rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2604/10
KIO 2604/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 2 grudnia 2010 r. przez IMPEL TECH SOLUTIONS Sp. z o.o., 04-242 Warszawa,
ul. Marsa 56A w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie (dawniej: Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie), Al. Powstańców
Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin,
przy
udziale
wykonawcy
Wiesława
Kożybskiego,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
"WK"
Wiesław
Kożybski,
ul.
Studzienna
31/23,
71-714 Szczecin, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
w dniu 2 grudnia 2010 r. przez IMPEL TECH SOLUTIONS Sp. z o.o., 04-242 Warszawa,
ul. Marsa 56A w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie (dawniej: Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej w Szczecinie), Al. Powstańców
Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin,
przy
udziale
wykonawcy
Wiesława
Kożybskiego,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
"WK"
Wiesław
Kożybski,
ul.
Studzienna
31/23,
71-714 Szczecin, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża IMPEL TECH SOLUTIONS Sp. z o.o.,
04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez IMPEL TECH
KIO 2604/10
SOLUTIONS Sp. z o.o., 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A tytułem wpisu
od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 886 zł 70 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
osiemdziesiąt sześćzłotych siedemdziesiąt groszy) przez IMPEL TECH
SOLUTIONS Sp. z o.o., 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2 PUM w Szczecinie,
70-111
Szczecin,
Al.
Powstańców
Wielkopolskich
72,
stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Krajowej
Izby Odwoławczej oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący
………………………………
KIO 2604/10
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi konserwacyjno - naprawcze i usuwanie awarii
w branżach elektrycznej, sanitarnej,ślusarsko - stolarskiej, wentylacyjno - klimatyzacyjnej
i ogólnobudowlanej w obiektach i budynkach Samodzielnego Publicznego Szpitala
Klinicznego Nr 2 PAM w Szczecinie" wykonawca IMPEL TECH SOLUTIONS Sp. z o.o. (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego -
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2, naruszających następujące przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego
traktowania
wykonawców
i
niedozwolone
porównywanie
oferty
odwołującego z innymi ofertami, nie złożonymi w przetargu, a także poprzez
stawienie odwołującemu dodatkowych wymagań, nie ujętych w SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 32 ust. 1, poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż
oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę,
3. art. 90 ust. 1 - 3, poprzez wadliwąwykładnięprzepisów o instytucji wyjaśnień
wykonawcy co do tego, czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenę
i błędne przyjęcie, iżistniejąprzesłanki do uznania, iżz przedstawionych wyjaśnień
odwołującego nie wynika jednoznacznie,że cena oferty tego wykonawcy nie stanowi
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 91 ust. 1, poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny ofert wraz z ofertąodwołującego.
Odwołujący podał,że w dniu 22 listopada 2010 r. otrzymał od zamawiającego
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego,
który w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
ponieważzawiera rażąco niskącenę- cena zaoferowana przez odwołującego wynosi
3.390.624,00 zł brutto i jest niższa o 31 % od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, która wynosi 4.921.968 zł brutto. Wskazał,że według
zamawiającego cena zaoferowana przez odwołującego jest także niższa o 8,69 % od ceny
drugiego wykonawcy, który złożył ofertęw w/w postępowaniu, a który aktualnieświadczy
KIO 2604/10
przedmiotowe usługi (z wyjątkiem usług stolarskich i pomiarów elektrycznych) na rzecz
zamawiającego.
Odwołujący podał także,że został wezwany przez zamawiającego do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i przedłożenie
dowodów na poparcie twierdzeńzawartych w wyjaśnieniu.
Wyjaśnił,że przekazał zamawiającemu wyjaśnienia, w których wskazał, jakie kwoty
w cenie ofertowej stanowiąkoszty robocizny, materiałów, narzędzi, jaka jest wysokośćmarży
itp., a nadto,że dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz wieloletniemu
doświadczeniu w realizacji usług objętych postępowaniem jest w stanie za zaoferowaną
cenęnależycie wykonaćzamówienie.
Odwołujący wskazał,że w ocenie zamawiającego wyjaśnienie odwołującego nie
pozwala na ocenę, czy faktycznie zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską, ponieważ
odwołujący nie wskazałżadnych obiektywnych czynników, które pozwoliły na zaoferowanie
tak niskiej ceny w sytuacji, gdy za obiektywny czynnik nie można uznaćogólnikowego
powołania sięna wieloletnie doświadczenie w realizacji usług objętych zamówieniem, nie
popartegożadnymi dowodami.
Odwołujący dodatkowo wskazał, ze wedle zamawiający o tym, iżzaoferowana cena
jest rażąco niskaświadczy choćby fakt,że zamawiający na podstawie umowy zawartej
w dniu 6 maja 2008 r. aktualnie płaci wynagrodzenie miesięczne w wysokości 59.500 zł netto
za mniejszy zakres usług w stosunku do zakresu objętego niniejszym zamówieniem (bez
usług stolarskich i pomiarów elektrycznych), tj. mimo większego zakresu usług oraz wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracęi wzrostu cen towarów i usług w stosunku do 2008
roku wynagrodzenie netto za jeden miesiąc, jakie zaoferował odwołujący wynosi
2 779 200,00 zł netto (kwota ta podzielona przez 48 m-cy to 57.900 zł netto.
