rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-17
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2615/10
KIO 2615/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 3 grudnia 2010 r. przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Akademia Obrony
Narodowej, ul. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
w dniu 3 grudnia 2010 r. przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Akademia Obrony
Narodowej, ul. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2615/10
UZASADNIENIE
Zamawiający – Akademia Obrony Narodowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowębudynku
koszarowego nr 55 na terenie AON z przystosowaniem na obiekt o funkcji internatowo-
hotelowej wraz z wyposażeniem, nr sprawy 21/2010. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2010 r. pod
numerem: 2010/S 143-220124.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawędo
odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zastosowanie w jego ofercie niewłaściwej stawki
podatku VAT. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował o stwierdzeniu w ofercie
Odwołującego omyłek niepowodujących istotnych zmian w jej treści, lecz odstąpił od
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z uwagi
na istnienie, jego zdaniem, przesłanek do odrzucenia oferty.
Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez WykonawcęPOLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
1. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w treści wyjaśnieńtreści SIWZ zaznaczył, iżbudynek, objęty przedmiotem
zamówienia, a zatem obiekt o funkcji internatowo – hotelowej wraz z wyposażeniem
zakwalifikowany został, wedle Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w klasie 1130.
Ustalenie stawki podatku VAT, w oparciu o powyższąinformację, Zamawiający pozostawił
Wykonawcom.
Odwołujący ustalając wartośćbrutto ofertowych robót w swojej kalkulacji przyjął dwie stawki
VAT:
-
stawkę7% - do prac budowlanych (architektura, konstrukcja i roboty rozbiórkowe
oraz wyposażenie użytkowe), zieleni oraz wykonania wewnętrznych instalacji (elektrycznej,
co, wod-kan, wentylacyjnej i klimatyzacji oraz teletechniki),
-
stawkę22% - do zewnętrznej instalacji elektrycznej oraz przyłączy do budynku
(wody, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i cieplnej), robót drogowych i zagospodarowania
terenu.
Powyższa kalkulacja wartości brutto ofertowych robót jest w ocenie Odwołującego zgodna z
aktualnym stanem prawnym, tj. art. 2 pkt 12 i art. 41 ust. 1 i poz.135 załącznika nr 3 do
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535, z późn.
zm.), oraz § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.12.2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224, poz. 1799, z późn.
zm.), stawka VAT 7% obowiązuje na roboty budowlane (modernizacyjne, remontowe)
dotyczące wyłącznie budynku mieszkalnego (w architekturze budynku), zaśstawka VAT
22% na wszelkie roboty poza architekturą), równieżw przypadku gdy w odniesieniu do
budynku przysługuje stawka 7%.
Zgodnie z argumentacjąOdwołującego, stawka podatku VAT 7% nie odnosi siędo robót
wykonywanych poza bryłą(architekturą) budynku, nawet wówczas gdy sąone bezpośrednio
związane z budynkiem, do którego stosuje sięstawkę7%. Roboty te polegające m.in. na
wykonaniu wszelkich instalacji zewnętrznych, podłączeńsieci itp. (także wówczas, gdy są
związane z tzw. strukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu), objęte są22%
stawkąVAT. Zasada taka obowiązuje od 1 stycznia 2008 r., tj. od utraty mocy prawnej
ówcześnie obowiązującego w tym zakresie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit.
a) ustawy o VAT, który ówcześnie uprawniał do stosowania 7% stawki równieżrobót i usług
związanych ze strukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu.
Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" mieszczące sięw PKWiU w
grupowaniu 01.41.12-00.00 sąobjęte stawkąpodatku w wysokości 7% na mocy art. 41 ust. 2
ustawy o VAT, w związku z poz. 135 załącznika nr 3 do tej ustawy.
Odwołujący na potwierdzenie swoich argumentów przedłożył opinięprawno-podatkową
sporządzonąprzez KancelarięKsięgowo-Audytorską„BUCHALTERIA" Spółka z o.o.
