rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2549/10
KIO/2549/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcęOTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania
AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o.,
z siedzibą we Wrocławiu, Al. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcęOTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania
AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o.,
z siedzibą we Wrocławiu, Al. Dębowa 3, 53-134 Wrocław, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia punktacji przyznawanej
za osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu
Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęOTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii
Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
na rzecz wykonawcy OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Zgrupowania AK »Kampinos« 1,
01-934 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa systemów implantów zakotwiczonych w kości – 35 szt.«. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
28.10.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 210-321093.
15.11.2010 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowieńspecyfikacji i wprowadził
kryteria wraz z rangami.
24.11.2010 r.
w terminie zgodnym z art. 182 ust. pkt lit. Pzp wykonawca OTICON Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie Pl. Trzech Krzyży 4/5, 00-499 Warszawa wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności i naruszenia przepisów:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów,
którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – przez wprowadzenie kryteriów oceny
ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym poziomie i tym samym
wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w rażąco niskiej
cenie.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia rangi wprowadzonego kryterium;
3) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznawanej za poszczególne
oceniane parametry;
4) nakazanie zamawiającemu wprowadzenia w ramach kryterium innych parametrów
ocenianych, właściwych równieżdla urządzeńoferowanych przez odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Poprzednie odwołanie (sygn. KIO/2404/10) nie było rozpoznawane przez Izbę, ponieważ
postępowanie odwoławcze umorzono z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości przez
zamawiającego.
Zamawiający co prawda, zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu, zobowiązał siędo
dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia i takiej czynności dokonał, jednakże przez
modyfikacjępostanowieńspecyfikacji w kwestii dotyczącej kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia i sposobu oceny ofert doprowadził do
zaistnienia
identycznego,
jak
poprzednio
stanu
faktycznego,
uniemożliwiającego
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Przed modyfikacjąpostanowieńspecyfikacji zamawiającyżądał spełnienia wymaganych,
minimalnych parametrów granicznych, które wskazywały jednoznacznie, iżjedynym
wykonawcąmogącym zaoferowaćwymagane urządzania jest wykonawca Medicus Sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, będąca wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem
implantów producenta Cochlear. Po podniesieniu przez odwołującego zarzutów dotyczących
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający w
uwzględnieniu odwołania przyznał,że wprowadzone parametry »eliminującałośćimplantu
jako wyrób medyczny posiadający odpowiednie atesty dopuszczające do obrotu i
użytkowania«. Nie mniej jednak, modyfikując postanowienia specyfikacji, wprowadzając 40%
rangędla oceny technicznej (poprzednio: 100% cena) oraz przenosząc wszystkie
charakterystyczne dla produktu Cochlear parametry minimalne graniczne do parametrów
punktowanych w dalszym ciągu uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty.
Warto podkreślić,że rynek implantów kostnych w Polsce i naświecie funkcjonował
dotychczas w formie monopolu. Do ubiegłego roku jedynym producentem implantów
kostnych był australijski producent Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Medicus z Wrocławia, która ma wyłącznośćna dystrybucjęwspomnianych powyżej
implantów, a w konsekwencji była jedynym oferentem we wszystkich przeprowadzanych w
Polsce postępowaniach przetargowych na zakup implantów słuchowych zakotwiczonych w
kości. Jedynym zaśodbiorcątych implantów sąkliniki i oddziały laryngologiczne szpitali,
gdyżwszczepienie implantu wiąże sięz operacjąchirurgiczną.
Procedura wszczepienia jednego implantu kostnego jest w pełni refundowana przez
Narodowy Fundusz Zdrowia.
Od początku 2010 roku firma Oticon Polska z o.o. będąca częściąmiędzynarodowego
holdingu o ponad stuletniej tradycji, zajmującego sięprodukcjąaparatów słuchowych,
aparatury diagnostycznej i urządzeńwspomagających słyszenie wprowadziła do sprzedaży
implanty zakotwiczone w kości, stając sięjedynym potencjalnym konkurentem dla
dotychczasowego monopolisty.
W chwili obecnej na rynku funkcjonuje tylko dwóch wykonawców oferujących implanty
zakotwiczone w kości: wykonawca Medicus z Wrocławia (implanty Cochlear) oraz
wykonawca Oticon Polska Sp. z o.o. (implanty Oticon).
Od połowy bieżącego roku wykonawca Oticon 6 razy bronił swoich racji przed KIO.
Wszystkie wniesione odwołania zostały przez Izbęuwzględnione, bądźuznane w całości
przez zamawiających. Równieżwniosek o wszczęcie kontroli doraźnej skierowany do
Prezesa UZP spotkał sięz pozytywnym odbiorem i została wszczęta kontrola w 8
wskazanych przez odwołującego szpitalach.
Nie mniej jednak rozwiązania zamawiających ciągle ewoluują, przybierając coraz bardziej
wyrafinowane i zawoalowane formy mające na celu eliminacjęodwołującego z postępowań.
Analizując
specyfikacje
techniczne
przedmiotu
zamówienia
w
przetargach
organizowanych przez różne kliniki na terenie kraju odwołujący zauważył,że poszczególne
postanowienia sąbardzo często identyczne, co utwierdza odwołującego w przekonaniu,że
specyfikacje te sąprzygotowywane w porozumieniu z firmąMedicus (dla przykładu
specyfikacja do postępowania IFPS/74/10 przed jej modyfikacjąw dniu 15 listopada oraz
specyfikacja EDZ.242-116/10 do przetargu w Lublinie, w których przeważająca większość
postanowieńjest identyczna).
Aby zobrazowaćwpływy wykonawcy Medicus Sp. z o.o. w klinikach laryngologicznych w
Polsce, odwołujący przytacza przykład Samodzielnego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie,
który pomimo czterech przegranych przed KIO rozpraw permanentnie uchyla sięod wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z odwołującym umowy w związku z
postępowaniem EDZ.242-20/10 oraz modyfikacji specyfikacji w związku z postępowaniem
EDZ.242-116/10. Ostatnio Szpital wyraził chęćnatychmiastowego zwrotu pokazowego
procesora mowy Oticon Ponto Pro. Odwołujący spodziewa się, zatemże powyższe
postępowania zostanąunieważnione pod byle pretekstem, a Szpital w ogóle zrezygnuje z
wszczepiania implantów zakotwiczonych w kości. Prawdopodobnie z »zaoszczędzonych« w
ten sposób funduszy sfinansowane zostanąinne dostawy od wykonawcy Medicus.
Z kolei inny zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku w toczącym się
obecnie postępowaniu 82/2010 po zapoznaniu sięz treściąwyroku KIO 2189/10 kompletnie
zignorował stanowisko Izby w kwestii wprowadzania przez zamawiających parametrów
ograniczających konkurencjęi wskazujących na produkty firmy Cochlear (oferowane przez
Medicus) i utrzymał niekorzystne dla odwołującego postanowienia pozbawiając
odwołującego możliwości złożenia oferty. Pracownicy Szpitala twierdzą,że »skoro
postępowanie jest poniżej progów to mogąkupowaćco chcąi od kogo chcą«. Zapewne w
przetargu weźmie udział tylko wykonawca Medicus, który zaoferuje cenęprzekraczającąo
kilkadziesiąt procent wartośćrynkowązamawianych produktów.
Instytut Fizjologi i Patologii Słuchu jest prestiżowąjednostkąw skali kraju, która
wyznacza standardy dla innych zamawiających, dlatego teżmając na względzie przyszłość
handlowąodwołującego, dalsze istnienie na rynku i uzyskanie zamówienia nie tylko w tym,
ale i w innych postępowaniach odwołujący musi bronićswoich racji wskazując, co następuje:
A. Zamawiający w wyniku modyfikacji wprowadził dwa kryteria oceny ofert: cena (ranga
60) i ocena techniczna (ranga 40). W kryterium oceny technicznej zamawiający przewidział
punktowanie parametrów technicznych – w przypadku ich spełniania – przyznając 10
punktów, w przypadku niespełniania – 0 punktów. Tym sposobem wykonawca może uzyskać
70 punktów po zsumowaniu punktacji dla 7 parametrów.
Wszystkie podane parametry sąwłaściwe jedynie dla urządzeńCochlear oferowanych
przez wykonawcęMedicus. Z góry, więc, wiadomo,że w kryterium technicznym uzyska on
maksymalnąliczbępunktów, uzyskując w rezultacie »na starcie« w punktacji ogólnej 40
spośród 100 punktów do uzyskania. Z kolei odwołujący może uzyskaćmaksymalnie 60
punktów w kryterium cenowym i 0 punktów w kryterium technicznym. Aby zrekompensować
tęprzewagęoferta odwołującego musi byćo 66,67% tańsza, co oznacza,że jednąsztukę
implantu, którego rynkowa cena wynosi około 30.000 zł musi zaoferowaćza mniej niż10.000
zł. Taka kalkulacja zmusza odwołującego do oferowania produktu w rażąco niskiej cenie.
Wprowadzona modyfikacja, rzekomo uwzględniająca odwołanie spowodowała,że
umożliwienie odwołującemu złożenia oferty jest jedynie pozorne. Pomijając kwestie
opłacalności, stawianie jednego z dwóch wykonawców w konieczności zaoferowania
produktu po rażąco niskiej cenie godzi w podstawowe zasady ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz stoi w sprzeczności z unormowaniami ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie tyle ograniczył konkurencję, zawężając krąg wykonawców, ile
wyeliminował jącałkowicie. Jużna tym etapie postępowania wiadome jest,że gdyby nawet
odwołujący złożył ofertę, to i tak zostanie ona odrzucona z uwagi na rażąco niskącenę.
Na marginesie, dla lepszego zobrazowania wprowadzonych kryteriów warto wspomnieć,że gdyby przy tych parametrach ranga kryterium oceny technicznej była o 10% wyższa i
wynosiła nie 40, a 50 procent to odwołujący, aby zrównoważyćpunktacjęmusiałby
zaoferowaćimplanty za darmo. Na potwierdzenie przywoływanych wyliczeńodwołujący
składa kalkulacjęprzetargową, która wskazuje relacje kryteriów do ceny produktu.
