
W zakresie odtajnienia wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienia, Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego uznając, iżdane osób, jak teżich
kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie wysoko wyspecjalizowany rynek w tym
zakresie jak teżwąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu, posiadająwartość
gospodarcząi mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Izba na marginesie zauważa, iż
nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników konkurentów w szczególności, gdy
sąto osoby o szczególnych uprawnieniach czy teżposiadające mało spotykane na rynku
doświadczenie lub uprawnienia.
W zakresieżądania nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. lub wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. – w razie przesądzenia,że zastrzegł on informacje w
sposób nieuprawniony – Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Wbrew twierdzeniom
odwołującego nie sposób, co do zasady uznać, iżwykonawca zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa, ograniczając innym wykonawcom dostęp do informacji zawartych w jego
ofercie działa rozmyślnie z zamiarem naruszenia art. 8 ustawy p.z.p. Działania takiego nie
sposób uznać, jako działania sprzecznego z prawem, gdyżzastrzeganie informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest uprawnieniem wykonawców a to do kompetencji
zamawiającego należy badanie i weryfikacja zasadności poczynionych przez wykonawców
zastrzeżeń. W konsekwencji brak jest równieżpodstaw do uznania, jak to wskazywał
odwołujący, iżtakie działania wykonawcy mogąstanowićczyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższa
argumentacja
znajduje
również
zastosowanie,
co
do
zaniechania
wykluczenia
przystępującego gdyżbrak jest równieżpodstaw do uznania, iżwykonawca zastrzegając
nieskutecznie tajemnicęprzedsiębiorstwa składa faktycznie fałszywe oświadczenie i w
konsekwencji powinien zostaćwykluczony w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie wykazu zrealizowanych prac i
referencji potwierdzających należyte wykonanie tych prac złożonych przez wykonawcę
AUDYTEL S.A., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa na stronie 10 i 11 oferty,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SENER Sp.
z o. o. (lider konsorcjum), SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek
konsorcjum), z siedzibą dla lidera konsorcjum przy ul. Marszałkowskiej
76, 00-517 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2040/10
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „aktualizacja analizy
wykonalności i analiz technicznych systemu gsm-r dla sieci kolejowej ten-t na terenie Polski
wraz z planowaniem radiowym dla wybranych linii”.
W dniu 9 września 2010 zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o. o. (lider konsorcjum), SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. (członek konsorcjum), z siedzibądla lidera konsorcjum w
Warszawie (dalej konsorcjum SENER), iżwykonawca Audytel S.A. z siedzibąw Warszawie
nie zgodził sięna udostępnienie informacji stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i tym
samym zamawiający nie wyraził zgody na wgląd konsorcjum SENER do tej części oferty
wykonawcy Audytel Sp. z o. o.
Wobec takiej czynności odwołanie w dniu 20 września 2010 r. złożyło konsorcjum
SENER zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. „przepisu art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania przez zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na
zaniechaniu
dokonania
prawidłowych
czynności
związanych
z
badaniem
skuteczności
dokonanego
przez
Audytel
S.A.
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa i tym samym uniemożliwienie pozostałym wykonawcom weryfikacji
oferty Audytel S.A.;
2. przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. - poprzez brak zachowania
przejrzystości i jawności prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego
uwzględnienia oświadczenia Audytel S.A. o braku możliwości ujawnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie bez uprzedniego dokonania badania czy informacje te
faktycznie stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa wświetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3) oraz 24 ust. 2 punkt 2 ustawy
p.z.p. wobec zaniechania odrzucenia oferty Audytel S.A. lub wykluczenia Audytel
S.A., jako konsekwencja ustaleńzamawiającego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, która ewentualnie przesądziłyby o nieskuteczności tak dokonanego
zastrzeżenia.