Wskazał także kilka interpretacji indywidualnych właściwych izb skarbowych, które
interpretująpodobne problemy związane ze społecznym budownictwem mieszkaniowym:
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.:
ITPP1/443-987f/09/BS z dnia 12.01.2010 r.,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.: ITPP
1/443-587/09/JJ z 14.09.2009 r.,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/224/10-2/PR z 19.03.2010 r.,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, sygn. IBPP2/443-
694/08/EJ (KAN-4304/04/08).,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/-814/08-2/AW z 28.05.2008 r.
2. Wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., którego oferta została wybrana
zastosował stawkęVAT w wysokości 7% na całe zamówienie. W ocenie
Odwołującego, (zgodnie z powyżej przytoczonymi argumentami) oferta ta zawiera
błędy w obliczeniu ceny i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
3. Odwołujący zwrócił także uwagęna fakt,że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający poza stwierdzeniem,że Odwołujący zastosował niewłaściwąstawkę
VAT nie przedstawiłżadnych dodatkowych wyjaśnień. W szczególności,
Zamawiający nie podał, które stawki podatku VAT sąjego zdaniem błędne oraz nie
wskazał, jak powinny byćprawidłowo skalkulowane stawki VAT w ofercie, nie podał
także podstawy prawnej. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył
przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie przeciwko następującym czynnościom
Zamawiającego:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,
2. nie odrzuceniu oferty złożonej przez WykonawcęPOLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
3. wyborze
najkorzystniejszej
oferty
złożonej
przez
Wykonawcę
POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych: art. 7 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1,
art. 92 ust. 1 pkt 2, w szczególności poprzez:
1. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo,że oferta ta została
sporządzona zgodnie z przepisami prawa i nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
2. bezpodstawne
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Wykonawcy
POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, pomimo,że oferta ta
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3. naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
4. nie
podanie
uzasadnienia
faktycznego
i
prawnego
odrzucenia
oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenia oferty
złożonej przez WykonawcęPOLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. Wykonawca ten podnosił, iżodwołanie Odwołującego powinno zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jako
podstawęfaktycznąPrzystępujący podnosił brak interesu w uzyskaniu zamówienia.
W zakresie argumentów przemawiających za oddaleniem odwołania Przystępujący
wskazywał iżz wprowadzenia do objaśnieńwstępnych PKOB stanowiącej załącznik do
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316) wynika,że: „Polska Klasyfikacja Obiektów
Budowlanych (PKOB) stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych
jako produkty finalne działalności budowlanej". W ocenie Odwołującego z powyższego wynika,że
PKOB nie ogranicza definicji budynku wyłącznie do jego bryły, a wręcz odwrotnie stanowi,że
obiekt budowlany to produkt finalny działalności budowlanej, zatem mówiąc o obiekcie
budowlanym należy rozumiećbudynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, powołane w definicji obiektu budowlanego
instalacje i urządzenia techniczne sąz budynkiem związane w sposób funkcjonalny w tym sensie,
że umożliwiająkorzystanie z tego obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Ponadto budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi stanowi całośćzarówno w
rozumieniu prawa cywilnego, jak równieżw znaczeniu gospodarczym. Rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter.
Do niniejszego postępowania zgłosił także przystąpienie po stronie Odwołującego
wykonawca Instalbud sp. z o.o. W trakcie posiedzenia, Odwołujący zgłosił opozycjęwobec
przystąpienia tego Wykonawcy. Izba uwzględniała zgłoszonąopozycjęz uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie legitymował sięinteresem w rozumieniu art. 185 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Oferta zgłaszającego przystąpienie została wprawdzie odrzucona na
tej samej podstawie faktycznej i prawnej, jak oferta Odwołującego, jednak zgłaszający
przystąpienie został także wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania od czynności
zamawiającego dotyczących jego oferty. Ponadto podstawa faktyczna wykluczenia
zgłaszającego przystąpienie nie była przedmiotem odwołania wniesionego przez
Odwołującego w niniejszej sprawie. Wobec powyższego Izba, na podstawie art. 185 ust. 4
uwzględniła opozycjęwobec przystąpienia wykonawcy Instalbud sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych. W przypadku potwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący miałby możliwośćpozyskania przedmiotowego zamówienia; z uwagi
także na fakt, iżoferty wykonawców które znalazły sięw rankingu na pozycjach wyższych niż
oferta Odwołującego, zostały skutecznie odrzucone.
