rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-16
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO 2324/10
KIO 2325/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4 i 8 listopada 2010 roku w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 października 2010 roku do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Škoda

Transportation a.s, (pełnomocnik), Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz”,
z siedzibą dla pełnomocnika: 30 – 128 Pilzno, Republika Czeska, ul. Tyloma 1/57
w dniu 25 października 2010 r. (KIO/ 2324/10)
B. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania,
ul. J.M. Iturrioz 26 w dniu 25 października 2010 r. (KIO/ 2324/10)

od czynności zamawiającego, którym jest Metro Warszawskie sp. z o.o., 02 – 798
Warszawa, ul. Wilczy Dół 5

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Siemens sp. z o.o. (pełnomocnik), Siemens Aktiengesellschaft Osterreich, Newag
S.A. z siedzibą dla pełnomocnika: 03 – 821 Warszawa, ul. śupnicza 11 po stronie
zamawiającego w obu postępowaniach odwoławczych
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Škoda

Transportation
a.s,
(pełnomocnik),
Zamknięta
Spółka
Akcyjna
„Wagonmasz”, 30 – 128 Pilzno, Republika Czeska, ul. Tyloma 1/57 po stronie
zamawiającego w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2325/10
przy udziale Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., Beasain, Guipuzcoa,
Hiszpania, ul. J.M. Iturrioz 26 po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym
sygn. akt KIO 2324/10

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie sp. z o.o., 02 – 798
Warszawa, ul. Wilczy Dół 5 i nakazuje:

1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:: Škoda Transportation a.s,
(pełnomocnik), Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz”, 30 – 128
Pilzno, Republika Czeska, ul. Tyloma 1/57

B. koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Construcciones y Auxiliar de
Ferrocarriles S.A., Beasain, Guipuzcoa, Hiszpania, ul. J.M. Iturrioz 26;

2) dokonaćwpłaty kwoty 33 600 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) Metro Warszawskie sp. z o.o., 02 – 798
Warszawa, ul. Wilczy Dół 5 w tym:

A. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Škoda Transportation a.s, (pełnomocnik), Zamknięta Spółka
Akcyjna „Wagonmasz”, 30 – 128 Pilzno, Republika Czeska, ul. Tyloma
1/57 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym,

B. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., Beasain,
Guipuzcoa, Hiszpania, ul. J.M. Iturrioz 26 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania.



U z a s a d n i e n i e

I. Metro Warszawskie Sp. z o.o. (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawa 35 pojazdów sześciowagonowych
metra".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
z dnia 1 maja 2010 r., poz. 2010/S 85-128206 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.).
W dniu 14 października 2010 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsząuznano ofertęzłożoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: SIEMENS Sp.
z o.o., NEWAG S.A., SIEMENS Aktiengesellschaft Osterreich (dalej: Konsorcjum
Siemens) oraz o wykluczeniu Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (dalej: CAF)
z postępowania i odrzuceniu jej oferty.
Na takączynnośćZamawiającego złożono w dniu 25 października br. dwa
odwołania:
1. Oznaczone sygn. akt KIO 2324/10 – wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Škoda Transportation a.s, (lider konsorcjum)
oraz Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz” (dalej: Konsorcjum Škoda ). W odwołaniu
wskazano na naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 3 i 4, art.
87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 Prawa zamówieńpublicznych. Według
Odwołującego, Konsorcjum Siemens powinno byćwykluczone z postępowania z powodu
nie wykazania okoliczności, iżwobec SIEMENS Aktiengesellschaft Osterreich nie zostało
wszczęte postępowanie likwidacyjne, z powodu wad w załączonym do oferty
sprawozdaniu finansowym oraz niezałączenia do oferty certyfikatu poświadczającego
dopuszczenie pojazdów do eksploatacji na terenie Unii Europejskiej. Ponadto
podnoszono,że oferta Konsorcjum Siemens powinna byćodrzucona, bowiem jej treśćnie
odpowiada treści SIWZ pod względem wymogów technicznych.
2. Oznaczone sygn. akt KIO 2325/10 – wniesione przez CAF. W odwołaniu po pierwsze
wniesiono o unieważnienie postępowania z powodu wadliwego ustalenia kryteriów oceny
ofert,
ponadto
podnoszono
niezasadność
wykluczenia
Odwołującego
CAF
z postępowania (Zamawiający uznał,że CAF nie wniosło skutecznie wadium m.in.
dlatego,że gwarancja wadialna nie obejmuje przesłanek, o których mowa w art. 46 ust.
4a Prawa zamówieńpublicznych) i bezpodstawne odrzucenie oferty CAF (Zamawiający

twierdził,że jest ona sprzeczna z SIWZ, ponieważdo oferty załączono szereg propozycji
modyfikacji postanowieńumownych, stanowiących integralnączęśćSIWZ). Ponadto
Odwołujący CAF wnosił o wykluczenie ofert Konsorcjów Škoda i Siemens, ponieważ
bezprawnie zastrzegli oni informacje zawarte w ofertach jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
co stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji (a więc winno skutkowaćodrzuceniem
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych), a równocześnie jest
złożeniem fałszywego oświadczenia w tym zakresie (co z kolei winno skutkować
wykluczeniem wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych). Niezależnie Odwołujący podniósł szereg szczegółowych zarzutów
o charakterze technicznym wobec ofert Konsorcjów Škoda i Siemens, które powinny
skutkowaćw ocenie Odwołującego odrzuceniem tychże ofert z postępowania, a to
z powodu ich niezgodności z SIWZ. Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił
naruszenie następujących przepisów Prawa zamówieńpublicznych:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo istnienia wady
postępowania, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
przejawiającej sięw określeniu i sformułowaniu kryteriów oceny ofert „Zużycie energii
elektrycznej" oraz „System utrzymania pojazdu" w sposób, który uniemożliwia dokonanie
prawidłowej oceny ofert w tym zakresie i tym samym zawarcie ważnej umowy;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, mimo,że Odwołujący wniósł
wadium zgodnie z przepisami i wymaganiami Zamawiającego, a gwarancja bankowa nie jest
gwarancjąwarunkową;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego, mimo,że treśćoferty jest zgodnąz treściąSIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 6) Prawa zamówieńpublicznych wobec bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny;
5) art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przez zaniechanie wystąpienia do
Odwołującego zżądaniem wyjaśnieńtreści złożonej oferty w sytuacji, w której Zamawiający
powziął wątpliwości, co do jej treści;
6) art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzezżądanie wyjaśnieńw stosunku do oferty
Siemens oraz Škoda w zakresie, w którym oferty te nie powinny budzićwątpliwości,
a prawidłowa ocena ich treści powinna skutkowaćich odrzuceniem, z uwagi na fakt,że oferty
te nie spełniały wymagańZamawiającego określonych w SIWZ;

7) ewentualne naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) oraz 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych wobec zaniechania odrzucenia oferty Siemens oraz Škoda lub wykluczenia
Siemens oraz Škoda, jako konsekwencja bezpodstawnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Siemens oraz Škoda ;
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, wobec zaniechania odrzucenia oferty
Siemens oraz Škoda , mimoże ich treśćjest niezgodna z treściąSIWZ;
9) art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych - poprzez wybór oferty Siemens, która nie jest
ofertąnajkorzystniejsząoraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie przyjętych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert;
10) art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na
zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z badaniem skuteczności
dokonanego przez Siemens oraz Škoda zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i tym
samym uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji złożonych ofert;
11) art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych - poprzez brak zachowania
przejrzystości i jawności prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego
uwzględnienia zastrzeżenia informacji przez Siemens oraz Škoda, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofertach Siemens oraz Škoda bez uprzedniego dokonania badania czy
informacje te faktycznie stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa wświetle przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W dniu 28 października 2010 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wydał
zarządzenie o łącznym rozpatrzeniu obu odwołań.

Do postępowańodwoławczych przystąpili:
-

Konsorcjum
Siemens
po
stronie
zamawiającego
w
obu
postępowaniach
odwoławczych,
-

Konsorcjum Škoda po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym sygn.
akt KIO 2325/10,
-

CAF po stronie odwołującego w postępowaniu odwoławczym KIO 2324/10.

Zamawiający odpowiedział na oba odwołania (pisma z dnia 3 i 4 listopada 2010 r.).
Po pierwsze, wnosił o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO 2325/10, ponieważnie
załączono do niego wymaganych załączników, a ponadto poddawał w wątpliwośćsposób

jego podpisania. Niezależnie od powyższego, odniósł siędo zarzutów podniesionych
w obu odwołaniach i wnosił o ich oddalenie.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego oba odwołania rozpoznano na rozprawie.