Odwołujący, nie podzielając stanowiska zamawiającego, podniósł następujące
okoliczności:
•
zamawiający błędnie przyjął, iżodrzucając ofertęwykonawcy nie musi udowodnić,że
nastąpiło w tym konkretnym przypadku złożenie oferty zawierającej rażąco niską
cenę, tj. ceny całego zamówienia, za którąnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia; to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w przypadku, gdy chce
odrzucićofertęwykonawcy,
•
za chybione uznaćnależy dokonywanie przez zamawiającego oceny jego oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu z innąofertą, złożonąwe wcześniejszym
przetargu, ponieważbrak jest przesłanek do podejmowania jakichkolwiek decyzji
wyłącznie na tej podstawie i w konsekwencji decydowaćo odrzuceniu oferty,
•
aby wykazaćrażąco niskącenę, badaćnależy cenęcałej oferty, nie jej
KIO 2604/10
poszczególnych elementów, tak jak to zrobił zamawiający,
•
zamawiający nie zadał sobie trudu, aby wykazać, iżza cenęzaoferowanąprzez
odwołującego nie jest możliwe wykonanie zamówienia; zarzut taki wobec oferty
odwołującego nie pojawił się,
•
zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie brutto 3 390 624 zł zostało
wyliczone na podstawie cen dostawców usług i materiałów dla jego firmy oraz
kalkulacji własnych,
•
zaoferowana cena jest cenąrealną, za którąodwołujący będzie wstanie wykonać
zamówienie z należytąstarannościąoraz zgodnie z wymaganiami w SIWZ,
•
odwołujący oświadczył,że przyjął 9 etatów w grupie technicznej, uwzględniając
realne wynagrodzenia w kwocie 517 574,60 zł brutto rocznie, co oznacza,że wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracęod 2008 roku nie ma wpływy na
wynagrodzenie poszczególnych pracowników,średnia miesięczna pensja brutto
pracownika z narzutami wynosi 4 792,36 zł brutto,
•
odwołujący uwzględnił wzrost cen materiałów od dostawców, z którymi Grupa
Kapitałowa posiada umowy z ponadprzeciętnymi rabatami w stosunku do firm
usługowych na rynku; kalkulacja cenowa obejmowała także specjalistyczne
czyszczenie instalacji klimatyzacji wentylacji raz na 24 miesiące przez specjalistyczną
grupędziału klimatyzacji odwołującego wyposażonąw odpowiednie urządzenia
zgodnie z wymaganiami SIWZ i aktualnymi wymogami Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 roku w sprawie wymagań, jakim powinny
odpowiadaćpod wzglądem fachowym i sanitarnym pomieszczenia i urządzenia
zakładu opieki zdrowotnej; koszty czyszczenia specjalistycznego instalacji ;
klimatyzacji (213 773,20 zł netto) zostały ryczałtowo przeliczone na koszty
miesięczne w pozycji „Serwisy, konserwacje, przeglądy okresowe"; firma, która jest
zmuszona wynająćfirmęw zakresie specjalistycznego czyszczenia instalacji
wentylacji i klimatyzacji ponosi zwiększone koszty,
•
zamawiający na podstawie umowy zawartej w dniu 6 maja 2008 roku z firmą„WK"
Wiesław Kożybski nie uwzględniał usług stolarskich i pomiarów elektrycznych;
zamawiający na podstawie SIWZ wymaga obecnie wykonywania dodatkowo
usług stolarskich co zwiększa jedynie zakres prac wykonywanych przez techników
obiektu, pozostałe materiały sąskalkulowane lub podlegająrefakturowaniu zgodnie
z SIWZ; pomiary elektryczne zawarte dodatkowo w SIWZ zostały skalkulowane
w kwocie 17 901,00 zł netto rocznie ryczałtowo i uwzględnione w pozycji „Serwisy,
konserwacje, przeglądy okresowe ",
•
zaoferowana ryczałtowo cena 3 390 624,00 zł brutto za okres 48 miesięcy nie jest
KIO 2604/10
cenąrażąco niską- firma „WK" Wiesław Kożybski zaoferowała cenę3 818 122,00 zł
brutto, stanowi prawdopodobnie jedynie wyższąmarżęoferenta,
•
oferta odwołującego jest przygotowana solidnie uwzględniając realia rynkowe oraz
sytuacjębieżącąbudżetu Szpitali pod kątem obsługi multitechnicznego obiektów
zgodnie ze złożonymi referencjami,
•
odwołujący uwzględnił marżęw wysokości 7 procent.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 23 września 2010 r. (2010/S 185-282590),
2. Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych,
prowadzony przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
4. Ofertęodwołującego i przystępującego,
5. Wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z dnia
15 listopada 2010 r. skierowane przez zamawiającego do odwołującego,
6. Odpowiedźodwołującego z dnia 17 listopada 2010 r. na w/w wezwanie,
7. Zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 22 listopada 2010 r.,
8. Odwołanie z dnia 30 listopada 2010 r.,
9. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego Wiesława Kożubskiego,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą"WK" Wiesław Kożybski z dnia
1 grudnia 2010 r.,
10. Odpowiedźzamawiającego na odwołanie z dnia 10 grudnia 2010 r.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej odwołującego, ponieważIzba oceniała zgodnośćpodjętej przez zamawiającego
czynności, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, której podstawąbyła odpowiedź,
jakiej udzielił odwołujący w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., która takiej kalkulacji nie
zawierała. Trafnie teżzamawiający podniósł na rozprawie,że rozprawa nie może stanowić
kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie
KIO 2604/10
odwoławcze przed KrajowąIzbąOdwoławcząstanowi ocenęzakończonej jużprocedury
wyjaśniającej na okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zarzut nieuprawnionego przyjęcia, ze oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozpoznania tego zarzutu.
Zgodnie z pkt. 2 części ogólnej Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych wartośćszacunkowa zamówienia (bez VAT) została ustalona
przez zamawiającego w wysokości 4 034 400,00 zł.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XVI „Opis sposobu obliczenia ceny”
zamawiający zażądał od wykonawców podania w formularzu oferty wynagrodzenia netto,
podatku VAT i wynagrodzenia ryczałtowego brutto za okres 48 miesięcy oraz miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe - netto, podatek VAT w % oraz miesięczne wynagrodzenie brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertęzłożyło
dwóch wykonawców:
•
odwołujący z ceną3 390 624,00 zł brutto,
•
przystępujący z ceną3 818 122,00 zł brutto.
Zamawiający, pismem z dnia 15 listopada 2010 r., wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień: „dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanego
wynagrodzenia i przedłożenie dokumentów na poparcie twierdzeńzawartych w wyjaśnieniu”.
W piśmie podał także,że wynagrodzenie zaoferowane przez odwołującego jest niższe
o ok. 31% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz wskazał,że udzielając wyjaśnieńodwołujący powinien udowodnić,że zaoferowana cena jest ceną
realną, za którąodwołujący będzie w stanie wykonaćzamówienie z należytąstarannością
oraz zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający poinformował nadto
odwołującego,że oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagęwyłącznie obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
W piśmie z dnia 17 listopada 2010 r. (pkt 3) odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego:
•
poinformował,że składa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływa na wysokośćzaoferowanego wynagrodzenia,
KIO 2604/10
•
wskazał,że zaoferowane wynagrodzenie zostało wyliczone na podstawie cen
dostawców usług i materiałów dla firmy odwołującego oraz kalkulacji
własnych,
•
oświadczył,że zaoferowana cena jest cenąrealną, za którąbędzie w stanie
wykonaćzamówienie z należytąstarannościąoraz zgodnie z wymaganiami
w SIWZ (w tym wzoru umowy),
•
oświadczył,że na podstawie powyższych danych oraz swojego doświadczenia
w zakresie multitechnicznej obsługi obiektów przyjął 9 etatów grupy
technicznej, uwzględniając wynagrodzenie w wysokości 517 574,60 zł,
•
oświadczył,że uwzględnił wycenęrocznąspecjalistycznych serwisów,
przeglądów
okresowych
wykonywanych
przez
własnych
techników
w wysokości 164 812,36 zł,
•
wskazał koszty materiałów w wysokości 68 177,03 zł brutto rocznie, koszty
transportu własnego w wysokości 23 160,00 zł brutto rocznie, koszty
wynajęcia pomieszczeńwraz z mediami w wysokości 50 950,01 zł oraz koszty
narzędzi i wyposażenia w wysokości 22 982,00 zł brutto rocznie, które to
składniki sumując dająwynagrodzenie roczne w wysokości 847 656,00 zł
brutto z uwzględnieniem marży w wysokości 7%,
•
stwierdził,że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ,
•
stwierdził,że dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz
wieloletniemu doświadczeniu w realizacji usług objętych postępowaniem
złożył ofertęzapewniającąnależytąrealizacjęzamówienia,
•
oświadczył,że oferta została przygotowana należycie, obejmując swoim
zakresem wszystkie składniki cenotwórcze.
