rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-02-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
- koszty postępowania odwoławczego
- nieprawdziwe informacje - odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
- nieprawdziwe informacje - odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się
sygnatury akt.:
KIO 134/11
KIO 134/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 1 lutego 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 21.01.2011 r. przez wykonawcęISS Facility
Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa od czynności dokonanej przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi,
ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługażywienia
pacjentów
i
personelu
jednostek
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
im. M. Kopernika w Łodzi”
przy udziale wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o., ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 21.01.2011 r. przez wykonawcęISS Facility
Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa od czynności dokonanej przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi,
ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługażywienia
pacjentów
i
personelu
jednostek
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
im. M. Kopernika w Łodzi”
przy udziale wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o., ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M.
Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione z tytułu usług prawniczych i zastępstwa przez
KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 1 lutego 2011 r. o sygn. akt KIO 134/11
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, ul.
Pabianicka 62, 93-513 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – zwanej dalej "ustawąPzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługażywienia pacjentów i personelu jednostek
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Gastro Serwis Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services Spółka z o.o. Oferta
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. otrzymała w oparciu o kryteria oceny ofert łącznie
97 punktów, zaśoferta wykonawcy ISS Facility Services Spółka z o.o. otrzymała łącznie
87,49 punktu.
Izba ustaliła, iżprzedmiotowe postępowania odwoławcze zostało poprzedzone
postępowaniem odwoławczym o sygn. akt KIO 2323/10 wskutek wniesienia odwołania w
dniu 25 października 2010 r. w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcęISS Facility Services Spółka z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza
w ramach powyższego postępowania wydała orzeczenie w postaci wyroku z dnia 5 listopada
2010 r.
W ramach odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25 października 2010 r. Odwołujący - ISS Facility Services Spółka z
o.o. w odniesieniu do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Gastro Serwis Spółka z
o.o., pomimoże oferta ta, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia Gastro Serwis Spółka z
o.o., pomimo,że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ;
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wezwanie Gastro Serwis Spółka z o.o. do
uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy oferta ta podlega odrzuceniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, w
sytuacji gdy oferta odpowiada treści SIWZ (w tym równieżbrak jest podstaw do wykluczenia
Odwołującego);
co w konsekwencji skutkuje naruszeniem dyspozycji art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty, która nie mogła byćuznana za najkorzystniejszą.
W ramach zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Gastro Serwis Spółka z o.o., pomimoże oferta ta nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący w ramach odwołania o sygn. akt KIO
2323/10 wskazał w pkt II c uzasadnienia, iżwykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, tj.
posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 3 mln zł (pkt 6.1.3.
SIWZ).
Analiza orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt
KIO 2323/10 wskazuje, iżIzba w wyniku uwzględnienia odwołania nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny
ofert. Izba w składzie rozpatrującym niniejsze odwołanie wskazuje, iżKrajowa Izba
Odwoławcza w treści orzeczenia z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 nie
nakazała Zamawiającemu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. ze względu na nie wykazanie przez
wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
(pkt 6.1.3 SIWZ). Ponadto uzasadnienie powyższego orzeczenia wskazuje, iżw ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniłażadnego z
zarzutów podniesionych przez Odwołującego wobec wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o.
W szczególności należy wskazać, iżw uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. o
sygn. akt KIO 2323/10 skład orzekający Izby wskazał,że: „Na potwierdzenie spełnienia
warunku w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie
zamówienia przedstawił inny dokument, który potwierdza spełnienie opisanego przez
Zamawiającego warunku. Izba uznała,że wskazane przez wykonawcęGastro Serwis sp. z
o.o. przyczyny braku informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
rozliczeniowej sąwiarygodne i wświetle art. 26 ust. 2c ustawy Prawo zamówieńpublicznych
uzasadniająmożliwośćprzedstawienia przez tego wykonawcęinnego dokumentu,
potwierdzającego spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku. W szczególności
złożone przez Gastro Serwis sp. z o.o. wyjaśnienia uzasadniająokolicznośćzastosowania
powyższego artykułu”.
Izba ustaliła również, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w
treści odwołania o sygn. akt KIO 134/11, iżOdwołujący nie wniósł na orzeczenie z dnia 5
listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 skargi do sądu na podstawie art. 198a ust. 1
ustawy Pzp.
