rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2389/10
KIO 2389/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 2
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcęATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, z siedzibą w Poznaniu, ul. Noskowskiego
12/14, 61-704 Poznań
przy udziale wykonawcy Bull Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Suwak 3,
02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcęATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, z siedzibą w Poznaniu, ul. Noskowskiego
12/14, 61-704 Poznań
przy udziale wykonawcy Bull Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Suwak 3,
02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienia części oferty, niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej PAN
Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, z siedzibą w Poznaniu, ul.
Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej PAN
Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, z siedzibą w
Poznaniu, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań na rzecz wykonawcy
ATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Grochowska 21a, 04-186 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibąw Poznaniu,
ul. Z. Noskowskiego 10 61-704 Poznań, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą»Roczna, sukcesywna dostawa do siedziby zamawiającego,
systemu obliczeniowego wraz z oprogramowaniem oraz system chłodzenia, a także
zainstalowanie
i
uruchomienie
dostarczanych
elementów
oraz
przeprowadzenie
instruktażu«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
20.08.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 161-248519.
22.10.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Bull Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
02.11.2010 r. (pierwszy dzień powszedni) wykonawca ATM Systemy Informatyczne
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na (poza innymi przepisami wymienionymi lub wynikającymi z
uzasadnienia):
1) naruszenie art. 8 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Bull do złożenia wyjaśnieńw zakresie objęcia części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców w związku z uniemożliwieniem weryfikacji oferty uznanej za
najkorzystniejsząw zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa wykonawcy, który ją
złożył.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu wezwania do złożenia wyjaśnieńi odtajnienia tych części
oferty, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Argumentacja odwołującego
W wyniku wyżej przywołanych czynności i zaniechania zamawiającego interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący złożył ofertę, która
została sklasyfikowana w rankingu na drugiej pozycji. Wskutek nieprawidłowego i
niezgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, zaniechania zamawiającego, odwołujący
został pozbawiony możliwości weryfikacji i podważenia oferty konkurencyjnej, która została
uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. oferty wykonawcy
Bull. Powyższe stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez odwołującego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. Pzp.
Odwołujący złożył w przypisanym terminie ofertę. Odwołujący zapoznał sięz ofertami
złożonymi w postępowaniu, stwierdzając,że ofertęwykonawcy Bull zastrzeżono jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa w następujących częściach:
1) szczegółowa kalkulacja cenowa i specyfikacja parametrów technicznych;
2) wykaz wykonanych dostaw;
3) dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw;
4) opis oferowanego sprzętu.
Wykonawca zastrzegł równieżjako tajemnicęprzedsiębiorstwa swoje wyjaśnienia
odnośnie wezwania z dnia 18 października 2010 r., w którym zamawiający zażądał
odpowiedzi na pytanie: »jakie oprogramowanie wchodzi w skład dostarczonego systemu
obliczeniowego?«.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), wynika,że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, co oznacza,że tajemnicąprzedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która
spełnia łącznie trzy przesłanki (wyrok SN z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00,
OSNC 2001, nr 4, poz. 5), tj.:
1) ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający powinien dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej
przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona
informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. To na
zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie
wymagańwynikających ze specyfikacji (uchwała SN z 21 października 2005 r., sygn. akt III
CZP 74/05). Zamawiający zaniechał dokonania takich ustaleń.
Jednąz podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegaćjako wyjątek od tej zasady.
Utajnienie przez wykonawcęBull części oferty »szczegółowa kalkulacja cenowa i
specyfikacja parametrów technicznych« nie znajduje uzasadnienia, gdyżzaoferowany przez
wykonawcęBull sprzęt producenta Bull S.A.S. jest opublikowany na stronie internetowej:
http://www.bull.com. Utajnienie tej części oferty jest szczególnie niewłaściwe, gdyżzawiera
ona informacje, które służądo wyliczenia ceny oraz punktacji decydującej o wyborze oferty.
Stosownie do art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp, wykonawca nie może zastrzec
informacji dotyczących ceny.
Co do zasady wykaz usług, odbiorca usługi czy referencje załączone do oferty nie mogą
stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym równieżliczne orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej. Wykonawca w dokumencie informującym o zobowiązaniu do oddania do
dyspozycji swoich zasobów przez Bull S.A.S. w zakresie wiedzy i doświadczenia zdobytych
przy realizacji projektów wskazał następujących klientów udzielających referencji:
– Julich Supercomputing Centre, Universite de Remis Champagne-Ardene, AWE
Aldermaston.