Pismem z dnia 22 listopada 2010 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający podał,że:
•
cena odwołującego jest niższa o 31% od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT,
•
cena odwołującego jest niższa o 8,69% od ceny drugiego wykonawcy
(w odpowiedzi na odwołanie zamawiający sprostował,że różnica ta wynosi
11,2%), który złożył ofertę, a który aktualnieświadczy przedmiotowe usługi
z ograniczonym w stosunku do obecnego postępowania zakresem usług,
KIO 2604/10
•
w złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach odwołujący
ograniczył siędo wskazania, jakie kwoty w cenie stanowiąkoszty robocizny,
materiałów, narzędzi, jaka jest wysokośćmarży,
•
złożone przez odwołującego wyjaśnienia (w tym powołanie sięna
szczegółowąanalizęprzedmiotu zamówienia oraz doświadczenie) nie
pozwalająna ocenę, czy cena nie jest cenąrażąco niską,
•
odwołujący nie podałżadnych obiektywnych czynników, za taki nie może być
uznane
ogólnikowe
powołanie
się
na
wieloletnie
doświadczenie
odwołującego, nie poparteżadnymi dowodami.
Odwołujący szczególnie mocno podkreślał niedopuszczalnośćporównania przez
zamawiającego ceny ofertowej odwołującego do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku VAT.
Izba stanowisko odwołującego uważa za błędne, w pełni podzielając przyjęty
w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia „cena
rażąco niska”, koniecznym jest porównanie ceny ofertowej przede wszystkim do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o wartośćpodatku VAT, a także do cen
innych ofert złożonych w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych danych usług,
produktów, czy robót budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie Izba wskazuje,że kwestia ta nie ma kluczowego znaczenia dla
rozpoznania zarzutu, ponieważporównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej, ze względu na wskazywanie przez wykonawców cen brutto,
o wartośćpodatku VAT następuje w celu podjęcia przez zamawiającego decyzji
o skierowaniu do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnieńna okoliczność
zaoferowania ceny rażąco niskiej, nie stanowi natomiast podstawy odrzucenia oferty.
Tak teżbyło w przedmiotowym postępowaniu, w którym zamawiający w piśmie z dnia
15 listopada 2010 r. powołał sięwłaśnie na rozbieżnośćceny ofertowej brutto odwołującego
i wartości szacunkowej powiększonej o wartośćpodatku VAT na poziomie 31%
(zamawiający podał: „ok. 31%).
Izba wskazuje nadto, iżodwołujący w ogóle nie kwestionował zasadności
skierowania do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak jest podstaw, aby porównanie to - przywołane również
w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 22 listopada 2010 r. - uznaćza
podstawęodrzucenia oferty odwołującego. Przeczy temu konstrukcja uzasadnienia
faktycznego, w którym zamawiający wskazanie przyczyn odrzucenia oferty poprzedził
opisem przebiegu postępowania: podstawa wezwania
→
wezwanie
→
wyjaśnienia
→
ocena
wyjaśnień.
KIO 2604/10
Odwołujący podnosił także argument, iżzamawiający winien badaćcenęcałej oferty,
nie zaśjej poszczególne składniki.
Argument ten pozostaje jednak w oderwaniu od treści uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, w którym zamawiający wżaden sposób nie odniósł siędo którejkolwiek
z wartości cząstkowych (kosztów wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach,
tj. kosztów transportu własnego, wynajęcia pomieszczeńwraz z mediami, narzędzi
i wyposażenia, czy wysokości marży).
Odwołujący podnosił nadto argument, iżzamawiający - kierując do niego wezwanie
na okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej - winien wskazaćelementy oferty, co do
których oczekuje wyjaśnień.
Stanowisko to Izba uznaje za błędne w sytuacji, gdy wykonawcy w SIWZ zostali
zobligowali do podania jedynie całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto
(za 48 miesięcy) i miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto, co oznacza,żeżadne
elementy - składowe ceny ofertowej nie zostały przez zamawiającego wskazane, a zatem
zamawiający pozostawił wykonawcom swobodęco do budowy ceny.
Skoro zatem poszczególni wykonawcy, korzystając z pozostawionej im przez
zamawiającego postanowieniami SIWZ swobody, nie zostali zobligowani do podania
elementów składających sięna cenęcałkowitąbrutto (czy to całkowitąza 48 miesięcy czy
miesięczną), to trudno przypisaćzamawiającemu obowiązek wskazywania elementów,
których nie zna, a które w przypadku każdego z wykonawców mogły byćinne - odpowiednio
do przyjętego sposobu budowy ceny (grupowania kosztów).
Dodatkowo Izba wskazuje,że składając pismo z dnia 22 listopada 2010 r. odwołujący
wprost poinformował,że składa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływa
na wysokośćzaoferowanego wynagrodzenia, a zatem nie kwestionował wówczas wadliwości
wezwania.
Wskazaćwreszcie należy, w odniesieniu do argumentu o braku podstaw dożądania
przez zamawiającego dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy,że argument ten,
stanowiąc w istocie zarzut, jest spóźniony, ponieważdotyczy czynności zamawiającego,
polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania ceny
rażąco niskiej z dnia 15 listopada 2010 r.
Znaczenie zasadnicze dla oceny podjętej przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ma
KIO 2604/10
kwestia oceny przez zamawiającego odpowiedzi, jakiej udzielił odwołujący w piśmie z dnia
22 listopada 2010 r. w następstwie wezwania zamawiającego.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażany jużwielokrotnie w orzeczeniach Krajowej Izby
odwoławczej, zgodnie z którym wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ustanawia domniemanie prawne zaproponowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego
domniemania. Odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego, polegającej na
wezwaniu go do złożenia wyjaśnień, co pozwala przyjąć, iżbyłświadom i nie kwestionował
ustanowienia domniemania,że zaoferowana przez niego cena w wysokości 3 390 624,00 zł
jest cenąrażąco niską.