Odwołujący wnosił o:
1. zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oraz oświadczeń
zamawiającego i wykonawcy Audytel S.A., w tym prowadzonej korespondencji
pomiędzy zamawiającym i Audytel S.A., na okolicznośćwykazania zaniechania
dokonania pełnego i zgodnego z Prawem zamówieńpublicznych badania i oceny
skuteczności dokonanego zastrzeżenia, w tym oparcia sięzamawiającego jedynie na
stwierdzeniu wykonawcy Audytel S.A. o braku zgody na ujawnienie zastrzeżonych
informacji;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wszystkich dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
3. dopuszczenie udostępnienia Odwołującemu treści całości dokumentacji i oświadczeń, o
których mowa w punkcie 1;
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadka - pracownika
zamawiającego, Pana Mariusza Madeja, na okolicznośćpoinformowania odwołującego
w dniu 18 sierpnia 2010 r. o zamiarze dokonania przez zamawiającego czynności
badania i oceny zastrzeżenia informacji w ofercie wykonawcy Audytel S.A., jak również
na okolicznośćfaktycznie dokonanych w tym zakresie czynności przez zamawiającego i
okoliczności, na podstawie, których Zamawiający postanowił nie ujawniaćinformacji
zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A.;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p.:
a) ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. w
przypadku przesądzenia przez KrajowąIzbęOdwoławczą,że informacje te nie
stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa;
b) na
wypadek
konieczności
dokonania
ponownych
czynności
przez
zamawiającego, wobec braku wystarczającej ilości dokumentów i oświadczeń,
dokonania czynności badania skuteczności zastrzeżenia i w konsekwencji
ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Audytel S.A. zgodnie z
przepisami ustawy p.z.p.;
c) alternatywnie, w razie przesądzenia,że wykonawca Audytel S.A. zastrzegł
informacje w sposób nieuprawniony, nakazanie zamawiającemu odrzucenia
oferty wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 3)
ustawy p.z.p., lub wykluczenia wykonawcy Audytel S.A. na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżinformacje zastrzeżone przez
wykonawcęAudytel S.A nie spełniająwszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 ze zm.), aby można je było uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa i co do
zasady mogąone nie miećzobiektywizowanej wartości gospodarczej dla wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonał. Odwołujący podniósł,że zamawiający zaniechał dokonania
czynności badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Audytel S.A. oraz ujawnienia wskutek badania, tych informacji, które nie posiadająwaloru
tajemnicy. Odwołujący stwierdził, iżzamawiający w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zamawiający powinien
podjąćkonkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu czy w danym
stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki skutkujące zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził również,że „nieuprawnionym jest aby zamawiający
dokonywał powyższych czynności poprzestając wyłącznie na skierowaniu do wykonawcy
pytania, czy wobecżądańkonkurencyjnego wykonawcy, zgadza sięna tym etapie
postępowania do udostępnienia zastrzeżonych informacji”. Odwołujący wskazał, iż
niezależnie od tego czy usługa wykonywana była na rzecz podmiotu publicznego
zobowiązanego do stosowania ustawy p.z.p. czy teżna rzecz podmiotu prywatnego
niezobowiązanego do jej stosowania, to o uznaniu za tajemnicęprzedsiębiorstwa informacji
o wykonywaniu takiej usługi jej zakresie, cenie itp. decydowaćbędzie wystąpienie łącznie
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie
rodzaj czy charakter podmiotu czy teżświadczonych usług. W zakresie utajnienia wykazu
osób, na potwierdzenie warunku określonego w pkt 8.4.2. SIWZ odwołujący podniósł, iż
zamawiający „w zakresie koordynatora projektu nie wymagał specjalistycznego
doświadczenia, nacechowanego szczególnąunikalnąwiedząlub predyspozycjami a wręcz