Powyższe organizacje sąinstytucjami publicznymi i wszystkie swoje projekty publikują
na stronach internetowych. Jeśli w swoich referencjach wykonawca Bull użył tych instytucji to
informacje o tych projektach na pewno została jużopublikowana.
Niewłaściwe jest równieżutajnienie odpowiedzi na pytanie dotyczące zaoferowanego
oprogramowania. Do potrzeb złożonej oferty wykonawca mógł użyćtylko pakietu programów
»The
bulle
Supercomputer
Suite«
szczegółowo
opisanych
na
stronie
http://www.bull.com/extreme-computing/cluster anagement.html.
Opis oferowanego sprzętu najprawdopodobniej zawiera opis systemów bulbc S6010 lub
S6030, które sąszczegółowo opisane na stronach http://www.bull.com/extreme-
computing/bullxs.html.
Odwołujący uważa,że brak możliwości zweryfikowania informacji mogących miećwpływ
na ocenęoferty wykonawcy, i uznaniu jej w części jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na
możliwośćzweryfikowania bądźnie zweryfikowania decyzji zamawiającego w zakresie
późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
Według wiedzy odwołującego, wykonawca aktualnie nie dysponuje rozwiązaniem, które
w 100% spełnia wymagania określone w specyfikacji przetargowej. Aktualna oferta firmy Bull
S.A.S., której produkty oferuje wykonawca to modele Bullx S6010, S6030 and NovaScale
Bullion. Wszystkie te modele, aby spełnićwymagania specyfikacji musząposiadać
komponent »Drawer Interconnect«. Jest to rodzaj przełącznika, który łączy poszczególne
moduły procesorowe. Według oficjalnych informacji dostępnych na stronie producenta
http://www.bull.com/ moduł ten nie jest aktualnie dostępny i zdaniem odwołującego
dostępnośćmodułu nie będzie możliwa w ciągu kilku najbliższych miesięcy. Zatem
wykonawca zaoferował produkt, który w dniu składania ofert nie istnieje, w związku z czym
powstaje poważne zagrożenie realizacji zamówienia w terminie. Według specyfikacji okres
dostarczenia to 42 dni (6 tygodni) od daty podpisania umowy. Dla zapewnienia
bezpieczeństwa realizacji zamówienia, mając na uwadze powyższe okoliczności,
zamawiający powinien w oficjalnym piśmie zapytaćproducenta sprzętu Bull S.A.S. we
Francji, czy jest w stanie dostarczyćzaoferowany sprzęt w ciągu 6 tygodni od dnia
podpisania umowy, czyli w przybliżeniu do końca 2010 roku.
02.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
03.11.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
05.11.2010 r. wykonawca Bull Polska Spółka z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenie art. 8 Pzp przez niezapewnienie
zachowania zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego –
zasługuje na poparcie.
Zamawiający pierwotnie bezkrytycznie zgodził sięz zakresem zastrzeżonych
dokumentów, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, które to dokumenty wykonawca zamieścił w
swojej ofercie. W związku z tym zamawiający odmówił odwołującemu zapoznania sięz
dokumentami oferty przystępującego, które nie podlegały zastrzeżeniu zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693,
Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201,
poz. 1540). Art. 11 ust. 4 tej ustawy brzmi: »Przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organiza-
cyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«. Art. 8 ust. 3
Pzp brzmi: »Nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje sięodpowiednio«.
Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
zasady jawności, określonej w art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne«. W związku z tym zamawiający powinien każdorazowo badać, czy
oświadczenia wykonawców o informacjach zawartych w ofercie (lub wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu) stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, rzeczywiście dotyczą
informacji podlegających ochronie. Badanie to musi obejmowaćw szczególności (1) analizę
treści zawartych w tych dokumentach, (2) badanie podmiotów wystawiających zastrzeżone
dokumenty,
(3)
rozważenie
okoliczności
towarzyszących
zastrzeżeniu
tajemnicy
przedsiębiorstwa, (4) sprawdzenie czy informacje te wcześniej nie były podane do publicznej
wiadomości.