Izba wskazuje,że obalenie domniemania co do zaoferowania ceny rażąco niskiej nie
może następowaćpoprzez oświadczenia i twierdzenia wykonawcy jak na przykład,że
zaoferowane wynagrodzenie zostało wyliczone na podstawie cen dostawców usług
i materiałów dla firmy odwołującego oraz kalkulacji własnych, ponieważmająone
uniwersalny i oczywisty wręcz charakter.
Nie może także byćpodstawąobalenia tego domniemania doświadczenie
wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający zna to doświadczenie jedynie ze złożonego wraz
z ofertąwykazu wykazywanych usług, a odwołujący wskazał tylko jednąusługępodobnądo
usługi będącej przedmiotem zamówienia, a doświadczenie na tym poziomie było wymogiem
minimalnym, właściwym równieżdla drugiego wykonawcy.
Nie może także byćpodstawąobalenia tego domniemania jedynie wyliczenie
elementów ceny ofertowej w skali roku (wynagrodzenie 9 etatów grupy technicznej
w wysokości 517 574,60 zł, wycena specjalistycznych serwisów, przeglądów okresowych
wykonywanych przez własnych techników w wysokości 164 812,36 zł, koszty materiałów
w wysokości 68 177,03 zł, koszty transportu własnego w wysokości 23 160,00 zł, koszty
wynajęcia pomieszczeńwraz z mediami w wysokości 50 950,01 zł oraz koszty narzędzi
i wyposażenia w wysokości 22 982,00 zł) w sytuacji, gdy wykonawca nie wyjaśnia co dało
mu podstawy do przyjęcia tych wielkości w szczególności, gdy nie wskazuje wysokości cen
dostawców usług i materiałów, na które siępowołuje, a które mająbyćwłaściwe
i szczególnie korzystne), jak należy siędomyślać, jedynie dla firmy odwołującego.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego zaprezentowanego na rozprawie,
jakoby fakt,że rabaty, na które odwołujący powoływał sięw wyjaśnieniach stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa, był przeszkodąw ujawnieniu ich zamawiającemu skoro
odwołującemu przysługuje prawo zastrzeżenia tych informacji.
Trudno równieżuznaćza uzasadniające wysokośćzaoferowanej ceny oświadczenia,
iżoferta uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SIWZ, została złożona
dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia,że oferta została przygotowana
KIO 2604/10
należycie, obejmując swoim zakresem wszystkie składniki cenotwórcze, czy teżjedynie
zapewnienia wykonawcy,że zaoferowana cena jest cenąrealną, za którąbędzie w stanie
wykonaćzamówienie z należytąstarannościąoraz zgodnie z wymaganiami w SIWZ skoro
były to podstawowe obowiązki każdego wykonawcy, który chciał złożyćofertę
w przedmiotowym postępowaniu i były warunkiem złożenia oferty, której treśćjest zgodna
z treściąSIWZ, której to zgodności zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia
wyjaśnieńnie podważał.
Powyższe uzasadnia w ocenie Izby stanowisko, iżodwołujący nie wskazałżadnego
obiektywnego czynnika mającego wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Podkreślićnależy,że poza samym wskazaniem czynnika, wykonawca winien wskazać, na czym polega jego
powiązanie (wpływ) z wysokościązaoferowanej ceny.
Reasumując, odwołujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej,
stąd oferta ta nie mogła zostaćuznana za niepodlegającąodrzuceniu.
Brak wskazania przez odwołującego obiektywnych czynników, które jedynie
przykładowo wskazuje art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wpływa także na treśćuzasadnienia
powodów odrzucenia oferty odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie, a tym samym,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Zarzut niedozwolonego porównywania oferty odwołującego z innymi ofertami, nie
złożonymi w przedmiotowym przetargu oraz stawiania odwołującemu dodatkowych
wymagań, nie ujętych w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Zarzut odwołującego odnoszący siędo porównania oferty odwołującego z innymi
ofertami, nie złożonymi w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pozostaje bez związku z treściąuzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
tj. czynności zamawiającego, której zgodnośćz przepisami ustawy Pzp bada Izba
w następstwie złożonego przez odwołującego odwołania.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający porównał
cenęofertowąodwołującego do ceny ofertowej przystępującego, tj. ceny zaoferowanej przez
tego wykonawcęw przedmiotowym postępowaniu, nie zaśzaoferowanej przez tego
wykonawcęw innym postępowaniu, co wynika wprost ze zdania: „Cena zaoferowana przez
Impel Tech Solutions sp. z o.o. jest także niższa o 8,69% od ceny drugiego wykonawcy,
który złożył ofertęw w/w postępowaniu (…)”.
KIO 2604/10
Faktu tego nie zmienia to,że zamawiający porównując cenęoferty odwołującego do
ceny ofertowej przystępującego zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu
jednocześnie wskazał,że przystępujący jest podmiotem, który „aktualnieświadczy
przedmiotowe usługi (z wyjątkiem usług stolarskich i pomiarów elektrycznych).
Wskazana informacja dodatkowa wydaje sięco najwyżej sugerować,że cena
przystępującego jest cenąwiarygodnąprzez fakt wiedzy i doświadczenia, jakich nabył ten
wykonawcaświadcząc usługi na rzecz zamawiającego.
Faktu tego nie zmienia także inna informacja dodatkowa, poczyniona nadto przez
zamawiającego na marginesie („W związku z powyższym jedynie na marginesie
Zamawiający podaje,że (…)), a dotycząca odwołania siędo wynagrodzenia, jakie aktualnie
płaci zamawiający za zbliżony zakres usług, ponieważpodstawąodrzucenia oferty
odwołującego było to,że odwołujący „nie podałżadnych obiektywnych czynników, które
pozwoliły mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. Za obiektywny czynnik nie można uznać
ogólnikowego powołania sięna wieloletnie doświadczenie w realizacji usług objętych
zamówieniem, nie popartegożadnymi dowodami”.
Odwołujący, pomimo użycia liczby mnogiej (zarzut porównywania oferty
odwołującego z innymi ofertami, nie złożonymi w przedmiotowym przetargu), nie podał jakie
inne oferty, w jakiej liczbie postępowańma na myśli.
Odwołujący nie wskazał także, jakie dodatkowe wymagania, nie ujęte w SIWZ
postawił zamawiający odwołującemu przy ocenie złożonej przez odwołującego oferty pod
kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej. Postawienie odwołującemu dodatkowych wymagań
nie znajdujeżadnego odzwierciedlenia w treści uzasadnienia zakwestionowanej przez
odwołującego czynności zamawiającego, wobec czego jedynie przekonanie własne
odwołującego jest niewystarczające do unieważnienia decyzji zamawiającego.
