rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2647/10
KIO/2647/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18 od
czynności zamawiającego Powiat Wielicki, 32-020 Wieliczka, ul. Dembowskiego 2.
wniesionego przez BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18 od
czynności zamawiającego Powiat Wielicki, 32-020 Wieliczka, ul. Dembowskiego 2.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18
2)
dokonaćwpłaty kwoty 441,00 (słownie: czterysta czterdzieści jeden złotych
zero groszy) przez BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18 na rzecz Powiatu Wielickiego, 32-020 Wieliczka, ul.
Dembowskiego 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Wielicki, 32-020 Wieliczka, ul. Dembowskiego 2 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na udzielenie i obsługękredytu
złotówkowego do wysokości 4.200.000 PLN o zmiennej stopie oprocentowania na
sfinansowanie zadańinwestycyjnych Powiatu Wielickiego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 8 grudnia 2010 roku wykonawca BRE BANK S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wyrażającego sięw zaniechaniu
niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„siwz"), w szczególności w zakresie określenia bazy (liczby dni w każdym roku w okresie
kredytowym), jakąnależy przyjąćdo wyliczenia ceny, w tym odsetek;
2)
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyrażającego sięw zaniechaniu jego
zastosowania w przypadku obowiązku poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy - w
zakresie wymaganej liczby dni odsetkowych - polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty wykonawcy;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wyrażającego sięw jego błędnym
zastosowaniu, poprzez uznanie,że oferta wykonawcy jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i nie może zostaćzmieniona, zgodnie z aktualnie
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie odwołującemu siękosztów
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząw Warszawie, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł, co następuje:
W zakresie zarzutu zaniechania niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńtreści siwz w trybie
art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp:
Do zamawiającego wpłynęło pytanie, dotyczące zapisów siwz, w zakresie wymaganej liczby
dni w każdym roku (w okresie kredytowym), jakąnależy przyjąćdo wyliczenia ceny, w tym
odsetek. Jednakże zamawiający dopiero w dniu 24 listopada 2010 r. udzielił wyjaśnieńw tym
zakresie. Tymczasem zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany
udzielićwyjaśnieńniezwłocznie. Odwołujący wskazał,że jakkolwiek pojęcie "niezwłocznie"
stanowi zwrot niedookreślony, nie wynika z niego uprawnienie wykonawcy do uzyskania
wyjaśnieńw określonym terminie, to jednak wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego nie powinni byćobciążeni koniecznościąposzukiwania informacji
niezbędnych do przygotowania oferty u podmiotów zewnętrznych. Podanie danych
umożliwiających wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w siwz jest
obowiązkiem zamawiającego ustalonym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp:
Pismem - znak: FRI 343/27/2010 - zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńm.in. na okolicznośćsposobu naliczenia odsetek od
kredytu w kwocie 4.200.000,00 PLN. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca
poinformował, iżodsetki były naliczane według załączonego harmonogramu z uwzględnieniem
następujących założeń, wynikających z siwz: -WIBOR3,6i%
-
data uruchomienia kredytu: jednorazowo w dniu 10.12.2010 r
-
terminy spłat kredytu: raty w wysokości 50.000,00 PLN począwszy od dnia 31.01.2011 r. oraz
pozostałe 83 raty w tej wysokości płatne miesięcznie na koniec każdego miesiąca
poczynając od 28 lutego 2010 r do 31 grudnia 2017 r.
Jednocześnie wykonawca przyznał,że faktycznie w treści oferty omyłkowo wyliczona
została kwota odsetek, a mianowicie wykonawca przyjął w latach 2012 i 2016 liczbę365 dni,
jako podstawy naliczania odsetek zamiast rzeczywistej liczby dni w tych latach tj. 366.
Dodatkowo wykonawca załączył do odpowiedzi na ww. wezwanie zestawienie, zawierające
wysokośćodsetek liczonych na bazie 366 dni w latach 2012 i 2016, zwracając sięz wnioskiem
o poprawienie omyłki w treści oferty.
W takim stanie sprawy, stwierdzićnależy,że wykonawca w sposób niezamierzony,
wynikający z jednej strony z braku jednoznacznego zapisu w siwz, z drugiej zaśna skutek
stosunkowo późnego wyjaśnienia przez zamawiającego zapisów siwz, sporządzając ofertę,
nie uchronił sięod popełnienia omyłki.