Zależnie od wyników tych indagacji zamawiający może uznaćzastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za bezskuteczne (tj. odtajnićinformacje) lub uznaćza dokonane w sposób
właściwy. Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji traktowaćcałościowo, ale musi
do każdej informacji podchodzićindywidualnie i w efekcie tych działańmoże w stosunku do
niektórych informacji uznać,że można je ujawnićmimo formalnie poprawnego zastrzeżenia
dokonanego przez wykonawcę.
W ocenie składu orzekającego niedopuszczalne jest zastrzeganie informacji jako
niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich zgodności z ofertąprzez
innych wykonawców. Jednak odwołujący nie dowiódł,że przystępującemu przyświecały takie
intencje gdy zastrzegał informacje w swojej ofercie.
Ponadto zamawiający 09.11.2010 r. ujawnił informacje, których nie można było zastrzec,
gdyżzostały sporządzone przez szkołępubliczną, a więc po wniesieniu odwołania i przed
datąrozpoznania odwołania przez Izbę. W związku z tym sam zamawiający potwierdził
zasadnośćwniesienia odwołania na bezpodstawnąodmowęokazania odwołującemu
większej liczby dokumentów zawartych w ofercie przystępującego, niżto zamawiający
uczynił pierwotnie. Skład orzekający Izby stwierdza zasadnośćodwołania w zakresie zarzutu
pierwszego dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 2 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z 87 ust. 1
Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie objęcia
części oferty tajemnicąprzedsiębiorstwa – nie jest zasadny.
Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający jest uprawnionyżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Jednak przepis ten nie obliguje
zamawiającego dożądania takich wyjaśnień. Dlatego zamawiający sam może decydować
czyżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Takie uprawnienie
wpływa na szybkośćpostępowania, gdyżzamawiający nie musi tracićczasu nażądanie od
wykonawców wyjaśnieńw sytuacji, gdy treśćoferty nie budzi u zmawiającegożadnych
wątpliwości. Taka pewnośćdotycząca treści oferty może sięzrodziću zamawiającego
choćby ze względu na klarownośćstwierdzeńzawartych w ofercie, wiedzęczy
doświadczenieżyciowe członków komisji przetargowej.
W związku z tym,że na zmawiającym nie ciąży ustawowy obowiązekżądania wyjaśnień
od wykonawców nie można nakazywaćzamawiającemu, abyżądał takich wyjaśnieńw
sytuacji, gdy zamawiający nie ma wątpliwości dotyczących treści oferty. Art. 87 ust. 1 brzmi:
»W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne
jest
prowadzenie
między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Natomiast na postawie art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający ma obowiązek wezwania do
złożenia wyjaśnieńmając wątpliwości dotyczących dokumentów wskazanych w ogłoszeniu
lub specyfikacji potwierdzających spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu bądźprzez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi: »Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«, a art. 25 ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie: (1) warunków udziału w postępowaniu, (2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
Przepis art. 26 ust. 4 jestściśle związany w swojej treści z art. 25 ust. 1 Pzp i nie
obejmujeżądania złożenia wyjaśnieńdotyczących zastrzegania informacji, jako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Ze wskazanych przez odwołującego ani innych przepisów nie wynika,że zamawiający
jest obowiązanyżądania wyjaśnieńod wykonawców przed okazaniem ich oferty w całości
lub przed zaniechaniem okazania całej oferty czy jej fragmentów innym podmiotom. Dlatego
nie ma podstawy prawnej do nakazania zamawiającemu, abyżądał od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących zakresu zastrzeżonych dokumentów. W związku z tym zarzut
naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie objęcia części oferty tajemnicąprzedsiębiorstwa – nie
zasługuje na poparcie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w związku z uniemożliwieniem weryfikacji oferty uznanej
za najkorzystniejsząw zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa wykonawcy, który ją
złożył – nie może zostaćpodzielony przez skład orzekający Izby.
Odwołujący po powiadomieniu go przez zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej
oferty zażądał okazana tej oferty. Jednak ze względu na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający odmówił okazania całej oferty. Wśród zastrzeżonych
dokumentów oferty, których zamawiający nie okazał odwołującemu, znalazły siędokumenty,
które zostały zastrzeżone bezpodstawnie i które zamawiający okazał odwołującemu
09.11.2010 r., po terminie złożenia odwołania.