Raz jeszcze Izba odsyła do zacytowanego powyżej powodu odrzucenia oferty
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że zarzuty nie zasługująna
uwzględnienie, a tym samym,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Zarzut wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, czym zamawiający naruszył
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego
Izba uznała,że zamawiający prawidłowo dokonał wybory jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego.
KIO 2604/10
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
koszty zastępstwa zamawiającego przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł
oraz koszty dojazdu zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący
………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża IMPEL TECH SOLUTIONS Sp. z o.o.,
04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez IMPEL TECH
KIO 2604/10
SOLUTIONS Sp. z o.o., 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A tytułem wpisu
od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 886 zł 70 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
osiemdziesiąt sześćzłotych siedemdziesiąt groszy) przez IMPEL TECH
SOLUTIONS Sp. z o.o., 04-242 Warszawa, ul. Marsa 56A na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2 PUM w Szczecinie,
70-111
Szczecin,
Al.
Powstańców
Wielkopolskich
72,
stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Krajowej
Izby Odwoławczej oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.
Przewodniczący
………………………………
KIO 2604/10
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi konserwacyjno - naprawcze i usuwanie awarii
w branżach elektrycznej, sanitarnej,ślusarsko - stolarskiej, wentylacyjno - klimatyzacyjnej
i ogólnobudowlanej w obiektach i budynkach Samodzielnego Publicznego Szpitala
Klinicznego Nr 2 PAM w Szczecinie" wykonawca IMPEL TECH SOLUTIONS Sp. z o.o. (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego -
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 2, naruszających następujące przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego
traktowania
wykonawców
i
niedozwolone
porównywanie
oferty
odwołującego z innymi ofertami, nie złożonymi w przetargu, a także poprzez
stawienie odwołującemu dodatkowych wymagań, nie ujętych w SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 32 ust. 1, poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż
oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę,
3. art. 90 ust. 1 - 3, poprzez wadliwąwykładnięprzepisów o instytucji wyjaśnień
wykonawcy co do tego, czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niskącenę
i błędne przyjęcie, iżistniejąprzesłanki do uznania, iżz przedstawionych wyjaśnień
odwołującego nie wynika jednoznacznie,że cena oferty tego wykonawcy nie stanowi
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 91 ust. 1, poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny ofert wraz z ofertąodwołującego.
Odwołujący podał,że w dniu 22 listopada 2010 r. otrzymał od zamawiającego
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego,
który w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
ponieważzawiera rażąco niskącenę- cena zaoferowana przez odwołującego wynosi
3.390.624,00 zł brutto i jest niższa o 31 % od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, która wynosi 4.921.968 zł brutto. Wskazał,że według
zamawiającego cena zaoferowana przez odwołującego jest także niższa o 8,69 % od ceny
drugiego wykonawcy, który złożył ofertęw w/w postępowaniu, a który aktualnieświadczy
KIO 2604/10
przedmiotowe usługi (z wyjątkiem usług stolarskich i pomiarów elektrycznych) na rzecz
zamawiającego.
Odwołujący podał także,że został wezwany przez zamawiającego do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i przedłożenie
dowodów na poparcie twierdzeńzawartych w wyjaśnieniu.
Wyjaśnił,że przekazał zamawiającemu wyjaśnienia, w których wskazał, jakie kwoty
w cenie ofertowej stanowiąkoszty robocizny, materiałów, narzędzi, jaka jest wysokośćmarży
itp., a nadto,że dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz wieloletniemu
doświadczeniu w realizacji usług objętych postępowaniem jest w stanie za zaoferowaną
cenęnależycie wykonaćzamówienie.
Odwołujący wskazał,że w ocenie zamawiającego wyjaśnienie odwołującego nie
pozwala na ocenę, czy faktycznie zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską, ponieważ
odwołujący nie wskazałżadnych obiektywnych czynników, które pozwoliły na zaoferowanie
tak niskiej ceny w sytuacji, gdy za obiektywny czynnik nie można uznaćogólnikowego
powołania sięna wieloletnie doświadczenie w realizacji usług objętych zamówieniem, nie
popartegożadnymi dowodami.
Odwołujący dodatkowo wskazał, ze wedle zamawiający o tym, iżzaoferowana cena
jest rażąco niskaświadczy choćby fakt,że zamawiający na podstawie umowy zawartej
w dniu 6 maja 2008 r. aktualnie płaci wynagrodzenie miesięczne w wysokości 59.500 zł netto
za mniejszy zakres usług w stosunku do zakresu objętego niniejszym zamówieniem (bez
usług stolarskich i pomiarów elektrycznych), tj. mimo większego zakresu usług oraz wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracęi wzrostu cen towarów i usług w stosunku do 2008
roku wynagrodzenie netto za jeden miesiąc, jakie zaoferował odwołujący wynosi
2 779 200,00 zł netto (kwota ta podzielona przez 48 m-cy to 57.900 zł netto.
