rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-18
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2174/10
KIO 2174/10
1
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Solver” Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego,
którym sąBieszczadzkie Schroniska i Hotele PTTK Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29,
38-500 Sanok
przy
udziale
wykonawcy
Wachelka
Inergis
Sp.j.,
ul.
Kisielewskiego
18/28,
42-215 Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego przez „Solver” Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego,
którym sąBieszczadzkie Schroniska i Hotele PTTK Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29,
38-500 Sanok
przy
udziale
wykonawcy
Wachelka
Inergis
Sp.j.,
ul.
Kisielewskiego
18/28,
42-215 Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynności zamawiającego, polegające na
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego, a także
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Bieszczadzkie Schroniska i Hotele PTTK
Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 38-500 Sanok
str. 2
KIO 2174/10
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez „Solver” Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie
Góry,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Bieszczadzkie Schroniska i Hotele PTTK Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 29, 38-500 Sanok na rzecz „Solver” Sp. z o.o., ul. Zagórska
167, 42-600 Tarnowskie Góry, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący
………………………………
str. 3
KIO 2174/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 18 października 2010 r. o sygn. akt: KIO 2174/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Instalacjękolektorów
słonecznych w obiektach PTTK w Bieszczadach i w Beskidzie Niskim” „SOLVER" Sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego - Bieszczadzkich
Schronisk i Hoteli PTTK Sp. z o.o., polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej ustawa Pzp), poprzez
nie podanie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty uzasadnienia faktycznego
i prawnego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty firmy Wachelka INERGIS sp. j. oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego,
2. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. przyznanie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Odnośnie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,że
odrzucenie oferty musi zawieraćuzasadnienie faktyczne i prawne, co oznacza,że
zamawiający musi wskazaćzarzuty wobec oferty, które wykazująjej niezgodnośćze
specyfikacją, a dopiero wówczas odpowiednie przepisy prawa, na które siępowołuje.
Odwołujący wskazał,że pismo zamawiającego z dnia 1 października 2010 r. zawiera
częśćnazwaną„uzasadnienie prawne" i drugączęść„uzasadnienie faktyczne" lecz nie
można tych fragmentów pisma - zdaniem odwołującego - uznaćza zgodne z treścią
art. 92 Pzp, ponieważjedynym zarzutem, który wynika z tego pisma jest stwierdzenie,że:
„Z dokumentów przedstawionych przez firmę„Solver" nie wynika,że proponowane kolektory
słoneczne sąrównoważne w zakresie j/w do kolektorów przywołanych w dokumentacji
przetargowej z powodu zasadniczych różnic konstrukcyjnych, które dyskwalifikująje
w warunkach eksploatacji przewidzianych przez Zamawiającego",
Odwołujący podniósł,że pismo to nie zawiera wskazania, jakie elementy oferty są
niezgodne z warunkami przewidzianymi w SIWZ, a bez takiego wskazania nie można
przeprowadzićrozważańo ewentualnej równoważności lub jej braku innych rozwiązań.
str. 4
KIO 2174/10
Odwołujący stwierdził,że SIWZ nie stawiażadnych specjalnych wymogów
kolektorom słonecznym, które by miały byćużyte do wykonania tego zamówienia
w szczególności nie różnicuje tych kolektorów z uwagi na sposób ich budowy na
tzw. meandryczne, o strukturze pojedynczej lub podwójnej harfy.
W ocenie odwołującego brak w związku z tym podstaw do stawianie zarzutu,że
kolektor zgłoszony przez odwołującego sięnie odpowiada warunkom SIWZ - jest to
gołosłowne i sprzeczne z jej treścią.
Z ostrożności odwołujący wskazał,że w ogóle nie można jednoznacznie ocenić, czy
oprócz struktury budowy kolektora zamawiający uważa, iżtakże sposób montażu jest
sprzeczny ze specyfikacją, ponieważpisma z dnia 1 października 2010 r. nie zawierażadnych wskazówek w tym przedmiocie, co ewentualnie odwołujący podejrzewa ze względu
na fragment opinii Marii i Mariana M. z dnia 27.09.2010 r. (końcowa części tej opinii).
Odwołujący stwierdził,że trudno mu jednak ocenić, czy jest to i jaki zarzut do jego
oferty i podstawa jej odrzucenia.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał,że
przedmiotowy przetarg jest kolejnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie robót budowlanych związanych z realizacjązadania pn. instalacja kolektorów
słonecznych w obiektach PTTK w Bieszczadach i w Beskidzie Niskim. Wyjaśnił,że
w poprzednim postępowaniu za najkorzystniejsząofertęuznano ofertęodwołującego, jednak
postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp z uwagi
na to,że najniższa oferta przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, tj. 1 413 736,00 zł brutto.
Jako dowód odwołujący załączył zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z 30 lipca 2010 r.
Podał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający równieżzamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęw wysokości 1 413 736,00 zł brutto,
a oferta wybrana opiewa na kwotę1 649 999,98 zł brutto, co jednak nie spowodowało,
unieważnienie postępowania przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak wynika bowiem z czynności podejmowanych przez
zamawiającego, a w szczególności podjęcia przez niego decyzji o rozstrzygnięciu przetargu
znalazł on sposób sfinansowania różnicy pomiędzy wartościąprzetargu a wysokością
najniższej oferty. Podniósł,że zamawiający nie wskazał, iżby jakieśelementy w sprawie
miały ulec zmianie w szczególności nie uległa zmianie specyfikacja, kwota przeznaczona na
wykonanie zamówienia, główni oferenci, ani okoliczność,że oferta odwołującego sięjest
nadal najtańsza.
str. 5
KIO 2174/10
Odwołujący wskazał,że wżadnym z pism w toku zamówienia ani przy jego
rozstrzygnięciu zamawiający nie wskazał dlaczego oferta odwołującego sięw lipcu była
ofertąnajkorzystniejsząa we wrześniu, mimo iżparametry zamówienia nie uległy zmianie
przestała byćofertąnajkorzystniejszą.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący stwierdził,że nie jest
prawdą, iżjego oferta nie odpowiada SIWZ, lub co podnosi z ostrożności,że jego oferta nie
jest co najmniej ofertąrównoważnądo warunków określonych przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł,że SIWZ nie zawiera ograniczeńco do rodzaju budowy
kolektora. Wskazał,że te parametry, które musi spełnićkolektor według SIWZ zostały przez
kolektor odwołującego spełnione.