Zarówno implant Cochlear z procesorem BP100 jak i implant Oticon z procesorem Ponto
Pro mająna celu umożliwienie słyszenia pacjentom z określonąwadąsłuchu iświetnie
wywiązująsięz tej funkcji. Tak naprawdęjedynie użytkownik jest w stanie stwierdzić, które
rozwiązanie użytkowe bądźkonstrukcyjne jest odpowiedniejsze. W badaniu porównawczym
„Comparison of two newly introduced bonęanchored hearing instruments in first-time users
(Updated September 2010)” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament
Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet
w Kopenhadze ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto
Pro za ogólnie lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne
zdanie).
Użytkownicy nigdy nie byli jednomyślni odnośnie takich kwestiach jak: obsługa
urządzenia, pojawianie sięsprzężenia akustycznego, działanie w warunkach wiatru, jakość
dźwięku, wygląd zewnętrzny podłączenie do zaczepu, jednak większośćskłaniała sięku
rozwiązaniu oferowanemu przez Oticon. Zatem przypisanie rangi 40% do ocenianych
kryteriów jakościowych jest nieuzasadnione i wskaźnik ten powinien byćzdecydowanie
niższy (o ile w ogóle jego wprowadzenie zamawiający uzna za uzasadnione).
B. Punktowane parametry zamieszczono w Załączniku nr 3.1 do SIWZ. Wszystkie
przywołane sąwłaściwe jedynie dla urządzenia oferowanego przez wykonawcęMedicus.
Odwołujący nie podważa wprowadzenia dodatkowego – oprócz ceny – kryterium, ale nie
zgadza sięz podanąpunktacjąoraz rangącałego kryterium. Wśród wymienionych
parametrów znajdująsięrównieżtakie, które nie majążadnego uzasadnienia medycznego
ani funkcjonalnego. Niektóre sąoczywistąwadąurządzenia, premiowanąjedynie po to, aby
wyeliminowaćkonkurencję. Istotne dla odwołującego jest również,że w opisanym przez
zamawiającego zakresie nie spełnia onżadnego z punktowanych parametrów i nie może
uzyskaćw związku z tym punktacji.
Należy równieżzwrócićuwagę,że Zamawiający nie uznał teżza zasadne, aby
jakikolwiek parametr czy funkcjonalność, który jest charakterystyczny dla produktów Oticon i
niezwykle pożądany przez użytkowników znalazł sięw puli parametrów ocenianych. Zatem
mamy tutaj do czynienia z ewidentnym przypadkiem stworzenia listy parametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez względu na dobro pacjentów, późniejszych użytkowników
przedmiotowych implantów. Produkty oferowane przez odwołującego (produkty firmy Oticon)
posiadającały szereg cech unikalnych, niezwykle korzystnych z punktu widzenia
użytkownika, sąto m. in.:
1. Trwałośćpołączenia z zaczepem, co przedkłada sięna trwałośćdziałania. W
produkcie Oticon nie ma konieczności okresowej wymiany plastikowego łącznika. W
odpowiedzi na pierwsze odwołanie do przedmiotowego przetargu zamawiający stwierdził
wyraźnie,że zależy mu nażywotności i bezawaryjności, stąd wprowadzenie takiego
kryterium uważamy za zasadne.
2. Łatwośćwymiany baterii, co przekłada sięna łatwośćobsługi urządzenia – w
urządzeniach oferowanych przez Medicus istnieje koniecznośćużycia magnesu do wymiany
baterii oraz okresowo należy wymieniaćpokrywębaterii. W badaniu porównawczym
przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi
Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze: „Comparison of two
newly introduced bone anchored hearing instruments in first-time users (Updated September
2010)”, w którym 12 pacjentów porównywało działanie i walory użytkowe procesorów
Cochlear BP 100 i Oticon Medical Ponto Pro aż83% pacjentów oceniło negatywnie sposób
wymiany baterii i obsługęprocesora BP 100 firmy Cochlear.
3. 15-kanałowe przetwarzanie sygnału (Medicus: 12-kanałowe), którego konsekwencją
jest większa precyzja dopasowania procesora do indywidualnych potrzeb pacjenta i w
rezultacie lepsza i bardziej naturalna jakośćodbieranego dźwięku.
4. Zaawansowany, trzystopniowy układ redukcji hałasu (warto nadmienić,że w innym
równoległym przetargu IFPS 76/10 – na aparaty słuchowe, zamawiający takiej
funkcjonalności wymaga w aparatach najwyższej klasy, jest zatemświadomy faktu,że taka
funkcjonalnośćprzekłada sięna wymierne korzyści pacjenta w postaci lepszego rozumienia
mowy w trudnych sytuacjach akustycznych).
5. Eliminacja szumu wiatru przez procesor – procesor oferowany przez Medicus takiej
możliwości nie posiada, natomiast procesor oferowany przez Oticon stosownie reaguje w
sytuacji, gdy pojawia sięwiatr. O tym jak dotkliwy może byćszum wiatru może przekonaćsię
osoba słysząca rozmawiając przez telefon z osobą, która przebywa akurat na silnym wietrze.
Trzaski, szumy i zakłócenia bardzo przeszkadzająw prawidłowym odbiorze.
6. Inteligentny (samouczący się) układ regulacji głośności, niedostępny w urządzeniach
konkurencji. Urządzenie analizuje, w jaki sposób pacjent korzysta z pokrętła głośności w
różnorodnych sytuacjach akustycznych i automatycznie dostosowuje regulacjęgłośności, by
w przyszłości użycie manualnej regulacji głośności było ograniczone do minimum.
7. Cztery indywidualne programy działania (Medicus: 3) pozwalające uwzględnićwięcej
specjalnych trybów działania do stosowania w określonych sytuacjach akustycznych, (np.
wykłady, opera, kino, itp.)
8.
Wielopasmowa
rozdzielna
adaptacyjna
kierunkowość.
Znacznie
bardziej
zaawansowany układ odpowiedzialny za sterowanie odsłuchem w trybie kierunkowym i
dookólnym aniżeli w rozwiązaniu konkurencyjnym, co poprawia słyszenie wśrodowisku
zaszumionym. Procesor Oticon może pracowaćw pewnych pasmach częstotliwości
kierunkowo, a w innych dookolnie, podczas gdy procesor firmy Cochlear może pracować
albo kierunkowo, albo dookolnie w całym paśmie częstotliwości. Tryb rozdzielonej w
pasmach kierunkowości pozwala lepiej rozumiećmowęw trudnych warunkach
akustycznych.
9. Duży, łatwo dostępny przycisk zmiany programów (Medicus: trzy miniaturowe, trudno
dostępne przyciski).
10. Implant umożliwiający dołączenie równieżprocesorów mowy producenta Cochlear
(producent Cochlear zmieniła konstrukcjęimplantu (zaczepu) tak,że można do niego
dołączyćtylko urządzenie tej firmy).
11. Dedykowana, dobrze sprawdzona i opisana w literaturze reguła dopasowania dla
przewodnictwa kostnego, uwzględniająca progi słyszenia obu uszu. Producent Cochlear
stosuje własnąregułędopasowania, nie opisując jej w dostępnych materiałach, która
uwzględnia próg słyszenia jedynie ucha implantowanego.
śadna z tych jakże praktycznych i pożądanych przez użytkowników cech nie zasłużyła
sobie na uwagęi punktacjęprzez zamawiającego.
Tymczasem w zaprezentowanym podczas XI Międzynarodowej Konferencji ImplantyŚlimakowe i Inne Implantowane Technologie Słuchowe w Sztokholmie badaniu
porównawczym „Comparison of etwo newly introduced bonęanchored hearing instruments
in first-time sers” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii,
Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto Pro za ogólnie
lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne zdanie).
Można zatem łatwo wnioskować, iżto nie dobro pacjenta – późniejszego użytkownika
odzwierciedla obecna tabela punktacji. Zamawiający tworząc taki system punktacji zupełnie
nie liczy sięz tym, iżpacjent zaopatrzony w urządzenie bardziej zaawansowane i
wszechstronne technologicznie, jakim jest rozwiązanie Oticon, ma szansęna pokonanie
dotychczasowych ograniczeńwykorzystując faktyczne osiągnięcia techniki. Uznanie
(widoczne w tabeli punktacji) zamawiającego zyskujątakże cechy, które bardziej należy
zaliczyćdo wad oraz cech charakterystycznych dla urządzeńwcześniejszych generacji.
Odwołujący zwraca uwagę,że w 2010 roku odbywały sięrównieżprzetargi na implanty
słuchowe zakotwiczone w kości, w których zamawiający (np. Specjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie) ograniczyli opis przedmiotu zamówienia do postanowienia
„implant słuchowy do 45 dB z cyfrowym procesorem dźwięku” i nie podawali dodatkowożadnych parametrów wymaganych bezwzględnie ani dodatkowo punktowanych.
Skoro na rynku istnieje tylko dwóch dostawców oferujących systemy implantów
zakotwiczonych w kości z cyfrowym procesorem dźwięków, wprowadzanie postanowień
preferujących rozwiązanie jednego z producentów automatycznie obniża wartośćoferty
drugiego wykonawcy. Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do opisywania
przedmiotu zamawiającego w sposób, który zapewni mu wybór najkorzystniejszej oferty,
jednak w przedmiotowym postępowaniu zamawiający manipuluje parametrami w sposób
ograniczający konkurencjęi niegwarantujący wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem korzyści pacjenta oraz racjonalności wydatkowaniaśrodków publicznych.
C. Odwołujący wskazuje parametry wymienione w Załączniku 3.1 do specyfikacji,
właściwe jedynie dla implantów oferowanych przez Medicus Sp. z o.o., które uważa za
niezasadne i ograniczające uczciwąkonkurencję:
1. Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż
4,15 mm – 10 punktów; mniejsza niż4,15 mm – 0 punktów.