Jednak odwołujący nie wykazał,że zaniechanie okazania fragmentów oferty wybranej
jako najkorzystniejszej miało wpływ na wcześniejszy wybór tej oferty, czyli na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, a tego odwołujący
nie wykazał, ani Izba nie może stwierdzić. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi: »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Dodatkowo Izba stwierdza,że w zasadzie każde naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych stanowi jednocześnie naruszenie ogólnej
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w
art. 7 Pzp. Jednak w rozpoznawanym przypadku zaniechanie okazania wszystkich
dokumentów wybranej oferty zostało uznane za naruszenie art. 8 Pzp (patrz omówienie
zarzutu pierwszego) i nie ma jużuzasadnienia, aby to same zaniechanie sankcjonowaćna
podstawie innego przepisu o znacznie większej ogólności.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – nie może zostać
podzielony przez skład orzekający Izby.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza,że w związku z okazaniem 09.11.2010 r.
przez zmawiającego dokumentów zawartych w zastrzeżonej części oferty, które to
dokumenty nie mogąpodlegaćzastrzeżeniu przez przystępującego, dziesięciodniowy termin
na wniesienie odwołania w zakresie tych dokumentów zaczyna biec od tej daty, gdyżdopiero
09.11.2010 r. odwołujący mógł uzyskaćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęwniesienia odwołania, a odwołujący zachował należytąstaranność, aby uzyskaćte
wiadomości, gdyżw odpowiednim terminie zaczął sięstaraćo uzyskanie wiadomości, a
zamawiający bezpodstawnie zaniechał okazania wszystkich dokumentów oferty, które nie
mogły byćzastrzeżone. Stanowi o tym art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, który brzmi: »Odwołanie
wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 wnosi się(1) w przypadku zamówień,
których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęjego wniesienia«.
Ponadto odwołujący wniósł o powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jednak
zamawiający nie wykazał, aby niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych działania i zaniechania zamawiającego miały wpływ na wynik
postępowania, z tego względu nie jest zasadne nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający naruszył art. 8 ust. 2 i 3 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie okazanie
odwołującemu czesi oferty, która nie podlega zastrzeżeniu ujawnienia jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienia części oferty, niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej PAN
Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, z siedzibą w Poznaniu, ul.
Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej PAN
Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, z siedzibą w
Poznaniu, ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań na rzecz wykonawcy
ATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Grochowska 21a, 04-186 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzibąw Poznaniu,
ul. Z. Noskowskiego 10 61-704 Poznań, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą»Roczna, sukcesywna dostawa do siedziby zamawiającego,
systemu obliczeniowego wraz z oprogramowaniem oraz system chłodzenia, a także
zainstalowanie
i
uruchomienie
dostarczanych
elementów
oraz
przeprowadzenie
instruktażu«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
20.08.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 161-248519.
22.10.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Bull Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
02.11.2010 r. (pierwszy dzień powszedni) wykonawca ATM Systemy Informatyczne
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na (poza innymi przepisami wymienionymi lub wynikającymi z
uzasadnienia):
1) naruszenie art. 8 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Bull do złożenia wyjaśnieńw zakresie objęcia części oferty tajemnicą
przedsiębiorstwa;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców w związku z uniemożliwieniem weryfikacji oferty uznanej za
najkorzystniejsząw zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa wykonawcy, który ją
złożył.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu wezwania do złożenia wyjaśnieńi odtajnienia tych części
oferty, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Argumentacja odwołującego
W wyniku wyżej przywołanych czynności i zaniechania zamawiającego interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący złożył ofertę, która
została sklasyfikowana w rankingu na drugiej pozycji. Wskutek nieprawidłowego i
niezgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, zaniechania zamawiającego, odwołujący
został pozbawiony możliwości weryfikacji i podważenia oferty konkurencyjnej, która została
uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. oferty wykonawcy
Bull. Powyższe stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez odwołującego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 i nast. Pzp.
Odwołujący złożył w przypisanym terminie ofertę. Odwołujący zapoznał sięz ofertami
złożonymi w postępowaniu, stwierdzając,że ofertęwykonawcy Bull zastrzeżono jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa w następujących częściach:
1) szczegółowa kalkulacja cenowa i specyfikacja parametrów technicznych;
2) wykaz wykonanych dostaw;
3) dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw;
4) opis oferowanego sprzętu.