Podniósł,że gdyby nawet stanąćna stanowisku,że zamiarem zamawiającego był
kolektor o strukturze pojedynczej harfy to kolektor przedstawiony przez odwołującego jest co
najmniej równoważny, a wręcz uzyskuje lepszy efekt cieplny niżkolektor o strukturze harfy
pojedynczej.
Odwołujący wskazał,że zamawiający wyjaśnił na czym ma polegaćrównoważność
tzn. zastosowanie urządzeńi wyposażenia technologicznego, które będąrównoważne
w stosunku do wymienionych w dokumentacji z zachowaniem wszystkich parametrów
technicznych, które będąco najmniej równe pod względem cech technicznych, jakościowych
kosztów eksploatacyjnych, rozwiązańtechnologicznych i walorów ekologicznych powołanych
w dokumentacji,
Jako dowód załączył pismo z dnia 01.09.2010 r.
Stwierdził,że oferta odwołującego nie ma takiego charakteru.
Podał,że zdaniem zamawiającego z dokumentów przedstawionych przez
odwołującego wynika,że kolektory słoneczne nie sąrównoważne do kolektorów
z dokumentacji przetargowej z powodu zasadniczych różnic konstrukcyjnych, które
dyskwalifikująje w warunkach eksploatacji przewidzianych przez zamawiającego, na
potwierdzenie czego zamawiający przedstawił w toku postępowania pismo z dnia
27 września 2010 r. inż. Marian M. z Zakładu Projektowo - Realizacyjnego s.c.
Podał,że w w/w piśmie wskazano,że konstrukcjąsolara GAK.2.0 jest podwójna
harfa, a solara użytego w dokumentacji jest harfa pojedyncza, co ma szczególne znaczenie
w przypadku schronisk górskich, gdzie dośćczęsto mogąwystąpićprzerwy w zasilaniu
elektrycznych układów pompowych - w przypadku bowiem braku zasilania elektrycznego
układu solarnego przy równoczesnym silnym nasłonecznieniu bardzo często w dolnej części
podwójnej harfy następuje przegrzanie glikolu. W piśmie wskazano także,że czyszczenie
przegrzanych kolektorów jest bardzo uciążliwe i kosztowne w eksploatacji, co nie występuje
przy układach jednoharfowych.
str. 6
KIO 2174/10
W ocenie odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 27 września 2010 r. stanowisko
jest błędne. Za oczywiste uznał odwołujący to,że równoważnośćo której mowa w art. 35
ust. 5 ustawy Pzp jest kategoriąodnoszącąsiędo danego wyrobu lub usługi w całości,
ponieważgdyby równoważnośćmiała odnosićsiędo każdego z parametrów, który dany
wyrób ma spełniać, to byłoby to zaprzeczeniem jej istoty.
Zdaniem odwołującego kolektory proponowane przez odwołującego mająnie tylko
równoważne, ale nawet lepsze parametry techniczne od kolektorów słonecznych
powołanych w dokumentacji. Podniósł,że w SIWZ wżadnym miejscu nie ma mowy,że
konstrukcjąkolektora może byćwyłącznie harfa pojedyncza.
W ocenie odwołującego jego kolektor posiadający układ hydrauliczny absorbera -
harfępodwójnąjest rozwiązaniem znacznie lepszym niżharfa pojedyncza i pozwala
uzyskiwaćznacznie lepsze uzyski energetyczne. Podał,że układ hydrauliczny absorbera -
harfa podwójna jest objęty badaniem według norm PN EN 12975-1,2/2007 wydanymi przez
niezależnąjednostkębadawczą.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badańnajskuteczniejszy
odbiór ciepła z całej jego powierzchni zapewnia absorber z rurkami w formie harfy
podwójnej, zaśtwierdzenia M. i M. M. o rzekomym przegrzewaniu sięglikolu
w kolektorze sągołosłowne i sprzeczne z wynikami badań.
Odwołujący podniósł nadto,że co najmniej przez 13 lat wszystkie czynności
związane z wymianą, uzupełnianiem lub teżczyszczeniem płynu chłodzącego, jak też
przewodów kolektora jest obowiązany wykonywaćgwarant tj. w tym wypadku oferent, który
by wygrał przetarg.
Podkreślił,że w nauce przyjmuje sięjednoznacznie,że miarąefektywności kolektora
nie jest układ przewodów lub teżrodzaj płynu, ale jego sprawnośćenergetyczna
tzn. zdolnośćdo produkowania ciepła.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 24.03.2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 178/10.
Odwołujący jako dowód załączył do odwołania artykuł Roberta Mizia „Kolektory
słoneczne dodatkoweźródło ciepła"
Wskazał także,że nie istnieje możliwośćprzegrzania glikolu w dolnej części harfy
większa niżw kolektorach jednoharfowych - z punktu widzenia tej cechy kolektory z układem
hydraulicznym absorbera - harfąpodwójnąsąznacznie wydajniejsze od kolektorów
jednoharfowych.
Powołał sięna opinięInstytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego
Polskiej Akademii Nauk na temat badańporównawczych kolektorów Jurasol 2.0 HD, który
jest kolektorem z harfąpojedyncząz kolektorem GERES-ASCO GAK 2.0 oferowanym przez
odwołującego, z której wynika,że zastosowanie układu hydraulicznego w postaci harfy
podwójnej jest równoważne funkcjonalnie do układu hydraulicznego harfy pojedynczej.
str. 7
KIO 2174/10
Wyjaśnił,że opinia ta, choćprzygotowana w przetargu ogłoszonego przez gminę
Kłoczew w ramach realizacji projektu „Wykorzystanie energii słonecznej szansąna poprawę
jakościśrodowiska w Gminie Kłoczew", w zakresie porównania budowy kolektorów
zastosowania układu hydraulicznego w postaci harfy podwójnej oraz harfy pojedynczej ma
pełne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Załączył do odwołania opinięInstytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta
Szewalskiego PAN z daty 18 sierpnia 2010 r.
Dodatkowo wskazał,że z opinii dr hab. inż. Dariusza Butrymowicza, Kierownika
Laboratorium Techniki Cieplnej Instytutu Maszyn Przepływowych PAN wynika,że
z fizycznego punktu widzenia nie istniejążadne przesłanki do wykazywania wyższości
jednego rodzaju kolektorów nad innymi z punktu widzenia układu przewodów w jego
wnętrzu.