W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł zapis w SIWZ, iżWykonawcy powinni ustalić
stawkępodatku VAT na podstawie uzyskanych danych, wskazując równocześnie
zakwalifikowanie obiektu do klasy 1130 w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.
Zamawiający w toku postępowania zmienił zawartąw SIWZ kwalifikacjęobiektu z 1211 na
1130. Kwalifikacja ta została dokonana w odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców,
który wskazał,że roboty budowlane związane z obiektami zakwalifikowanymi do klasy 1211
objęte sąpodatkiem VAT wg stawki 22%. Zamawiający zmienił kwalifikacjęobiektu na klasę
1130. Wskazuje to,że dokonana przez Zamawiającego zmiana klasyfikacji obiektu związana
była z intencjąZamawiającego objęcia robót budowlanych innąstawkąniżstawka
podstawowa 22% - tak więc do obiektu Zamawiającego zastosowanie mogła miećwyłącznie
stawka 7%. Zmiana klasyfikacji obiektu stanowiła więc wytyczne przekazane przez
Zamawiającego wykonawcom w zakresie zastosowania właściwej stawki VAT do robót
budowlanych wykonywanych w obiekcie.
Izba zważyła zgromadzony materiał dowodowy - z jednej strony, przedstawione przez
Odwołującego, na poparcie swego stanowiska, indywidualne interpretacje podatkowe, które
zapadły w innych sprawach, o zbliżonym stanie faktycznym i które nie zostały wydane w tej
konkretnej sprawie, z drugiej zaśstrony, przywołane przez Zamawiającego na poparcie
swojego stanowiska, orzecznictwo ETS oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.
Przedstawione indywidualne interpretacje podatkowe sąwydawane w sprawach
indywidualnych, dotycząkonkretnego iściśle opisanego stanu faktycznego, nie mają
natomiast rangi interpretacji ogólnych, o których mowa w art. 14a ordynacji podatkowej, które
mogłyby miećzastosowanie uniwersalne.
Z drugiej strony orzecznictwo sądów administracyjnych, a także orzecznictwo ETS, wskazują
ogólne dyrektywy (zasady) związane z interpretacjąprzepisów prawa, nadająwalor
normatywny w stosunku do spraw indywidualnych, wskazująkierunki interpretacji przepisów
prawa.
Orzecznictwo ETS i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazuje,że wykonywanie
robót budowlanych powinno byćtraktowane dla celów podatkowych jako jedna całość, do
której zastosowanie powinna miećjedna stawka podatkowa, bez obłożenia poszczególnych
czynności składających sięna te roboty różnymi stawkami podatkowymi.
Wświetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nawet w przypadku usług
kompleksowych składających sięz kilku czynności, w sytuacji, gdy czynności te w aspekcie
gospodarczym tworząjednącałośći rozdzielenie ich miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te czynności, czyświadczenia stanowiąjednoliteświadczenie dla celów podatku
VAT (wyrok C-41/04).
W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w dniu 03 grudnia
2009 roku (sygn. I SA/Wr 1435/09) Sąd ten podzielił powyższe stanowisko, podkreślając,że
jeżeli ETS wypowiedział sięprzeciwko sztucznemu dzieleniu usługi złożonej z kilkuświadczeńw celu opodatkowania różnymi stawkami podatku od towarów i usług, to tym
bardziej nieprawidłowe jest dzielenie jednorodnej usługi wykonania przyłącza gazowego
według miejsca jej wykonania (w obrębie budynku czy poza budynkiem) w celu
zastosowania różnych stawek podatkowych.