W dniu 12.01.2011 r. Zamawiający pismem znak EZ/263/55/48/2011 zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z
o.o., ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów. Zamawiający uznał również, iżbrak było ofert
podlegających odrzuceniu, jak równieżwskazał, iżnie wykluczył z postępowaniażadnego z
wykonawców. Powyższa czynnośćzostała dokonana przez Zamawiającego w ramach
realizacji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO
2323/10.
W dniu 21.01.2011 r. wykonawca ISS Facility Services Spółka z o.o. wniósł
odwołanie wobec powyższej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem:
- art. 26 ust. 3 i 4 i art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp oraz
postanowieńpkt 6.1.3. SIWZ poprzez nieuprawnione zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia
dokumentów w zakresie oceny pełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o.
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy, w sytuacji gdy złożony pierwotnie przez wykonawcędokument nie potwierdza
jednoznacznie i obiektywnie spełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. tego
warunku udziału w postępowaniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o., pomimoże wykonawca ten nie spełnia obiektywnie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;
Co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, skutkuje naruszeniem dyspozycji przepisu art.
91 ustawy Pzp poprze dokonanie wyboru oferty, która nie mogła byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał w treści odwołania,że składa odwołanie wobec czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, których prawne ramy zakreśla w
tym przypadku także orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2011 r., sygn.
akt: KIO 2323/10, nakazujące Zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, polegających na:
1) Błędnym przyjęciu przez Zamawiającego, iżjest zwolniony na mocy orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10 przy
powtórzonej czynności badania i oceny ofert od obowiązku dalszego badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej GASTRO
SERWIS Spółka z o.o., podczas gdy w zakresie poprzednio podniesionych przez
Odwołującego zarzutów dotyczących prawidłowości dokumentu potwierdzającego spełnianie
tego warunku przez Gastro Serwis, przywołane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczy wyłącznie oceny zasadności, możliwości oraz stwierdzenia zaistnienia przesłanek
ustawowych do posłużenia sięprzez wykonawcęGastro Serwis innym dokumentem, o
którym mowa w art. 26 ust. 2c na potwierdzenie spełniania opisanego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu (oświadczenie Vangalen sp. z o.o. „Potwierdzenie
zobowiązania do przekazaniaśrodków finansowych" z dnia 24.09.2010). Wżadnym razie, w
ocenie Odwołującego, nie należy interpretowaćtreści i uzasadnienia orzeczenia KIO w taki
sposób,że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała w orzeczeniu oceny wiarygodności
oświadczenia Vangalen sp. z o.o., a co za tym idzie, iżdokument złożony przez Gastro
Serwis w ofercie potwierdza obiektywnie i definitywnie spełnianie przez Gastro Serwis
warunku określonego przez Zamawiającego. To zadanie należy bowiem do Zamawiającego;
2) zaniechaniu w toku powtórzonej przez Zamawiającego czynności badania i oceny
ofert, przeprowadzonej przez Zamawiającego na podstawie orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10 wezwania Gastro Serwis do
złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentu dołączonego pierwotnie do oferty Gastro Serwis,
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. posiadania przez
Wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie minimum 3 000 000
zł.
3) w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia oferty Gastro Serwis, pomimo, iż
Zamawiający nie sfalsyfikował w sposób rzetelny i z zachowaniem należytej staranności
uzasadnionej okolicznościami faktycznymi i prawnymi występującymi w Postępowaniu tj.
zastosowaniem procedury dopuszczenia innego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 2c,
która to procedura jest wyjątkiem od przyjętych w Ustawie reguł, czy Wykonawca Gastro
Serwis w rzeczywisty i obiektywny sposób spełnia warunek udziału w postępowaniu
określony przez Zamawiającego, dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy
(zarzuty szczegółowo przytoczone zostały w treści uzasadnienia),
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Gastro Serwis.