Załączył do odwołania opiniędr hab. inż. Dariusza Butrymowicza Kierownika
Laboratorium Techniki Cieplnej Instytutu Maszyn Przepływowych PAN z dnia
30 września 2009 r.
Podniósł wreszcie,że budowa kolektora słonecznego nie ma także znaczenia
z punktu widzenia ich umiejscowienia, w szczególności w przypadku schronisk górskich, zaś
kolektory odwołującego nie sądroższe w utrzymaniu niżkolektory z harfa pojedynczą, jak
równieżokres gwarancji wynosi na nie 13 lat.
Na zakończenie wskazał,że jakkolwiek zżadnego pisma zamawiającego nie wynika,
iżsposób montażu miałby byćprzyczynąodrzucenia oferty, to gdyby tak było, to stanowiłoby
to rażące naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp Prawa zamówieńpublicznych. Stwierdził,że jeżeli podstawądo tego miałby byćostatni fragment pisma M. i M. M. z dnia 27.09.2010
r., to sposób montażu przedstawiony przez odwołującego sięjest w całości zgodny z SIWZ,
a odmienne stanowisko zamawiającego jest rażąco sprzeczne z treściąSIWZ.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutów odwołania doprowadziłoby do przywrócenia oferty
odwołującego, co ze względu na przewidziane przez zamawiającego kryteria oceny ofert
(cenę- 60 %, termin wykonania - 15 %, warunki gwarancji - 25 %) i treśćoferty
odwołującego (najniższa cena, najkrótszy termin wykonania, okres gwarancji - równie długi,
jak w przypadku wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybrał, a jednocześnie dłuższy od
str. 8
KIO 2174/10
oferty trzeciego z wykonawców, który złożył ofertę) dawałoby mu szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i związanego z jego realizacjązysku.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód
z następujących dokumentów:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (SIWZ),
2. oferty odwołującego,
3. wezwania do złożenia wyjaśnieńz dnia 15 września 2010 r.,
4. wyjaśnieńodwołującego z dnia 20 września 2010 r. na w/w wezwanie,
5. zawiadomienia zamawiającego z dnia 1 października 2010 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty,
6. odwołania z dnia 4 października 2010 r. wraz z załącznikami,
7. przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 11 października 2010 r. wraz
z załącznikami,
8. odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 14 października 2010 r.
Zarzut zaniechania podania przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty odwołującego uzasadnienia faktycznego i prawnego oraz zarzut bezprawnego
odrzucenia oferty odwołującego częściowo siępotwierdził.
Kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia jest to, czy informacja o odrzuceniu oferty
odwołującego się, jakązawarł zamawiający w zawiadomienia z dnia 1 października 2010 r.
o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty o treści: „Uzasadnienie prawne:
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej teśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadnienie faktyczne:
W opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), Zamawiający umieścił zapis,że dopuszcza złożenie ofert równoważnych tzn.
zastosowanie urządzeńi wyposażenia technologicznego, które będąrównoważne
w stosunku do wymienionych w dokumentacji, z zachowaniem wszystkich parametrów
technicznych, które będąco najmniej równe pod względem cech technicznych,
jakościowych,
kosztów
eksploatacyjnych,
rozwiązań
technologicznych
i
walorów
ekologicznych przywołanych w dokumentacji. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniająwymagania określone przez Zamawiającego. Z dokumentów
przedstawionych przez firmę„SOLVER” Sp. z o.o. nie wynika,że proponowane kolektory
str. 9
KIO 2174/10
słoneczne sąrównoważne w zakresie j/w do kolektorów przywołanych w dokumentacji
przetargowej z powodu zasadniczych różnic konstrukcyjnych, które dyskwalifikująje
w warunkach eksploatacji przewidzianych przez Zamawiającego", jest wystarczająca dla
uznania,że zamawiający wywiązał sięz nałożonego na niego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp obowiązku.
W ocenie Izby uznanie informacji o odrzuceniu oferty za wystarczającąjest możliwe
jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca pozyska wiedzęo podstawach eliminacji
jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie
pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść) z którym
postanowieniem (jakątreścią) SIWZ pozostaje niezgodny.
Bez wątpienia zamawiający w zacytowanej powyżej treści zawiadomienia
wyczerpująco podał uzasadnienie prawne odrzucenia oferty odwołującego, poprzez
wskazanie,że podstawętęstanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez
przywołanie brzmienia treści tegożprzepisu. To uzasadnienie prawne wraz z właściwym
uzasadnieniem faktycznym spełniłoby oczekiwanie odwołującego wyrażające się- jak
oświadczył odwołujący na rozprawie - w uzyskaniu wiedzy na temat tego „z jakiego powodu
ten przepis ma zastosowanie do oferty odwołującego”.
O ile jednak zamawiający wyczerpująco podał uzasadnienie prawne odrzucenia
oferty odwołującego, o tyle w ocenie Izby waloru wyczerpującego wżadnym razie nie można
przypisaćuzasadnieniu faktycznemu, które w istocie ogranicza siędo zakreślenia przez
zamawiającego obszaru niezgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, poprzez
wskazanie,że sąto „zasadnicze różnice konstrukcyjne”.
Tak ogólnie wskazana przyczyna odrzucenia oferty odwołującego mogła stanowić
punkt wyjścia dla wskazania przyczyn szczegółowych eliminacji oferty odwołującego,
wżadnym jednak razie nie mogła tych przyczyn zastąpić.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Taka konstrukcja przepisu każdorazowo wymusza na zamawiającym,
w związku z obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, o którym
mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazania tak treści SIWZ, jak i treści oferty, które
okazały sięze sobąniezgodne, a dodatkowo uzasadnienia, dlaczego niezgodności te nie
mogły zostaćzakwalifikowane do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i poprawione.