Odwołujący sięzwrócił uwagę,że usunięcie, opisanych wyżej niezgodności, wpływałoby
na faktyczne obniżenie - zaoferowanej pierwotnie przez wykonawcę- ceny za udzielenie i
obsługękredytu na rzecz Powiatu Wielickiego o kwotę441,16 zł. do wysokości 641.922,42 zł.
Ostatecznie oferta wykonawcy - w wyniku takiej modyfikacji - stałaby sięjeszcze bardziej
konkurencyjna. Poprawienie zatem omyłek w ofercie wykonawcy faktycznie powodowałoby
zmianętreści oferty, jednakże takązmianę, która nie miałaby istotnego wpływu na treść
oferty. W konsekwencji pierwotna oferta wykonawcy, zawierająca najniższącenę, po
spełnieniu obowiązku przez zamawiającego i poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nadal pozostawałaby najkorzystniejsząofertą. Istotnośćlub nieistotnośćzmiany
powinno sięodnosićdo treści oferty poprawianej, co wynika wyraźnie z brzmienia art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a treści innych ofert można ewentualnie
traktowaćpomocniczo (jakkolwiek jest to kwestia indywidualna w każdym postępowaniu) -
wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO 34/09).
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy, albowiem - w
ocenie zamawiającego - oferta nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie kwalifikowała siędo zmiany poprzez poprawienie znajdujących siętam
niezgodności zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego, wykonawca
popełnił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podnosi,że jeżeli cena składa sięz wielu
elementów kalkulacyjnych, to błąd przy wyliczeniu danego elementu, może przekładaćsięna
błąd w wyliczeniu ceny. Ażeby odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, czy art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy ustalić, czy treśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, z jakich przyczyn, czy jest to wynikiem błędu, a jeżeli tak, to czy błąd kwalifikuje siędo
poprawy w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez zamawiającego niezwłocznego
udzielenia wyjaśnieńtreści siwz w trybie art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iżzarzut ten został wniesiony z naruszeniem przepisu art. 180 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że wartośćprzedmiotowego zamówienia jest niższa niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika, iżw przedmiotowym postępowaniu odwołującemu sięnie
przysługiwało uprawnienie do złożenia odwołania na czynnośćzaniechania przez
zamawiającego niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńtreści siwz. Jednakże ustawa Pzp nie
przewiduje odrzucenia odwołania w części Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut bez
rozpoznania.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła,że zarzut ten został podniesiony z
naruszeniem terminu.
Uczestnicy przedmiotowego postępowania – Bank PEKAO S.A. oraz Bank
Gospodarstwa Krajowego zwrócili siędo zamawiającego z pytaniami dotyczącego sposobu
obliczania okresu kredytowania. Pytania te zostały zadane w dniach 22 i 23 listopada.
Zamawiający odpowiedział na zadane pytania w dniu 24 listopada 2010 roku poprzez
umieszczenie odpowiedzi na oficjalnej stronie zamawiającego. Okolicznośćta jest
bezsporna.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt odwołanie w zakresie podniesionego zarzutu powinno
zostaćwniesione w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Termin na wniesienie odwołania upływał zatem w dniu 29 listopada 2010 roku.
Przedmiotowy zarzut został podniesiony w odwołaniu, które zostało wniesione w dniu 8
grudnia 2010 roku.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała,że zarzut ten jest bezpodstawny i jako taki
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 roku zwrócił siędo
odwołującego sięz wnioskiem o dostarczenie wyjaśnieńzawierających określenie sposobu
naliczania odsetek od kredytu oraz o przedstawienie zestawienia zawierającego wysokość
odsetek naliczanych w poszczególnych miesiącach, począwszy od 31 stycznia 2011 do 31
grudnia 2017 r.
W odpowiedzi z dnia 2 grudnia 2010 roku odwołujący siępoinformował między
innymi,że w toku przygotowywania odpowiedzi stwierdził oczywistąomyłkęrachunkowąw
wyliczeniu kwoty odsetek polegającąna przyjęciu w latach 2012 i 2016 liczby 365 dni jako
podstawy naliczania odsetek zamiast rzeczywistej liczby dni w tych latach, tj. 366.