przeciwnie, doświadczenie to ma cech y powszechności i jest na tyle ogólnie sformułowane,że bardzo mało prawdopodobne jest aby mogło stanowićpodstawędo zastrzeżenia tych
informacji”. W zakresie dysponowania koordynatorem ds. GSM-R, który powinien posiadać
doświadczenie w opracowaniu dokumentacji przedprojektowej lub projektowej w zakresie
budowy urządzeńGSM-R, obejmującej co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe odwołujący
wskazał,że osoba ta powinna posiadaćdoświadczenie w realizacji usługi na rzecz podmiotu,
który zarządza liniami kolejowymi i ma we władaniu stacje kolejowe (PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. lub PKP S.A.) Podmioty te zobowiązane sądo stosowania przepisów ustawy
p.z.p., a usługi wykonywane na ich rzecz mającharakter jawny i nie podlegajązastrzeżeniu
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 24 września 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Audytel S.A. z siedzibąw Warszawie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, iżzastrzegając cześćswojej oferty,
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa wykazał spełnienie wszystkich trzech wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, iż
zastrzeżone dane mającharakter organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadająwartość
gospodarczą, gdyżdane o charakterze wykonanych prac i kwotach kontraktów mogą
umożliwićkonkurentom podwykonawcy oraz konkurentom jego zleceniodawcy wgląd
odpowiednio w strategięcenowąi w strukturękosztów w odniesieniu do usług
zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku. Ponadto nazwiska osób wskazanych
do realizacji zamówienia mająrównieżcharakter informacji gospodarczej gdyżpowiązanie
nazwisk osób wymienionych w załączniku 3B do SIWZ z informacjąo ich zaangażowaniu w
projekty referencyjne ma wartośćgospodarcządla firm, które korzystająz usług
podwykonawcy przystępującego, ze względu na to,że wykonane prace obejmująkrytyczny
obszar ich działalności. Ponadto przystępujący wskazywał,że zastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, gdyżdostęp do nich mająwyłącznie
upoważnieni pracownicy i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszązapoznać
sięz tymi informacjami z racji uczestnictwa w projektach, otrzymujądostęp do tych informacji
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Dodatkowo wskazał,że wobec
zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący wskazywał bowiem,że kontrahenci podwykonawcy wyraźnie zastrzegli,że
wskazane informacje mającharakter niejawny i zabezpieczyli je odpowiednimi klauzulami
poufności, których naruszenie zagrożone jest obowiązkiem zapłaty kary umownej.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, wyjaśnienia złożone przez
przystępującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw
przypadku potwierdzenia sięzgłoszonych zarzutów odwołujący może ponieśćszkodę
wskutek nieuzyskania zamówienia poprzez zaniechania dokonania przez zamawiającego
czynności ujawniwnia informacji, które mogąnie stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa i tym
samym uniemożliwićkonkurowanie z ofertąinnego wykonawcy i weryfikacjęzłożonych wraz
z ofertądokumentów i oświadczeń.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżwykonawca Audytel S.A. z siedzibąw
Warszawie składając ofertęzastrzegł, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa: opis zasobów i
doświadczeńwykonawcy (strony od 7 do 11 oferty), opis relacji z podwykonawcąoraz
informacje finansowe (strony od 27 do 49 oferty). Izba ustaliła również,że pismem z dnia 31
sierpnia 2010 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy
p.z.p. zwrócił siędo przystępującego o wyjaśnienie:
1) z czego wynika, iżzastrzeżone dokumenty stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa;
2) jakie działania zostały podjęte przez przystępującego w celu zachowania poufności
zastrzeżonych dokumentów;
3) czy do nazwisk i innych danych osobowych osób wskazanych w wykazie
sporządzonym na podstawi załącznika nr 3 do SIWZ brak jest dostępu w zwykłej
drodze?