Wykonawca zastrzegł równieżjako tajemnicęprzedsiębiorstwa swoje wyjaśnienia
odnośnie wezwania z dnia 18 października 2010 r., w którym zamawiający zażądał
odpowiedzi na pytanie: »jakie oprogramowanie wchodzi w skład dostarczonego systemu
obliczeniowego?«.
Z treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), wynika,że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, co oznacza,że tajemnicąprzedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która
spełnia łącznie trzy przesłanki (wyrok SN z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00,
OSNC 2001, nr 4, poz. 5), tj.:
1) ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający powinien dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej
przesłanki. Przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona
informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa sątakimi informacjami, które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. To na
zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie
wymagańwynikających ze specyfikacji (uchwała SN z 21 października 2005 r., sygn. akt III
CZP 74/05). Zamawiający zaniechał dokonania takich ustaleń.
Jednąz podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegaćjako wyjątek od tej zasady.
Utajnienie przez wykonawcęBull części oferty »szczegółowa kalkulacja cenowa i
specyfikacja parametrów technicznych« nie znajduje uzasadnienia, gdyżzaoferowany przez
wykonawcęBull sprzęt producenta Bull S.A.S. jest opublikowany na stronie internetowej:
http://www.bull.com. Utajnienie tej części oferty jest szczególnie niewłaściwe, gdyżzawiera
ona informacje, które służądo wyliczenia ceny oraz punktacji decydującej o wyborze oferty.
Stosownie do art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp, wykonawca nie może zastrzec
informacji dotyczących ceny.
Co do zasady wykaz usług, odbiorca usługi czy referencje załączone do oferty nie mogą
stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym równieżliczne orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej. Wykonawca w dokumencie informującym o zobowiązaniu do oddania do
dyspozycji swoich zasobów przez Bull S.A.S. w zakresie wiedzy i doświadczenia zdobytych
przy realizacji projektów wskazał następujących klientów udzielających referencji:
– Julich Supercomputing Centre, Universite de Remis Champagne-Ardene, AWE
Aldermaston.
Powyższe organizacje sąinstytucjami publicznymi i wszystkie swoje projekty publikują
na stronach internetowych. Jeśli w swoich referencjach wykonawca Bull użył tych instytucji to
informacje o tych projektach na pewno została jużopublikowana.
Niewłaściwe jest równieżutajnienie odpowiedzi na pytanie dotyczące zaoferowanego
oprogramowania. Do potrzeb złożonej oferty wykonawca mógł użyćtylko pakietu programów
»The
bulle
Supercomputer
Suite«
szczegółowo
opisanych
na
stronie
http://www.bull.com/extreme-computing/cluster anagement.html.
Opis oferowanego sprzętu najprawdopodobniej zawiera opis systemów bulbc S6010 lub
S6030, które sąszczegółowo opisane na stronach http://www.bull.com/extreme-
computing/bullxs.html.
Odwołujący uważa,że brak możliwości zweryfikowania informacji mogących miećwpływ
na ocenęoferty wykonawcy, i uznaniu jej w części jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na
możliwośćzweryfikowania bądźnie zweryfikowania decyzji zamawiającego w zakresie
późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
Według wiedzy odwołującego, wykonawca aktualnie nie dysponuje rozwiązaniem, które
w 100% spełnia wymagania określone w specyfikacji przetargowej. Aktualna oferta firmy Bull
S.A.S., której produkty oferuje wykonawca to modele Bullx S6010, S6030 and NovaScale
Bullion. Wszystkie te modele, aby spełnićwymagania specyfikacji musząposiadać
komponent »Drawer Interconnect«. Jest to rodzaj przełącznika, który łączy poszczególne
moduły procesorowe. Według oficjalnych informacji dostępnych na stronie producenta
http://www.bull.com/ moduł ten nie jest aktualnie dostępny i zdaniem odwołującego
dostępnośćmodułu nie będzie możliwa w ciągu kilku najbliższych miesięcy. Zatem
wykonawca zaoferował produkt, który w dniu składania ofert nie istnieje, w związku z czym
powstaje poważne zagrożenie realizacji zamówienia w terminie. Według specyfikacji okres
dostarczenia to 42 dni (6 tygodni) od daty podpisania umowy. Dla zapewnienia
bezpieczeństwa realizacji zamówienia, mając na uwadze powyższe okoliczności,
zamawiający powinien w oficjalnym piśmie zapytaćproducenta sprzętu Bull S.A.S. we
Francji, czy jest w stanie dostarczyćzaoferowany sprzęt w ciągu 6 tygodni od dnia
podpisania umowy, czyli w przybliżeniu do końca 2010 roku.