Odwołujący sięwniósł o dokonanie poprawki w jego ofercie, tj. zmiany wyliczonej kwoty
642.363,58 PLN na kwotę641.922,42 PLN (różnica wynosi 441,16 PLN).
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać
od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z powyższego wynika, iżprocedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować
wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie
wykracza poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie
poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na
to, iżzamawiający nie dysponował danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęilości dni
naliczania odsetek oraz zmianęwyliczonej kwoty w ofercie odwołującego się. Elementem
istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie
zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu dokonanie poprawy bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc
zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie informacje w niej
zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie poprawy bez
wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jakąprzyjął liczbędni jako podstawę
naliczania odsetek.
Istota zagadnienia sprowadza siędo równieżdo wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosowanie wskazanej regulacji winno charakteryzowaćsiędaleko posuniętą
ostrożnością, i wżadnej mierze nie powinna regulacja ta stanowićpodstawy do łamania
bądźomijania zasad regulujących rozstrzygnięcie zamówienia publicznego. Należy jednak
pamiętać,że w każdym przypadku, w którym ustawodawca w danej normie prawnej używa
tzw. klauzuli ogólnej lub zwrotu niedookreślonego będzie pojawiał sięproblem interpretacji
przepisu ustawy. Nie ulega jednak kwestii, iżocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty musi byćdokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. Należy zaznaczyć,że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może powodowaćistotnych zmian w
treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwalifikator "istotnych zmian" należy
odnosićdo całości treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całośćoferty.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iżzmiana ceny oferty jest zmianąodnoszącąsiędo
całości oferty, tym bardziej,że w przedmiotowym postępowaniu cena była jedynym kryterium
oceny ofert. Izba podtrzymuje tu stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2010 roku
KIO 621/10, iżpoprawienie ceny oferty jest zmianąjej esentialia negotii, a zatem w każdym
przypadku powoduje istotnązmianęjej treści. Tym samym poprawienie treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w rozpoznawanym przypadku jest
niedopuszczalne.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika z uwagi na fakt, iżzamawiający nie przedłożył do akt sprawy rachunku
obejmującego
wynagrodzenie
pełnomocnika,
co jest
warunkiem
uznania
tegoż
wynagrodzenia za koszt postępowania odwoławczego zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18
2)
dokonaćwpłaty kwoty 441,00 (słownie: czterysta czterdzieści jeden złotych
zero groszy) przez BRE Bank Spółkę Akcyjną, 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18 na rzecz Powiatu Wielickiego, 32-020 Wieliczka, ul.
Dembowskiego 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Wielicki, 32-020 Wieliczka, ul. Dembowskiego 2 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na udzielenie i obsługękredytu
złotówkowego do wysokości 4.200.000 PLN o zmiennej stopie oprocentowania na
sfinansowanie zadańinwestycyjnych Powiatu Wielickiego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 8 grudnia 2010 roku wykonawca BRE BANK S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Senatorska 18 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wyrażającego sięw zaniechaniu
niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„siwz"), w szczególności w zakresie określenia bazy (liczby dni w każdym roku w okresie
kredytowym), jakąnależy przyjąćdo wyliczenia ceny, w tym odsetek;
2)
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyrażającego sięw zaniechaniu jego
zastosowania w przypadku obowiązku poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy - w
zakresie wymaganej liczby dni odsetkowych - polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty wykonawcy;
3)
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wyrażającego sięw jego błędnym
zastosowaniu, poprzez uznanie,że oferta wykonawcy jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i nie może zostaćzmieniona, zgodnie z aktualnie
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie odwołującemu siękosztów
postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząw Warszawie, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł, co następuje:
W zakresie zarzutu zaniechania niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńtreści siwz w trybie
art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp:
Do zamawiającego wpłynęło pytanie, dotyczące zapisów siwz, w zakresie wymaganej liczby
dni w każdym roku (w okresie kredytowym), jakąnależy przyjąćdo wyliczenia ceny, w tym
odsetek. Jednakże zamawiający dopiero w dniu 24 listopada 2010 r. udzielił wyjaśnieńw tym
zakresie. Tymczasem zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany
udzielićwyjaśnieńniezwłocznie. Odwołujący wskazał,że jakkolwiek pojęcie "niezwłocznie"
stanowi zwrot niedookreślony, nie wynika z niego uprawnienie wykonawcy do uzyskania
wyjaśnieńw określonym terminie, to jednak wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego nie powinni byćobciążeni koniecznościąposzukiwania informacji
niezbędnych do przygotowania oferty u podmiotów zewnętrznych. Podanie danych
umożliwiających wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w siwz jest
obowiązkiem zamawiającego ustalonym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp:
Pismem - znak: FRI 343/27/2010 - zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńm.in. na okolicznośćsposobu naliczenia odsetek od
kredytu w kwocie 4.200.000,00 PLN. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca
poinformował, iżodsetki były naliczane według załączonego harmonogramu z uwzględnieniem
następujących założeń, wynikających z siwz: -WIBOR3,6i%
-
data uruchomienia kredytu: jednorazowo w dniu 10.12.2010 r
-
terminy spłat kredytu: raty w wysokości 50.000,00 PLN począwszy od dnia 31.01.2011 r. oraz
pozostałe 83 raty w tej wysokości płatne miesięcznie na koniec każdego miesiąca
poczynając od 28 lutego 2010 r do 31 grudnia 2017 r.