Oferowany przez odwołującego implant maśrednicę3,75 mm. Wielkośćtejśrednicy jest
uznawana w Europie i naświecie jako powszechnie obowiązujący standard, spełniający
wymagania dla tego typu procesorów. Przyznawanie dodatkowych punktów za zwiększenieśrednicy implantu jest działaniem utrudniającym konkurencję. W ostatnim czasie producent
urządzeńoferowanych przez Medicus Sp. z o.o. próbuje wprowadzićna rynek urządzenia ośrednicy zwiększonej do 4,5 mm i obecnie jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione
wymaganie. Zamawiający w uwzględnieniu odwołania podnosi, iżzwiększenieśrednicy
implantu sprzyja procesowi osseointegracji oraz ogranicza koniecznośćreimplantacji.
Jednak takie twierdzenia nie sąpotwierdzone i nie ma badańnaukowych, które odnosząsię
do wspomnianej funkcjonalności. W przypadku implantów ośrednicy 3,75 mm potwierdzono
naukowo, iżmaksymalny odsetek utraconych implantów wynosi mniej niż5 %. Natomiast nie
przeprowadzono do tej pory niezależnych badań, które by potwierdzały poprawępierwotnej
stabilności implantu dla zaczepu powyżej 4,15 mm. Najnowsze (2010) badania naukowe
dotyczące implantów stomatologicznych wskazują,że zwiększenieśrednicy i modyfikacje
powierzchni implantu nie wpływająna stabilnośćimplantu, a więc i na odsetek wypadających
implantów [Journal of the Royal Society Interface, „Titanium orał implants: surface
characteristics, interface biology and clinical outcome”; Palmquist A., Omar OM, Esposito M,
LausmaaJ., Thomsen R, 2010 Oct6;7Suppl 5S515-27. Epub 2010 Jun 30].
Brak jest jakichkolwiek danych o tym, czy rozwiązanie takie jest korzystne czy teżnie dla
pacjenta. Potrzeba lat doświadczeńi rzeszy użytkowników, aby wyciągnąćjakiekolwiek
wnioski w kwestii słuszności zwiększeniaśrednicy implantu. W związku z powyższym z całą
pewnościąparametr ten nie zasługuje na szczególne uznanie jak i dodatkowe punkty, gdyż
korzyśćdla pacjenta w tym przypadku jest trudna do stwierdzenia.
2. Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od
oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do
średnicy 4,1 mm – poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm – 10 punktów;średnica poniżej 4,1 mm – 0 punktów.
Wymieniony parametr jest konsekwencjąpostanowieńpkt 1 – aby móc zainstalować
implant ośrednicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu dośrednicy 4,1 mm. Podsumowując mamy tutaj do czynienia z podwójnym punktowaniem tej
samej cechy i to w dodatku jak podkreślano wcześniej: konsekwencje oraz korzyści
stosowania implantów/procesorów o większejśrednicy nie sąobecnie znane i potrzeba wielu
lat doświadczeńpraktycznych zanim słusznośćzwiększeniaśrednicy zostanie potwierdzona.
3. Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem
(wymienićzastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymóg odporności jest uzasadniony i procesory producenta Oticon spełniajątaki
wymóg. Co więcej – taki wymóg winien byćzdefiniowany jako obligatoryjny, co by
potwierdzało,że taka funkcjonalnośćjest ważna dla zamawiającego. Odwołujący natomiast
nie zgadza się,że konieczne jest wymienianie co najmniej dwóch zabezpieczeń. Konstrukcja
procesorów producenta Oticon bazuje na ponad 100 letnim doświadczeniu w projektowaniu i
produkcji aparatów słuchowych. Produkt powinien spełniaćwymóg SIWZ w postaci
„odporności” na wodę/zachlapania jak równieżpył i kurz i taka właściwośćpowinna być
wymagana, a nie liczba zabezpieczeń. Potrzeba zastosowania dwóch zabezpieczeńdotyczy
produktów Medicus i jest konsekwencjąmało optymalnego projektu w tym zakresie.
Tymczasem produkt Oticon zaprojektowany w sposób od początku przemyślany nie wymaga
z całąpewnością„zabezpieczenia do zabezpieczenia”. Punktowana cecha w tym przypadku
kwalifikuje siędo wad i niedopatrzeńkonstrukcyjnych aniżeli zasługuje na uznanie.
O tym, czy urządzenia sąodporne zarówno przed wodąjak i pyłem nieświadczy liczba
zastosowanych rozwiązań, podane przez wykonawców, ale ich skutecznośćstwierdzona
testami. Wykonawca może podaćdowolne parametry, które jego zdaniem mająwpływ na
zabezpieczenie przed wodą/pyłem, jednakże nie będzie miało to odzwierciedlenia w
faktycznej funkcjonalności. Poza tym duży margines uznaniowości zamawiającego w tym
zakresie pozwoli na swobodne przyznawanie punktów, czego obawia sięodwołujący.
W instrukcji obsługi procesora BP 100 firmy Cochlear na str. 7 czytamy (bardzo drobnym
drukiem),że pomimo zastosowania dwóch wymaganych przez zamawiającego
zabezpieczeń, implant „nie jest przeznaczony do zanurzania w wodzie, nie należy nosić
procesora dźwięku w silnym deszczu, pod prysznicem lub w kąpieli”. Tak więc pomimo
zastosowanych
zabezpieczeń
nie
potwierdza
się
faktycznej
odporności
na
wodę/zachlapanie. Instrukcja w załączeniu.
W rozwiązaniu Oticon zastosowano takie same zabezpieczenia jak w zdecydowanej
większości prawie dwóch milionów produkowanych przez firmękażdego roku aparatów
słuchowych. Aparaty słuchowe działająw trudniejszych warunkach aniżeli aparaty na
przewodnictwo kostne (zwane procesorami dźwięku), sąbowiem bardziej narażone na
działanie potu, gdyżprzylegająbezpośrednio do skóry. Dodatkowo sąnarażone na działanie
woskowiny. Musząwięc charakteryzowaćsięodpornościąna wilgoći spełniajątaki wymóg.
4. Możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami – tak – 10
punktów; nie – 0 punktów.
Jest to przykład jak z wady urządzenia czyni sięparametr punktowany. W sprawdzonym
rozwiązaniu konstrukcyjnym Oticon, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać.
Funkcjonalnośćobu urządzeńjest taka sama, urządzenie Oticon jest nowocześniejsze,
zastosowane rozwiązania sątrwalsze i w związku z tym nie ma konieczności zastosowania
uszczelek. W produkcie Oticon pacjent nie musi zmieniaćpokrywy baterii, gdyżoferowane
urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne uproszczenie użytkowania.
Koniecznośćwymiany pokrywy baterii z uszczelnieniami co 6 miesięcy (zalecenie z instrukcji
obsługi Cochlear) jest wadąurządzenia, która nie powinna więc byćparametrem dodatkowo
punktowanym.
5. Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wskazany parametr jest możliwy do spełnienia za pomocątrzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocąprzycisków można w urządzeniu wybraćjedynie
stronę(ucho lewe/prawe), co wynika z faktu,że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo
urządzenie, zmienićwielkośćwzmocnienia (ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobić
pacjent sam), zmienićwzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyćsygnalizacjęświetlną.
Wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w
praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagęstopieńzaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożonośći współzależnośćwielu dziesiątek parametrów funkcja
taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na
precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb.
6. Sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów – tak – 10 punktów; nie – 0
punktów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego. Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo
małych dzieci, natomiast implanty kostne wszczepia siędzieciom powyżej piątego rokużycia. Co więcej, w przypadku pacjentów, którym implanty sąwszczepiane zasadne jest
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagęinnych, a w przypadku dzieci – rówieśnicy interesująsięświeceniem urządzenia i
dążądo wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkęMedicus
przewidziano możliwośćwyłączenia sygnalizacjiświetlnej. Zastosowanie sygnalizacji
wizualnej zmiany programów nie znajdujeżadnego uzasadnienia, a parametr ma na celu
wyłącznie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący nie zgadza sięz twierdzeniem,że wskaźnikiświetlne informująo tym, który
program jest aktualnie wykorzystywany – wskaźnik działa jedynie przy zmianie programu,
czyli przez okres kilku sekund.
Podkreślićrównieżnależy,że zamawiający oczekuje sygnalizacjiświetlnej w urządzeniu,
zlokalizowanym w miejscu niewidocznym dla użytkownika, czyli kolejny raz punkty
przyznawane sąprzez zamawiającego za cechępraktycznie bezużytecznąi logicznym jest,
iżurządzenie zaprojektowane w przemyślany sposób takie jak rozwiązanie Oticon nie będzie
nigdy posiadaćtakiej bezużytecznej cechy.
7. Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2 wielkościachśrednicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału łatwego do
utrzymania w czystości (podaćrozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymieniony parametr nie znajduje uzasadnienia w praktyce.Średnica nasadki powinna
wynikaćz szerokości cięcia wykonywanego dermatomem (lub w inny sposób). Producent
dostarcza nasadkękompatybilnąz oferowanym zaczepem i ostrzem dermatomu. Do sierpnia
2010 roku obaj producenci dostarczali nasadkęna czas gojenia w jednym rozmiarze. Dzięki
praktykom stosowanym przez zamawiających, polegającym na kopiowaniu folderów i ulotek
wykonawcy Medicus do treści SIWZ odwołujący nie musiśledzićzmian u konkurencji –
wszystkie bowiem zmiany konstrukcyjne sąautomatycznie implementowane do
dokumentacji przetargowych i uznawane za niezbędne, czy teżwielce pożądane.