W uzasadnieniu powyższego odwołania Odwołujący przedstawiłżądania oraz
uzasadnienie prawne i faktyczne dla podniesionych zarzutów, jak równieżwskazał, iżw celu
zapobieżenia ewentualnemu odrzuceniu przedmiotowego odwołania przez KrajowąIzbę
Odwoławcząna podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp, a tym samym uznanie
przez Izbę,że w tej sprawie zachodzi powaga rzeczy osądzonej (res iudicata) Odwołujący
wskazał, iż:
1) nie zachodzi okolicznośćwskazana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ,
jakkolwiek zarzuty Odwołującego dotyczątego samego dokumentu tj. oświadczenia
Vangalen sp. z o.o. „Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków finansowych" z
dnia 24.09.2010, odmienny jest jednak zakres zarzutów Odwołującego, ich podstawa
faktyczna i prawna oraz zakresżądańOdwołującego. W poprzednim odwołaniu Odwołujący
wskazywał, iżoświadczenie Vangalen sp. z o.o. jest dokumentem, o którym mowa w art. 26
ust. 2b Ustawy (udostępnienie potencjału finansowego). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10, oświadczenie Vangalen
Spółka z o.o. mogło byćpotraktowane przez Zamawiającego jako inny dokument, o którym
mowa w art. 26 ust. 2c. Postępowanie dowodowe w tej sprawie przeprowadzone na
rozprawie dotyczyło wyłącznie wykazania istnienia przesłanek do zastosowania art. 26 ust.
2c Ustawy.
2) Obecne zarzuty Odwołującego dotyczązaniechańZamawiającego w zakresie
rzetelnej i obiektywnej weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu
potwierdzonego przedmiotowym dokumentem przez Gastro Serwis Spółka z o.o. Tym
samym Odwołujący nie powołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego siętj. orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10.
3) Obiektywne zaniechania Zamawiającego w procesie powtórnego badania i oceny
ofert nie pozwalajątakże na stwierdzenie,że zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 tj.,że odwołanie dotyczy czynności, którąZamawiający
wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby. Wręcz przeciwnie, zaniechania Zamawiającego
prowadza do wypaczenia przepisów ustawy oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, iżnie zaskarżył orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 z dwóch
powodów:
1) Wobec faktu,że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn.
akt KIO 2323/10 uwzględnia zarzuty Odwołującego i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a uprzednio unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego zaskarżenie korzystnego dla siebie orzeczenia nie jest działaniem logicznym.
2) Jako drugi powód rezygnacji z zaskarżenia orzeczenia o sygn. akt KIO 2323/10
Odwołujący wskazał, iżzawierzył deklaracji Zamawiającego złożonej w piśmie procesowym,
odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 listopada 2010 r., oczekując rzetelnej weryfikacji i
obiektywnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentu złożonego
przez Gastro Serwis na okolicznośćpotwierdzenia zdolności ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający wprost przecieżstwierdził w odpowiedzi na odwołanie,że „Zamawiający
potraktował dokument przedstawiony przez Gastro Serwis sp. z o.o. jako sposób
alternatywnego udowodnienia,że wykonawca spełnia stawiane przez Zamawiającego
warunki finansowe. Aktualnie jednakże, ponieważwskutek wniesionego przez Odwołującego
odwołania Zamawiający powtórzy czynnośćoceny złożonych w postępowaniu ofert,
Zamawiający deklaruje wezwanie spółki Gastro Serwis sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw
ww. zakresie i ew. złożenia dokumentów uzupełniających.".
W ocenie Odwołującego trzyosobowy skład orzekający w tej sprawie wskazuje, iż
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w myśl przepisu art. 188 ust. 1 uznał,że sprawa ma
charakter szczególnie zawiły lub precedensowy. Wydaje się, iżprecedensowy charakter
sprawy dotyczy możliwości potraktowania dokumentu złożonego przez Gastro Serwis jako
innego dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2c Ustawy.
W dalszej części uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 134/11 zostało wskazane,że jakkolwiek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt:
KIO 2323/10 jest formalnie korzystne dla Odwołującego, Odwołujący różni sięw ocenie
prawnej w zakresie możliwości potraktowania oświadczenia Vangalen sp. z o.o.
„Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków finansowych". Mimo, iżorzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej jest prawomocne i nie zostało zaskarżone przez Odwołującego,
Odwołujący zauważa,że „Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków
finansowych" bliższe jest regulacji dotyczącej udostępnienia potencjału, o której mowa w art.
26 ust. 2b Ustawy niżregulacji, o której mowa w art. 26 ust. 2c.
W tym zakresie Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne dla swojego poglądu,
wskazując jednocześnie,że w tym kontekście można miećwątpliwości, co do trafności
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 w
zakresie wykładni art. 26 ust. 2c ustawy Pzp.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego przekazaną
przez
Zamawiającego
w
niniejszej
sprawie,
dokumentację
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/10, a także oświadczenia stron przedstawione na
posiedzeniu, Izba ustaliła, co następuje.