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO 2325/10 z powodu
wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej odwołanie i niepełnej kopii odwołania
przekazanej Zamawiającemu (brak niektórych stron załączonego do odwołania
tłumaczenia przysięgłego pełnomocnictwa udzielonego w języku hiszpańskim). Izba
oddaliła wniosek Zamawiającego, bowiem uznała,że pełnomocnictwo do wniesienia
odwołania było prawidłowe, a brak kompletności załączników nie może przesądzać
o nieprawidłowym wniesieniu odwołania: Zamawiającemu przekazano odwołanie
identyczne, jak w wersji przekazanej Izbie - rzeczywiście Odwołujący CAF nie załączył
wszystkich stron tłumaczenia przysięgłego pełnomocnictwa, z którego wynikałoby
upoważnienie do wniesienia odwołania, i z tego powodu był wzywany do uzupełnienia
braków formalnych, co uczynił w terminie, zatem ta okolicznośćnie może byćpodstawą
odrzucenia odwołania.
Izba nie rozpatrywała merytorycznie zarzutu dotyczącego ustalenia kryteriów
oceny ofert, podniesionego w odwołaniu sygn. akt KIO 2325/10 – gdyby odwołanie
zawierało tylko ten jeden zarzut, podlegałoby odrzuceniu (art. 189 ust. 1 pkt. 3 Prawa
zamówieńpublicznych). Ponieważnie można odwołania odrzucićw części,
w orzecznictwie przyjmuje się,że zarzuty odwołania wniesione po terminie nie podlegają
badaniu na rozprawie, a Izba nie rozstrzyga co do ich istoty. Według składu orzekającego,
zarzut odnoszący siędo kryteriów oceny ofert winien byćpodniesiony w terminie
przewidzianym do zakwestionowania postanowieńogłoszenia/SIWZ. Odwołujący CAF nie
wykazał, aby okoliczności dotyczące jego zastrzeżeńodnośnie kryteriów oceny ofert
wyszły na jaw dopiero z chwiląotwarcia ofert i dokonania przez Zamawiającego oceny
według tych kryteriów. W ocenie Izby, jeżeli z SIWZ rzeczywiście wynikałoby,że
dokonany przez Zamawiającego opis kryteriów oceny ofert pozostawił do swobodnego wyboru
wykonawców przyjęcie parametrów wyjściowych będących podstawądo podania danych
podlegających ocenie zgodnie z przyjętymi kryteriami, to nie jest to okoliczność, która ujawniłaby
siędopiero po otwarciu ofert, ale była znana od samego początku (co najmniej od ujawnienia
SIWZ). Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony.

Niezależnie od powyższego, zauważyćnależy,że Zamawiający winien unieważnićpostępowanie
na każdym jego etapie, jeżeli stwierdzi,że jest ono obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy (art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówieńpublicznych).

Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania zasługująna uwzględnienie.
Obaj Odwołujący mająinteres w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
w uzyskaniu zamówienia, zatem mająpodstawędo wniesienia odwołania – w razie
potwierdzenia siępodnoszonych przez nich zarzutów i powtórnej oceny ofert obaj mają
szansęna uznanie przez Zamawiającego ich oferty za najkorzystniejszą. Trzeba
wskazać,że istnienie tej szansy z reguły ocenia sięna dzieńwniesienia odwołania,
całościowo, w stosunku do wszystkich podniesionych zarzutów. Jest to istotne o tyle,że
wobec odwołania sygn. akt KIO 2325/10 Przystępujący - Konsorcjum Siemens - podnosił,że skoro oczywiste jest,że Odwołujący CAF podlega wykluczeniu, to nie ma on interesu
w podnoszeniu zarzutów przeciwko ofercie uznanej za najkorzystniejszą. Ponieważ
jednak Odwołujący CAF kwestionował zarówno wybór oferty najkorzystniejszej, jak
i zasadnośćwłasnego wykluczenia i odrzucenia oferty, Izba uznała,że ma on interes
w podnoszeniu tak sformułowanych zarzutów. Gdyby wnosił zastrzeżenia wyłącznie co do
prawidłowości oferty najkorzystniejszej, a nie wnosił ich co do własnego wykluczenia –
wówczas możnaby uznać,że tak formułując zarzuty odwołania, Odwołujący interesu
w uzyskaniu zamówienia (a więc i we wniesieniu odwołania) nie posiada (obie przesłanki
z art. 79 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych - posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienie szkody – musząwystąpićłącznie). Tak więc istnienie - bądź
nieistnienie - interesu ocenia sięhipotetycznie, bez rozstrzygania na etapie ustalania
istnienia interesu, o słuszności zarzutów. Reasumując, mimo iżostatecznie (co wynika
poniżej z uzasadnienia) Izba uznała,że Zamawiający słusznie wykluczył Odwołującego
CAF z postępowania i prawidłowo odrzucił jego ofertę, Odwołujący CAF miał interes,
uprawniający do wniesienia odwołania.



sygn. akt KIO 2324/10, sygn. akt KIO 2325/10
Izba stwierdziła, iżZamawiający prawidłowo nie zweryfikował w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oświadczeńwykonawców składających oferty (informacji
zawartych w ofertach a następnie w wyjaśnieniach) pod kątem posiadania przez nie
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wbrew stanowisku Zamawiającego, które zostało opisane w odpowiedzi na odwołanie
sygn. akt KIO 2325/10 z dnia 3 listopada br., skład orzekający uznał,że zarzut
w odniesieniu do zaniechania odtajnienia informacji został złożony w terminie.
Zamawiający twierdził,że termin na złożenie odwołania w odniesieniu do
bezpodstawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa biegł od dnia, kiedy
wykonawca powziął wiadomośćo zastrzeżeniu części oferty konkurencyjnej jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (Odwołujący CAF zapoznawał sięz ofertami w dniu
30 sierpnia 2010 r.). Rzeczywiście taki pogląd jest wyrażany w orzecznictwie, jednak Izba
w niniejszym składzie go nie podziela. Gdyby przyjąćprawidłowośćtakiego stanowiska,
termin na zakwestionowanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
musiałby biec od chwili otwarcia ofert, ponieważto wówczas wykonawca ma możliwość
przy zachowaniu należytej staranności powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia (art. 182 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych) –
w wypadku, jeżeli za okolicznośćstanowiącąpodstawędo zakwestionowania tajemnicy
przedsiębiorstwa uznaćokoliczność(możliwości) zapoznania sięz ofertąkonkurencyjną.
Skład orzekający uznał jednak,że sama okolicznośćzapoznania sięz ofertą
konkurencyjnąi powzięcia wiadomości,że częśćinformacji jest w niej utajniona, nie może
stanowićpodstawy do wniesienia odwołania w tym zakresie. Podstawądo wniesienia
odwołania może byćwyłącznie czynnośćbądźzaniechanie Zamawiającego, a nie innego
uczestnika postępowania (co wprost wynika z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych). Jeżeli wykonawca zapoznaje sięz ofertękonkurencyjnąprzed dokonaniem
przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, i dowiaduje sięw ramach jej
samodzielnego
badania,że
część
oferty
jest
zastrzeżona
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał jużbadania skuteczności
zastrzeżenia, czy jest w jego trakcie. Gdyby wykonawca zwrócił sięwprost do
Zamawiającego zżądaniem ujawnienia informacji, a Zamawiający by odmówił, wskazując,że zastrzeżenie tajemnicy uznał za zasadne – mogłoby to byćewentualnie podstawądo
wniesienia odwołania. Samo dostrzeżenie uchybieńw ofercie konkurencyjnej nie może
jednak stanowićpodstawy do wniesienia odwołania – gdyby tak twierdzić, termin na
zgłoszenie wszelkich zastrzeżeńwobec ofert konkurencyjnych (w tym równieżco do
podstaw wykluczenia i odrzucenia) biegłby od chwili ich otwarcia.
Równocześnie zauważyćnależy,że gdyby zarzut bezpodstawnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa był podnoszony samodzielnie, w oderwaniu od innych
zastrzeżeńco do treści oferty, mogłoby sięokazać,że wykonawca nie jest w stanie tak
sformułowaćzarzutów,że można byłoby stwierdzićwpływ takiego zastrzeżenia na wynik
postępowania, a wówczas odwołanie musiałoby byćoddalone ze względu na treśćart.