Reasumując, możliwośćzastosowania przez zamawiających różnych kryteriów oceny
ofert ma na celu uzyskanie zamówienia na jak najlepszych warunkach. Powyżej przytoczone
argumenty wskazują,że w rozpoznawanym postępowaniu zarówno waga kryterium jak i
wskazane parametry nie gwarantujązamawiającemu osiągnięcia tego celu. Zastosowana
punktacja jest niewspółmiernie wysoka mając na uwadze fakt,że zamawiający dopuścił
przecieżmożliwośćzłożenia oferty na dostawęimplantów, które nie spełniajątych
parametrów. Premiowanie rozwiązańwłaściwych tylko dla jednego wykonawcy godzi w
zasadęzachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący w innym postępowaniu równieżpodnosił kwestięwysokości i zasadności
wprowadzonych kryteriów. W wyroku KIO/2189/10 z 22 października 2010 r. Izba stwierdziła,
że: określone przez zamawiającego kryteria ofert, a w szczególności ich waga, winny
odnosićsięw odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniaćjego
specyfikę. Oznacza to, iżzamawiający, mimoże posiada daleko idącąswobodęw zakresie
doboru kryteriów to jednak nie może stosowaćdowolnych i nieuzasadnionych specyfiką
zamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtowaćich wagi na przesadnie wysokim
poziomie w celu preferencji konkretnych wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany treści specyfikacji przez znaczące zmniejszenie rangi ocenianego
kryterium technicznego oraz punktacji za wybrane parametry. Wnosi również– dla
zrównoważenia i ujednolicenia sytuacji obu wykonawców – na wprowadzenie innych niż
wymienione w Załączniku 3.1 parametrów, właściwych dla produktów Oticon. Wprowadzenie
zmian doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zapewni zamawiającemu otrzymanie konkurencyjnych ofert, z których
będzie mógł on wybraćofertęnajkorzystniejszą.
W powyższym stanie rzeczy, mając na uwadze zarzuty wniesienie odwołania jest
konieczne, gdyżtylko w ten sposób odwołujący może bronićswoich interesów.
24.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.11.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.11.2010 r. wykonawca Medicus Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego »Informację o wynikach kontroli NIK«
ze stronami 7, 17, 18 i 25, w której odwołujący wskazuje na nieprawidłowości
występujące w zakupach sprzętu medycznego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożonąprzez odwołującego »Informacjęo wynikach kontroli NIK« i złożona przez
zamawiającego »Odpowiedźna odwołanie«.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował
przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji
w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwąkonkurencjęoraz zarzut drugi naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługująw stosunku do wymienionych
niżej parametrów spełnienia kryterium »Oceny technicznej« na uwzględnienie.
Zamawiający wyspecyfikował oceniane parametry zaoferowanego przedmiotu w
załączniku nr 3.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
zakwestionował te parametry oraz liczbęprzyznawanych punktów podczas oceny ofert za
wykazanie osiągnięcia przez zaoferowane przedmioty poszczególnych parametrów.
Nie podlega kwestii ani w stanowiskach stron, ani składu orzekającego Izby uprawnienie
zamawiającego do formułowania swoich wymagańw stosunku do przedmiotu zamówienia
czy określania sposobu oceny ofert, a w tym ustalenia znaczenia kryteriów, którymi będzie
siękierowaćzamawiający podczas oceny ofert. Jednak uprawnienie to musi byćstosowane
w sposób uzasadniony potrzebami i celami zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający nie wykazał,że w sposób uzasadniony
sformułował postanowienie dotyczące ocenianych parametrów 3-5 i 7.
Do parametru 3 – »Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
pyłem i kurzem (wymienićzastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Dla zamawiającego nie jest istotna liczba konkretnych zabezpieczeń
oferowanego urządzenia przed wodą, zachlapaniem i kurzem, ale sam ogólny brak
wrażliwości urządzenia na wodę, zachlapanie i kurz. Takącechęmożna uzyskaćnie tylko
przez zastosowanie fizycznych zabezpieczeń, ale przez odpowiednie skonstruowanie
przedmiotu czy zastosowanie właściwych materiałów. Dlatego zamawiający powinien
zmienićkwestionowany parametr kładąc nacisk na właściwości aparatu, a nie na jego
wyposażenie w poszczególne zabezpieczenia.
Do parametru 4 – »Możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«. Zgodnie ze stwierdzeniem
sformułowanym przez zamawiającego podczas rozprawy, zamawiającemu cyt. »nie zależy
na łatwości wymiany baterii, bo np. w zabawkach jest konieczne, aby baterie były
wymieniane za pomocąśrubokręta i zamawiający chce, aby dziecko nie miało łatwości np.
zjedzenia baterii, co stwarzałoby nawetśmiertelne zagrożenie dla takiego dziecka«. Dlatego
skład orzekający Izby stwierdza niekonsekwencjęzamawiającego i bacząca wagęproblemu
poruszanego podczas ustnego, cytowanego wystąpienia skład orzekający Izby zaleca
zmianęopisu kwestionowanego parametru, aby w sposób nieuzasadniony nie mogła być
promowana cecha urządzenia mogąca wpływaćna bezpieczeństwo pacjenta.
Do parametru 5 – »Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Odwołujący wykazał,że w ponad tysiącu punktów protetycznych rozsianych
na terenie całej Polski znajdująsiękomputery, do których można będzie podłączyć
zamawiane urządzenie, które ewentualnie będzie oferowane przez odwołującego. W tych
samych punktach technicy majądokonywaćregulacji urządzenia, którego cechy
charakteryzuje i preferuje zamawiający przewidując przyznanie odpowiedniej liczby punktów.
W związku z tym nie ma takiej konieczności aby preferowaćdokonywanie manualnego
regulowania aparatu a dyskryminowaćmożliwośćelektronicznego ustawiania pożądanych
parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt możliwości zmian ustawieńaparatu w
punktach protetycznych, można osiągnąćprzewidując możliwośćręcznej regulacji, a także
regulacji komputerowej z zastosowaniem nieodpłatnego dodatkowo oprogramowania, które
wykonawca będzie zobowiązany przekazaćzamawiającemu i do punktów protetycznych, co
zdaniem odwołującego nie będzie stanowićżadnego problemu. Dlatego zamawiający
powinien zmodyfikowaćpostanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób
nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej konkurencji.
Do parametru 7 – »Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2
wielkościachśrednicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału
łatwego do utrzymania w czystości (podaćrozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«.
sam zamawiający opisując zabieg medyczny wszczepienia implantu wskazał podczas
rozprawy, cyt. »zamawiający widziałby najchętniej jeszcze większąliczbęwymiarów tych
nasadek, aby podczas operacji nie dopasowywaćręcznie takiej nasadki, a aby miał ją
odpowiedniądo każdego rodzaju głowy i każdego rodzaju rany pacjenta«. Tymczasem z
parametru nr 7 wynika,że zamawiający będzie preferował – przez przyznanie odpowiedniej
liczby punktów – zaoferowanie tylko dwóch rozmiarów nasadek. Parametr ograniczający się
do dwóch rodzajów nasadek nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego, a
zamawiający nie uzasadnił z czego treśćtego parametru wynika. Dlatego zamawiający
powinien zmienićpostanowienie dotyczące określenia parametru i jego oceny zgodnie ze
swoimi uzasadnionymi potrzebami, a nie formułowaćgo w sposób arbitralny bez
uzasadnienia, gdyżzostanie to poczytane jako działanie utrudniające uczciwąkonkurencję.
Odwołujący nie wykazał,że parametry 1, 2 i 6 zostały sformułowane przez
zamawiającego w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, naruszający uczciwą
konkurencję.
Jednak
ze
względu
na
wykazanie
nieuzasadnionego
potrzebami
zamawiającego sformułowania postanowieńparametrów 3-5 i 7 załącznika nr 3.1 do
specyfikacji skład orzekający Izby uznał,że zarzuty pierwszy i drugi zasługująna poparcie.
Odnośnie zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez – wprowadzenie kryteriów oceny ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym
poziomie i tym samym wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w
rażąco niskiej cenie, skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania wobec faktu,że nie nastąpiło jeszcze składanie ofert i tym bardziej ich badanie i ocena.
Podobnie skład orzekający Izby nie może sięprzychylićdożądania odwołującego
odnośnie nakazania wprowadzenia innych parametrów w ramach kryterium »Oceny
technicznej«, gdyżto na zamawiającym ciąży za odpowiedzialnośćudzielenia zamówienia
na przedmiot, który spełnia cechy wyspecyfikowane przez zamawiającego. Jednak
zamawiający w trakcie koniecznej zmiany postanowieńspecyfikacji może samodzielnie
dokonaćdaleko idącej modyfikacji specyfikacji, a nawet i ogłoszenia.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez nieuzasadnione
sformułowanie postanowieńspecyfikacji.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód złożony przez odwołującego wykazujący
naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przez
zamawiających z dziedziny służby zdrowia i uwrażliwił sięna rozpoznawane postępowanie,
które ma znaczenie nie tylko dla wykonawców i zamawiającego, ale w istotny sposób wpływa
na podopiecznych zamawiającego, którymi w szczególności sądzieci. Jednak dowód ten nie
dotyczył rozpoznawanego postępowania i dlatego był tylko ogólnie brany pod uwagę.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia punktacji przyznawanej
za osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu
Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęOTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii
Słuchu Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos« 1, 01-943 Warszawa
na rzecz wykonawcy OTICON POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Zgrupowania AK »Kampinos« 1,
01-934 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa systemów implantów zakotwiczonych w kości – 35 szt.«. Postępowanie jest
prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
28.10.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 210-321093.
15.11.2010 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowieńspecyfikacji i wprowadził
kryteria wraz z rangami.
24.11.2010 r.
w terminie zgodnym z art. 182 ust. pkt lit. Pzp wykonawca OTICON Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie Pl. Trzech Krzyży 4/5, 00-499 Warszawa wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności i naruszenia przepisów:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów,
którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając odwołującemu wzięcie udziału w
postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – przez wprowadzenie kryteriów oceny
ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym poziomie i tym samym
wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w rażąco niskiej
cenie.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia rangi wprowadzonego kryterium;
3) nakazanie zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznawanej za poszczególne
oceniane parametry;
4) nakazanie zamawiającemu wprowadzenia w ramach kryterium innych parametrów
ocenianych, właściwych równieżdla urządzeńoferowanych przez odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Poprzednie odwołanie (sygn. KIO/2404/10) nie było rozpoznawane przez Izbę, ponieważ
postępowanie odwoławcze umorzono z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości przez
zamawiającego.