W „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty”
zamawiający nie wskazał o jakie wymogi SIWZ odnośnie konstrukcji kolektora słonecznego
chodzi, w szczególności nie wskazał, w którym miejscu SIWZ wprowadził wymóg
zaoferowania kolektorów jednoharfowych.
str. 10
KIO 2174/10
Odnosząc siędo kwestii samego wymogu zaoferowania kolektorów jednoharfowych
Izba stoi na stanowisku,że niewystarczającym dla uznania,że wymóg taki został
w przedmiotowym postępowaniu ustanowiony jest fakt,że dokumentacja zamawiającego
została opracowana „na bazie” kolektora o konstrukcji jednoharfowej w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił, które parametry, cechy czy właściwości wskazanego przez
zamawiającego kolektora sąrozstrzygające dla możliwości uznania równoważności
kolektora oferowanego. Wskazany w Rozdziale III pkt 2.2. SIWZ zakres równoważności nie
odnosi sięw istocie dożadnego z postanowieńSIWZ. Oczekiwanie równoważności co do
absolutnie wszystkich parametrów, cech czy właściwości, nadto wywodzone z samego tylko
faktu wskazania w SIWZ konkretnego modelu kolektora jest zaprzeczeniem sensu
dopuszczenia ofert równoważnych, a jednocześnie jest nierealne z punktu widzenia
możliwości skutecznego wykazania równoważności (wykazania równoważności „pod każdym
względem”).
Innymi słowy, przywołany w zawiadomieniu z dnia 1 października 2010 r. fragment
SIWZ nie stanowi treści SIWZ wskazującej wymogi zamawiającego odnośnie kolektorów
słonecznych, ale wskazuje wymogi zamawiającego odnośnie obszarów równoważności
wymogów, które nie zostały wyspecyfikowane.
Trudno wświetle takiego brzmienia SIWZ, jak i utrwalonego w orzecznictwie
i doktrynie nakazu literalnego odczytywania postanowieńSIWZ i jednocześnie zakazu jej
interpretacji na niekorzyśćwykonawcy uznać,że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcy zostali w ogóle zobligowani przez
zamawiającego do wykazywania równoważności konstrukcji oferowanych kolektorów.
Także złożone na rozprawie przez zamawiającego oświadczenie,że w zakresie
konstrukcji kolektorów kolektory o budowie meandrycznej sąrównoważne kolektorom
o budowie jednoharfowej nie znajduje odzwierciedlenia w treści SIWZ.
Ze względu na zarysowany powyżej obszar niezgodności treści oferty odwołującego
ograniczający siękonstrukcji kolektora Izba uznała,że powodem odrzucenia oferty
odwołującego wskazanym w zawiadomieniu z dnia 1 października 2010 r. wżadnym razie
nie były kwestie dotyczące montażu kolektora. Zawiadomienie nie wspomina o takiej
przyczynie nawet w stopniu tak ogólnym jak miało to miejsce w przypadku „zasadniczych
różnic konstrukcyjnych”. Nie sposób uznać,że zamawiający wskazując jako podstawę
odrzucenia oferty obszar różnic konstrukcyjnych jednocześnie wskazał na jakiekolwiek
niezgodności odnośnie montażu kolektora. Potwierdza to także stanowisko zamawiającego
zaprezentowane na rozprawie, zgodnie z którym w pierwszej kolejności, próbując
uzasadniaćniezgodnośćtreści oferty odwołującego z treściąSIWZ wskazał na konkretne jej
postanowienia, tj. Rozdział III pkt 2.2. – „Informacje uzupełniające do opisu przedmiotu
str. 11
KIO 2174/10
zamówienia” dotyczące instalacji kolektorów słonecznych w dwóch schroniskach (Bacówka
„Pod Honem” oraz „Bacówka w Jaworcu), których w piśmie z dnia 1 października 2010 r.
ewidentnie brak.
Przyjęty przez zamawiającego poziom ogólności przekazanych w zawiadomieniu
z dnia 1 października 2010 r. informacji nie ma nic wspólnego z uzasadnieniem faktycznym,
które dawałoby wykonawcy, którego ofertęzamawiający odrzucił szansęna obronęswojej
oferty i dobór adekwatnej argumentacji.
Jedynie czysto formalne sprostanie wymogowi tj. nazwanie uzasadnieniem
faktycznym informacji o znacznym stopniu ogólności nie może prowadzićdo uznania,że
zamawiający wywiązał sięz obowiązku nałożonego na niego w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego.
Izba uznała także, wobec trafnego rozszyfrowania przez odwołującego,że podstawą
odrzucenia jego oferty było zaoferowanie kolektora jednoharfowego,że zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy w istocie brak
w postawieniach SIWZ wymogu, aby kolektor miał budowęjednoharfową, ewentualnie
meandryczną.
Zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdził się.
W sytuacji, gdy zamawiający jako jedynąpodstawęodrzucenia oferty odwołującego
wskazał niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ w obszarze konstrukcji kolektora słonecznego,
a jednocześnie w sytuacji, gdy ta czynnośćzamawiającego została dokonana z naruszeniem
ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba uznała,że zamawiający zaniechał wyboru
najkorzystniejszej oferty, pomijając ofertęodwołującego w toku badania i oceny ofert.
Tym samym Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba pozostawiła bez
rozpoznania.
Izba uznała,że brak jest w przypadku tego zarzutu legitymacji odwołującego do jego
wniesienia, a w konsekwencji rozpoznania przez Izbę. Skoro bowiem odwołujący zaoferował
najniższącenę, najkrótszy termin wykonania oraz najlepsze warunki gwarancji
w postępowaniu, w którym elementy te stanowiły kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej,
a jednocześnie odwołujący odwołaniem objął zarzut niezasadnego odrzucenia jego oferty, to
str. 12
KIO 2174/10
uznaćnależy,że kwestia prawidłowości działania zamawiającego wobec drugiego
z wykonawców pozostawała i pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na możliwość
pozyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego i związanych z nim korzyści.
Na rozprawie odwołujący dodatkowo wyjaśnił,że naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczy także czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
pomimo,że we wcześniej prowadzonym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu
zamówienia oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejsząi zgodnąz wymogami
SIWZ.
Wobec tak sformułowanego zarzutu Izba wskazuje,że zgodnie z przepisem art. 180
ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, co oznacza,że
zakresem odwołania wolno odwołującemu objąćjedynie czynności lub zaniechania
zamawiającego, które zostały podjęte (zaniechane) w jednym konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Brzmienie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie dopuszcza
natomiast wnoszenia odwołania od czynności zamawiającego podejmowanych w dwóch
różnych postępowaniach i to niezależnie od tego czy dotycząone tego samego przedmiotu
zamówienia.