192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych. W przypadku niniejszego postępowania
odwoławczego tak sięjednak nie stało, bowiem w toku rozprawy okazało się,że zarzuty
wobec treści oferty Konsorcjum Siemens w szczególności co do podania mocy silnika nie
mogązostaćwyjaśnione ze względu na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy
czym nie można było wykluczyć,że zarzuty te sązasadne, co może sięokazaćdopiero
po odtajnieniu części oferty Konsorcjum Siemens. Zatem w tej sytuacji wpływ zaniechania
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wynik
postępowania jest istotny.
Strony zgadzały sięco do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak miały
rozbieżne stanowiska co do kwestii, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica walor ten
rzeczywiście posiadają. Ponieważzastrzeżenie informacji jako niejawnych jest wyjątkiem
od zasady Prawa zamówieńpublicznych – zasady jawności, Zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien każdorazowo badać, czy
oświadczenia wykonawców,że dana informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa,
rzeczywiście zawierająinformacje podlegające ochronie. Badanie to powinno polegaćna
wszechstronnej analizie, po pierwsze – treści zawartych w tych dokumentach, po drugie -
okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. O ile z przepisów
Prawa zamówieńpublicznych nie wynika sposób dokumentowania takiego badania, to
jednak można spodziewaćsię,że zgodnie z zasadąpisemności postępowania, co
najmniej wynik takiego badania będzie udokumentowany w aktach postępowania. Jeżeli
brak wyraźnej decyzji Zamawiającego co do ujawnienia informacji, oznacza to,że
Zamawiający
w
pełni
zaakceptował
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach.
W niniejszym postępowaniu odwoławczym nie było podstaw, aby uznać,że
Zamawiający w ogóle nie weryfikował, czy informacje w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa zastrzeżono zasadnie, jednak stwierdzono,że ostateczna decyzja
Zamawiającego w tym zakresie nie była w pełni usprawiedliwiona.
Prawidłowośćzastrzeżenia informacji nie może byćweryfikowana w oderwaniu od treści
informacji zawartych w SIWZ – Zamawiający szczegółowo opisał wymogi w SIWZ,
i wykonawcy w ofertach (równieżw złożonych później wyjaśnieniach) informacje te
w dużym stopniu powtarzają; obliczenia z kolei sądedykowane dla konkretnej trasy
wyznaczonej przez Zamawiającego. Ponadto oczywiste jest,że niektóre informacje
z chwiląpowstania dokumentówźródłowych rzeczywiście mogąbyćchronione jako

tajemnica przedsiębiorstwa, jednak z czasem informacje te sąujawniane, i dostępne
powszechnie (np. w internecie).
W konsekwencji, o ile co do zasady nie ma wątpliwości,że dane techniczne (np.
silnika) mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, jednak jeżeli Zamawiający ustaliłby,że dane te wcześniej, niżw ofercie były podane do publicznej wiadomości, chociażby
przez umieszczenie tych danych w internecie, powinien uznaćzastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za bezskuteczne (tj. odtajnićinformacje). ZresztąZamawiający
przynajmniej niektóre informacje odtajnił w odpowiedzi na odwołanie (czy to opisując,
jakie wyjaśnienia zostały udzielone przez Siemens, czy to podając typ silnika zastrzeżony
w ofercie Siemens jako informacja tajna).
Wykonawcy z kolei powinni z ostrożnościądecydowaćsięna zastrzeżenie
tajemnicy – ponieważjeżeli zbiorczo zastrzegąplik informacji, a co do niektórych z nich
Zamawiający poweźmie pewność,że nie stanowiąone tajemnicy – może zdecydowaćsię
odtajnićcałość. Powyższe uwagi dotycząrównieżwyjaśnieńzłożonych w toku
postępowania.
Z porównania treści złożonych ofert przez wszystkich uczestników postępowania
odwoławczego wyraźnie wynika,że z największąostrożnością(w odniesieniu do
niewielkiego zakresu dokumentów) tajemnicęprzedsiębiorstwa zastrzegł CAF.
Niewykluczone,że przynajmniej części z zastrzeżeńzgłoszonych w odwołaniach
nie podnoszono by w ogóle, gdyby treśćofert i wyjaśnienia były znane uczestnikom
postępowania. W ocenie składu orzekającego niedopuszczalne jest zastrzeganie
informacji jako niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich
zgodności z ofertąprzez innych wykonawców. Niedopuszczalnośćta (zastrzeżenie
informacji jako tajne wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji zgodności treści oferty
z treściąSIWZ innym uczestnikom postępowania) nie skutkuje jednak uznaniem,że
wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji czy złożył nieprawdziwe informacje (jak
twierdził Odwołujący CAF w stosunku do ofert Konsorcjum Siemens i Škoda ), ale
powinna byćpowodem odtajnienia tych informacji przez Zamawiającego. Ocenie Izby
podlega czynnośćZamawiającego, czyli zaniechanie odtajnienia informacji (zgodnie z art.
180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy). Najpóźniej do wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający winien
zbadaćskutecznośćzastrzeżenia informacji. Zamawiający równieżma prawo odtajnić
informacje tylko częściowo, np. odtajniając częśćopisową, a nieujawniając rysunków czy
wykresów bądźdanych osób pracujących nad dokumentem.

Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający akceptuje (po weryfikacji)
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, to powinien dołożyćstarańw kierunku, aby te
informacje pozostały utajnione. Jak wynika z analizy dokumentów złożonych w kopiach do
Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający takiej staranności nie dochował (informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały wżaden sposób zapieczętowane
i wyróżnione – poza złożeniem w osobnych segregatorach, na grzbietach których co
prawda zaznaczono,że zawierająinformacje niejawne, jednak w taki sposób,że można
byłoby takąwzmiankęłatwo przeoczyć). Ponadto Zamawiający wskazywał,że opinia
biegłego (powołanego przez Zamawiającego, jak można wnosić, na podstawie art. 21 ust.
4 Prawa zamówieńpublicznych) z dnia 26.10.2010 r. równieżjest utajniona, ponieważ
opiera sięna informacjach zastrzeżonych jako niejawne. Co do tej opinii Zamawiający nie
powziął jakichkolwiek działań, które wskazywałyby na jej utajnienie – nie jest opatrzonażadnąklauzulątajności, i można sądzić,że była ona wpięta w oryginalnej dokumentacji
postępowania pośród innych dokumentów, nie opatrzonych klauzulątajności – tak jak
uczyniono to w kopii dokumentacji przekazanej Izbie (opinięZamawiający przekazał Izbie
w oryginale na rozprawie i wówczas wydzielono jąz pozostałych dokumentów).
Podkreślićtrzeba także,że Konsorcjum Siemens, oponując na rozprawie
przeciwko odtajnieniu informacji z oferty wcale nie powoływało sięna charakter tych
informacji, a na fakt,że ewentualne odtajnienie informacji będzie wynikało wyłącznie
z jego sytuacji procesowej, tym samym spowoduje nierównowagępo stronie uczestników
postępowania – ponieważjego informacje zostałyby odtajnione, a zastrzeżenia tajemnicy
w innych ofertach pozostałyby w mocy. Tymczasem wskazaćnależy,że Zamawiający
powtarzając czynnośćbadania i oceny ofert wraz z ujawnieniem informacji
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
powinien
dokonać
tej
czynności
z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, tj.
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa rzutowało m.in. na zgłoszenie zastrzeżeńprzez
Odwołujących odnośnie mocy silnika zaoferowanego przez Konsorcjum Siemens –
Odwołujący zarzucali,że Siemens zaoferował dwa alternatywne silniki bądźsilnik
z dwoma mocami co jest niedopuszczalne i technicznie niemożliwe.
Izba ustaliła, iżw części jawnej, w tabeli na stronie 277 oferty Konsorcjum
Siemens, wskazano: ,,3-fazowy silnik asynchroniczny o mocy 140 kW przy 1800
obrotów/min lub o mocy 160kW przy 2200 obrotów na min", przy czym nie zaznaczono,
jaka to moc (czy trwała, czy nominalna, znamionowa).
Natomiast w części niejawnej, na stronie 394 oferty Konsorcjum Siemens w danych
technicznych silnika wskazano: ,,nominalna moc: 140 kW lub 160 kW"; ,,nominalna
prędkość: 1800 min-1 lub 2200 min-1".