Odwołujący, nie podzielając stanowiska zamawiającego, podniósł następujące
okoliczności:
•
zamawiający błędnie przyjął, iżodrzucając ofertęwykonawcy nie musi udowodnić,że
nastąpiło w tym konkretnym przypadku złożenie oferty zawierającej rażąco niską
cenę, tj. ceny całego zamówienia, za którąnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia; to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w przypadku, gdy chce
odrzucićofertęwykonawcy,
•
za chybione uznaćnależy dokonywanie przez zamawiającego oceny jego oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu z innąofertą, złożonąwe wcześniejszym
przetargu, ponieważbrak jest przesłanek do podejmowania jakichkolwiek decyzji
wyłącznie na tej podstawie i w konsekwencji decydowaćo odrzuceniu oferty,
•
aby wykazaćrażąco niskącenę, badaćnależy cenęcałej oferty, nie jej
KIO 2604/10
poszczególnych elementów, tak jak to zrobił zamawiający,
•
zamawiający nie zadał sobie trudu, aby wykazać, iżza cenęzaoferowanąprzez
odwołującego nie jest możliwe wykonanie zamówienia; zarzut taki wobec oferty
odwołującego nie pojawił się,
•
zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie brutto 3 390 624 zł zostało
wyliczone na podstawie cen dostawców usług i materiałów dla jego firmy oraz
kalkulacji własnych,
•
zaoferowana cena jest cenąrealną, za którąodwołujący będzie wstanie wykonać
zamówienie z należytąstarannościąoraz zgodnie z wymaganiami w SIWZ,
•
odwołujący oświadczył,że przyjął 9 etatów w grupie technicznej, uwzględniając
realne wynagrodzenia w kwocie 517 574,60 zł brutto rocznie, co oznacza,że wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracęod 2008 roku nie ma wpływy na
wynagrodzenie poszczególnych pracowników,średnia miesięczna pensja brutto
pracownika z narzutami wynosi 4 792,36 zł brutto,
•
odwołujący uwzględnił wzrost cen materiałów od dostawców, z którymi Grupa
Kapitałowa posiada umowy z ponadprzeciętnymi rabatami w stosunku do firm
usługowych na rynku; kalkulacja cenowa obejmowała także specjalistyczne
czyszczenie instalacji klimatyzacji wentylacji raz na 24 miesiące przez specjalistyczną
grupędziału klimatyzacji odwołującego wyposażonąw odpowiednie urządzenia
zgodnie z wymaganiami SIWZ i aktualnymi wymogami Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 roku w sprawie wymagań, jakim powinny
odpowiadaćpod wzglądem fachowym i sanitarnym pomieszczenia i urządzenia
zakładu opieki zdrowotnej; koszty czyszczenia specjalistycznego instalacji ;
klimatyzacji (213 773,20 zł netto) zostały ryczałtowo przeliczone na koszty
miesięczne w pozycji „Serwisy, konserwacje, przeglądy okresowe"; firma, która jest
zmuszona wynająćfirmęw zakresie specjalistycznego czyszczenia instalacji
wentylacji i klimatyzacji ponosi zwiększone koszty,
•
zamawiający na podstawie umowy zawartej w dniu 6 maja 2008 roku z firmą„WK"
Wiesław Kożybski nie uwzględniał usług stolarskich i pomiarów elektrycznych;
zamawiający na podstawie SIWZ wymaga obecnie wykonywania dodatkowo
usług stolarskich co zwiększa jedynie zakres prac wykonywanych przez techników
obiektu, pozostałe materiały sąskalkulowane lub podlegająrefakturowaniu zgodnie
z SIWZ; pomiary elektryczne zawarte dodatkowo w SIWZ zostały skalkulowane
w kwocie 17 901,00 zł netto rocznie ryczałtowo i uwzględnione w pozycji „Serwisy,
konserwacje, przeglądy okresowe ",
•
zaoferowana ryczałtowo cena 3 390 624,00 zł brutto za okres 48 miesięcy nie jest
KIO 2604/10
cenąrażąco niską- firma „WK" Wiesław Kożybski zaoferowała cenę3 818 122,00 zł
brutto, stanowi prawdopodobnie jedynie wyższąmarżęoferenta,
•
oferta odwołującego jest przygotowana solidnie uwzględniając realia rynkowe oraz
sytuacjębieżącąbudżetu Szpitali pod kątem obsługi multitechnicznego obiektów
zgodnie ze złożonymi referencjami,
•
odwołujący uwzględnił marżęw wysokości 7 procent.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 23 września 2010 r. (2010/S 185-282590),
2. Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych,
prowadzony przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
4. Ofertęodwołującego i przystępującego,
5. Wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z dnia
15 listopada 2010 r. skierowane przez zamawiającego do odwołującego,
6. Odpowiedźodwołującego z dnia 17 listopada 2010 r. na w/w wezwanie,
7. Zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 22 listopada 2010 r.,
8. Odwołanie z dnia 30 listopada 2010 r.,
9. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego Wiesława Kożubskiego,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą"WK" Wiesław Kożybski z dnia
1 grudnia 2010 r.,
10. Odpowiedźzamawiającego na odwołanie z dnia 10 grudnia 2010 r.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej odwołującego, ponieważIzba oceniała zgodnośćpodjętej przez zamawiającego
czynności, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, której podstawąbyła odpowiedź,
jakiej udzielił odwołujący w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., która takiej kalkulacji nie
zawierała. Trafnie teżzamawiający podniósł na rozprawie,że rozprawa nie może stanowić
kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie
KIO 2604/10
odwoławcze przed KrajowąIzbąOdwoławcząstanowi ocenęzakończonej jużprocedury
wyjaśniającej na okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny.
Zarzut nieuprawnionego przyjęcia, ze oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozpoznania tego zarzutu.
Zgodnie z pkt. 2 części ogólnej Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych wartośćszacunkowa zamówienia (bez VAT) została ustalona
przez zamawiającego w wysokości 4 034 400,00 zł.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XVI „Opis sposobu obliczenia ceny”
zamawiający zażądał od wykonawców podania w formularzu oferty wynagrodzenia netto,
podatku VAT i wynagrodzenia ryczałtowego brutto za okres 48 miesięcy oraz miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe - netto, podatek VAT w % oraz miesięczne wynagrodzenie brutto.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertęzłożyło
dwóch wykonawców:
•
odwołujący z ceną3 390 624,00 zł brutto,
•
przystępujący z ceną3 818 122,00 zł brutto.
Zamawiający, pismem z dnia 15 listopada 2010 r., wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień: „dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanego
wynagrodzenia i przedłożenie dokumentów na poparcie twierdzeńzawartych w wyjaśnieniu”.
W piśmie podał także,że wynagrodzenie zaoferowane przez odwołującego jest niższe
o ok. 31% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz wskazał,że udzielając wyjaśnieńodwołujący powinien udowodnić,że zaoferowana cena jest ceną
realną, za którąodwołujący będzie w stanie wykonaćzamówienie z należytąstarannością
oraz zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający poinformował nadto
odwołującego,że oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagęwyłącznie obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny.
W piśmie z dnia 17 listopada 2010 r. (pkt 3) odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego:
•
poinformował,że składa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływa na wysokośćzaoferowanego wynagrodzenia,
KIO 2604/10
•
wskazał,że zaoferowane wynagrodzenie zostało wyliczone na podstawie cen
dostawców usług i materiałów dla firmy odwołującego oraz kalkulacji
własnych,
•
oświadczył,że zaoferowana cena jest cenąrealną, za którąbędzie w stanie
wykonaćzamówienie z należytąstarannościąoraz zgodnie z wymaganiami
w SIWZ (w tym wzoru umowy),
•
oświadczył,że na podstawie powyższych danych oraz swojego doświadczenia
w zakresie multitechnicznej obsługi obiektów przyjął 9 etatów grupy
technicznej, uwzględniając wynagrodzenie w wysokości 517 574,60 zł,
•
oświadczył,że uwzględnił wycenęrocznąspecjalistycznych serwisów,
przeglądów
okresowych
wykonywanych
przez
własnych
techników
w wysokości 164 812,36 zł,
•
wskazał koszty materiałów w wysokości 68 177,03 zł brutto rocznie, koszty
transportu własnego w wysokości 23 160,00 zł brutto rocznie, koszty
wynajęcia pomieszczeńwraz z mediami w wysokości 50 950,01 zł oraz koszty
narzędzi i wyposażenia w wysokości 22 982,00 zł brutto rocznie, które to
składniki sumując dająwynagrodzenie roczne w wysokości 847 656,00 zł
brutto z uwzględnieniem marży w wysokości 7%,
•
stwierdził,że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ,
•
stwierdził,że dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia oraz
wieloletniemu doświadczeniu w realizacji usług objętych postępowaniem
złożył ofertęzapewniającąnależytąrealizacjęzamówienia,
•
oświadczył,że oferta została przygotowana należycie, obejmując swoim
zakresem wszystkie składniki cenotwórcze.