W niniejszej sprawie na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający rozumiał zamówienie jako
całość, co przejawia sięm. in. w nazwie nadanej zamówieniu, którąto jednolitąnazwąobjęte
zostały wszystkie roboty i usługi składające sięna zamówienie, bez wyodrębniania różnych
części zamówienia, jednolitym wskazaniu PKOB dla celów podatkowych w odniesieniu do
całości zamówienia, a także, co zostało podniesione na rozprawie, w fakcie,że usługi w
zakresie wykonania instalacji przyłącza stanowiąznikomy procent całości zamówienia
(poniżej 10 procent).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w powołanym wyroku stwierdził, iżwświetle brzmienia § 6
ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 roku, którego
brzmienie odpowiada obecnie obowiązującemu § 37 Rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług, nie da sięwysnućwniosku, iżprzepis ten, zezwalający na stosowanie
stawki 7% w stosunku do robót budowlano – montażowych wewnątrz budynku dotyczy
wyłącznie takich robót budowlano – montażowych, które sąwykonywane wewnątrz lub w
budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w ww. artykule wyrażeń„wewnątrz” i „w”.
Ustawodawca określił,że roboty te majądotyczyć(podkreślenie Sądu) obiektów
budownictwa mieszkaniowego. Zdaniem Sądu nie można postawićznaku równości między
słowami "dotyczy" i "wewnątrz" bądź"w". Ich znaczenie jest odmienne. W ocenie Sądu
wyrażenie "dotyczy" jest na tyle pojemnym pojęciem,że mieści sięw nim usługa wykonania
przyłącza gazowego równieżpoza bryłąbudynku. Przyłącze jest integralnączęściąbudynku
mieszkalnego, znajduje sięrównieżpoza budynkiem i stanowi niezbędnądla użytkowania
obiektu mieszkalnego infrastrukturętechniczną. W ocenie Izby powyższa argumentacja
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stoi także na stanowisku, iżwykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza wskazanąw
ofercie stawkęVAT. Przy realizacji zamówienia zawsze powinna byćstosowana stawka
zgodna z obowiązującymi przepisami.
Zatem wświetle powyższego brak jest podstaw do uznania za uzasadniony zarzut
Odwołującego co do odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy
Polimex Mostostal S.A. jako najkorzystniejszej.
Izba zauważa także, iżZamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego, podał zarówno
uzasadnienie faktyczne i prawne, dla którego odrzucił ofertęOdwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2615/10
UZASADNIENIE
Zamawiający – Akademia Obrony Narodowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowębudynku
koszarowego nr 55 na terenie AON z przystosowaniem na obiekt o funkcji internatowo-
hotelowej wraz z wyposażeniem, nr sprawy 21/2010. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2010 r. pod
numerem: 2010/S 143-220124.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawędo
odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zastosowanie w jego ofercie niewłaściwej stawki
podatku VAT. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował o stwierdzeniu w ofercie
Odwołującego omyłek niepowodujących istotnych zmian w jej treści, lecz odstąpił od
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z uwagi
na istnienie, jego zdaniem, przesłanek do odrzucenia oferty.
Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez WykonawcęPOLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
1. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w treści wyjaśnieńtreści SIWZ zaznaczył, iżbudynek, objęty przedmiotem
zamówienia, a zatem obiekt o funkcji internatowo – hotelowej wraz z wyposażeniem
zakwalifikowany został, wedle Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w klasie 1130.
Ustalenie stawki podatku VAT, w oparciu o powyższąinformację, Zamawiający pozostawił
Wykonawcom.
Odwołujący ustalając wartośćbrutto ofertowych robót w swojej kalkulacji przyjął dwie stawki
VAT:
-
stawkę7% - do prac budowlanych (architektura, konstrukcja i roboty rozbiórkowe
oraz wyposażenie użytkowe), zieleni oraz wykonania wewnętrznych instalacji (elektrycznej,
co, wod-kan, wentylacyjnej i klimatyzacji oraz teletechniki),
-
stawkę22% - do zewnętrznej instalacji elektrycznej oraz przyłączy do budynku
(wody, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i cieplnej), robót drogowych i zagospodarowania
terenu.