Zamawiający co prawda, zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu, zobowiązał siędo
dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia i takiej czynności dokonał, jednakże przez
modyfikacjępostanowieńspecyfikacji w kwestii dotyczącej kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia i sposobu oceny ofert doprowadził do
zaistnienia
identycznego,
jak
poprzednio
stanu
faktycznego,
uniemożliwiającego
odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu.
Przed modyfikacjąpostanowieńspecyfikacji zamawiającyżądał spełnienia wymaganych,
minimalnych parametrów granicznych, które wskazywały jednoznacznie, iżjedynym
wykonawcąmogącym zaoferowaćwymagane urządzania jest wykonawca Medicus Sp. z
o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, będąca wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem
implantów producenta Cochlear. Po podniesieniu przez odwołującego zarzutów dotyczących
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający w
uwzględnieniu odwołania przyznał,że wprowadzone parametry »eliminującałośćimplantu
jako wyrób medyczny posiadający odpowiednie atesty dopuszczające do obrotu i
użytkowania«. Nie mniej jednak, modyfikując postanowienia specyfikacji, wprowadzając 40%
rangędla oceny technicznej (poprzednio: 100% cena) oraz przenosząc wszystkie
charakterystyczne dla produktu Cochlear parametry minimalne graniczne do parametrów
punktowanych w dalszym ciągu uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty.
Warto podkreślić,że rynek implantów kostnych w Polsce i naświecie funkcjonował
dotychczas w formie monopolu. Do ubiegłego roku jedynym producentem implantów
kostnych był australijski producent Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę
Medicus z Wrocławia, która ma wyłącznośćna dystrybucjęwspomnianych powyżej
implantów, a w konsekwencji była jedynym oferentem we wszystkich przeprowadzanych w
Polsce postępowaniach przetargowych na zakup implantów słuchowych zakotwiczonych w
kości. Jedynym zaśodbiorcątych implantów sąkliniki i oddziały laryngologiczne szpitali,
gdyżwszczepienie implantu wiąże sięz operacjąchirurgiczną.
Procedura wszczepienia jednego implantu kostnego jest w pełni refundowana przez
Narodowy Fundusz Zdrowia.
Od początku 2010 roku firma Oticon Polska z o.o. będąca częściąmiędzynarodowego
holdingu o ponad stuletniej tradycji, zajmującego sięprodukcjąaparatów słuchowych,
aparatury diagnostycznej i urządzeńwspomagających słyszenie wprowadziła do sprzedaży
implanty zakotwiczone w kości, stając sięjedynym potencjalnym konkurentem dla
dotychczasowego monopolisty.
W chwili obecnej na rynku funkcjonuje tylko dwóch wykonawców oferujących implanty
zakotwiczone w kości: wykonawca Medicus z Wrocławia (implanty Cochlear) oraz
wykonawca Oticon Polska Sp. z o.o. (implanty Oticon).
Od połowy bieżącego roku wykonawca Oticon 6 razy bronił swoich racji przed KIO.
Wszystkie wniesione odwołania zostały przez Izbęuwzględnione, bądźuznane w całości
przez zamawiających. Równieżwniosek o wszczęcie kontroli doraźnej skierowany do
Prezesa UZP spotkał sięz pozytywnym odbiorem i została wszczęta kontrola w 8
wskazanych przez odwołującego szpitalach.
Nie mniej jednak rozwiązania zamawiających ciągle ewoluują, przybierając coraz bardziej
wyrafinowane i zawoalowane formy mające na celu eliminacjęodwołującego z postępowań.
Analizując
specyfikacje
techniczne
przedmiotu
zamówienia
w
przetargach
organizowanych przez różne kliniki na terenie kraju odwołujący zauważył,że poszczególne
postanowienia sąbardzo często identyczne, co utwierdza odwołującego w przekonaniu,że
specyfikacje te sąprzygotowywane w porozumieniu z firmąMedicus (dla przykładu
specyfikacja do postępowania IFPS/74/10 przed jej modyfikacjąw dniu 15 listopada oraz
specyfikacja EDZ.242-116/10 do przetargu w Lublinie, w których przeważająca większość
postanowieńjest identyczna).
Aby zobrazowaćwpływy wykonawcy Medicus Sp. z o.o. w klinikach laryngologicznych w
Polsce, odwołujący przytacza przykład Samodzielnego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie,
który pomimo czterech przegranych przed KIO rozpraw permanentnie uchyla sięod wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z odwołującym umowy w związku z
postępowaniem EDZ.242-20/10 oraz modyfikacji specyfikacji w związku z postępowaniem
EDZ.242-116/10. Ostatnio Szpital wyraził chęćnatychmiastowego zwrotu pokazowego
procesora mowy Oticon Ponto Pro. Odwołujący spodziewa się, zatemże powyższe
postępowania zostanąunieważnione pod byle pretekstem, a Szpital w ogóle zrezygnuje z
wszczepiania implantów zakotwiczonych w kości. Prawdopodobnie z »zaoszczędzonych« w
ten sposób funduszy sfinansowane zostanąinne dostawy od wykonawcy Medicus.
Z kolei inny zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku w toczącym się
obecnie postępowaniu 82/2010 po zapoznaniu sięz treściąwyroku KIO 2189/10 kompletnie
zignorował stanowisko Izby w kwestii wprowadzania przez zamawiających parametrów
ograniczających konkurencjęi wskazujących na produkty firmy Cochlear (oferowane przez
Medicus) i utrzymał niekorzystne dla odwołującego postanowienia pozbawiając
odwołującego możliwości złożenia oferty. Pracownicy Szpitala twierdzą,że »skoro
postępowanie jest poniżej progów to mogąkupowaćco chcąi od kogo chcą«. Zapewne w
przetargu weźmie udział tylko wykonawca Medicus, który zaoferuje cenęprzekraczającąo
kilkadziesiąt procent wartośćrynkowązamawianych produktów.
Instytut Fizjologi i Patologii Słuchu jest prestiżowąjednostkąw skali kraju, która
wyznacza standardy dla innych zamawiających, dlatego teżmając na względzie przyszłość
handlowąodwołującego, dalsze istnienie na rynku i uzyskanie zamówienia nie tylko w tym,
ale i w innych postępowaniach odwołujący musi bronićswoich racji wskazując, co następuje:
A. Zamawiający w wyniku modyfikacji wprowadził dwa kryteria oceny ofert: cena (ranga
60) i ocena techniczna (ranga 40). W kryterium oceny technicznej zamawiający przewidział
punktowanie parametrów technicznych – w przypadku ich spełniania – przyznając 10
punktów, w przypadku niespełniania – 0 punktów. Tym sposobem wykonawca może uzyskać
70 punktów po zsumowaniu punktacji dla 7 parametrów.
Wszystkie podane parametry sąwłaściwe jedynie dla urządzeńCochlear oferowanych
przez wykonawcęMedicus. Z góry, więc, wiadomo,że w kryterium technicznym uzyska on
maksymalnąliczbępunktów, uzyskując w rezultacie »na starcie« w punktacji ogólnej 40
spośród 100 punktów do uzyskania. Z kolei odwołujący może uzyskaćmaksymalnie 60
punktów w kryterium cenowym i 0 punktów w kryterium technicznym. Aby zrekompensować
tęprzewagęoferta odwołującego musi byćo 66,67% tańsza, co oznacza,że jednąsztukę
implantu, którego rynkowa cena wynosi około 30.000 zł musi zaoferowaćza mniej niż10.000
zł. Taka kalkulacja zmusza odwołującego do oferowania produktu w rażąco niskiej cenie.
Wprowadzona modyfikacja, rzekomo uwzględniająca odwołanie spowodowała,że
umożliwienie odwołującemu złożenia oferty jest jedynie pozorne. Pomijając kwestie
opłacalności, stawianie jednego z dwóch wykonawców w konieczności zaoferowania
produktu po rażąco niskiej cenie godzi w podstawowe zasady ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz stoi w sprzeczności z unormowaniami ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie tyle ograniczył konkurencję, zawężając krąg wykonawców, ile
wyeliminował jącałkowicie. Jużna tym etapie postępowania wiadome jest,że gdyby nawet
odwołujący złożył ofertę, to i tak zostanie ona odrzucona z uwagi na rażąco niskącenę.
Na marginesie, dla lepszego zobrazowania wprowadzonych kryteriów warto wspomnieć,że gdyby przy tych parametrach ranga kryterium oceny technicznej była o 10% wyższa i
wynosiła nie 40, a 50 procent to odwołujący, aby zrównoważyćpunktacjęmusiałby
zaoferowaćimplanty za darmo. Na potwierdzenie przywoływanych wyliczeńodwołujący
składa kalkulacjęprzetargową, która wskazuje relacje kryteriów do ceny produktu.
Zarówno implant Cochlear z procesorem BP100 jak i implant Oticon z procesorem Ponto
Pro mająna celu umożliwienie słyszenia pacjentom z określonąwadąsłuchu iświetnie
wywiązująsięz tej funkcji. Tak naprawdęjedynie użytkownik jest w stanie stwierdzić, które
rozwiązanie użytkowe bądźkonstrukcyjne jest odpowiedniejsze. W badaniu porównawczym
„Comparison of two newly introduced bonęanchored hearing instruments in first-time users
(Updated September 2010)” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament
Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet
w Kopenhadze ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto
Pro za ogólnie lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne
zdanie).