Obaj Odwołujący upatrywali w danych dotyczących mocy silnika, które zostały opisane
w części
jawnej
oferty
Konsorcjum
Siemens
nieprawidłowości,
skutkujących
koniecznościąodrzucenia oferty – czy to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych (odwołanie sygn. akt KIO 2324/10), czy to na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych (odwołanie sygn. akt KIO 2325/10). Obaj
Odwołujący upatrywali w takim podaniu mocy silnika równieżcech oferty wariantowej.
Stanowisko Przystępującego Siemens w odniesieniu do aspektu technicznego tak
formułowanych zarzutów (podania w jego ofercie dwóch mocy silnika) było
niekonsekwentne: najpierw twierdził on,że silnik posiada różne moce i podano je dla
różnej prędkości obrotów, później – po przywołaniu przez Zamawiającego normy w języku
angielskim, wskazywał za nim,że można podaćdwie różne moce trwałe dla silnika.
Normy przedłożonej przez Zamawiającego CEIIEC 60349-2 Izba nie mogła uznaćza
dowód w sprawie, bowiem nie przedłożono jej tłumaczenia na język polski (normę
przedłożono wyłącznie w języku angielskim, tymczasem zgodnie z § 19 ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wszystkie dokumenty przedstawia się
w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który sięna nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski).
Obie opinie złożone na rozprawie przez Odwołującego Konsorcjum Škoda,
opierające siętylko na części jawnej postępowania, założyły,że dla silnika Siemens
podano dwie moce trwałe. Tymczasem z przywołanych wyżej dokumentów (stron oferty
Konsorcjum Siemens), zamieszczonych zarówno w części jawnej, jak i niejawnej nie
wynika taka konstatacja. Tym bardziej nie wynika ona z samej informacji zamieszczonej
na stronie 277 w części jawnej.
Dla określenia mocy silnika podaje sięróżne wielkości mocy: m. in. moc nominalnąi moc
trwałą; niewykluczone,że spór między stronami wynikał z zamiennego używania pojęć
określających dany rodzaj mocy.
Rzeczywiście, z treści oświadczenia na stronie 277 oferty Konsorcjum Siemens
nie można wywieść, czy wykonawca oferuje alternatywnie dwa silniki o różnych mocach,
czy silnik, dla którego podano różne moce – a jeżeli tak, to której mocy użyto do obliczeń,
stanowiących podstawędo oceny w kryteriach ,,zużycie energii” i ,,utrzymanie pojazdu”
i czy w ogóle mogło miećto jakieśznaczenie dla tychże obliczeń. Zamawiający nie badał
tej kwestii, nie wyjaśniła jej równieżopinia z dn. 26.10.2010 r., która zasadniczo
przyznaje,że sąpewne rozbieżności i wątpliwości w obliczeniach wykonawców, ale
przyczyn tych rozbieżności upatruje m.in. w ,,zastosowaniu różnych narzędzi (programów
symulacyjnych) i stosowanych w nich algorytmów obliczeniowych” (strona 9 opinii).

Powyższa opinia (wydana przez biegłego, powołanego przez Zamawiającego, jak
sięwydaje, na podstawie art. 21 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych) z dnia
26.10.2010 r., która wpłynęła do Zamawiającego w dn. 29.10.2010 r. (a więc jużpo dacie
ujawnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co nastąpiło w dniu 14.10.2010
r.) w ogóle nie odnosi siędo kwestii mocy silnika, zaoferowanego przez Konsorcjum
Siemens, lecz jest ,,Analiząporównawcząparametrów eksploatacyjnych pojazdów metra
w zakresie zużycia energii elektrycznej”. Autor opinii stwierdza,że ,,dostarczone
dokumenty w zakresie wymagańdostarczenia informacji nt. charakterystyk ruchowych
zasadniczo spełniająwymagania. Niektóre charakterystyki sąmało czytelne (...)" (strona 4
opinii). Opisuje,że wykonał własne symulacje dla sprawdzenia obliczeńzawartych
w ofertach i ,,obliczenia wydająsięprawidłowe” (strona 9 opinii) oraz podaje
prawdopodobne powody, dla których obliczenia dokonane przez wykonawców mogąsię
różnićod tychże symulacji (obliczenia Siemens i CAF, strona 9 i 10, pkt 3.2 i 3.3). Z akt
postępowania nie wynika, czy Zamawiający powyższe wątpliwości wyjaśniał w toku
badania i oceny ofert (czy teżzostały one dopiero zauważone po wyborze oferty
najkorzystniejszej), nie wiadomo też, która moc silnika była brana przez Konsorcjum
Siemens przy obliczeniach i konstruowaniu oferty, nie ustalono też, czy mogło to mieć
jakiekolwiek znaczenie dla obliczeń.
W zakresie zarzutu dotyczącego zużycia energii na cele nietrakcyjne (odwołanie
sygn. akt KIO 2324/10, strona 6) Izba uznała,że z w obliczeniach zużycia energii na cele
nietrakcyjne trzeba było ująćwszystkie urządzenia poza napędem, co wynikało w sposób
niebudzący wątpliwości z SIWZ. Zasadniczo nie budziło wątpliwości stron,że na zużycie
energii składająsiędwa elementy: energia zużywana na napęd (na cele trakcyjne)
i energia zużywana na wszystkie inne cele poza napędem (cele nietrakcyjne).
Zamawiający nie wymagał w SIWZ wyspecyfikowania ich w ofercie, zatem w tym zakresie
wystarczyło oświadczenie wykonawcy,że wszystko urządzenia nietrakcyjne (a raczej: ich
zużycie energii) zostało ujęte. Należy jednak zauważyć,że uczestnicy postępowania nie
mieli dostępu do utajnionych obliczeń, dedykowanych dla zużycia energii na określonej
trasie, i w przypadku ich odtajnienia może zaistniećewentualność,że niekonsekwencje
w obliczeniach zużycia energii zostanąprzez nich wykryte – na obecnym etapie obaj
Odwołujący mogli wyrażaćjedynie przypuszczenia w tym względzie.
O okoliczności,że w ofercie Siemens sąnieścisłości wymagające dalszych
wyjaśnień,świadcząnie tylko przypuszczenia Odwołujących zawarte w odwołaniach,
wynikające z części jawnej oferty Siemens, ale i treśćopinii z dn. 26.10.2010 r., w której
autor zauważa,że o ile w ofertach CAF i Škoda podane procentowe udziały czasu poboru
energii na cele trakcyjne i rekuperacji sumująsiędo 100%, to nie sumująsięone do

100% w ofercie Siemens. Autor opinii wyraża przypuszczenie co doźródeł takiej
rozbieżności, jednak nie zostało to w ocenie Izby ustalone ponad wszelkąwątpliwość.
W opinii z dn. 26.10.2010 r. nie zawarto także informacji, czy Zamawiający badał
prawidłowości złożonych ofert pod względem zgodności z SIWZ i wiarygodności
technicznych zaoferowanych rozwiązań– nie wynika w szczególności, czy badał ofertę
Siemens pod katem podania dwóch mocy silnika i czy ustalił, jakiego rodzaju moc podano
o dwóch wartościach oraz czy jest to prawidłowe z punktu widzenia technicznego.
W odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2325/10 na stronie 16 Zamawiający odnosi się
do dwóch mocy podanych dla silnika w ofercie Konsorcjum Siemens i stwierdza,że co
prawda w praktyce podaje siętylko jednąmoc znamionową, jednak dla silników
napędowych używanych w pojazdach szynowych można podaćdwie moce – dla rozruchu
i hamowania. Taka konstatacja jednak nie wynika z treści oferty Konsorcjum Siemens -
nie wynika z niej bowiem, jakiego rodzaju dwie moce podano. Jeżeli byłyby to dwie moce
dla dwóch różnych trybów pracy silnika, to pojawiająsiędwa pytania: dlaczego w danych
technicznych dotyczących tego samego silnika, zamieszczonych w internecie, Siemens
podaje tylko jednąmoc oraz dlaczego pozostali wykonawcy podali tylko jednąmoc silnika
(czy wobec tego złożone oferty sąporównywalne).
Z opinii z dn. 26.10.2010 r. można wywieść(z pkt 3.2 opinii),że w ofercie Siemens
obliczano zużycie energii w inny sposób, niżw ofercie CAF i Škoda, a co za tym idzie,
uzyskano ,,wartości mniejsze, niżw przypadku pozostałych ofert”. Zamawiający nie
wyjaśnił jednak, czy miało to wpływ na ocenęw kryterium ,,Zużycie energii”, a nawet jeżeli
nie miało wpływu – to czy oferta Siemens w zakresie obliczeńzużycia energii jest zgodna
z wskazówkami zawartymi w SIWZ. Wobec takich niejasności nie można było w toku
niniejszego postępowania odwoławczego ustalić, czy Odwołujący mająracjęwskazując,że w obliczeniach Siemens można było ujmowaćróżne moce wyjściowe (spośród dwóch
podanych na stronie 277 oferty Siemens) w zależności od efektu, jaki chce sięuzyskać
(tzn. oceny w danym kryterium oceny ofert).
Obaj Odwołujący składali wnioski o powołanie biegłego dla wyjaśnienia, czy oferta
Konsorcjum Siemens jest zgodna z SIWZ i czy była zgodna z SIWZ na dzieńjej złożenia,
przed wyjaśnieniami.
Izba uznała,że wnioski o powołanie biegłego musząbyćoddalone z powodów formalnych
– ocena, czy dana oferta jest zgodna z SIWZ należy do Zamawiającego, i biegły nie byłby
w stanie odpowiedziećna tak ogólnie postawione pytanie. O ile zostały sformułowane
wnioski bardziej szczegółowe, to opierały sięna błędnych założeniach, wynikających
z nieznajomości dokumentów zastrzeżonych jako tajne (wnioski w zakresie ustalenia, czy
dopuszczalne jest zaoferowanie silnika posiadającego dwie moce trwałe, gdy z oferty
Konsorcjum Siemens nie wynikaże podane moce to ,,moce trwałe”).