W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, iż:
1) Wykaz kluczowych osób wskazanych w załączniku 3B został utajniony gdyż
informacja o udziale tych osób w przedstawionych projektach referencyjnych, które
były zleceniodawcami i wykonawcami tych projektów, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstw, ze względu na strategiczny charakter tych prac. Podwykonawca
zobowiązując siędo udostępnienia osób wymienionych w załączniku 3B nie wyraził
zgody na ujawnienie informacji o doświadczeniu wskazanych osób, ze względu na
podpisanie umowy o poufności z podmiotami, dla których dane osoby, w imieniu
podwykonawcy wykonywały zlecone prace. Powiązanie nazwisk osób wymienionych
w załączniku 3B z informacjąo ich zaangażowaniu w projekty referencyjne ma
wartośćgospodarcządla firm, które korzystająz usług podwykonawcy, ze względu
na to,że wykonane prace obejmująkrytyczny obszar ich działalności.
2) Wykaz prac podwykonawcy został utajniony, gdyżtakie zastrzeżenia zostały zawarte
w umowach ze zleceniodawcami – ze względu na strategiczny charakter tych prac.
Dane o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów stanowiąinformację
gospodarczą, umożliwiającąkonkurentom podwykonawcy oraz konkurentom ich
zleceniodawcy wgląd odpowiednio w strategięcenowąi strukturękosztóa. w
odniesieniu do usług zaświadczonych na wysoko wyspecjalizowanym rynku.
Podwykonawca prezentując wykaz wykonanych prac, nie wyraził zgody na
ujawnienie informacji, ze względu na podpisane umowy o poufności z firmami
korzystającymi z usług podwykonawcy.
3) Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przez podwykonawcęusług
związanych ze wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej systemu GSM w
latach 2008-2010 o wartości przekraczającej 200 000 EUR został utajniony ze
względu na podpisanąumowęo poufności pomiędzy podwykonawcąa odbiorcą
usługi.
4) Oferta podwykonawcy dla Audytel S.A. została utajniona, gdyżzawierała informacje
handlowe i nazwiska konkretnych osób.
W wyjaśnieniach przystępujący wskazał również,że informacje wymienione powyżej
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto wobec nich działania mające na
celu zachowanie ich poufności. Dostęp do nich mająjedynie upoważnieni pracownicy
i współpracownicy, natomiast osoby trzecie, które muszązapoznaćsięz tymi informacjami
z racji uczestnictwa we wspólnych projektach otrzymujądostęp do tych informacji wyłącznie
po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności.
Jednocześnie przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iżnie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa:
1) Częśćjego sprawozdania finansowego (rachunek zysków i strat) za okres
01.01.2007-31.12.2007;
2) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.07.2008-
31.12.2008;
3) Raport z badania sprawozdania finansowego przystępującego za okres 01.01.2009-
31.12.2009;
4) Oświadczenie przystępującego, iżjest następcąprawnym Audytel Sp. z o. o.;
5) Opinia bankowa,
- które pierwotnie przystępujący zastrzegł, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego z wnioskiem o
umożliwienie wglądu do oferty przystępującego. W dniu 9 września 2010 r. zamawiający
poinformował odwołującego, iżprzystępujący nie zgodził sięna udostępnienie informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa i wobec czego zamawiający nie wyraził zgody
odwołującemu na wgląd do zastrzeżonej części oferty przystępującego.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżodwołujący niezasadnie podniósł, iż
zamawiający nie badał skuteczności i zgodności z prawem zastrzeżenia informacji
stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa jak teżzaniechanie dokonania prawidłowego
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńi udowodnienia,że informacje zastrzeżone
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Bezspornym jest, iżzamawiający w powyższym
zakresie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnieńa przystępujący wyjaśnienia złożył.
Mając na względzie treśćwyjaśnieńIzba stoi na stanowisku, iżzamawiający nieprawidłowo
uznał,że brak jest podstaw do odtajnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów.