02.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
03.11.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
05.11.2010 r. wykonawca Bull Polska Spółka z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenie art. 8 Pzp przez niezapewnienie
zachowania zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego –
zasługuje na poparcie.
Zamawiający pierwotnie bezkrytycznie zgodził sięz zakresem zastrzeżonych
dokumentów, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, które to dokumenty wykonawca zamieścił w
swojej ofercie. W związku z tym zamawiający odmówił odwołującemu zapoznania sięz
dokumentami oferty przystępującego, które nie podlegały zastrzeżeniu zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693,
Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201,
poz. 1540). Art. 11 ust. 4 tej ustawy brzmi: »Przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organiza-
cyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«. Art. 8 ust. 3
Pzp brzmi: »Nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje sięodpowiednio«.
Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa jest wyjątkiem od
zasady jawności, określonej w art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne«. W związku z tym zamawiający powinien każdorazowo badać, czy
oświadczenia wykonawców o informacjach zawartych w ofercie (lub wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu) stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, rzeczywiście dotyczą
informacji podlegających ochronie. Badanie to musi obejmowaćw szczególności (1) analizę
treści zawartych w tych dokumentach, (2) badanie podmiotów wystawiających zastrzeżone
dokumenty,
(3)
rozważenie
okoliczności
towarzyszących
zastrzeżeniu
tajemnicy
przedsiębiorstwa, (4) sprawdzenie czy informacje te wcześniej nie były podane do publicznej
wiadomości.
Zależnie od wyników tych indagacji zamawiający może uznaćzastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za bezskuteczne (tj. odtajnićinformacje) lub uznaćza dokonane w sposób
właściwy. Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji traktowaćcałościowo, ale musi
do każdej informacji podchodzićindywidualnie i w efekcie tych działańmoże w stosunku do
niektórych informacji uznać,że można je ujawnićmimo formalnie poprawnego zastrzeżenia
dokonanego przez wykonawcę.
W ocenie składu orzekającego niedopuszczalne jest zastrzeganie informacji jako
niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości weryfikacji ich zgodności z ofertąprzez
innych wykonawców. Jednak odwołujący nie dowiódł,że przystępującemu przyświecały takie
intencje gdy zastrzegał informacje w swojej ofercie.
Ponadto zamawiający 09.11.2010 r. ujawnił informacje, których nie można było zastrzec,
gdyżzostały sporządzone przez szkołępubliczną, a więc po wniesieniu odwołania i przed
datąrozpoznania odwołania przez Izbę. W związku z tym sam zamawiający potwierdził
zasadnośćwniesienia odwołania na bezpodstawnąodmowęokazania odwołującemu
większej liczby dokumentów zawartych w ofercie przystępującego, niżto zamawiający
uczynił pierwotnie. Skład orzekający Izby stwierdza zasadnośćodwołania w zakresie zarzutu
pierwszego dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 2 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z 87 ust. 1
Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie objęcia
części oferty tajemnicąprzedsiębiorstwa – nie jest zasadny.
Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający jest uprawnionyżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Jednak przepis ten nie obliguje
zamawiającego dożądania takich wyjaśnień. Dlatego zamawiający sam może decydować
czyżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Takie uprawnienie
wpływa na szybkośćpostępowania, gdyżzamawiający nie musi tracićczasu nażądanie od
wykonawców wyjaśnieńw sytuacji, gdy treśćoferty nie budzi u zmawiającegożadnych
wątpliwości. Taka pewnośćdotycząca treści oferty może sięzrodziću zamawiającego
choćby ze względu na klarownośćstwierdzeńzawartych w ofercie, wiedzęczy
doświadczenieżyciowe członków komisji przetargowej.