Uznanie zatem przez zamawiającego w uprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia,że treśćoferty
odwołującego jest zgodna z treściąSIWZ nie może samo w sobie stanowićuzasadnienia dla
uznania,że w aktualnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu odrzucenie oferty
odwołującego stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
………………………………
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynności zamawiającego, polegające na
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego, a także
nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Bieszczadzkie Schroniska i Hotele PTTK
Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 38-500 Sanok
str. 2
KIO 2174/10
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez „Solver” Sp. z o.o., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie
Góry,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Bieszczadzkie Schroniska i Hotele PTTK Sp. z o.o.,
ul. Mickiewicza 29, 38-500 Sanok na rzecz „Solver” Sp. z o.o., ul. Zagórska
167, 42-600 Tarnowskie Góry, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący
………………………………
str. 3
KIO 2174/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 18 października 2010 r. o sygn. akt: KIO 2174/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Instalacjękolektorów
słonecznych w obiektach PTTK w Bieszczadach i w Beskidzie Niskim” „SOLVER" Sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego - Bieszczadzkich
Schronisk i Hoteli PTTK Sp. z o.o., polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej ustawa Pzp), poprzez
nie podanie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty uzasadnienia faktycznego
i prawnego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty firmy Wachelka INERGIS sp. j. oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego,
2. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. przyznanie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Odnośnie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,że
odrzucenie oferty musi zawieraćuzasadnienie faktyczne i prawne, co oznacza,że
zamawiający musi wskazaćzarzuty wobec oferty, które wykazująjej niezgodnośćze
specyfikacją, a dopiero wówczas odpowiednie przepisy prawa, na które siępowołuje.
Odwołujący wskazał,że pismo zamawiającego z dnia 1 października 2010 r. zawiera
częśćnazwaną„uzasadnienie prawne" i drugączęść„uzasadnienie faktyczne" lecz nie
można tych fragmentów pisma - zdaniem odwołującego - uznaćza zgodne z treścią
art. 92 Pzp, ponieważjedynym zarzutem, który wynika z tego pisma jest stwierdzenie,że:
„Z dokumentów przedstawionych przez firmę„Solver" nie wynika,że proponowane kolektory
słoneczne sąrównoważne w zakresie j/w do kolektorów przywołanych w dokumentacji
przetargowej z powodu zasadniczych różnic konstrukcyjnych, które dyskwalifikująje
w warunkach eksploatacji przewidzianych przez Zamawiającego",
Odwołujący podniósł,że pismo to nie zawiera wskazania, jakie elementy oferty są
niezgodne z warunkami przewidzianymi w SIWZ, a bez takiego wskazania nie można
przeprowadzićrozważańo ewentualnej równoważności lub jej braku innych rozwiązań.
str. 4
KIO 2174/10
Odwołujący stwierdził,że SIWZ nie stawiażadnych specjalnych wymogów
kolektorom słonecznym, które by miały byćużyte do wykonania tego zamówienia
w szczególności nie różnicuje tych kolektorów z uwagi na sposób ich budowy na
tzw. meandryczne, o strukturze pojedynczej lub podwójnej harfy.
W ocenie odwołującego brak w związku z tym podstaw do stawianie zarzutu,że
kolektor zgłoszony przez odwołującego sięnie odpowiada warunkom SIWZ - jest to
gołosłowne i sprzeczne z jej treścią.
Z ostrożności odwołujący wskazał,że w ogóle nie można jednoznacznie ocenić, czy
oprócz struktury budowy kolektora zamawiający uważa, iżtakże sposób montażu jest
sprzeczny ze specyfikacją, ponieważpisma z dnia 1 października 2010 r. nie zawierażadnych wskazówek w tym przedmiocie, co ewentualnie odwołujący podejrzewa ze względu
na fragment opinii Marii i Mariana M. z dnia 27.09.2010 r. (końcowa części tej opinii).
Odwołujący stwierdził,że trudno mu jednak ocenić, czy jest to i jaki zarzut do jego
oferty i podstawa jej odrzucenia.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał,że
przedmiotowy przetarg jest kolejnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie robót budowlanych związanych z realizacjązadania pn. instalacja kolektorów
słonecznych w obiektach PTTK w Bieszczadach i w Beskidzie Niskim. Wyjaśnił,że
w poprzednim postępowaniu za najkorzystniejsząofertęuznano ofertęodwołującego, jednak
postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp z uwagi
na to,że najniższa oferta przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, tj. 1 413 736,00 zł brutto.
Jako dowód odwołujący załączył zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z 30 lipca 2010 r.
Podał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający równieżzamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęw wysokości 1 413 736,00 zł brutto,
a oferta wybrana opiewa na kwotę1 649 999,98 zł brutto, co jednak nie spowodowało,
unieważnienie postępowania przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak wynika bowiem z czynności podejmowanych przez
zamawiającego, a w szczególności podjęcia przez niego decyzji o rozstrzygnięciu przetargu
znalazł on sposób sfinansowania różnicy pomiędzy wartościąprzetargu a wysokością
najniższej oferty. Podniósł,że zamawiający nie wskazał, iżby jakieśelementy w sprawie
miały ulec zmianie w szczególności nie uległa zmianie specyfikacja, kwota przeznaczona na
wykonanie zamówienia, główni oferenci, ani okoliczność,że oferta odwołującego sięjest
nadal najtańsza.
str. 5
KIO 2174/10
Odwołujący wskazał,że wżadnym z pism w toku zamówienia ani przy jego
rozstrzygnięciu zamawiający nie wskazał dlaczego oferta odwołującego sięw lipcu była
ofertąnajkorzystniejsząa we wrześniu, mimo iżparametry zamówienia nie uległy zmianie
przestała byćofertąnajkorzystniejszą.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący stwierdził,że nie jest
prawdą, iżjego oferta nie odpowiada SIWZ, lub co podnosi z ostrożności,że jego oferta nie
jest co najmniej ofertąrównoważnądo warunków określonych przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł,że SIWZ nie zawiera ograniczeńco do rodzaju budowy
kolektora. Wskazał,że te parametry, które musi spełnićkolektor według SIWZ zostały przez
kolektor odwołującego spełnione.
Podniósł,że gdyby nawet stanąćna stanowisku,że zamiarem zamawiającego był
kolektor o strukturze pojedynczej harfy to kolektor przedstawiony przez odwołującego jest co
najmniej równoważny, a wręcz uzyskuje lepszy efekt cieplny niżkolektor o strukturze harfy
pojedynczej.