Jednocześnie wykonawca przyznał,że faktycznie w treści oferty omyłkowo wyliczona
została kwota odsetek, a mianowicie wykonawca przyjął w latach 2012 i 2016 liczbę365 dni,
jako podstawy naliczania odsetek zamiast rzeczywistej liczby dni w tych latach tj. 366.
Dodatkowo wykonawca załączył do odpowiedzi na ww. wezwanie zestawienie, zawierające
wysokośćodsetek liczonych na bazie 366 dni w latach 2012 i 2016, zwracając sięz wnioskiem
o poprawienie omyłki w treści oferty.
W takim stanie sprawy, stwierdzićnależy,że wykonawca w sposób niezamierzony,
wynikający z jednej strony z braku jednoznacznego zapisu w siwz, z drugiej zaśna skutek
stosunkowo późnego wyjaśnienia przez zamawiającego zapisów siwz, sporządzając ofertę,
nie uchronił sięod popełnienia omyłki.
Odwołujący sięzwrócił uwagę,że usunięcie, opisanych wyżej niezgodności, wpływałoby
na faktyczne obniżenie - zaoferowanej pierwotnie przez wykonawcę- ceny za udzielenie i
obsługękredytu na rzecz Powiatu Wielickiego o kwotę441,16 zł. do wysokości 641.922,42 zł.
Ostatecznie oferta wykonawcy - w wyniku takiej modyfikacji - stałaby sięjeszcze bardziej
konkurencyjna. Poprawienie zatem omyłek w ofercie wykonawcy faktycznie powodowałoby
zmianętreści oferty, jednakże takązmianę, która nie miałaby istotnego wpływu na treść
oferty. W konsekwencji pierwotna oferta wykonawcy, zawierająca najniższącenę, po
spełnieniu obowiązku przez zamawiającego i poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nadal pozostawałaby najkorzystniejsząofertą. Istotnośćlub nieistotnośćzmiany
powinno sięodnosićdo treści oferty poprawianej, co wynika wyraźnie z brzmienia art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a treści innych ofert można ewentualnie
traktowaćpomocniczo (jakkolwiek jest to kwestia indywidualna w każdym postępowaniu) -
wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO 34/09).
Odwołujący siępodniósł,że zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy, albowiem - w
ocenie zamawiającego - oferta nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie kwalifikowała siędo zmiany poprzez poprawienie znajdujących siętam
niezgodności zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego, wykonawca
popełnił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podnosi,że jeżeli cena składa sięz wielu
elementów kalkulacyjnych, to błąd przy wyliczeniu danego elementu, może przekładaćsięna
błąd w wyliczeniu ceny. Ażeby odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, czy art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy ustalić, czy treśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, z jakich przyczyn, czy jest to wynikiem błędu, a jeżeli tak, to czy błąd kwalifikuje siędo
poprawy w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez zamawiającego niezwłocznego
udzielenia wyjaśnieńtreści siwz w trybie art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iżzarzut ten został wniesiony z naruszeniem przepisu art. 180 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że wartośćprzedmiotowego zamówienia jest niższa niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika, iżw przedmiotowym postępowaniu odwołującemu sięnie
przysługiwało uprawnienie do złożenia odwołania na czynnośćzaniechania przez
zamawiającego niezwłocznego udzielenia wyjaśnieńtreści siwz. Jednakże ustawa Pzp nie
przewiduje odrzucenia odwołania w części Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut bez
rozpoznania.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła,że zarzut ten został podniesiony z
naruszeniem terminu.