Ze względu na powyższe okoliczności, Izba uznała,że wobec podniesienia
zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia dokumentów i w związku z tym
niemożliwościąustalenia na tym etapie postępowania prawidłowości podania dwóch mocy
dla silnika przez Konsorcjum Siemens i wartości obliczeńzużycia energii (zarzut 1a i 2 f z
odwołania Konsorcjum Škoda i zarzut 4 oraz 5 w zakresie silnika z odwołania CAF),
Zamawiający winien powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert, odtajnićdokumenty nie
będące
tajemnicą
przedsiębiorstwa
i
dokonać
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej po wyjaśnieniu wszystkich opisanych wyżej wątpliwości. Wobec faktu,że nie można przewidzieć, jaki wpływ na wynik postępowania będzie miało odtajnienie
informacji do tej pory uznanych za niejawne oraz wyjaśnienie wskazanych wątpliwości,
należało uwzględnićoba odwołania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych).
Izba stwierdziła,że dane konkretnego silnika wskazanego w ofercie Konsorcjum
Siemens sąumieszczone w kilku miejscach w internecie (wydruki w aktach sprawy),
i zawsze wskazuje siętamże jednąmoc, co jednak nie przesądza o rodzaju mocy
podanych na stronie 277 oferty Siemens, ani o prawidłowości (pod względem
technicznym i zgodności treści oferty z treściąSIWZ) danych ze strony 394 oferty.
Niemniej jednak do tych informacji Odwołujący nie mieli dostępu, ponieważtyp silnika
oraz jego podstawowe dane techniczne podano w części niejawnej oferty Siemens,
a Zamawiający tych informacji nie odtajnił (mimoże dane dla tego typu silnika są,
przynajmniej w części, dostępne w internecie ).

Reasumując, konieczne jest powtórzenie badania i oceny ofert, odtajnienie
informacji nie będących tajemnicąprzedsiębiorstwa i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.

Sygn. akt KIO 2324/10
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Siemens z powodu nie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu: tj. nie wykazania okoliczności, iżwobec SIEMENS
Aktiengesellschaft Osterreich nie zostało wszczęte postępowanie likwidacyjne
Odwołujący wskazywał,że na stronach oferty 189-207 (162-188 tłumaczenie polskie)
złożono Wyciąg z aktualnych danych sporządzony przez notariusza publicznego, który
poświadczaćmiałby fakt, iżnie wszczęto postępowania likwidacyjnego wobec SIEMENS
Aktiengesellschaft Osterreich. Zamawiający wezwał Konsorcjum Siemens do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego powyższe (jak równieżbrak ogłoszenia upadłości tego

członka Konsorcjum), w odpowiedzi na które Konsorcjum SIEMENS wyjaśniło, iż
okolicznośćbraku wszczęcia likwidacji odnotowywana jest w rejestrze handlowym spółki.
W związku z powyższym, wobec niezamieszczenia takiej informacji w wyciągu z rejestru
znajdującego sięna stronach 162-207, według Odwołującego należy uznać, iżczłonek
Konsorcjum SIEMENS Aktiengesellschaft Osterreich nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust.l pkrt 2 ustawy Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący nie kwestionował, iżdane o wszczęciu likwidacji lub ogłoszeniu upadłości
zgodnie z prawem austriackim ujawniane sąw rejestrze handlowym spółki, jednak
podnosił, iżdokument przedłożony na stronach 189-207 oferty Konsorcjum SIEMENS nie
jest dokumentem, o którym mowa w wyjaśnieniach Konsorcjum SIEMENS, bowiem nie
jest dokumentem pochodzącym od właściwego organu, tj. sądu (Landesgericht), lecz
dokumentem sporządzonym przez notariusza, a zatem podmiot inny niżprowadzący ww.
rejestr zgodnie z prawem austriackim. Tym samym – w ocenie Odwołującego - nie ma
wymaganej przepisami pewności, iżujawnione w nim dane potwierdzająaktualny stan
faktyczny i prawny spółki SIEMENS Aktiengesellschaft Osterreich. W konsekwencji,
powołując sięna okoliczność,że Konsorcjum SIEMENS było jużwzywane do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak wszczęcia likwidacji i nie ma możliwości
do ponownego wezwania tego wykonawcy w powyższym zakresie, Odwołujący stwierdził,że Zamawiający zobowiązany był wykluczyćKonsorcjum SIEMENS z postępowania na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Prawa zamówieńpublicznych, czyli w związku
z niewykazaniem za pomocąwłaściwego dokumentu okoliczności braku wszczęcia
likwidacji.
Na rozprawie Odwołujący złożył wyciąg ze strony internetowej, z którego miało
wynikać, jaki dokument jest obowiązujący w Austrii, jeżeli chodzi o ustalenie, czy
wszczęto postępowanie likwidacyjne bądźczy ogłoszono upadłość(jest to tzw.
,,świadectwo rejestracji”).
Z kolei Przystępujący złożył tłumaczenie z języka niemieckiego § 89a austriackiej
ordynacji o notariacie (oraz wyciąg z tego aktu prawnego w języku oryginalnym), według
którego ,,odpis notarialny jest ,,równoznaczny” z dokumentem wydanym przez organ
prowadzący publicznąksięgęlub rejestr publiczny”. Odwołujący nie kwestionował
tłumaczenia przywołanego aktu prawnego, a jedynie jego znaczenie dla możliwości
akceptacji – zgodnej z przepisami Prawa zamówieńpublicznych – wyciągu
sporządzonego przez notariusza.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, co następuje: nie można
kwestionowaćprawidłowości dokumentu prawa obcego, jeżeli jest on zgodny z prawem
obowiązującym w miejscu jego wydania. Odwołujący utrzymywał,że za pomocątego
dokumentu nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem jest on
wadliwy pod względem formalnym – nie można go uznaćza dokument potwierdzający
spełnienie warunku udziału w polskiego według polskiego prawa.
Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, można szukać,,zamiennika” dla
dokumentu prawa obcego jedynie w wypadku, jeżeli w kraju pochodzenia nie wydaje się
danego dokumentu. Jednak w Austrii wydaje sięodpowiedni dokument, został on
załączony przez Siemens do oferty – tłumaczenie polskie ma tytuł ,,Wyciąg (...)”, oryginał
niemiecki (strona 159 oferty) - ,,Auszung (...)” Dokument został przedłożony w odpisie,
który może byćtraktowany na równi z oryginałem dokumentu wydanym przez właściwy
organ (tj. w tym wypadku właściwy sąd rejestrowy) .
Odwołujący argumentował,że Siemens nie złożył dokumentu zgodnego z dokumentem
opisanym w systemie informacyjnym „e-certis” (
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/login.do

– złożył na rozprawie wydruk ze strony dotyczącej dokumentów wydawanych w Austrii,
strona internatowa jest zasadniczo w języku angielskim, Odwołujący załączył tłumaczenie
na język polski).
Jak wynika z opisu samego systemu e-certis, na który powoływał sięOdwołujący,
jest to wyłącznie narzędzie informacyjne, a nieźródło prawa. Dodatkowo, zauważyć
należy,że Siemens złożył dokument o identycznej treści, jak opisany jako
,,Firmenbuchauszug” (nie podano danych dotyczących otwarcia postępowania
upadłościowego i nazwisk likwidatorów, co jest zrozumiałe, skoro nie zaistniało otwarcie
takiego postępowania), wydawany przez ten sam organ (właściwy sąd prowadzący rejestr
handlowy/księgi handlowe – ,,Firmenbuch”). Tymczasem Siemens złożył wyciąg
sporządzony na podstawie ksiąg handlowych (strona pierwsza tłumaczenia dokumentu ze
strony 162) czyli ,,Auszug aus dem Firmenbuch”. Niewykluczone więc,że zgłoszone
zastrzeżenia wynikająz niekonsekwencji w tłumaczeniach nazw dokumentów
obcojęzycznych.
Reasumując, skoro w kraju pochodzenia Siemens wydaje sięodpowiedni dokument, nie
było podstaw, abyżądaćw tym zakresie innego dokumentu czy oświadczenia.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Siemens z powodu niewykazania osiągnięcia
przychodu na zakładanym poziomie oraz wskaźnika bieżącej płynności (niezłożenie
prawidłowego sprawozdania finansowego)
Konsorcjum SIEMENS zostało wezwane do uzupełnienia części sprawozdańfinansowych
(bilansu oraz rachunku zysków i strat) za lata 2007, 2008, 2009 dla członka Konsorcjum
Siemens AG. W wyniku uzupełnienia przedstawiło sprawozdania finansowe za ww. lata
dla SIEMENS Polska Sp. z o.o. Przedstawione dokumenty nie sąjednak prawidłowe.
Zgodnie bowiem z art. 52 ust.2 ustawy o rachunkowości, sprawozdanie finansowe
powinno zostaćpodpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych oraz kierownika jednostki, a jeżeli jednostkąkieruje organ wieloosobowy -
wszyscy członkowie tego organu. Przedstawione w wyniku uzupełnienia sprawozdania
finansowe podpisane zostały wyłącznie przez członków Zarządu spółki SIEMENS Sp.
z o.o., tym samym w ocenie Odwołującego zawierająbraki formalne.
Następnie w dniu 8 listopada 2010 na rozprawie Odwołujący zmodyfikował zarzut,
wskazując, iżsprawozdanie jest wadliwe, ponieważzostało podpisane przez jednąosobę
– uzupełnione sprawozdanie za rok 2008 zostało podpisane przez osobęnarodowości
niemieckiej bądźaustriackiej, tj. przez prezesa jednoosobowo, o którym Odwołujący wie,że jest osobąniemieckojęzyczną, nie znającąjęzyka polskiego.