Pismem z dnia 22 listopada 2010 r. zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający podał,że:
•
cena odwołującego jest niższa o 31% od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT,
•
cena odwołującego jest niższa o 8,69% od ceny drugiego wykonawcy
(w odpowiedzi na odwołanie zamawiający sprostował,że różnica ta wynosi
11,2%), który złożył ofertę, a który aktualnieświadczy przedmiotowe usługi
z ograniczonym w stosunku do obecnego postępowania zakresem usług,
KIO 2604/10
•
w złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach odwołujący
ograniczył siędo wskazania, jakie kwoty w cenie stanowiąkoszty robocizny,
materiałów, narzędzi, jaka jest wysokośćmarży,
•
złożone przez odwołującego wyjaśnienia (w tym powołanie sięna
szczegółowąanalizęprzedmiotu zamówienia oraz doświadczenie) nie
pozwalająna ocenę, czy cena nie jest cenąrażąco niską,
•
odwołujący nie podałżadnych obiektywnych czynników, za taki nie może być
uznane
ogólnikowe
powołanie
się
na
wieloletnie
doświadczenie
odwołującego, nie poparteżadnymi dowodami.
Odwołujący szczególnie mocno podkreślał niedopuszczalnośćporównania przez
zamawiającego ceny ofertowej odwołującego do wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o wartośćpodatku VAT.
Izba stanowisko odwołującego uważa za błędne, w pełni podzielając przyjęty
w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia „cena
rażąco niska”, koniecznym jest porównanie ceny ofertowej przede wszystkim do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o wartośćpodatku VAT, a także do cen
innych ofert złożonych w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych danych usług,
produktów, czy robót budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie Izba wskazuje,że kwestia ta nie ma kluczowego znaczenia dla
rozpoznania zarzutu, ponieważporównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej, ze względu na wskazywanie przez wykonawców cen brutto,
o wartośćpodatku VAT następuje w celu podjęcia przez zamawiającego decyzji
o skierowaniu do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnieńna okoliczność
zaoferowania ceny rażąco niskiej, nie stanowi natomiast podstawy odrzucenia oferty.
Tak teżbyło w przedmiotowym postępowaniu, w którym zamawiający w piśmie z dnia
15 listopada 2010 r. powołał sięwłaśnie na rozbieżnośćceny ofertowej brutto odwołującego
i wartości szacunkowej powiększonej o wartośćpodatku VAT na poziomie 31%
(zamawiający podał: „ok. 31%).
Izba wskazuje nadto, iżodwołujący w ogóle nie kwestionował zasadności
skierowania do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak jest podstaw, aby porównanie to - przywołane również
w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 22 listopada 2010 r. - uznaćza
podstawęodrzucenia oferty odwołującego. Przeczy temu konstrukcja uzasadnienia
faktycznego, w którym zamawiający wskazanie przyczyn odrzucenia oferty poprzedził
opisem przebiegu postępowania: podstawa wezwania
→
wezwanie
→
wyjaśnienia
→
ocena
wyjaśnień.
KIO 2604/10
Odwołujący podnosił także argument, iżzamawiający winien badaćcenęcałej oferty,
nie zaśjej poszczególne składniki.
Argument ten pozostaje jednak w oderwaniu od treści uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, w którym zamawiający wżaden sposób nie odniósł siędo którejkolwiek
z wartości cząstkowych (kosztów wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach,
tj. kosztów transportu własnego, wynajęcia pomieszczeńwraz z mediami, narzędzi
i wyposażenia, czy wysokości marży).
Odwołujący podnosił nadto argument, iżzamawiający - kierując do niego wezwanie
na okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej - winien wskazaćelementy oferty, co do
których oczekuje wyjaśnień.
Stanowisko to Izba uznaje za błędne w sytuacji, gdy wykonawcy w SIWZ zostali
zobligowali do podania jedynie całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto
(za 48 miesięcy) i miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto, co oznacza,żeżadne
elementy - składowe ceny ofertowej nie zostały przez zamawiającego wskazane, a zatem
zamawiający pozostawił wykonawcom swobodęco do budowy ceny.
Skoro zatem poszczególni wykonawcy, korzystając z pozostawionej im przez
zamawiającego postanowieniami SIWZ swobody, nie zostali zobligowani do podania
elementów składających sięna cenęcałkowitąbrutto (czy to całkowitąza 48 miesięcy czy
miesięczną), to trudno przypisaćzamawiającemu obowiązek wskazywania elementów,
których nie zna, a które w przypadku każdego z wykonawców mogły byćinne - odpowiednio
do przyjętego sposobu budowy ceny (grupowania kosztów).
Dodatkowo Izba wskazuje,że składając pismo z dnia 22 listopada 2010 r. odwołujący
wprost poinformował,że składa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływa
na wysokośćzaoferowanego wynagrodzenia, a zatem nie kwestionował wówczas wadliwości
wezwania.
Wskazaćwreszcie należy, w odniesieniu do argumentu o braku podstaw dożądania
przez zamawiającego dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy,że argument ten,
stanowiąc w istocie zarzut, jest spóźniony, ponieważdotyczy czynności zamawiającego,
polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania ceny
rażąco niskiej z dnia 15 listopada 2010 r.
Znaczenie zasadnicze dla oceny podjętej przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ma
KIO 2604/10
kwestia oceny przez zamawiającego odpowiedzi, jakiej udzielił odwołujący w piśmie z dnia
22 listopada 2010 r. w następstwie wezwania zamawiającego.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażany jużwielokrotnie w orzeczeniach Krajowej Izby
odwoławczej, zgodnie z którym wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ustanawia domniemanie prawne zaproponowania ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego
domniemania. Odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego, polegającej na
wezwaniu go do złożenia wyjaśnień, co pozwala przyjąć, iżbyłświadom i nie kwestionował
ustanowienia domniemania,że zaoferowana przez niego cena w wysokości 3 390 624,00 zł
jest cenąrażąco niską.
Izba wskazuje,że obalenie domniemania co do zaoferowania ceny rażąco niskiej nie
może następowaćpoprzez oświadczenia i twierdzenia wykonawcy jak na przykład,że
zaoferowane wynagrodzenie zostało wyliczone na podstawie cen dostawców usług
i materiałów dla firmy odwołującego oraz kalkulacji własnych, ponieważmająone
uniwersalny i oczywisty wręcz charakter.