Powyższa kalkulacja wartości brutto ofertowych robót jest w ocenie Odwołującego zgodna z
aktualnym stanem prawnym, tj. art. 2 pkt 12 i art. 41 ust. 1 i poz.135 załącznika nr 3 do
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535, z późn.
zm.), oraz § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.12.2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224, poz. 1799, z późn.
zm.), stawka VAT 7% obowiązuje na roboty budowlane (modernizacyjne, remontowe)
dotyczące wyłącznie budynku mieszkalnego (w architekturze budynku), zaśstawka VAT
22% na wszelkie roboty poza architekturą), równieżw przypadku gdy w odniesieniu do
budynku przysługuje stawka 7%.
Zgodnie z argumentacjąOdwołującego, stawka podatku VAT 7% nie odnosi siędo robót
wykonywanych poza bryłą(architekturą) budynku, nawet wówczas gdy sąone bezpośrednio
związane z budynkiem, do którego stosuje sięstawkę7%. Roboty te polegające m.in. na
wykonaniu wszelkich instalacji zewnętrznych, podłączeńsieci itp. (także wówczas, gdy są
związane z tzw. strukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu), objęte są22%
stawkąVAT. Zasada taka obowiązuje od 1 stycznia 2008 r., tj. od utraty mocy prawnej
ówcześnie obowiązującego w tym zakresie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit.
a) ustawy o VAT, który ówcześnie uprawniał do stosowania 7% stawki równieżrobót i usług
związanych ze strukturątowarzyszącąbudownictwu mieszkaniowemu.
Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" mieszczące sięw PKWiU w
grupowaniu 01.41.12-00.00 sąobjęte stawkąpodatku w wysokości 7% na mocy art. 41 ust. 2
ustawy o VAT, w związku z poz. 135 załącznika nr 3 do tej ustawy.
Odwołujący na potwierdzenie swoich argumentów przedłożył opinięprawno-podatkową
sporządzonąprzez KancelarięKsięgowo-Audytorską„BUCHALTERIA" Spółka z o.o.
Wskazał także kilka interpretacji indywidualnych właściwych izb skarbowych, które
interpretująpodobne problemy związane ze społecznym budownictwem mieszkaniowym:
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.:
ITPP1/443-987f/09/BS z dnia 12.01.2010 r.,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.: ITPP
1/443-587/09/JJ z 14.09.2009 r.,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/224/10-2/PR z 19.03.2010 r.,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, sygn. IBPP2/443-
694/08/EJ (KAN-4304/04/08).,
-
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/-814/08-2/AW z 28.05.2008 r.
2. Wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., którego oferta została wybrana
zastosował stawkęVAT w wysokości 7% na całe zamówienie. W ocenie
Odwołującego, (zgodnie z powyżej przytoczonymi argumentami) oferta ta zawiera
błędy w obliczeniu ceny i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
3. Odwołujący zwrócił także uwagęna fakt,że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający poza stwierdzeniem,że Odwołujący zastosował niewłaściwąstawkę
VAT nie przedstawiłżadnych dodatkowych wyjaśnień. W szczególności,
Zamawiający nie podał, które stawki podatku VAT sąjego zdaniem błędne oraz nie
wskazał, jak powinny byćprawidłowo skalkulowane stawki VAT w ofercie, nie podał
także podstawy prawnej. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył
przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie przeciwko następującym czynnościom
Zamawiającego:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,
2. nie odrzuceniu oferty złożonej przez WykonawcęPOLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
3. wyborze
najkorzystniejszej
oferty
złożonej
przez
Wykonawcę
POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych: art. 7 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1,
art. 92 ust. 1 pkt 2, w szczególności poprzez:
1. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo,że oferta ta została
sporządzona zgodnie z przepisami prawa i nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
2. bezpodstawne
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Wykonawcy
POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, pomimo,że oferta ta
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3. naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
4. nie
podanie
uzasadnienia
faktycznego
i
prawnego
odrzucenia
oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenia oferty
złożonej przez WykonawcęPOLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. Wykonawca ten podnosił, iżodwołanie Odwołującego powinno zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jako
podstawęfaktycznąPrzystępujący podnosił brak interesu w uzyskaniu zamówienia.