Oceniając tak sformułowany zarzut pod względem faktycznym Izba uznała,że
zmodyfikowano zarzut tak dalece,że ostatecznie na drugiej rozprawie wskazano
całkowicie nowąpodstawęfaktycznązarzutu, a więc złożono nowe zastrzeżenia, nie
zgłoszone wcześniej, wobec oferty Konsorcjum Siemens, a taki zarzut jest spóźniony.
Odwołujący nie może bowiem w odwołaniu stwierdzić,że załączone sprawozdanie
finansowe jest wadliwe, a następnie, w toku dalszego postępowania, formułowaćzupełnie
nowe zarzuty. Akceptacja powyższego prowadziłaby do mnożenia nowych zarzutów już
po wniesieniu odwołania (można by przykładowo wskazywać,że bilans nie został
sporządzony prawidłowo itd.).
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła,że skoro Siemens przedłożył
Zamawiającemu w toku wyjaśnieńsprawozdanie finansowe w wersji sprawdzonej
i zatwierdzonej przez biegłego rewidenta, to Zamawiający nie ma podstaw, aby
dodatkowo weryfikować, czy sprawozdanie to zostało sporządzone prawidłowo, czy
osoba je podpisująca zna język polski, oraz to, jak w spółce rozwiązano organizacyjnie
kwestie sporządzania sprawozdańprzez osoby obcojęzyczne.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Siemens z powodu niewykazania, iż
dostarczone pojazdy metra otrzymały dokument dopuszczający je do eksploatacji w kraju
członkowskim UE.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykazał,że posiada niezbędne doświadczenie w produkcji taboru metra - wykonał i przekazał do
eksploatacji w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 10 fabrycznie
nowych pojazdów metra złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej
dla jednego składu wagonów dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument
potwierdzający dopuszczenie danego typu wagonów do eksploatacji w którymkolwiek
kraju Unii Europejskiej (warunek w brzmieniu po zmianach z dn. 16.07.2010 r.). Wślad

tak określonym warunkiem Zamawiający jednak nie wymagałżadnego dokumentu na jego
potwierdzenie.
Konsorcjum SIEMENS na stronie 28 oferty zamieściło Wykaz wykonanych dostaw,
wskazując w nim dostawę18 sztuk nowych 6-członowych zespołów trakcyjnych metra dla
WIENER Linien GmbH &Co KG. Ani z Wykazu, ani z załączonych dokumentów nie wynika
zdaniem Odwołujacego, iżzespoły trakcyjne dostarczone w ramach ww. zamówienia
zostały dopuszczone do eksploatacji, co w ocenie Odwołującego powoduje, iż
Konsorcjum SIEMENS nie wykazało w sposób wystarczający spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia.
Oceniając tak postawiony zarzut, Izba ustaliła,że Zamawiający określił w warunku
udziału w postępowaniu, iżwagony, których dostawami należy sięwykazać, mają
posiadaćdopuszczenie do eksploatacji w UE, jednak nie określił jakim dokumentem,
załączonym do oferty, należy potwierdzićww warunek w odniesieniu do pewnego jego
zakresu - ,,dopuszczenia na terenie UE”. Z tego względu Izba stwierdziła,że
wystarczające jest oświadczenie Siemens – a Zamawiający nie miał podstaw, aby wątpić
w zakres informacji podanych w referencji ze strony 29 oferty Siemens. Rzeczywiście
racjęma Odwołujący,że pojęcie ,,uruchomienie” nie odpowiada – z punktu widzenia
technicznego - pojęciu ,,dopuszczenie do eksploatacji”, ale Izba uznała, iżnie można
przypisaćtak daleko idących wniosków temu pojęciu (uruchomienie) użytemu w referencji
– racjęma Zamawiający,że trudno sobie wyobrazić,że wystawca referencje otrzymał
pierwsze wagony w roku 2007 i do tej pory nie zostały one dopuszczone do eksploatacji
(list referencyjny datowany jest 19 lipca 2010 r.). ZresztąOdwołujący nie zakwestionował
oświadczenia Siemens,że wagony ,,jeżdżą” (sąw użytkowaniu, a więc musiały być
dopuszczone do eksploatacji).

Zamawiający modyfikując warunek powinien równieżzmodyfikowaćżądanie co do
dokumentu potwierdzającego ten warunek, niemniej jednak skoro tego nie uczynił,
zaniechanie to obciąża wyłącznie Zamawiającego, a nie może powodowaćnegatywnych
konsekwencji po stronie wykonawcy – nie można od niegożądaćdokumentu, który nie był
opisany w SIWZ jako oczekiwany na potwierdzenie spełnienia warunku. Reasumując,
skoro Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu potwierdzającego
posiadanie odpowiedniego doświadczeniażądał dostawy pojazdów co do których ,,co
najmniej dla jednego składu wagonów dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał
dokument potwierdzający dopuszczenie danego typu wagonów do eksploatacji
w którymkolwiek kraju Unii Europejskiej”, a na potwierdzenie warunku zażądał jedynie
referencji, nie można na etapie weryfikacji ofert wymagaćod wykonawcy złożenia
dodatkowego dokumentu – w tym wypadku musi Zamawiającemu wystarczyć
oświadczenie (i to o treści ogólnej, o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o ile
nie było wymaganeżadne dodatkowe oświadczenie).
Sygn. akt KIO 2325/10
Zarzut nieprawidłowgo wykluczenia CAF z postępowania z powodu niewniesienia wadium
Odwołujący jako gwarancjęwadialnązłożył gwarancjębankowąwystawionąprzez
Commerzbank, Oddział w Hiszpanii. Oryginał gwarancji Odwołujący złożył w języku angielskim,
a dodatkowo przedłożył w ofercie tłumaczenie gwarancji na język hiszpański oraz tłumaczenie
przysięgłe na język polski.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, ponieważuznał Odwołujący złożył gwarancjęwarunkową, jakoże
w treści gwarancji znajduje sięstwierdzenie, iżZamawiający w wezwaniu do zapłaty kierowanym
do banku musi oświadczyć,że Jednostka udzielająca zamówienia akceptowała wszystkie
warunki oferty zgłoszone przez Oferenta w terminie ważności wspomnianej oferty. Zdaniem
Zamawiającego takie postanowienie gwarancji jest sprzeczne z punktem 9 SIWZ. Ponadto
Zamawiający wskazał,że gwarancja nie zawiera zobowiązania do wypłaty kwoty wadium
w przypadku, gdy zajdąokoliczności wymienione w przepisie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych.
O ile można byłoby przyjąć,że zastrzeżenia Zamawiającego co do ,,bezwarunkowości”
gwarancji dotycząwyłącznie wymogów formalnych, to niewątpliwie gwarancjęwadialnąCAF
dyskwalifikuje brak wyliczenia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium.