Nie może także byćpodstawąobalenia tego domniemania doświadczenie
wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający zna to doświadczenie jedynie ze złożonego wraz
z ofertąwykazu wykazywanych usług, a odwołujący wskazał tylko jednąusługępodobnądo
usługi będącej przedmiotem zamówienia, a doświadczenie na tym poziomie było wymogiem
minimalnym, właściwym równieżdla drugiego wykonawcy.
Nie może także byćpodstawąobalenia tego domniemania jedynie wyliczenie
elementów ceny ofertowej w skali roku (wynagrodzenie 9 etatów grupy technicznej
w wysokości 517 574,60 zł, wycena specjalistycznych serwisów, przeglądów okresowych
wykonywanych przez własnych techników w wysokości 164 812,36 zł, koszty materiałów
w wysokości 68 177,03 zł, koszty transportu własnego w wysokości 23 160,00 zł, koszty
wynajęcia pomieszczeńwraz z mediami w wysokości 50 950,01 zł oraz koszty narzędzi
i wyposażenia w wysokości 22 982,00 zł) w sytuacji, gdy wykonawca nie wyjaśnia co dało
mu podstawy do przyjęcia tych wielkości w szczególności, gdy nie wskazuje wysokości cen
dostawców usług i materiałów, na które siępowołuje, a które mająbyćwłaściwe
i szczególnie korzystne), jak należy siędomyślać, jedynie dla firmy odwołującego.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego zaprezentowanego na rozprawie,
jakoby fakt,że rabaty, na które odwołujący powoływał sięw wyjaśnieniach stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa, był przeszkodąw ujawnieniu ich zamawiającemu skoro
odwołującemu przysługuje prawo zastrzeżenia tych informacji.
Trudno równieżuznaćza uzasadniające wysokośćzaoferowanej ceny oświadczenia,
iżoferta uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SIWZ, została złożona
dzięki szczegółowej analizie przedmiotu zamówienia,że oferta została przygotowana
KIO 2604/10
należycie, obejmując swoim zakresem wszystkie składniki cenotwórcze, czy teżjedynie
zapewnienia wykonawcy,że zaoferowana cena jest cenąrealną, za którąbędzie w stanie
wykonaćzamówienie z należytąstarannościąoraz zgodnie z wymaganiami w SIWZ skoro
były to podstawowe obowiązki każdego wykonawcy, który chciał złożyćofertę
w przedmiotowym postępowaniu i były warunkiem złożenia oferty, której treśćjest zgodna
z treściąSIWZ, której to zgodności zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia
wyjaśnieńnie podważał.
Powyższe uzasadnia w ocenie Izby stanowisko, iżodwołujący nie wskazałżadnego
obiektywnego czynnika mającego wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Podkreślićnależy,że poza samym wskazaniem czynnika, wykonawca winien wskazać, na czym polega jego
powiązanie (wpływ) z wysokościązaoferowanej ceny.
Reasumując, odwołujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej,
stąd oferta ta nie mogła zostaćuznana za niepodlegającąodrzuceniu.
Brak wskazania przez odwołującego obiektywnych czynników, które jedynie
przykładowo wskazuje art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wpływa także na treśćuzasadnienia
powodów odrzucenia oferty odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie, a tym samym,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Zarzut niedozwolonego porównywania oferty odwołującego z innymi ofertami, nie
złożonymi w przedmiotowym przetargu oraz stawiania odwołującemu dodatkowych
wymagań, nie ujętych w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Zarzut odwołującego odnoszący siędo porównania oferty odwołującego z innymi
ofertami, nie złożonymi w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pozostaje bez związku z treściąuzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
tj. czynności zamawiającego, której zgodnośćz przepisami ustawy Pzp bada Izba
w następstwie złożonego przez odwołującego odwołania.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego zamawiający porównał
cenęofertowąodwołującego do ceny ofertowej przystępującego, tj. ceny zaoferowanej przez
tego wykonawcęw przedmiotowym postępowaniu, nie zaśzaoferowanej przez tego
wykonawcęw innym postępowaniu, co wynika wprost ze zdania: „Cena zaoferowana przez
Impel Tech Solutions sp. z o.o. jest także niższa o 8,69% od ceny drugiego wykonawcy,
który złożył ofertęw w/w postępowaniu (…)”.
KIO 2604/10
Faktu tego nie zmienia to,że zamawiający porównując cenęoferty odwołującego do
ceny ofertowej przystępującego zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu
jednocześnie wskazał,że przystępujący jest podmiotem, który „aktualnieświadczy
przedmiotowe usługi (z wyjątkiem usług stolarskich i pomiarów elektrycznych).
Wskazana informacja dodatkowa wydaje sięco najwyżej sugerować,że cena
przystępującego jest cenąwiarygodnąprzez fakt wiedzy i doświadczenia, jakich nabył ten
wykonawcaświadcząc usługi na rzecz zamawiającego.
Faktu tego nie zmienia także inna informacja dodatkowa, poczyniona nadto przez
zamawiającego na marginesie („W związku z powyższym jedynie na marginesie
Zamawiający podaje,że (…)), a dotycząca odwołania siędo wynagrodzenia, jakie aktualnie
płaci zamawiający za zbliżony zakres usług, ponieważpodstawąodrzucenia oferty
odwołującego było to,że odwołujący „nie podałżadnych obiektywnych czynników, które
pozwoliły mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. Za obiektywny czynnik nie można uznać
ogólnikowego powołania sięna wieloletnie doświadczenie w realizacji usług objętych
zamówieniem, nie popartegożadnymi dowodami”.
Odwołujący, pomimo użycia liczby mnogiej (zarzut porównywania oferty
odwołującego z innymi ofertami, nie złożonymi w przedmiotowym przetargu), nie podał jakie
inne oferty, w jakiej liczbie postępowańma na myśli.
Odwołujący nie wskazał także, jakie dodatkowe wymagania, nie ujęte w SIWZ
postawił zamawiający odwołującemu przy ocenie złożonej przez odwołującego oferty pod
kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej. Postawienie odwołującemu dodatkowych wymagań
nie znajdujeżadnego odzwierciedlenia w treści uzasadnienia zakwestionowanej przez
odwołującego czynności zamawiającego, wobec czego jedynie przekonanie własne
odwołującego jest niewystarczające do unieważnienia decyzji zamawiającego.
Raz jeszcze Izba odsyła do zacytowanego powyżej powodu odrzucenia oferty
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba doszła do przekonania,że zarzuty nie zasługująna
uwzględnienie, a tym samym,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Zarzut wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, czym zamawiający naruszył
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego
Izba uznała,że zamawiający prawidłowo dokonał wybory jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego.
KIO 2604/10
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
koszty zastępstwa zamawiającego przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł
oraz koszty dojazdu zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