W zakresie utajnienia wykazu zrealizowanych prac i referencji potwierdzających należyte
wykonanie tych prac złożonych przez przystępującego na stronie 10 i 11 oferty Izba uznała,
iżinformacje zawarte w tych dokumentach nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Izba
wskazuje, iżbrak jest możliwości uznania iżinformacje zawarte na stronach 10 i 11 oferty
przystępującego stanowiąinformacjęgospodarczą. Zgodnie z treściązałącznika nr 4 do
SIWZ w wykazie zrealizowanych usług wykonawcy zobligowani byli do podania m.in. nazwy
zamówienia i miejsca jego wykonania, wartości w euro, terminu realizacji, oraz nazwy
zamawiającego. W wykazie przedłożonym przez przystępującego brak jest szczegółowych
informacji o charakterze wykonanych prac, kwotach kontraktów. Izba podnosi, iżwypełniając
załącznik nr 4 przystępujący powtórzył zapisy z pkt 8.4.1. SIWZ wskazując w nazwie
zamówienia – usługi związane z wspieraniem planowania i konfiguracji sieci radiowej
systemu GSM, a jeśli chodzi o wartośćzamówienia - ponad 200 000 EUR. Informacje te
zostały powtórzone w referencjach na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej
usługi. Mając na względzie powyższe, Izba stoi na stanowisku, informacje zawarte na stornie
10 i 11 oferty przystępującego nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa i winny być
udostępnione. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, iżujawnienie zastrzeżonych
informacji umożliwi innym wykonawcom wgląd odpowiednio w strategięcenowąi w strukturę
kosztów . Wobec braku jakichkolwiek szczegółowych danych dotyczących czy to wartości
kontraktu, czy charakteru wykonywanych prac Izba uznała za zasadne nakazanie odtajnienia
wykazu zrealizowanych usług wraz z referencjami należytego wykonania. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie można uznaćrównieżnazwy zamawiającego. Izba, wbrew
twierdzeniom przystępującego uznała za nieudowodnione, iżdostęp do tych informacji mają
wyłącznie upoważnieni pracownicy i współpracownicy a osoby trzecie otrzymujądostęp
dopiero po podpisaniu odpowiedniej umowy o poufności. Izba wskazuje, iżprzystępujący nie
przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeńa stosownie do treści art.
6 k.c. skoro wywodzi z powyższych faktów skutki prawne ciężar dowodu spoczywa na nim.
Izba stoi na stanowisku, iżdziałanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług
jak teżreferencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy
przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji
oświadczeńprzystępującego.
W zakresie odtajnienia wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienia, Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego uznając, iżdane osób, jak teżich
kwalifikacje i doświadczenie, mając na względzie wysoko wyspecjalizowany rynek w tym
zakresie jak teżwąskie grono osób o wymaganym doświadczeniu, posiadająwartość
gospodarcząi mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Izba na marginesie zauważa, iż
nie jest wyjątkiem na rynku przejmowanie pracowników konkurentów w szczególności, gdy
sąto osoby o szczególnych uprawnieniach czy teżposiadające mało spotykane na rynku
doświadczenie lub uprawnienia.
W zakresieżądania nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. lub wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. – w razie przesądzenia,że zastrzegł on informacje w
sposób nieuprawniony – Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Wbrew twierdzeniom
odwołującego nie sposób, co do zasady uznać, iżwykonawca zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa, ograniczając innym wykonawcom dostęp do informacji zawartych w jego
ofercie działa rozmyślnie z zamiarem naruszenia art. 8 ustawy p.z.p. Działania takiego nie
sposób uznać, jako działania sprzecznego z prawem, gdyżzastrzeganie informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest uprawnieniem wykonawców a to do kompetencji
zamawiającego należy badanie i weryfikacja zasadności poczynionych przez wykonawców
zastrzeżeń. W konsekwencji brak jest równieżpodstaw do uznania, jak to wskazywał
odwołujący, iżtakie działania wykonawcy mogąstanowićczyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższa
argumentacja
znajduje
również
zastosowanie,
co
do
zaniechania
wykluczenia
przystępującego gdyżbrak jest równieżpodstaw do uznania, iżwykonawca zastrzegając
nieskutecznie tajemnicęprzedsiębiorstwa składa faktycznie fałszywe oświadczenie i w
konsekwencji powinien zostaćwykluczony w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