Izba na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp powołała z urzędu jako dowód
dokumentacjępostępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2323/10.
Izba ustaliła,że szacunkowa wartośćzamówienia w przedmiotowym postępowaniu,
ustalona przez Zamawiającego, jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12.01.2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcęGastro
Serwis Spółka z o.o., która uzyskała łącznie 97 punktów w oparciu o kryteria oceny ofert.
W dniu 21.01.2011 r. wykonawca ISS Facility Services Spółka z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem:
- art. 26 ust. 3 i 4 i art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp oraz
postanowieńpkt 6.1.3. SIWZ poprzez nieuprawnione zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia
dokumentów w zakresie oceny pełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o.
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy, w sytuacji gdy złożony pierwotnie przez wykonawcędokument nie potwierdza
jednoznacznie i obiektywnie spełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. tego
warunku udziału w postępowaniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o., pomimoże wykonawca ten nie spełnia obiektywnie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;
Co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, skutkuje naruszeniem dyspozycji przepisu art.
91 ustawy Pzp poprze dokonanie wyboru oferty, która nie mogła byćuznana za
najkorzystniejszą.
Powyższe okoliczności sąbezsporne i zostały potwierdzone przez strony na
posiedzeniu Izby.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Izba na wstępie wskazuje, iżmocąart. 189 ust. 2 ustawy Pzp jest zobligowana do
zbadania na wstępie odwołania z punktu widzenia formalnoprawnego. W przypadku
ustalenia, iżzostała spełniona którakolwiek z przesłanek do odrzucenia odwołania,
wskazanych enumeratywnie w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy Pzp, Izba jest zobligowana do
odrzucenia odwołania.
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że
odwołujący powołuje sięna te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbęw sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba ustaliła ponadto, iżustalony stan faktyczny wypełnia równieżhipotezęnormy
prawnej uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który wskazuje,że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iż
wyżej opisany stan faktyczny w pełni odpowiada hipotezie normy prawnej wyrażonej w art.
189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp i tym samym obliguje do zastosowania dyspozycji ww.
przepisów. Wobec powyższego odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2
pkt 4 i 5 ustawy Pzp, gdyżkumulatywnie zostały wypełnione hipotezy powyższych
przepisów.
W zakresie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba stwierdziła co
następuje.
Art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi,że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje sięna te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbęw sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Niewątpliwie norma prawna wyrażona w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stoi na czele
zasady koncentracji materiału procesowego (zarzutów), w tym podnoszonych w
postępowaniu odwoławczym zarzutów. Art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w szerszym
rozumieniu jest przepisem zabezpieczającym realizacjęzasady koncentracjiśrodków
ochrony prawnej oraz zapobiegającym ponownemu orzekaniu przez Izbęw tej samej
sprawie, w oparciu o te same okoliczności faktyczne i prawne.
Należy wskazać, iżhipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp winna zostaćodczytana w ten sposób, iżpod pojęciem „odwołujący powołuje sięna te
same okoliczności” należy rozumiećokoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności
zarzuty (naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów
(czynność, bądźzaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie
uzasadnienia faktyczne i prawne. Podnieśćnależy, iżdo uznania,że pod pojęciem
„odwołujący powołuje sięna te same okoliczności” kryje siępowołanie analogicznych
zarzutów ustawodawca posłużyłby sięw art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp właśnie takim
pojęciem – jednoznacznie rozumianym w nomenklaturze ustawy Pzp. W odniesieniu do
powyższych wywodów Izba za celowe uznała przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 334/09, w który
Izba stwierdziła,że: „Zarzut zasadza sięzarówno na podstawie faktycznej, jak i prawnej.
Zmiana podstawy prawnej, w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych,
powoduje, iżnie można mówićo tożsamości zarzutów, jednakże uwzględniając zasadę
koncentracjiśrodków ochrony prawnej, należy przyjąć, iżzarzuty oparte o tęsamąpodstawę
faktyczną, musząbyćpowoływane jednocześnie”.