Odwołujący wskazał,że zamawiający wyjaśnił na czym ma polegaćrównoważność
tzn. zastosowanie urządzeńi wyposażenia technologicznego, które będąrównoważne
w stosunku do wymienionych w dokumentacji z zachowaniem wszystkich parametrów
technicznych, które będąco najmniej równe pod względem cech technicznych, jakościowych
kosztów eksploatacyjnych, rozwiązańtechnologicznych i walorów ekologicznych powołanych
w dokumentacji,
Jako dowód załączył pismo z dnia 01.09.2010 r.
Stwierdził,że oferta odwołującego nie ma takiego charakteru.
Podał,że zdaniem zamawiającego z dokumentów przedstawionych przez
odwołującego wynika,że kolektory słoneczne nie sąrównoważne do kolektorów
z dokumentacji przetargowej z powodu zasadniczych różnic konstrukcyjnych, które
dyskwalifikująje w warunkach eksploatacji przewidzianych przez zamawiającego, na
potwierdzenie czego zamawiający przedstawił w toku postępowania pismo z dnia
27 września 2010 r. inż. Marian M. z Zakładu Projektowo - Realizacyjnego s.c.
Podał,że w w/w piśmie wskazano,że konstrukcjąsolara GAK.2.0 jest podwójna
harfa, a solara użytego w dokumentacji jest harfa pojedyncza, co ma szczególne znaczenie
w przypadku schronisk górskich, gdzie dośćczęsto mogąwystąpićprzerwy w zasilaniu
elektrycznych układów pompowych - w przypadku bowiem braku zasilania elektrycznego
układu solarnego przy równoczesnym silnym nasłonecznieniu bardzo często w dolnej części
podwójnej harfy następuje przegrzanie glikolu. W piśmie wskazano także,że czyszczenie
przegrzanych kolektorów jest bardzo uciążliwe i kosztowne w eksploatacji, co nie występuje
przy układach jednoharfowych.
str. 6
KIO 2174/10
W ocenie odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 27 września 2010 r. stanowisko
jest błędne. Za oczywiste uznał odwołujący to,że równoważnośćo której mowa w art. 35
ust. 5 ustawy Pzp jest kategoriąodnoszącąsiędo danego wyrobu lub usługi w całości,
ponieważgdyby równoważnośćmiała odnosićsiędo każdego z parametrów, który dany
wyrób ma spełniać, to byłoby to zaprzeczeniem jej istoty.
Zdaniem odwołującego kolektory proponowane przez odwołującego mająnie tylko
równoważne, ale nawet lepsze parametry techniczne od kolektorów słonecznych
powołanych w dokumentacji. Podniósł,że w SIWZ wżadnym miejscu nie ma mowy,że
konstrukcjąkolektora może byćwyłącznie harfa pojedyncza.
W ocenie odwołującego jego kolektor posiadający układ hydrauliczny absorbera -
harfępodwójnąjest rozwiązaniem znacznie lepszym niżharfa pojedyncza i pozwala
uzyskiwaćznacznie lepsze uzyski energetyczne. Podał,że układ hydrauliczny absorbera -
harfa podwójna jest objęty badaniem według norm PN EN 12975-1,2/2007 wydanymi przez
niezależnąjednostkębadawczą.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badańnajskuteczniejszy
odbiór ciepła z całej jego powierzchni zapewnia absorber z rurkami w formie harfy
podwójnej, zaśtwierdzenia M. i M. M. o rzekomym przegrzewaniu sięglikolu
w kolektorze sągołosłowne i sprzeczne z wynikami badań.
Odwołujący podniósł nadto,że co najmniej przez 13 lat wszystkie czynności
związane z wymianą, uzupełnianiem lub teżczyszczeniem płynu chłodzącego, jak też
przewodów kolektora jest obowiązany wykonywaćgwarant tj. w tym wypadku oferent, który
by wygrał przetarg.
Podkreślił,że w nauce przyjmuje sięjednoznacznie,że miarąefektywności kolektora
nie jest układ przewodów lub teżrodzaj płynu, ale jego sprawnośćenergetyczna
tzn. zdolnośćdo produkowania ciepła.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 24.03.2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 178/10.
Odwołujący jako dowód załączył do odwołania artykuł Roberta Mizia „Kolektory
słoneczne dodatkoweźródło ciepła"
Wskazał także,że nie istnieje możliwośćprzegrzania glikolu w dolnej części harfy
większa niżw kolektorach jednoharfowych - z punktu widzenia tej cechy kolektory z układem
hydraulicznym absorbera - harfąpodwójnąsąznacznie wydajniejsze od kolektorów
jednoharfowych.
Powołał sięna opinięInstytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta Szewalskiego
Polskiej Akademii Nauk na temat badańporównawczych kolektorów Jurasol 2.0 HD, który
jest kolektorem z harfąpojedyncząz kolektorem GERES-ASCO GAK 2.0 oferowanym przez
odwołującego, z której wynika,że zastosowanie układu hydraulicznego w postaci harfy
podwójnej jest równoważne funkcjonalnie do układu hydraulicznego harfy pojedynczej.
str. 7
KIO 2174/10
Wyjaśnił,że opinia ta, choćprzygotowana w przetargu ogłoszonego przez gminę
Kłoczew w ramach realizacji projektu „Wykorzystanie energii słonecznej szansąna poprawę
jakościśrodowiska w Gminie Kłoczew", w zakresie porównania budowy kolektorów
zastosowania układu hydraulicznego w postaci harfy podwójnej oraz harfy pojedynczej ma
pełne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Załączył do odwołania opinięInstytutu Maszyn Przepływowych im. Roberta
Szewalskiego PAN z daty 18 sierpnia 2010 r.
Dodatkowo wskazał,że z opinii dr hab. inż. Dariusza Butrymowicza, Kierownika
Laboratorium Techniki Cieplnej Instytutu Maszyn Przepływowych PAN wynika,że
z fizycznego punktu widzenia nie istniejążadne przesłanki do wykazywania wyższości
jednego rodzaju kolektorów nad innymi z punktu widzenia układu przewodów w jego
wnętrzu.
Załączył do odwołania opiniędr hab. inż. Dariusza Butrymowicza Kierownika
Laboratorium Techniki Cieplnej Instytutu Maszyn Przepływowych PAN z dnia
30 września 2009 r.