W zakresie argumentów przemawiających za oddaleniem odwołania Przystępujący
wskazywał iżz wprowadzenia do objaśnieńwstępnych PKOB stanowiącej załącznik do
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316) wynika,że: „Polska Klasyfikacja Obiektów
Budowlanych (PKOB) stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych
jako produkty finalne działalności budowlanej". W ocenie Odwołującego z powyższego wynika,że
PKOB nie ogranicza definicji budynku wyłącznie do jego bryły, a wręcz odwrotnie stanowi,że
obiekt budowlany to produkt finalny działalności budowlanej, zatem mówiąc o obiekcie
budowlanym należy rozumiećbudynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, powołane w definicji obiektu budowlanego
instalacje i urządzenia techniczne sąz budynkiem związane w sposób funkcjonalny w tym sensie,
że umożliwiająkorzystanie z tego obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Ponadto budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi stanowi całośćzarówno w
rozumieniu prawa cywilnego, jak równieżw znaczeniu gospodarczym. Rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter.
Do niniejszego postępowania zgłosił także przystąpienie po stronie Odwołującego
wykonawca Instalbud sp. z o.o. W trakcie posiedzenia, Odwołujący zgłosił opozycjęwobec
przystąpienia tego Wykonawcy. Izba uwzględniała zgłoszonąopozycjęz uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie legitymował sięinteresem w rozumieniu art. 185 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Oferta zgłaszającego przystąpienie została wprawdzie odrzucona na
tej samej podstawie faktycznej i prawnej, jak oferta Odwołującego, jednak zgłaszający
przystąpienie został także wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania od czynności
zamawiającego dotyczących jego oferty. Ponadto podstawa faktyczna wykluczenia
zgłaszającego przystąpienie nie była przedmiotem odwołania wniesionego przez
Odwołującego w niniejszej sprawie. Wobec powyższego Izba, na podstawie art. 185 ust. 4
uwzględniła opozycjęwobec przystąpienia wykonawcy Instalbud sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych. W przypadku potwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący miałby możliwośćpozyskania przedmiotowego zamówienia; z uwagi
także na fakt, iżoferty wykonawców które znalazły sięw rankingu na pozycjach wyższych niż
oferta Odwołującego, zostały skutecznie odrzucone.
W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł zapis w SIWZ, iżWykonawcy powinni ustalić
stawkępodatku VAT na podstawie uzyskanych danych, wskazując równocześnie
zakwalifikowanie obiektu do klasy 1130 w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.
Zamawiający w toku postępowania zmienił zawartąw SIWZ kwalifikacjęobiektu z 1211 na
1130. Kwalifikacja ta została dokonana w odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców,
który wskazał,że roboty budowlane związane z obiektami zakwalifikowanymi do klasy 1211
objęte sąpodatkiem VAT wg stawki 22%. Zamawiający zmienił kwalifikacjęobiektu na klasę
1130. Wskazuje to,że dokonana przez Zamawiającego zmiana klasyfikacji obiektu związana
była z intencjąZamawiającego objęcia robót budowlanych innąstawkąniżstawka
podstawowa 22% - tak więc do obiektu Zamawiającego zastosowanie mogła miećwyłącznie
stawka 7%. Zmiana klasyfikacji obiektu stanowiła więc wytyczne przekazane przez
Zamawiającego wykonawcom w zakresie zastosowania właściwej stawki VAT do robót
budowlanych wykonywanych w obiekcie.
Izba zważyła zgromadzony materiał dowodowy - z jednej strony, przedstawione przez
Odwołującego, na poparcie swego stanowiska, indywidualne interpretacje podatkowe, które
zapadły w innych sprawach, o zbliżonym stanie faktycznym i które nie zostały wydane w tej
konkretnej sprawie, z drugiej zaśstrony, przywołane przez Zamawiającego na poparcie
swojego stanowiska, orzecznictwo ETS oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.
Przedstawione indywidualne interpretacje podatkowe sąwydawane w sprawach
indywidualnych, dotycząkonkretnego iściśle opisanego stanu faktycznego, nie mają
natomiast rangi interpretacji ogólnych, o których mowa w art. 14a ordynacji podatkowej, które
mogłyby miećzastosowanie uniwersalne.