W związku z tym,że na zmawiającym nie ciąży ustawowy obowiązekżądania wyjaśnień
od wykonawców nie można nakazywaćzamawiającemu, abyżądał takich wyjaśnieńw
sytuacji, gdy zamawiający nie ma wątpliwości dotyczących treści oferty. Art. 87 ust. 1 brzmi:
»W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne
jest
prowadzenie
między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Natomiast na postawie art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający ma obowiązek wezwania do
złożenia wyjaśnieńmając wątpliwości dotyczących dokumentów wskazanych w ogłoszeniu
lub specyfikacji potwierdzających spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu bądźprzez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi: »Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«, a art. 25 ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie: (1) warunków udziału w postępowaniu, (2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
Przepis art. 26 ust. 4 jestściśle związany w swojej treści z art. 25 ust. 1 Pzp i nie
obejmujeżądania złożenia wyjaśnieńdotyczących zastrzegania informacji, jako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Ze wskazanych przez odwołującego ani innych przepisów nie wynika,że zamawiający
jest obowiązanyżądania wyjaśnieńod wykonawców przed okazaniem ich oferty w całości
lub przed zaniechaniem okazania całej oferty czy jej fragmentów innym podmiotom. Dlatego
nie ma podstawy prawnej do nakazania zamawiającemu, abyżądał od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących zakresu zastrzeżonych dokumentów. W związku z tym zarzut
naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie objęcia części oferty tajemnicąprzedsiębiorstwa – nie
zasługuje na poparcie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w związku z uniemożliwieniem weryfikacji oferty uznanej
za najkorzystniejsząw zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa wykonawcy, który ją
złożył – nie może zostaćpodzielony przez skład orzekający Izby.
Odwołujący po powiadomieniu go przez zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej
oferty zażądał okazana tej oferty. Jednak ze względu na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zamawiający odmówił okazania całej oferty. Wśród zastrzeżonych
dokumentów oferty, których zamawiający nie okazał odwołującemu, znalazły siędokumenty,
które zostały zastrzeżone bezpodstawnie i które zamawiający okazał odwołującemu
09.11.2010 r., po terminie złożenia odwołania.
Jednak odwołujący nie wykazał,że zaniechanie okazania fragmentów oferty wybranej
jako najkorzystniejszej miało wpływ na wcześniejszy wybór tej oferty, czyli na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, a tego odwołujący
nie wykazał, ani Izba nie może stwierdzić. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi: »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Dodatkowo Izba stwierdza,że w zasadzie każde naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych stanowi jednocześnie naruszenie ogólnej
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w
art. 7 Pzp. Jednak w rozpoznawanym przypadku zaniechanie okazania wszystkich
dokumentów wybranej oferty zostało uznane za naruszenie art. 8 Pzp (patrz omówienie
zarzutu pierwszego) i nie ma jużuzasadnienia, aby to same zaniechanie sankcjonowaćna
podstawie innego przepisu o znacznie większej ogólności.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – nie może zostać
podzielony przez skład orzekający Izby.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza,że w związku z okazaniem 09.11.2010 r.
przez zmawiającego dokumentów zawartych w zastrzeżonej części oferty, które to
dokumenty nie mogąpodlegaćzastrzeżeniu przez przystępującego, dziesięciodniowy termin
na wniesienie odwołania w zakresie tych dokumentów zaczyna biec od tej daty, gdyżdopiero
09.11.2010 r. odwołujący mógł uzyskaćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęwniesienia odwołania, a odwołujący zachował należytąstaranność, aby uzyskaćte
wiadomości, gdyżw odpowiednim terminie zaczął sięstaraćo uzyskanie wiadomości, a
zamawiający bezpodstawnie zaniechał okazania wszystkich dokumentów oferty, które nie
mogły byćzastrzeżone. Stanowi o tym art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, który brzmi: »Odwołanie
wobec czynności innych niżokreślone w ust. 1 i 2 wnosi się(1) w przypadku zamówień,
których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęjego wniesienia«.
Ponadto odwołujący wniósł o powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jednak
zamawiający nie wykazał, aby niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych działania i zaniechania zamawiającego miały wpływ na wynik
postępowania, z tego względu nie jest zasadne nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający naruszył art. 8 ust. 2 i 3 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie okazanie
odwołującemu czesi oferty, która nie podlega zastrzeżeniu ujawnienia jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