W tym przypadku mamy do czynienia z tożsamościąpodstaw faktycznych
(dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej podmiotu), jak równieżpodstaw prawnych (art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp) – rozbudowanych w drugim odwołaniu jedynie o pewne
przepisy towarzyszące (art. 26 ust. 3 i 4, art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 26 ust. 2c ustawy Pzp),
które równie dobrze mogłyby staćsiępodstawązarzutów alternatywnych odwołania, lub
tylko i wyłącznie przedmiotemżądań. Wszakże celem wniesienia odwołania jest, zgodnie z
treściąart. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskanie danego zamówienia, nie zaśkonwalidacja
oferty konkurencyjnej. Samo uzupełnienie oferty konkurencyjnego wykonawcy na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżzmiana kwalifikacji prawnej (z art. 26 ust. 2b lub art. 26
ust. 2c ustawy Pzp) dokumentów na podstawie wyjaśnień(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) nie
prowadzi do uzyskania zamówienia. Do takiego celu, wyrażonego w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp pod pojęciem interesu w uzyskaniu zamówienia, zmierza eliminacja wykonawcy
konkurencyjnego z postępowania, np. w oparciu o normęprawnąwyrażonąw art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego wszystkie te elementy obu odwołańnależy uznaćza
okoliczności, którym należy przypisaćzbieżnośćwe wnoszonych kolejno, przez tego samego
odwołującego, w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznegośrodkach
ochrony prawnej, tj. w niniejszym stanie faktycznym w postępowaniach odwoławczych o
sygn. akt KIO 2323/10 i o sygn. akt KIO 134/11. Nie sposób zgodzićsięw tej materii z tezą
zawartąprzez Odwołującego w uzasadnieniu rozpatrywanego odwołania, w którym zostało
wskazane,że: „Nie zachodzi okolicznośćwskazana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważ, jakkolwiek zarzuty Odwołującego dotyczątego samego dokumentu tj.
oświadczenia Vangalen sp. z o.o. „Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków
finansowych" z dnia 24.09.2010, odmienny jest jednak zakres zarzutów Odwołującego, ich
podstawa faktyczna i prawna oraz zakresżądańOdwołującego. W poprzednim odwołaniu
Odwołujący wskazywał, iżoświadczenie Vangalen sp. z o.o. jest dokumentem, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b Ustawy (udostępnienie potencjału finansowego). Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10, oświadczenie
Vangalen Spółka z o.o. mogło byćpotraktowane przez Zamawiającego jako inny dokument,
o którym mowa w art. 26 ust. 2c. Postępowanie dowodowe w tej sprawie przeprowadzone na
rozprawie dotyczyło wyłącznie wykazania istnienia przesłanek do zastosowania art. 26 ust.
2c Ustawy”. Odwołujący wskazał również, iżobecne zarzuty Odwołującego dotyczą
zaniechańZamawiającego w zakresie rzetelnej i obiektywnej weryfikacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu potwierdzonego przedmiotowym dokumentem przez Gastro Serwis
Spółka z o.o.
Izba w tym zakresie wskazuje, iżpodniesione przez Odwołującego w rozpatrywanym
odwołaniu o sygn. akt KIO 134/11 okoliczności, tj. zarzuty (art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art.
25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp), ich
podstawy faktyczne (zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy wobec
niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej) sątożsame jak podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 2323/10. Należy
równieżwskazać, iżpomimo braku podniesienia wprost w treści odwołania z dnia 25
października 2010 r. (sygn. akt KIO 2323/10) zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4, art. 25
ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, podniesionych w ramach odwołania o
sygn. akt KIO 134/11, z treści odwołania z dnia 25 października 2010 r. (sygn. akt KIO
2323/10) wynika, iżart. 26 ust. 3 ustawy Pzp był przedmiotem zaskarżenia, gdyżOdwołujący
wskazał na str. 18 odwołania,że: „W konsekwencji Zamawiający powinien byćzobowiązany
do wezwania Gastro do uzupełnienia przez Vangalen dokumentu z banku lub kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej dysponowanieśrodkami umożliwiającymi
udostępnienia dla Gastro możliwości skorzystania z limitu pożyczkowego w wysokości 5,6
mln zł. Jednocześnie Zamawiający winien wezwaćdo uzupełnienia dokumentów
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej oświadczenie w imieniu Vangalen, co nie
wynika z treści załączonych do oferty dokumentów”.Świadczy to jedynie o odmiennym
sformułowaniu zarzutów, nie zaśo braku tożsamości pomiędzy wniesionymi przez tego
samego odwołującego w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznegośrodków ochrony prawnej (o sygn. akt KIO 2323/10 oraz KIO 134/11).