Użytkownicy nigdy nie byli jednomyślni odnośnie takich kwestiach jak: obsługa
urządzenia, pojawianie sięsprzężenia akustycznego, działanie w warunkach wiatru, jakość
dźwięku, wygląd zewnętrzny podłączenie do zaczepu, jednak większośćskłaniała sięku
rozwiązaniu oferowanemu przez Oticon. Zatem przypisanie rangi 40% do ocenianych
kryteriów jakościowych jest nieuzasadnione i wskaźnik ten powinien byćzdecydowanie
niższy (o ile w ogóle jego wprowadzenie zamawiający uzna za uzasadnione).
B. Punktowane parametry zamieszczono w Załączniku nr 3.1 do SIWZ. Wszystkie
przywołane sąwłaściwe jedynie dla urządzenia oferowanego przez wykonawcęMedicus.
Odwołujący nie podważa wprowadzenia dodatkowego – oprócz ceny – kryterium, ale nie
zgadza sięz podanąpunktacjąoraz rangącałego kryterium. Wśród wymienionych
parametrów znajdująsięrównieżtakie, które nie majążadnego uzasadnienia medycznego
ani funkcjonalnego. Niektóre sąoczywistąwadąurządzenia, premiowanąjedynie po to, aby
wyeliminowaćkonkurencję. Istotne dla odwołującego jest również,że w opisanym przez
zamawiającego zakresie nie spełnia onżadnego z punktowanych parametrów i nie może
uzyskaćw związku z tym punktacji.
Należy równieżzwrócićuwagę,że Zamawiający nie uznał teżza zasadne, aby
jakikolwiek parametr czy funkcjonalność, który jest charakterystyczny dla produktów Oticon i
niezwykle pożądany przez użytkowników znalazł sięw puli parametrów ocenianych. Zatem
mamy tutaj do czynienia z ewidentnym przypadkiem stworzenia listy parametrów ocenianych
celem eliminacji konkurencji bez względu na dobro pacjentów, późniejszych użytkowników
przedmiotowych implantów. Produkty oferowane przez odwołującego (produkty firmy Oticon)
posiadającały szereg cech unikalnych, niezwykle korzystnych z punktu widzenia
użytkownika, sąto m. in.:
1. Trwałośćpołączenia z zaczepem, co przedkłada sięna trwałośćdziałania. W
produkcie Oticon nie ma konieczności okresowej wymiany plastikowego łącznika. W
odpowiedzi na pierwsze odwołanie do przedmiotowego przetargu zamawiający stwierdził
wyraźnie,że zależy mu nażywotności i bezawaryjności, stąd wprowadzenie takiego
kryterium uważamy za zasadne.
2. Łatwośćwymiany baterii, co przekłada sięna łatwośćobsługi urządzenia – w
urządzeniach oferowanych przez Medicus istnieje koniecznośćużycia magnesu do wymiany
baterii oraz okresowo należy wymieniaćpokrywębaterii. W badaniu porównawczym
przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi
Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze: „Comparison of two
newly introduced bone anchored hearing instruments in first-time users (Updated September
2010)”, w którym 12 pacjentów porównywało działanie i walory użytkowe procesorów
Cochlear BP 100 i Oticon Medical Ponto Pro aż83% pacjentów oceniło negatywnie sposób
wymiany baterii i obsługęprocesora BP 100 firmy Cochlear.
3. 15-kanałowe przetwarzanie sygnału (Medicus: 12-kanałowe), którego konsekwencją
jest większa precyzja dopasowania procesora do indywidualnych potrzeb pacjenta i w
rezultacie lepsza i bardziej naturalna jakośćodbieranego dźwięku.
4. Zaawansowany, trzystopniowy układ redukcji hałasu (warto nadmienić,że w innym
równoległym przetargu IFPS 76/10 – na aparaty słuchowe, zamawiający takiej
funkcjonalności wymaga w aparatach najwyższej klasy, jest zatemświadomy faktu,że taka
funkcjonalnośćprzekłada sięna wymierne korzyści pacjenta w postaci lepszego rozumienia
mowy w trudnych sytuacjach akustycznych).
5. Eliminacja szumu wiatru przez procesor – procesor oferowany przez Medicus takiej
możliwości nie posiada, natomiast procesor oferowany przez Oticon stosownie reaguje w
sytuacji, gdy pojawia sięwiatr. O tym jak dotkliwy może byćszum wiatru może przekonaćsię
osoba słysząca rozmawiając przez telefon z osobą, która przebywa akurat na silnym wietrze.
Trzaski, szumy i zakłócenia bardzo przeszkadzająw prawidłowym odbiorze.
6. Inteligentny (samouczący się) układ regulacji głośności, niedostępny w urządzeniach
konkurencji. Urządzenie analizuje, w jaki sposób pacjent korzysta z pokrętła głośności w
różnorodnych sytuacjach akustycznych i automatycznie dostosowuje regulacjęgłośności, by
w przyszłości użycie manualnej regulacji głośności było ograniczone do minimum.
7. Cztery indywidualne programy działania (Medicus: 3) pozwalające uwzględnićwięcej
specjalnych trybów działania do stosowania w określonych sytuacjach akustycznych, (np.
wykłady, opera, kino, itp.)
8.
Wielopasmowa
rozdzielna
adaptacyjna
kierunkowość.
Znacznie
bardziej
zaawansowany układ odpowiedzialny za sterowanie odsłuchem w trybie kierunkowym i
dookólnym aniżeli w rozwiązaniu konkurencyjnym, co poprawia słyszenie wśrodowisku
zaszumionym. Procesor Oticon może pracowaćw pewnych pasmach częstotliwości
kierunkowo, a w innych dookolnie, podczas gdy procesor firmy Cochlear może pracować
albo kierunkowo, albo dookolnie w całym paśmie częstotliwości. Tryb rozdzielonej w
pasmach kierunkowości pozwala lepiej rozumiećmowęw trudnych warunkach
akustycznych.
9. Duży, łatwo dostępny przycisk zmiany programów (Medicus: trzy miniaturowe, trudno
dostępne przyciski).
10. Implant umożliwiający dołączenie równieżprocesorów mowy producenta Cochlear
(producent Cochlear zmieniła konstrukcjęimplantu (zaczepu) tak,że można do niego
dołączyćtylko urządzenie tej firmy).
11. Dedykowana, dobrze sprawdzona i opisana w literaturze reguła dopasowania dla
przewodnictwa kostnego, uwzględniająca progi słyszenia obu uszu. Producent Cochlear
stosuje własnąregułędopasowania, nie opisując jej w dostępnych materiałach, która
uwzględnia próg słyszenia jedynie ucha implantowanego.
śadna z tych jakże praktycznych i pożądanych przez użytkowników cech nie zasłużyła
sobie na uwagęi punktacjęprzez zamawiającego.
Tymczasem w zaprezentowanym podczas XI Międzynarodowej Konferencji ImplantyŚlimakowe i Inne Implantowane Technologie Słuchowe w Sztokholmie badaniu
porównawczym „Comparison of etwo newly introduced bonęanchored hearing instruments
in first-time sers” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii,
Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze
ośmiu spośród dwunastu pacjentów (67%) uznało urządzenie Oticon Ponto Pro za ogólnie
lepsze od urządzenia Cochlear BP 100 (4 osoby czyli 33% miało odmienne zdanie).
Można zatem łatwo wnioskować, iżto nie dobro pacjenta – późniejszego użytkownika
odzwierciedla obecna tabela punktacji. Zamawiający tworząc taki system punktacji zupełnie
nie liczy sięz tym, iżpacjent zaopatrzony w urządzenie bardziej zaawansowane i
wszechstronne technologicznie, jakim jest rozwiązanie Oticon, ma szansęna pokonanie
dotychczasowych ograniczeńwykorzystując faktyczne osiągnięcia techniki. Uznanie
(widoczne w tabeli punktacji) zamawiającego zyskujątakże cechy, które bardziej należy
zaliczyćdo wad oraz cech charakterystycznych dla urządzeńwcześniejszych generacji.
Odwołujący zwraca uwagę,że w 2010 roku odbywały sięrównieżprzetargi na implanty
słuchowe zakotwiczone w kości, w których zamawiający (np. Specjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Ciechanowie) ograniczyli opis przedmiotu zamówienia do postanowienia
„implant słuchowy do 45 dB z cyfrowym procesorem dźwięku” i nie podawali dodatkowożadnych parametrów wymaganych bezwzględnie ani dodatkowo punktowanych.
Skoro na rynku istnieje tylko dwóch dostawców oferujących systemy implantów
zakotwiczonych w kości z cyfrowym procesorem dźwięków, wprowadzanie postanowień
preferujących rozwiązanie jednego z producentów automatycznie obniża wartośćoferty
drugiego wykonawcy. Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do opisywania
przedmiotu zamawiającego w sposób, który zapewni mu wybór najkorzystniejszej oferty,
jednak w przedmiotowym postępowaniu zamawiający manipuluje parametrami w sposób
ograniczający konkurencjęi niegwarantujący wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem korzyści pacjenta oraz racjonalności wydatkowaniaśrodków publicznych.
C. Odwołujący wskazuje parametry wymienione w Załączniku 3.1 do specyfikacji,
właściwe jedynie dla implantów oferowanych przez Medicus Sp. z o.o., które uważa za
niezasadne i ograniczające uczciwąkonkurencję:
1. Minimalnaśrednica implantu (liczona bez zaczepu i bez kołnierza): nie mniejsza niż
4,15 mm – 10 punktów; mniejsza niż4,15 mm – 0 punktów.
Oferowany przez odwołującego implant maśrednicę3,75 mm. Wielkośćtejśrednicy jest
uznawana w Europie i naświecie jako powszechnie obowiązujący standard, spełniający
wymagania dla tego typu procesorów. Przyznawanie dodatkowych punktów za zwiększenieśrednicy implantu jest działaniem utrudniającym konkurencję. W ostatnim czasie producent
urządzeńoferowanych przez Medicus Sp. z o.o. próbuje wprowadzićna rynek urządzenia ośrednicy zwiększonej do 4,5 mm i obecnie jako jedyny podmiot na rynku spełnia postawione
wymaganie. Zamawiający w uwzględnieniu odwołania podnosi, iżzwiększenieśrednicy
implantu sprzyja procesowi osseointegracji oraz ogranicza koniecznośćreimplantacji.