Zasadniczo nie było sporne,że treśćgwarancji wadialnej załączonej do oferty CAF powołuje sięna
art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, natomiast brak w niej powołania na art. 46 ust. 4a
(strona 292 oferty, 2 strona tłumaczenia przysięgłego gwarancji, lit. b). Odwołujący jednak z tego
stanu rzeczy wywodził odmienne skutki prawne, niżZamawiający. W tym zakresie istnieje już
ugruntowana linia orzecznicza: jeżeli gwarancja wymienia enumeratywnie przesłanki zatrzymania
wadium (czy przez opisanie określonych przesłanek, czy przez odniesienie siędo konkretnego
przepisu Prawa zamówieńpublicznych, w którym sąone zawarte), musi wymienićje wszystkie.
Jeżeli powołano sięna art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, natomiast pominięto art. 46 ust.
4a Prawa zamówieńpublicznych – uważa się,że wadium w formie gwarancji czy to bankowej, czy
ubezpieczeniowej, nie zostało wniesione, bowiemżądanie wypłaty kwoty gwarancyjnej nie
mogłoby sięw pewnych warunkach ziścić, zatem wykonawca podlega wykluczeniu. Braków
w treści gwarancji nie mogą,,poprawić” późniejsze oświadczenia czy to wykonawcy, czy to
wystawcy gwarancji; wadium w postaci gwarancji musi zabezpieczaćofertęw identyczny sposób,
jak wadium wniesione w gotówce, czyli z chwiląotwarcia ofert w pełnym zakresie. Zagadnienie to
zostało jednoznacznie rozstrzygnięte zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. I tak, można
przywołaćtu orzeczenie zapadłe w analogicznej kwestii, zgodnie z którym: ,,okoliczności
zatrzymania wadium przez zamawiającego określone zostały w ustawie pzp w dwóch
ustępach artykułu 46, tj. w ustępie 4a oraz 5. Ustęp 5 dotyczy okoliczności, jakie mogą
zaistniećpo wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku do wykonawcy, którego ofertę
zamawiający wybierze. Natomiast ustęp 4a będzie miał zastosowanie do każdego
wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie złoży dokumentów lub oświadczeń
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, która to procedura poprzedza wybór oferty
najkorzystniejszej. Zatem należy wskazać, iżoba przepisy majązróżnicowany zakres
zastosowania, w szczególności dotycząokoliczności występujących na różnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia, a także mająróżny krąg adresatów. Nie można
uznać, iżzamawiający będzie mógł skutecznieżądaćwypłaty kwoty wadium od gwaranta
na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w [art. 46] ustępie 5 pkt 3
ustawy pzp.(...), w sytuacji kiedy nie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie
uzupełnił na wezwanie zamawiającegożądanych dokumentów lub oświadczeń.
Powoływana przez odwołującego okolicznośćwystąpienia niemożności zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dotyczyćmoże wyłącznie wykonawcy,
którego ofertęzamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp., wykonawca podlegaćbędzie
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconąna podstawie art.
24 ust. 4 ustawy pzp.” (sygn. akt: KIO/UZP 740/09, Wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2009 r.).
Skład orzekający w niniejszej sprawie całkowicie podziela przywołane wyżej stanowisko.

Wobec powyższego, nie można było uznaćzarzutu nieprawidłowego wykluczenia
CAF z postępowania – Zamawiający wobec treści gwarancji wadialnej postąpił
prawidłowo, wykluczając CAF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych.
Zarzut bezpodstawne odrzucenia oferty CAF w związku z błędnym obliczeniem ceny (podanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT)
Między Zamawiającym a Odwołującym toczył sięspór, czy oferowana przez
Odwołującego dostawa jest czy nie jest wewnątrzwspólnotowądostawątowarów, i jak
powinien byćw związku z tym obliczony podatek VAT. Niewątpliwie istnieje możliwość
takiego obliczenia podatku VAT, jak uczynił to Odwołujący w ofercie i gdyby oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z innych powodów, należałoby ustalić, czy
podatek VAT został obliczony zgodnie z przepisami. Jednak wobec zaistnienia
bezwzględnych przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania (w związku
z niewniesieniem wadium – wykonawca jest wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, a ofertętakiego wykonawcy uważa się
za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych), badanie tej
kwestii było bezprzedmiotowe. Niezależnie od ustalenia, czy dostawa przez CAF byłaby
czy nie wewnątrzwspólnotowądostawątowarów, należy miećna uwadze,że w takim
przypadku nie miałoby to znaczenia dla porównania (oceny) ofert, bowiem zgodnie z art.
91 ust. 3 a Prawa zamówieńpublicznych, ,,jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby
do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku
od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacićzgodnie z obowiązującymi przepisami.”
Wobec powyższego, w niniejszym przypadku kwestięokoliczności, z których
miałby wynikaćpodatek VAT można byłoby wyjaśnić, lecz zaniechanie tej czynności
przez Zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Oodwłującego ze względu na niezgodność
oferty z treściąSIWZ.

Nie było sporne,że Odwołujący pominął w ofercie częśćpostanowienia pkt. 4 wzoru
formularza ofertowego, dotyczącego akceptacji SIWZ, i równocześnie do oferty załączył
szereg uwag do wzoru umowy (strona 509 i n. oferty CAF), Strony różniły sięjedynie
interpretacjami powyższych okoliczności – Odwołujący twierdził,że złożone uwagi do
propozycji umowy nie stanowiątreści oferty, a ponadto nie stanowiąone zastrzeżeńdo
SIWZ, bowiem takie zostałyby wniesione w terminie przepisanym na składanie odwołania
na treśćSIWZ.
W tym stanie rzeczy słusznie uczynił Zamawiający odrzucając ofertęCAF
uznawszy jąza niezgodnąz SIWZ.
O ile można byłoby zaakceptowaćpogląd,że samo pominięcie jednego z postanowień
formularza ofertowego, o charakterze standardowym nie stanowi o niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, to jednak pominięcie postanowieńo akceptacji treści SIWZ
i równoczesne wniesienie szeregu zastrzeżeńdo istotnych postanowieńumowy przez
zaproponowanie własnych postanowień, przykładowo, co do czasu reakcji (np. w wersie
oznaczonym cyfrą8, strona 509 oferty, Odwołujący wskazał,że 24 godzinny czas
usunięcia awarii przewidziany przez Zamawiającego jest ,,zbyt krótki”, i proponuje on czas
reakcji 48-godzinny) stanowi ewidentnąniezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ.
Wbrew stanowisku Odwołującego CAF nie można uznać,że propozycje co do zmian
umowy sąniezobowiązujące i mogą, lecz nie muszą, byćuwzględnione przez
Zamawiającego ,,w fazie negocjacji dla dobra projektu”. O ile Zamawiający nie przewidzi
w SIWZ możliwości zmian umowy, umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia
postępowania winna pozostaćniezmienna – jest ona więc po upływie czasu do wniesienia
odwołania na treśćSIWZ nienegocjowalna.
Izba stwierdziła,że w obliczu przytoczonych wyżej okoliczności nieuzasadniony
był zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych podniesiony przez
Odwołującego CAF - wobec jednoznaczności zastrzeżeńw ofercie CAF co do treści SIWZ
nie można było wyjaśniaćzastrzeżeńdo umowy, które zostały zgłoszone na stronie 509
i nn oferty CAF. Aby istniała podstawa do wszczęcia procedury przewidzianej w art. 87
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, w złożonej ofercie musi byćpewna nieścisłośćalbo
ewentualnie brak równieżbędący nieścisłością. Złożone w tym trybie wyjaśnienia muszą
albo rozwiewaćwątpliwości Zamawiającego, albo prostowaćpomyłkęw ofercie
(następstwem sprostowania zwykle jest poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 Prawa

zamówieńpublicznych). W stosunku do oświadczenia CAF co do zastrzeżeńdo
warunków umownychżadnych wątpliwości byćnie mogło.

Sygn. akt KIO 2324/10, sygn. akt KIO 2325/10

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Siemens podniesiony w obu
odowłaniach, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Škoda podniesiony
w odowłaniu sygn. akt KIO 2325/10
Obaj Odwołujący wskazywali,że oferty konkurencyjne powinny byćodrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, jako niezgodne z SIWZ.
Izba badała wyłącznie zastrzeżenia, które były opisane w odwołaniach – w ocenie składu
orzekającego nie można w odwołaniu podaćpodstawy prawnej zarzutu, a następnie
w toku dalszego postępowania odwoławczego dowolnie modyfikowaćpodstawy
faktycznej wnoszonych zastrzeżeń(rozważania wyżej w niniejszym uzasadnieniu
o konsekwencjach
modyfikacji
zarzutu
dotyczącego
sprawozdania
finansowego
w zakresie jego podstawy faktycznej majątu pełne zastosowanie). W szczególności
Odwołujący CAF na rozprawie złożył dwie prezentacje, rozszerzające znacznie zakres
zarzutów technicznych wobec oferty Konsorcjum Siemens i Škoda; Izba nie brała nowych
zastrzeżeńpod uwagę(były to zarzuty spóźnione – gdyby zaakceptowaćpogląd
przeciwny, dopuszczenie możliwości późniejszej modyfikacji podstawy faktycznej zarzutu
podniesionego w odwołaniu przez jego rozszerzenie czy uzupełnienie o nowe elementy
prowadziłoby w rzeczywistości do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania).
Należy zauważyć,że obaj Odwołujący informacjęo nieścisłościach w treściach
ofert konkurencyjnych, co do których później podniesiono zastrzeżenia, powzięli nie
z treści samych ofert (bowiem były one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), ale
z treści pytańskierowanych do wykonawców przez Zamawiającego w toku postępowania
wyjaśniającego. Odwołujący CAF spostrzegł, iżZamawiający w pismach zawierających prośby
o wyjaśnienia sam używał sformułowańtypu „niezgodnie z wymaganiami", „niedopuszczalne" - co
jednak w ocenie Izby nie może przesądzaćo charakterze złożonych wyjaśnień(ani o ocenie przez
Zamawiającego ,,istotności” ewentualnych omyłek). Skład orzekający równieżnie dostrzegł
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez ,,wielokrotne” wzywanie do składania
wyjaśnień– Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek jednoznacznego ustalenia w toku
wyjaśnieńewentualnego istnienia podstaw do odrzucenia oferty, zatem nic nie stoi na przeszkodzie,
aby prosił o wyjaśnienia rysunków uzupełnionych w toku wyjaśnień(nie oznacza to akceptacji