W powyższym zakresie Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości tezę
sformułowanąw treści uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
listopada 2009 r. o sygn. akt KIO 1430/09, w której zostało wskazane,że: „Znaczenie
zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede wszystkim na podstawie całokształtu jego
treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności faktycznych stanowiących
podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko opieraćsięna odesłaniu do przepisu,
którego naruszenie zarzut podnosi”.
Z obydwu odwołań(z dnia 25 października 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 oraz z
dnia 21 stycznia 2011 r. o sygn. akt KIO 134/11) wynika, iżOdwołujący – ISS Facility
Services Spółka z o.o., zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Gastro Serwis Spółka z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wobec nie wykazania przez tego wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej określonej w pkt 6.1.3. SIWZ, jak równieżzarzuca
Zamawiającemu tym samym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art.
91 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powyższe wskazuje, iżOdwołujący we wniesionych kolejnośrodkach
ochrony prawnej w ramach tego samego postępowania odwoławczego powołał sięna
identyczne okoliczności.
OtóżOdwołujący w rozpatrywanym odwołaniu (o sygn. akt KIO 134/11) ponowił,
podtrzymał i uzupełnił o nowąargumentacjęprawnąi faktyczną, jak równieżrozbudował o
noweżądania i zarzuty zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o. wobec niespełnienia przez tego ostatniego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej (pkt 6.1.3. SIWZ).
ChoćOdwołujący w treści odwołania o sygn. akt KIO 134/11 rozszerzył argumentację
prawnąoraz faktyczną, jak równieżzmodyfikował i rozszerzył swojeżądanie nie ulega
wątpliwości, iżmamy do czynienia z tym samym zarzutem dotyczącym zaniechania
wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o, o. ze względu na nie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej.
Wskazane powyższej okoliczności były przedmiotem rozstrzygnięcia przez skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2323/10. Izba w
wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. wskazała,że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżjak
Izba stwierdziła, wykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej, co poskutkowało
tym, iżw sentencji powyższego orzeczenie nie nakazano Zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iżzostała wypełniona hipoteza normy prawnej
uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, co obliguje KrajowąIzbęOdwoławcządo
odrzucenia przedmiotowego odwołania.
W zakresie przesłanki odrzucenia z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba
stwierdziła co następuje.
Art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby
lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba na wstępnie podnosi, iżwykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż
aby doszło do wypełnienia hipotezy normy prawnej art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i tym
samym do ukonstytuowania sięobowiązku odrzucenia odwołania przez Izbę, wystarczające
jest zaistnienie którejkolwiek ze wskazanych tam trzech okoliczności.
Należy wskazaćna wstępie, iżzarówno z sentencji orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2323/10), jak równieżz uzasadnienia
powyższego orzeczenia nie wynika obowiązek wykluczenia przez Zamawiającego z
postępowania wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. Uzasadnienie powyższego
orzeczenia wskazuje, iżKrajowa Izba Odwoławcza w ramach postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2323/10 uznała, iż: „W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzedstawienia
przez Gastro Serwis sp. z o.o. wymaganego dokumentu potwierdzającego sytuację
finansowąlub zdolnośćkredytowątego wykonawcy, Izba uznała ten zarzut za
nieuzasadniony”.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżwżadnym razie nie należy interpretować
treści i uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o
sygn. akt KIO 2323/10 w taki sposób,że Izba dokonała w tym orzeczeniu oceny
wiarygodności oświadczenia Vangalen Spółka z o.o., a co za tym idzie, iżdokument złożony
przez Gastro Serwis Spółka z o.o. w ofercie potwierdza obiektywnie i definitywnie spełnianie
przez Gastro Serwis Spółka z o.o. warunku określonego przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego przywołane orzeczenie dotyczy wyłącznie oceny zasadności, możliwości oraz
stwierdzenia zaistnienia przesłanek ustawowych do posłużenia sięprzez wykonawcęGastro
Serwis Spółka z o.o. innym dokumentem, o którym mowa w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp na
potwierdzenie spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Izba w składzie rozpatrującym niniejsze odwołanie wskazuje, iżKrajowa Izba
Odwoławcza w treści orzeczenia z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 nie
nakazała Zamawiającemu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. ze względu na nie wykazanie przez
wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
(pkt 6.1.3 SIWZ). Ponadto uzasadnienie powyższego orzeczenia wskazuje, iżw ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniłażadnego z
zarzutów podniesionych przez Odwołującego wobec wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o.