Uczestnicy przedmiotowego postępowania – Bank PEKAO S.A. oraz Bank
Gospodarstwa Krajowego zwrócili siędo zamawiającego z pytaniami dotyczącego sposobu
obliczania okresu kredytowania. Pytania te zostały zadane w dniach 22 i 23 listopada.
Zamawiający odpowiedział na zadane pytania w dniu 24 listopada 2010 roku poprzez
umieszczenie odpowiedzi na oficjalnej stronie zamawiającego. Okolicznośćta jest
bezsporna.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt odwołanie w zakresie podniesionego zarzutu powinno
zostaćwniesione w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Termin na wniesienie odwołania upływał zatem w dniu 29 listopada 2010 roku.
Przedmiotowy zarzut został podniesiony w odwołaniu, które zostało wniesione w dniu 8
grudnia 2010 roku.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała,że zarzut ten jest bezpodstawny i jako taki
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 roku zwrócił siędo
odwołującego sięz wnioskiem o dostarczenie wyjaśnieńzawierających określenie sposobu
naliczania odsetek od kredytu oraz o przedstawienie zestawienia zawierającego wysokość
odsetek naliczanych w poszczególnych miesiącach, począwszy od 31 stycznia 2011 do 31
grudnia 2017 r.
W odpowiedzi z dnia 2 grudnia 2010 roku odwołujący siępoinformował między
innymi,że w toku przygotowywania odpowiedzi stwierdził oczywistąomyłkęrachunkowąw
wyliczeniu kwoty odsetek polegającąna przyjęciu w latach 2012 i 2016 liczby 365 dni jako
podstawy naliczania odsetek zamiast rzeczywistej liczby dni w tych latach, tj. 366.
Odwołujący sięwniósł o dokonanie poprawki w jego ofercie, tj. zmiany wyliczonej kwoty
642.363,58 PLN na kwotę641.922,42 PLN (różnica wynosi 441,16 PLN).
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać
od wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z powyższego wynika, iżprocedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować
wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie
wykracza poza wykazanie, w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie
poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na
to, iżzamawiający nie dysponował danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęilości dni
naliczania odsetek oraz zmianęwyliczonej kwoty w ofercie odwołującego się. Elementem
istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie
zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu dokonanie poprawy bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc
zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie informacje w niej
zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie poprawy bez
wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jakąprzyjął liczbędni jako podstawę
naliczania odsetek.
Istota zagadnienia sprowadza siędo równieżdo wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Stosowanie wskazanej regulacji winno charakteryzowaćsiędaleko posuniętą
ostrożnością, i wżadnej mierze nie powinna regulacja ta stanowićpodstawy do łamania
bądźomijania zasad regulujących rozstrzygnięcie zamówienia publicznego. Należy jednak
pamiętać,że w każdym przypadku, w którym ustawodawca w danej normie prawnej używa
tzw. klauzuli ogólnej lub zwrotu niedookreślonego będzie pojawiał sięproblem interpretacji
przepisu ustawy. Nie ulega jednak kwestii, iżocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotnązmianęw treści oferty musi byćdokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. Należy zaznaczyć,że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może powodowaćistotnych zmian w
treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwalifikator "istotnych zmian" należy
odnosićdo całości treści oferty i konsekwencjętych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całośćoferty.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iżzmiana ceny oferty jest zmianąodnoszącąsiędo
całości oferty, tym bardziej,że w przedmiotowym postępowaniu cena była jedynym kryterium
oceny ofert. Izba podtrzymuje tu stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2010 roku
KIO 621/10, iżpoprawienie ceny oferty jest zmianąjej esentialia negotii, a zatem w każdym
przypadku powoduje istotnązmianęjej treści. Tym samym poprawienie treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w rozpoznawanym przypadku jest
niedopuszczalne.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika z uwagi na fakt, iżzamawiający nie przedłożył do akt sprawy rachunku
obejmującego
wynagrodzenie
pełnomocnika,
co jest
warunkiem
uznania
tegoż
wynagrodzenia za koszt postępowania odwoławczego zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