Jednak takie twierdzenia nie sąpotwierdzone i nie ma badańnaukowych, które odnosząsię
do wspomnianej funkcjonalności. W przypadku implantów ośrednicy 3,75 mm potwierdzono
naukowo, iżmaksymalny odsetek utraconych implantów wynosi mniej niż5 %. Natomiast nie
przeprowadzono do tej pory niezależnych badań, które by potwierdzały poprawępierwotnej
stabilności implantu dla zaczepu powyżej 4,15 mm. Najnowsze (2010) badania naukowe
dotyczące implantów stomatologicznych wskazują,że zwiększenieśrednicy i modyfikacje
powierzchni implantu nie wpływająna stabilnośćimplantu, a więc i na odsetek wypadających
implantów [Journal of the Royal Society Interface, „Titanium orał implants: surface
characteristics, interface biology and clinical outcome”; Palmquist A., Omar OM, Esposito M,
LausmaaJ., Thomsen R, 2010 Oct6;7Suppl 5S515-27. Epub 2010 Jun 30].
Brak jest jakichkolwiek danych o tym, czy rozwiązanie takie jest korzystne czy teżnie dla
pacjenta. Potrzeba lat doświadczeńi rzeszy użytkowników, aby wyciągnąćjakiekolwiek
wnioski w kwestii słuszności zwiększeniaśrednicy implantu. W związku z powyższym z całą
pewnościąparametr ten nie zasługuje na szczególne uznanie jak i dodatkowe punkty, gdyż
korzyśćdla pacjenta w tym przypadku jest trudna do stwierdzenia.
2. Wiertło rozwiercające o długości 3 mm lub 4 mm lub innych w zależności od
oferowanych długości implantu, które umożliwi poszerzenie otworu prowadzącego do
średnicy 4,1 mm – poszerzenie otworu prowadzącego dośrednicy 4,1 mm – 10 punktów;średnica poniżej 4,1 mm – 0 punktów.
Wymieniony parametr jest konsekwencjąpostanowieńpkt 1 – aby móc zainstalować
implant ośrednicy 4,15 mm wymagane jest wiertło umożliwiające poszerzenie otworu dośrednicy 4,1 mm. Podsumowując mamy tutaj do czynienia z podwójnym punktowaniem tej
samej cechy i to w dodatku jak podkreślano wcześniej: konsekwencje oraz korzyści
stosowania implantów/procesorów o większejśrednicy nie sąobecnie znane i potrzeba wielu
lat doświadczeńpraktycznych zanim słusznośćzwiększeniaśrednicy zostanie potwierdzona.
3. Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem
(wymienićzastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymóg odporności jest uzasadniony i procesory producenta Oticon spełniajątaki
wymóg. Co więcej – taki wymóg winien byćzdefiniowany jako obligatoryjny, co by
potwierdzało,że taka funkcjonalnośćjest ważna dla zamawiającego. Odwołujący natomiast
nie zgadza się,że konieczne jest wymienianie co najmniej dwóch zabezpieczeń. Konstrukcja
procesorów producenta Oticon bazuje na ponad 100 letnim doświadczeniu w projektowaniu i
produkcji aparatów słuchowych. Produkt powinien spełniaćwymóg SIWZ w postaci
„odporności” na wodę/zachlapania jak równieżpył i kurz i taka właściwośćpowinna być
wymagana, a nie liczba zabezpieczeń. Potrzeba zastosowania dwóch zabezpieczeńdotyczy
produktów Medicus i jest konsekwencjąmało optymalnego projektu w tym zakresie.
Tymczasem produkt Oticon zaprojektowany w sposób od początku przemyślany nie wymaga
z całąpewnością„zabezpieczenia do zabezpieczenia”. Punktowana cecha w tym przypadku
kwalifikuje siędo wad i niedopatrzeńkonstrukcyjnych aniżeli zasługuje na uznanie.
O tym, czy urządzenia sąodporne zarówno przed wodąjak i pyłem nieświadczy liczba
zastosowanych rozwiązań, podane przez wykonawców, ale ich skutecznośćstwierdzona
testami. Wykonawca może podaćdowolne parametry, które jego zdaniem mająwpływ na
zabezpieczenie przed wodą/pyłem, jednakże nie będzie miało to odzwierciedlenia w
faktycznej funkcjonalności. Poza tym duży margines uznaniowości zamawiającego w tym
zakresie pozwoli na swobodne przyznawanie punktów, czego obawia sięodwołujący.
W instrukcji obsługi procesora BP 100 firmy Cochlear na str. 7 czytamy (bardzo drobnym
drukiem),że pomimo zastosowania dwóch wymaganych przez zamawiającego
zabezpieczeń, implant „nie jest przeznaczony do zanurzania w wodzie, nie należy nosić
procesora dźwięku w silnym deszczu, pod prysznicem lub w kąpieli”. Tak więc pomimo
zastosowanych
zabezpieczeń
nie
potwierdza
się
faktycznej
odporności
na
wodę/zachlapanie. Instrukcja w załączeniu.
W rozwiązaniu Oticon zastosowano takie same zabezpieczenia jak w zdecydowanej
większości prawie dwóch milionów produkowanych przez firmękażdego roku aparatów
słuchowych. Aparaty słuchowe działająw trudniejszych warunkach aniżeli aparaty na
przewodnictwo kostne (zwane procesorami dźwięku), sąbowiem bardziej narażone na
działanie potu, gdyżprzylegająbezpośrednio do skóry. Dodatkowo sąnarażone na działanie
woskowiny. Musząwięc charakteryzowaćsięodpornościąna wilgoći spełniajątaki wymóg.
4. Możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z uszczelnieniami – tak – 10
punktów; nie – 0 punktów.
Jest to przykład jak z wady urządzenia czyni sięparametr punktowany. W sprawdzonym
rozwiązaniu konstrukcyjnym Oticon, nie ma uszczelek, więc nie trzeba ich wymieniać.
Funkcjonalnośćobu urządzeńjest taka sama, urządzenie Oticon jest nowocześniejsze,
zastosowane rozwiązania sątrwalsze i w związku z tym nie ma konieczności zastosowania
uszczelek. W produkcie Oticon pacjent nie musi zmieniaćpokrywy baterii, gdyżoferowane
urządzenie nie wymaga tego typu czynności z uwagi na znaczne uproszczenie użytkowania.
Koniecznośćwymiany pokrywy baterii z uszczelnieniami co 6 miesięcy (zalecenie z instrukcji
obsługi Cochlear) jest wadąurządzenia, która nie powinna więc byćparametrem dodatkowo
punktowanym.
5. Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez konieczności
podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wskazany parametr jest możliwy do spełnienia za pomocątrzech przycisków w
obudowie urządzenia Cochlear. Za pomocąprzycisków można w urządzeniu wybraćjedynie
stronę(ucho lewe/prawe), co wynika z faktu,że dla obu uszu Cochlear oferuje takie samo
urządzenie, zmienićwielkośćwzmocnienia (ogólnie głośniej/ciszej, co zawsze może zrobić
pacjent sam), zmienićwzmocnienie tonów niskich i włączyć/wyłączyćsygnalizacjęświetlną.
Wymagane rozwiązanie nie tylko jest zupełnie nieprzydatne i faktycznie niestosowane w
praktyce, to jeszcze biorąc pod uwagęstopieńzaawansowania technologicznego
procesorów mowy oraz złożonośći współzależnośćwielu dziesiątek parametrów funkcja
taka stwarza ryzyko rozregulowania procesora mowy przez pacjenta i nie pozwala na
precyzyjne dopasowanie do jego potrzeb.
6. Sygnalizacja akustyczna i wizualna zmiany programów – tak – 10 punktów; nie – 0
punktów.
Wymagane rozwiązanie właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego. Sygnalizacja wizualna jest przydatna tylko u bardzo
małych dzieci, natomiast implanty kostne wszczepia siędzieciom powyżej piątego rokużycia. Co więcej, w przypadku pacjentów, którym implanty sąwszczepiane zasadne jest
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu. Migająca lampka przyciąga
uwagęinnych, a w przypadku dzieci – rówieśnicy interesująsięświeceniem urządzenia i
dążądo wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkęMedicus
przewidziano możliwośćwyłączenia sygnalizacjiświetlnej. Zastosowanie sygnalizacji
wizualnej zmiany programów nie znajdujeżadnego uzasadnienia, a parametr ma na celu
wyłącznie ograniczenie konkurencji.
Odwołujący nie zgadza sięz twierdzeniem,że wskaźnikiświetlne informująo tym, który
program jest aktualnie wykorzystywany – wskaźnik działa jedynie przy zmianie programu,
czyli przez okres kilku sekund.
Podkreślićrównieżnależy,że zamawiający oczekuje sygnalizacjiświetlnej w urządzeniu,
zlokalizowanym w miejscu niewidocznym dla użytkownika, czyli kolejny raz punkty
przyznawane sąprzez zamawiającego za cechępraktycznie bezużytecznąi logicznym jest,
iżurządzenie zaprojektowane w przemyślany sposób takie jak rozwiązanie Oticon nie będzie
nigdy posiadaćtakiej bezużytecznej cechy.
7. Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2 wielkościachśrednicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału łatwego do
utrzymania w czystości (podaćrozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów.
Wymieniony parametr nie znajduje uzasadnienia w praktyce.Średnica nasadki powinna
wynikaćz szerokości cięcia wykonywanego dermatomem (lub w inny sposób). Producent
dostarcza nasadkękompatybilnąz oferowanym zaczepem i ostrzem dermatomu. Do sierpnia
2010 roku obaj producenci dostarczali nasadkęna czas gojenia w jednym rozmiarze. Dzięki
praktykom stosowanym przez zamawiających, polegającym na kopiowaniu folderów i ulotek
wykonawcy Medicus do treści SIWZ odwołujący nie musiśledzićzmian u konkurencji –
wszystkie bowiem zmiany konstrukcyjne sąautomatycznie implementowane do
dokumentacji przetargowych i uznawane za niezbędne, czy teżwielce pożądane.