Podniósł wreszcie,że budowa kolektora słonecznego nie ma także znaczenia
z punktu widzenia ich umiejscowienia, w szczególności w przypadku schronisk górskich, zaś
kolektory odwołującego nie sądroższe w utrzymaniu niżkolektory z harfa pojedynczą, jak
równieżokres gwarancji wynosi na nie 13 lat.
Na zakończenie wskazał,że jakkolwiek zżadnego pisma zamawiającego nie wynika,
iżsposób montażu miałby byćprzyczynąodrzucenia oferty, to gdyby tak było, to stanowiłoby
to rażące naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp Prawa zamówieńpublicznych. Stwierdził,że jeżeli podstawądo tego miałby byćostatni fragment pisma M. i M. M. z dnia 27.09.2010
r., to sposób montażu przedstawiony przez odwołującego sięjest w całości zgodny z SIWZ,
a odmienne stanowisko zamawiającego jest rażąco sprzeczne z treściąSIWZ.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutów odwołania doprowadziłoby do przywrócenia oferty
odwołującego, co ze względu na przewidziane przez zamawiającego kryteria oceny ofert
(cenę- 60 %, termin wykonania - 15 %, warunki gwarancji - 25 %) i treśćoferty
odwołującego (najniższa cena, najkrótszy termin wykonania, okres gwarancji - równie długi,
jak w przypadku wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybrał, a jednocześnie dłuższy od
str. 8
KIO 2174/10
oferty trzeciego z wykonawców, który złożył ofertę) dawałoby mu szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia i związanego z jego realizacjązysku.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód
z następujących dokumentów:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (SIWZ),
2. oferty odwołującego,
3. wezwania do złożenia wyjaśnieńz dnia 15 września 2010 r.,
4. wyjaśnieńodwołującego z dnia 20 września 2010 r. na w/w wezwanie,
5. zawiadomienia zamawiającego z dnia 1 października 2010 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty,
6. odwołania z dnia 4 października 2010 r. wraz z załącznikami,
7. przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 11 października 2010 r. wraz
z załącznikami,
8. odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 14 października 2010 r.
Zarzut zaniechania podania przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty odwołującego uzasadnienia faktycznego i prawnego oraz zarzut bezprawnego
odrzucenia oferty odwołującego częściowo siępotwierdził.
Kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia jest to, czy informacja o odrzuceniu oferty
odwołującego się, jakązawarł zamawiający w zawiadomienia z dnia 1 października 2010 r.
o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty o treści: „Uzasadnienie prawne:
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej teśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uzasadnienie faktyczne:
W opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), Zamawiający umieścił zapis,że dopuszcza złożenie ofert równoważnych tzn.
zastosowanie urządzeńi wyposażenia technologicznego, które będąrównoważne
w stosunku do wymienionych w dokumentacji, z zachowaniem wszystkich parametrów
technicznych, które będąco najmniej równe pod względem cech technicznych,
jakościowych,
kosztów
eksploatacyjnych,
rozwiązań
technologicznych
i
walorów
ekologicznych przywołanych w dokumentacji. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
Wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniająwymagania określone przez Zamawiającego. Z dokumentów
przedstawionych przez firmę„SOLVER” Sp. z o.o. nie wynika,że proponowane kolektory
str. 9
KIO 2174/10
słoneczne sąrównoważne w zakresie j/w do kolektorów przywołanych w dokumentacji
przetargowej z powodu zasadniczych różnic konstrukcyjnych, które dyskwalifikująje
w warunkach eksploatacji przewidzianych przez Zamawiającego", jest wystarczająca dla
uznania,że zamawiający wywiązał sięz nałożonego na niego przepisem art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp obowiązku.
W ocenie Izby uznanie informacji o odrzuceniu oferty za wystarczającąjest możliwe
jedynie wówczas, gdy z informacji tej wykonawca pozyska wiedzęo podstawach eliminacji
jego oferty i jej niedopuszczeniu do oceny o takim stopniu szczegółowości, który nie
pozostawia wątpliwości co do tego, który fragment oferty (jaka jej treść) z którym
postanowieniem (jakątreścią) SIWZ pozostaje niezgodny.
Bez wątpienia zamawiający w zacytowanej powyżej treści zawiadomienia
wyczerpująco podał uzasadnienie prawne odrzucenia oferty odwołującego, poprzez
wskazanie,że podstawętęstanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez
przywołanie brzmienia treści tegożprzepisu. To uzasadnienie prawne wraz z właściwym
uzasadnieniem faktycznym spełniłoby oczekiwanie odwołującego wyrażające się- jak
oświadczył odwołujący na rozprawie - w uzyskaniu wiedzy na temat tego „z jakiego powodu
ten przepis ma zastosowanie do oferty odwołującego”.
O ile jednak zamawiający wyczerpująco podał uzasadnienie prawne odrzucenia
oferty odwołującego, o tyle w ocenie Izby waloru wyczerpującego wżadnym razie nie można
przypisaćuzasadnieniu faktycznemu, które w istocie ogranicza siędo zakreślenia przez
zamawiającego obszaru niezgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, poprzez
wskazanie,że sąto „zasadnicze różnice konstrukcyjne”.
Tak ogólnie wskazana przyczyna odrzucenia oferty odwołującego mogła stanowić
punkt wyjścia dla wskazania przyczyn szczegółowych eliminacji oferty odwołującego,
wżadnym jednak razie nie mogła tych przyczyn zastąpić.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Taka konstrukcja przepisu każdorazowo wymusza na zamawiającym,
w związku z obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, o którym
mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazania tak treści SIWZ, jak i treści oferty, które
okazały sięze sobąniezgodne, a dodatkowo uzasadnienia, dlaczego niezgodności te nie
mogły zostaćzakwalifikowane do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i poprawione.