dopuszczalności wzywania wyjaśnień,,do skutku”, co jednak według składu orzekającego
w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca).
Ostatecznie wyjaśnienia złożone przez wykonawców zadowoliły Zamawiającego,
obaj Odwołujący ich nie znali w pełni (dotyczy to wyjaśnieńzłożonych przez Konsorcjum
Siemens, które równieżSiemens zastrzegł jako tajemnicęprzedsiębiorstwa). Nie można
więc wykluczyć,że gdyby Odwołujący znali treśćofert i złożonych wyjaśnień, nie
wnieśliby w ogóle zastrzeżeń.
W ocenie Izby złożone przez Konsorcjum Siemens i Škoda wyjaśnienia nie
powodująistotnej zmiany treści oferty - ewentualnie mogąstanowićo konieczności
dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłek w trybie 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówieńpublicznych, przy czym okoliczność, czy Zamawiający po prostu zaakceptował
złożone wyjaśnienia, czy w ich wyniku dokonał poprawek ,,omyłek” nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia postępowania, zatem w tym zakresie odwołanie i tak byłoby oddalone
(w toku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający dla dochowania formalności
winien zaniechanie to naprawić, niemniej jednak sama czynnośćZamawiającego w tym
zakresie nie będzie miała wpływu na wynik postępowania).
Trzeba także zauważyć,że Odwołujący Škoda w własnej ofercie równieżpopełnił szereg
uchybień, co z kolei dostrzegł Odwołujący CAF – częśćz tych omyłek była zbliżona do
omyłek z oferty Siemens i została przez Konsorcjum Škoda wyjaśniona w analogiczny
sposób – przyznano na rozprawie,że w odniesieniu do dwóch kwestii popełniono omyłki,
które naprawiono w toku wyjaśnień(co do typu przetwornic pomocniczych i wielkości
opóźnienia hamowania, gdzie omyłkowo podano wartość1,3 m/s zamiast 1,4 m/s)
i Zamawiający równieżnie dokonywał w związku z tym faktem osobnej czynności
,,poprawy omyłek”, możliwej na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.śaden z Odwołujących nie podnosił okoliczności,że wyjaśnienia treści ofert miały wpływ
czy na cenę, czy na inne kryteria oceny ofert.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione na stronie 5
i nn. odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2324/10 co do szczegółowych zarzutów
Konsorcjum Škoda, w których kwestionowano elementy techniczne oferty Konsorcjum
Siemens. I tak, zgodnie z pkt 7.1 załącznika nr 1 (Wymagania techniczne dla taboru Metra
Warszawskiego Sp. z o.o. dla II linii metra), Zamawiający wymagał, by w wagonie
czołowym został zamontowany sprzęg półautomatyczny. Według Odwołującego,
Konsorcjum SIEMENS zaoferowało inny rodzaj sprzęgu, a w złożonych wyjaśnieniach, już
po terminie otwarcie ofert, następnie rodzaj sprzęgu zmodyfikowano na odpowiadający

wymaganiom SIWZ. Podobnie, Odwołujący zarzucił,że zmodyfikowano wymiary
odbieraka w jego dolnym położeniu (które miały nie przekraczaćskrajni taboru).
Izba ustaliła,że Konsorcjum

Siemens na str. 300 części utajnionej oferty zaoferowało
sprzęg półautomatyczny, natomiast na rysunku umieszczono sprzęg półstały -
Zamawiający był uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnieńco do takiej
rozbieżności w ofercie, w wyniku których otrzymał informacje,że zostanie zastosowany
sprzęg półautomatyczny. Analogicznie w zakresie wymiarów odbieraka – inne wymiary
wynikały z samego rysunku (nie przekroczono skrajni), inne z opisu wymiaru na rysunku –
w toku wyjaśnieńsprostowano wymiar podany liczbowo na wymiar odpowiadający
rysunkowi (pierwotnie zamiast 55 podano 85).

Zgodnie z pkt 6.1 lit.d) załącznika nr 1 (Wymagania techniczne dla taboru Metra
Warszawskiego Sp. z o.o. dla II linii metra), Zamawiający wskazał, iżmaksymalna masa
wagonu próżnego wynosi 31 Mg, zaśwykonawcy zobowiązani byli w części C pkt 4
załącznika nr la do wskazania masy wagonu czołowego i pośredniego – w ocenie składu
orzekającego, uzupełnienie informacji o masie wagonu dopiero w toku wyjaśnieńnie
może w tym przypadku stanowićo niezgodności oferty z treściąSIWZ. Podobnie, Izba nie
stwierdziła równieżnieprawidłowości co do pozostałych zarzutów o charakterze
technicznym, tj. w określeniu w każdym wagonie miejsca dla wózka inwalidzkiego, wózka
dziecięcego, roweru, dwóch dodatkowe składane siedzeńw kabinie maszynisty, dwóch
niezależneźródłaświatła, w tym jednegożarowego w kabinie maszynisty, czasu
awaryjnego przewietrzania (po zaniku zasilania) wynosił co najmniej 30 minut przy 100%
wydajności oraz system monitoringu wizyjnego pojazdu. Zauważyćnależy,że co do
niektórych danych technicznych SIWZ opisywała wymóg, natomiast nie opisywała
sposobu, w jaki dany wymóg należy zamieścićw ofercie (stopnia szczegółowości opisu).
Zatem, o ile informacje wynikające z oferty były dla Zamawiającego zbyt lakoniczne, miał
on pełne prawo prosićo ich uszczegółowienie.

Izba równieżw całości podzieliła stanowisko Zamawiającego, zawarte
w odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2325/10 w stosunku do zastrzeżeńzgłoszonych
przez CAF odnośnie wymogu minimalnej wydajnośćukładu wentylacji w przedziale pasażerskim
(wynikało to z omyłki w obliczeniach, przy prawidłowym dokonaniu obliczeńwartości sąwłaściwe)
w ofercie Konsorcjum Siemens oraz do pozostałych spostrzeżeńwymienionych na stronie 26 i n.
odwołania, tj. co do spełnienia wymagańdotyczących obsługi pojazdu na STP, informacji
dotyczących wyprowadzenia łącza sterowania z lokomotywy, informacji dotyczących mas
wagonów, zgodności z wymaganiami dotyczącymi miejsc specjalnych (w czołowym

wagonie powinno byćjedno miejsce dla wózków i jedno dla roweru), informacji o hamulcu
postojowym, informacji o luzowaniu hamulca postojowego, informacji dotyczących
silników układów pomocniczych, informacji dotyczących spełnienia normy PN-EN 50155,
rysunku dolnego położenia odbieraka na tle skrajni, informacji o przyłączu elektrycznym
dla sprzęgów czołowych, zastosowania pochylni w całym pociągu, sprzęgu
automatycznego wśrodku pojazdu, wyników przejazdu teoretycznego w formie
tabelarycznej (oferta od strony 399 do strony 594) oraz prądów hamowania pojazdu.
Podobnie, Izba nie uznała za uzasadnione zastrzeżeń, podniesionych przez CAF wobec
oferty Škoda, a mianowicie dotyczącychświateł końcowych, silnika w kabinie maszynisty
w przypadku ogrzewania/klimatyzacji kabiny, przekroczenia skrajni przez odbierak prądu,
rysunku całego wagonu wpisanego w skrajnię, wymiarów skrajni podanych w rysunku wagonu
wpisanego w skrajnie, zastosowania niezgodnych ze specyfikacjątypów głównych przetwornic
pomocniczych, wymiarów przejścia międzywagonowego zastosowania gumy w kole
monoblokowym, wartości opóźnienia hamowania 1,3 m/s2, hamulca postojowego
zaoferowanego jako dodatkowa opcja. Odnośnie niektórych zarzutów – np. dotyczących
zastosowania kleju do poszycia pudła, okresów czasu i stwierdzenia, iż,,deklarowane
parametry nie odpowiadająparametrom wymaganym” (w części G poz. 20) - Odwołujący
w ogóle nie uzasadnił (nie wyjaśnił, skąd wynikająpodniesione zastrzeżenia i na czym się
one opierają).
Reasumując, wobec wymienionych wyżej zarzutów dotyczących części
technicznej ofert Konsorcjum Siemens i Škoda nie stwierdzono podstaw do odrzucenia
tych ofert ani na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ani pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie
7
dni
od
dnia
jego
doręczenia
-
przysługuje
skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27