Reasumując, możliwośćzastosowania przez zamawiających różnych kryteriów oceny
ofert ma na celu uzyskanie zamówienia na jak najlepszych warunkach. Powyżej przytoczone
argumenty wskazują,że w rozpoznawanym postępowaniu zarówno waga kryterium jak i
wskazane parametry nie gwarantujązamawiającemu osiągnięcia tego celu. Zastosowana
punktacja jest niewspółmiernie wysoka mając na uwadze fakt,że zamawiający dopuścił
przecieżmożliwośćzłożenia oferty na dostawęimplantów, które nie spełniajątych
parametrów. Premiowanie rozwiązańwłaściwych tylko dla jednego wykonawcy godzi w
zasadęzachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący w innym postępowaniu równieżpodnosił kwestięwysokości i zasadności
wprowadzonych kryteriów. W wyroku KIO/2189/10 z 22 października 2010 r. Izba stwierdziła,
że: określone przez zamawiającego kryteria ofert, a w szczególności ich waga, winny
odnosićsięw odpowiednich proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniaćjego
specyfikę. Oznacza to, iżzamawiający, mimoże posiada daleko idącąswobodęw zakresie
doboru kryteriów to jednak nie może stosowaćdowolnych i nieuzasadnionych specyfiką
zamówienia kryteriów oceny ofert a także kształtowaćich wagi na przesadnie wysokim
poziomie w celu preferencji konkretnych wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
dokonania zmiany treści specyfikacji przez znaczące zmniejszenie rangi ocenianego
kryterium technicznego oraz punktacji za wybrane parametry. Wnosi również– dla
zrównoważenia i ujednolicenia sytuacji obu wykonawców – na wprowadzenie innych niż
wymienione w Załączniku 3.1 parametrów, właściwych dla produktów Oticon. Wprowadzenie
zmian doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także zapewni zamawiającemu otrzymanie konkurencyjnych ofert, z których
będzie mógł on wybraćofertęnajkorzystniejszą.
W powyższym stanie rzeczy, mając na uwadze zarzuty wniesienie odwołania jest
konieczne, gdyżtylko w ten sposób odwołujący może bronićswoich interesów.
24.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
24.11.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.11.2010 r. wykonawca Medicus Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław złożył: (1) Prezesowi KIO, (2)
zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego »Informację o wynikach kontroli NIK«
ze stronami 7, 17, 18 i 25, w której odwołujący wskazuje na nieprawidłowości
występujące w zakupach sprzętu medycznego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
oraz – złożonąprzez odwołującego »Informacjęo wynikach kontroli NIK« i złożona przez
zamawiającego »Odpowiedźna odwołanie«.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował
przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji
w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwąkonkurencjęoraz zarzut drugi naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługująw stosunku do wymienionych
niżej parametrów spełnienia kryterium »Oceny technicznej« na uwzględnienie.
Zamawiający wyspecyfikował oceniane parametry zaoferowanego przedmiotu w
załączniku nr 3.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
zakwestionował te parametry oraz liczbęprzyznawanych punktów podczas oceny ofert za
wykazanie osiągnięcia przez zaoferowane przedmioty poszczególnych parametrów.
Nie podlega kwestii ani w stanowiskach stron, ani składu orzekającego Izby uprawnienie
zamawiającego do formułowania swoich wymagańw stosunku do przedmiotu zamówienia
czy określania sposobu oceny ofert, a w tym ustalenia znaczenia kryteriów, którymi będzie
siękierowaćzamawiający podczas oceny ofert. Jednak uprawnienie to musi byćstosowane
w sposób uzasadniony potrzebami i celami zamawiającego.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający nie wykazał,że w sposób uzasadniony
sformułował postanowienie dotyczące ocenianych parametrów 3-5 i 7.
Do parametru 3 – »Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
pyłem i kurzem (wymienićzastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Dla zamawiającego nie jest istotna liczba konkretnych zabezpieczeń
oferowanego urządzenia przed wodą, zachlapaniem i kurzem, ale sam ogólny brak
wrażliwości urządzenia na wodę, zachlapanie i kurz. Takącechęmożna uzyskaćnie tylko
przez zastosowanie fizycznych zabezpieczeń, ale przez odpowiednie skonstruowanie
przedmiotu czy zastosowanie właściwych materiałów. Dlatego zamawiający powinien
zmienićkwestionowany parametr kładąc nacisk na właściwości aparatu, a nie na jego
wyposażenie w poszczególne zabezpieczenia.
Do parametru 4 – »Możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz z
uszczelnieniami – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«. Zgodnie ze stwierdzeniem
sformułowanym przez zamawiającego podczas rozprawy, zamawiającemu cyt. »nie zależy
na łatwości wymiany baterii, bo np. w zabawkach jest konieczne, aby baterie były
wymieniane za pomocąśrubokręta i zamawiający chce, aby dziecko nie miało łatwości np.
zjedzenia baterii, co stwarzałoby nawetśmiertelne zagrożenie dla takiego dziecka«. Dlatego
skład orzekający Izby stwierdza niekonsekwencjęzamawiającego i bacząca wagęproblemu
poruszanego podczas ustnego, cytowanego wystąpienia skład orzekający Izby zaleca
zmianęopisu kwestionowanego parametru, aby w sposób nieuzasadniony nie mogła być
promowana cecha urządzenia mogąca wpływaćna bezpieczeństwo pacjenta.
Do parametru 5 – »Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów«. Odwołujący wykazał,że w ponad tysiącu punktów protetycznych rozsianych
na terenie całej Polski znajdująsiękomputery, do których można będzie podłączyć
zamawiane urządzenie, które ewentualnie będzie oferowane przez odwołującego. W tych
samych punktach technicy majądokonywaćregulacji urządzenia, którego cechy
charakteryzuje i preferuje zamawiający przewidując przyznanie odpowiedniej liczby punktów.
W związku z tym nie ma takiej konieczności aby preferowaćdokonywanie manualnego
regulowania aparatu a dyskryminowaćmożliwośćelektronicznego ustawiania pożądanych
parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt możliwości zmian ustawieńaparatu w
punktach protetycznych, można osiągnąćprzewidując możliwośćręcznej regulacji, a także
regulacji komputerowej z zastosowaniem nieodpłatnego dodatkowo oprogramowania, które
wykonawca będzie zobowiązany przekazaćzamawiającemu i do punktów protetycznych, co
zdaniem odwołującego nie będzie stanowićżadnego problemu. Dlatego zamawiający
powinien zmodyfikowaćpostanowienie dotyczące parametru 5, aby w sposób
nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej konkurencji.
Do parametru 7 – »Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o min. 2
wielkościachśrednicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału
łatwego do utrzymania w czystości (podaćrozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów«.
sam zamawiający opisując zabieg medyczny wszczepienia implantu wskazał podczas
rozprawy, cyt. »zamawiający widziałby najchętniej jeszcze większąliczbęwymiarów tych
nasadek, aby podczas operacji nie dopasowywaćręcznie takiej nasadki, a aby miał ją
odpowiedniądo każdego rodzaju głowy i każdego rodzaju rany pacjenta«. Tymczasem z
parametru nr 7 wynika,że zamawiający będzie preferował – przez przyznanie odpowiedniej
liczby punktów – zaoferowanie tylko dwóch rozmiarów nasadek. Parametr ograniczający się
do dwóch rodzajów nasadek nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego, a
zamawiający nie uzasadnił z czego treśćtego parametru wynika. Dlatego zamawiający
powinien zmienićpostanowienie dotyczące określenia parametru i jego oceny zgodnie ze
swoimi uzasadnionymi potrzebami, a nie formułowaćgo w sposób arbitralny bez
uzasadnienia, gdyżzostanie to poczytane jako działanie utrudniające uczciwąkonkurencję.
Odwołujący nie wykazał,że parametry 1, 2 i 6 zostały sformułowane przez
zamawiającego w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, naruszający uczciwą
konkurencję.
Jednak
ze
względu
na
wykazanie
nieuzasadnionego
potrzebami
zamawiającego sformułowania postanowieńparametrów 3-5 i 7 załącznika nr 3.1 do
specyfikacji skład orzekający Izby uznał,że zarzuty pierwszy i drugi zasługująna poparcie.
Odnośnie zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
przez – wprowadzenie kryteriów oceny ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym
poziomie i tym samym wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w
rażąco niskiej cenie, skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania wobec faktu,że nie nastąpiło jeszcze składanie ofert i tym bardziej ich badanie i ocena.
Podobnie skład orzekający Izby nie może sięprzychylićdożądania odwołującego
odnośnie nakazania wprowadzenia innych parametrów w ramach kryterium »Oceny
technicznej«, gdyżto na zamawiającym ciąży za odpowiedzialnośćudzielenia zamówienia
na przedmiot, który spełnia cechy wyspecyfikowane przez zamawiającego. Jednak
zamawiający w trakcie koniecznej zmiany postanowieńspecyfikacji może samodzielnie
dokonaćdaleko idącej modyfikacji specyfikacji, a nawet i ogłoszenia.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez nieuzasadnione
sformułowanie postanowieńspecyfikacji.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowód złożony przez odwołującego wykazujący
naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przez
zamawiających z dziedziny służby zdrowia i uwrażliwił sięna rozpoznawane postępowanie,
które ma znaczenie nie tylko dla wykonawców i zamawiającego, ale w istotny sposób wpływa
na podopiecznych zamawiającego, którymi w szczególności sądzieci. Jednak dowód ten nie
dotyczył rozpoznawanego postępowania i dlatego był tylko ogólnie brany pod uwagę.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