W „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty”
zamawiający nie wskazał o jakie wymogi SIWZ odnośnie konstrukcji kolektora słonecznego
chodzi, w szczególności nie wskazał, w którym miejscu SIWZ wprowadził wymóg
zaoferowania kolektorów jednoharfowych.
str. 10
KIO 2174/10
Odnosząc siędo kwestii samego wymogu zaoferowania kolektorów jednoharfowych
Izba stoi na stanowisku,że niewystarczającym dla uznania,że wymóg taki został
w przedmiotowym postępowaniu ustanowiony jest fakt,że dokumentacja zamawiającego
została opracowana „na bazie” kolektora o konstrukcji jednoharfowej w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił, które parametry, cechy czy właściwości wskazanego przez
zamawiającego kolektora sąrozstrzygające dla możliwości uznania równoważności
kolektora oferowanego. Wskazany w Rozdziale III pkt 2.2. SIWZ zakres równoważności nie
odnosi sięw istocie dożadnego z postanowieńSIWZ. Oczekiwanie równoważności co do
absolutnie wszystkich parametrów, cech czy właściwości, nadto wywodzone z samego tylko
faktu wskazania w SIWZ konkretnego modelu kolektora jest zaprzeczeniem sensu
dopuszczenia ofert równoważnych, a jednocześnie jest nierealne z punktu widzenia
możliwości skutecznego wykazania równoważności (wykazania równoważności „pod każdym
względem”).
Innymi słowy, przywołany w zawiadomieniu z dnia 1 października 2010 r. fragment
SIWZ nie stanowi treści SIWZ wskazującej wymogi zamawiającego odnośnie kolektorów
słonecznych, ale wskazuje wymogi zamawiającego odnośnie obszarów równoważności
wymogów, które nie zostały wyspecyfikowane.
Trudno wświetle takiego brzmienia SIWZ, jak i utrwalonego w orzecznictwie
i doktrynie nakazu literalnego odczytywania postanowieńSIWZ i jednocześnie zakazu jej
interpretacji na niekorzyśćwykonawcy uznać,że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcy zostali w ogóle zobligowani przez
zamawiającego do wykazywania równoważności konstrukcji oferowanych kolektorów.
Także złożone na rozprawie przez zamawiającego oświadczenie,że w zakresie
konstrukcji kolektorów kolektory o budowie meandrycznej sąrównoważne kolektorom
o budowie jednoharfowej nie znajduje odzwierciedlenia w treści SIWZ.
Ze względu na zarysowany powyżej obszar niezgodności treści oferty odwołującego
ograniczający siękonstrukcji kolektora Izba uznała,że powodem odrzucenia oferty
odwołującego wskazanym w zawiadomieniu z dnia 1 października 2010 r. wżadnym razie
nie były kwestie dotyczące montażu kolektora. Zawiadomienie nie wspomina o takiej
przyczynie nawet w stopniu tak ogólnym jak miało to miejsce w przypadku „zasadniczych
różnic konstrukcyjnych”. Nie sposób uznać,że zamawiający wskazując jako podstawę
odrzucenia oferty obszar różnic konstrukcyjnych jednocześnie wskazał na jakiekolwiek
niezgodności odnośnie montażu kolektora. Potwierdza to także stanowisko zamawiającego
zaprezentowane na rozprawie, zgodnie z którym w pierwszej kolejności, próbując
uzasadniaćniezgodnośćtreści oferty odwołującego z treściąSIWZ wskazał na konkretne jej
postanowienia, tj. Rozdział III pkt 2.2. – „Informacje uzupełniające do opisu przedmiotu
str. 11
KIO 2174/10
zamówienia” dotyczące instalacji kolektorów słonecznych w dwóch schroniskach (Bacówka
„Pod Honem” oraz „Bacówka w Jaworcu), których w piśmie z dnia 1 października 2010 r.
ewidentnie brak.
Przyjęty przez zamawiającego poziom ogólności przekazanych w zawiadomieniu
z dnia 1 października 2010 r. informacji nie ma nic wspólnego z uzasadnieniem faktycznym,
które dawałoby wykonawcy, którego ofertęzamawiający odrzucił szansęna obronęswojej
oferty i dobór adekwatnej argumentacji.
Jedynie czysto formalne sprostanie wymogowi tj. nazwanie uzasadnieniem
faktycznym informacji o znacznym stopniu ogólności nie może prowadzićdo uznania,że
zamawiający wywiązał sięz obowiązku nałożonego na niego w przepisie art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego.
Izba uznała także, wobec trafnego rozszyfrowania przez odwołującego,że podstawą
odrzucenia jego oferty było zaoferowanie kolektora jednoharfowego,że zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy w istocie brak
w postawieniach SIWZ wymogu, aby kolektor miał budowęjednoharfową, ewentualnie
meandryczną.
Zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej potwierdził się.
W sytuacji, gdy zamawiający jako jedynąpodstawęodrzucenia oferty odwołującego
wskazał niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ w obszarze konstrukcji kolektora słonecznego,
a jednocześnie w sytuacji, gdy ta czynnośćzamawiającego została dokonana z naruszeniem
ustawy Prawo zamówieńpublicznych Izba uznała,że zamawiający zaniechał wyboru
najkorzystniejszej oferty, pomijając ofertęodwołującego w toku badania i oceny ofert.
Tym samym Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba pozostawiła bez
rozpoznania.
Izba uznała,że brak jest w przypadku tego zarzutu legitymacji odwołującego do jego
wniesienia, a w konsekwencji rozpoznania przez Izbę. Skoro bowiem odwołujący zaoferował
najniższącenę, najkrótszy termin wykonania oraz najlepsze warunki gwarancji
w postępowaniu, w którym elementy te stanowiły kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej,
a jednocześnie odwołujący odwołaniem objął zarzut niezasadnego odrzucenia jego oferty, to
str. 12
KIO 2174/10
uznaćnależy,że kwestia prawidłowości działania zamawiającego wobec drugiego
z wykonawców pozostawała i pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na możliwość
pozyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego i związanych z nim korzyści.
Na rozprawie odwołujący dodatkowo wyjaśnił,że naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczy także czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
pomimo,że we wcześniej prowadzonym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu
zamówienia oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejsząi zgodnąz wymogami
SIWZ.
Wobec tak sformułowanego zarzutu Izba wskazuje,że zgodnie z przepisem art. 180
ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, co oznacza,że
zakresem odwołania wolno odwołującemu objąćjedynie czynności lub zaniechania
zamawiającego, które zostały podjęte (zaniechane) w jednym konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Brzmienie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie dopuszcza
natomiast wnoszenia odwołania od czynności zamawiającego podejmowanych w dwóch
różnych postępowaniach i to niezależnie od tego czy dotycząone tego samego przedmiotu
zamówienia.
Uznanie zatem przez zamawiającego w uprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia,że treśćoferty
odwołującego jest zgodna z treściąSIWZ nie może samo w sobie stanowićuzasadnienia dla
uznania,że w aktualnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu odrzucenie oferty
odwołującego stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