Z drugiej strony orzecznictwo sądów administracyjnych, a także orzecznictwo ETS, wskazują
ogólne dyrektywy (zasady) związane z interpretacjąprzepisów prawa, nadająwalor
normatywny w stosunku do spraw indywidualnych, wskazująkierunki interpretacji przepisów
prawa.
Orzecznictwo ETS i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazuje,że wykonywanie
robót budowlanych powinno byćtraktowane dla celów podatkowych jako jedna całość, do
której zastosowanie powinna miećjedna stawka podatkowa, bez obłożenia poszczególnych
czynności składających sięna te roboty różnymi stawkami podatkowymi.
Wświetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nawet w przypadku usług
kompleksowych składających sięz kilku czynności, w sytuacji, gdy czynności te w aspekcie
gospodarczym tworząjednącałośći rozdzielenie ich miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te czynności, czyświadczenia stanowiąjednoliteświadczenie dla celów podatku
VAT (wyrok C-41/04).
W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w dniu 03 grudnia
2009 roku (sygn. I SA/Wr 1435/09) Sąd ten podzielił powyższe stanowisko, podkreślając,że
jeżeli ETS wypowiedział sięprzeciwko sztucznemu dzieleniu usługi złożonej z kilkuświadczeńw celu opodatkowania różnymi stawkami podatku od towarów i usług, to tym
bardziej nieprawidłowe jest dzielenie jednorodnej usługi wykonania przyłącza gazowego
według miejsca jej wykonania (w obrębie budynku czy poza budynkiem) w celu
zastosowania różnych stawek podatkowych.
W niniejszej sprawie na uwagęzasługuje fakt, iżZamawiający rozumiał zamówienie jako
całość, co przejawia sięm. in. w nazwie nadanej zamówieniu, którąto jednolitąnazwąobjęte
zostały wszystkie roboty i usługi składające sięna zamówienie, bez wyodrębniania różnych
części zamówienia, jednolitym wskazaniu PKOB dla celów podatkowych w odniesieniu do
całości zamówienia, a także, co zostało podniesione na rozprawie, w fakcie,że usługi w
zakresie wykonania instalacji przyłącza stanowiąznikomy procent całości zamówienia
(poniżej 10 procent).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w powołanym wyroku stwierdził, iżwświetle brzmienia § 6
ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 roku, którego
brzmienie odpowiada obecnie obowiązującemu § 37 Rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług, nie da sięwysnućwniosku, iżprzepis ten, zezwalający na stosowanie
stawki 7% w stosunku do robót budowlano – montażowych wewnątrz budynku dotyczy
wyłącznie takich robót budowlano – montażowych, które sąwykonywane wewnątrz lub w
budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w ww. artykule wyrażeń„wewnątrz” i „w”.
Ustawodawca określił,że roboty te majądotyczyć(podkreślenie Sądu) obiektów
budownictwa mieszkaniowego. Zdaniem Sądu nie można postawićznaku równości między
słowami "dotyczy" i "wewnątrz" bądź"w". Ich znaczenie jest odmienne. W ocenie Sądu
wyrażenie "dotyczy" jest na tyle pojemnym pojęciem,że mieści sięw nim usługa wykonania
przyłącza gazowego równieżpoza bryłąbudynku. Przyłącze jest integralnączęściąbudynku
mieszkalnego, znajduje sięrównieżpoza budynkiem i stanowi niezbędnądla użytkowania
obiektu mieszkalnego infrastrukturętechniczną. W ocenie Izby powyższa argumentacja
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stoi także na stanowisku, iżwykonawca ponosi pełnąodpowiedzialnośćza wskazanąw
ofercie stawkęVAT. Przy realizacji zamówienia zawsze powinna byćstosowana stawka
zgodna z obowiązującymi przepisami.
Zatem wświetle powyższego brak jest podstaw do uznania za uzasadniony zarzut
Odwołującego co do odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy
Polimex Mostostal S.A. jako najkorzystniejszej.
Izba zauważa także, iżZamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego, podał zarówno
uzasadnienie faktyczne i prawne, dla którego odrzucił ofertęOdwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