W szczególności należy wskazać, iżw uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. o
sygn. akt KIO 2323/10 skład orzekający Izby wskazał,że: „Na potwierdzenie spełnienie
warunku w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie
zamówienia przedstawił inny dokument, który potwierdza spełnienie opisanego przez
Zamawiającego warunku. Izba uznała,że wskazane przez wykonawcęGastro Serwis sp. z
o.o. przyczyny braku informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
rozliczeniowej sąwiarygodne i wświetle art. 26 ust. 2c ustawy Prawo zamówieńpublicznych
uzasadniająmożliwośćprzedstawienia przez tego wykonawcęinnego dokumentu,
potwierdzającego spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku. W szczególności
złożone przez Gastro Serwis sp. z o.o. wyjaśnienia uzasadniająokolicznośćzastosowania
powyższego artykułu”.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał obowiązku badania spełnienia przez
wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, gdyżz treści orzeczenia o sygn. akt KIO 2323/10 wynika, iż
zarzut nieprzedstawienia przez Gastro Serwis Spółka z o.o. wymaganego dokumentu
potwierdzającego sytuacje finansowąlub zdolnośćkredytowątego wykonawcy Izba uznała
za nieuzasadniony, jak równieżIzba uznała, iżwykonawca ten w powyższym zakresie
przedstawił inny dokument, który potwierdza spełnienie opisanego przez Zamawiającego
warunku.
Tym samym brak wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o. z postępowania oraz uznanie,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, jak równieżuznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejsząoznacza,że czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10.
Powyższe oznacza równieżzaistnienie przesłanki uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp.
Powyższego nie zmienia równieżpowołanie w odwołaniu oraz w piśmie procesowym
z dnia 31.01.2011 r. nowych dowodów i okoliczności na potwierdzenie zarzutów, tj. nie
uchyla bezwarunkowego obowiązku odrzucenia odwołania, jeżeli dotyczy ono czynności
dokonanych przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby. Zaistnienie powyższej
przesłanki obliguje Izbędo odrzucenia odwołania, niezależnie od faktu, czy w sprawie
pojawiły sięjakieśnowe dowody. Odwołujący bowiem w toku posiedzenia stwierdził, iżw
ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/10 pełnomocnik Odwołującego
nie podniósł w toku rozprawy kwestii związanych z brakiem spełnienia warunku przez
wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. Należy wskazać, iżnowe fakty i dowody można
natomiast powoływaćw skardze na orzeczenie Izby. Zgodnie bowiem z art. 198a ust. 2
ustawy Pzp w postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego
o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowiąinaczej. Postępowanie
apelacyjne w procedurze cywilnej polega na powtórnym merytorycznym rozpoznaniu sprawy
przez sąd wyższej instancji.
Należy równieżwskazać, iżOdwołujący w treści rozpatrywanego odwołania
polemizuje z poczynionymi przez skład orzekający Izby, rozpatrującej odwołanie o sygn. akt
KIO 2323/10, ustaleniami prawnymi oraz prawidłowościąich subsumpcji do normy
wynikającej z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp. Takie działanie należy uznaćza niedopuszczalne.
Wzruszenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 198a ust. 1 ustawy Pzp
może nastąpićjedynie w drodze skargi do sądu. Trudno bowiem wyobrazićsobie sytuację,
aby w ramach merytorycznego rozpoznania niniejszego odwołania doszło do polemiki
Odwołującego z treściąprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10.
Izba stwierdziła, w oparciu o dokumentacjępostępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2323/10, iżprzedmiotem obydwu odwołańbył m.in. zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. ze względu na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. Choćodwołanie o sygn. akt KIO 2323/10
zostało uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławcząi Izba nakazała unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała ponowne badanie i ocenęofert to
jednak uwzględnienie to należy odnieśćjedynie do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżIzba w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. oddaliła
wszystkie zarzuty podniesienie przez Odwołującego wobec oferty wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o., jak równieżoddaliła zarzuty dotyczący zaniechania wykluczenia tegoż
wykonawcy ze względu na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie
zdolności finansowej podmiotu.
W tym zakresie Izba w niniejszym składzie nie podziela poglądu wyrażonego przez
Odwołującego w odwołaniu o sygn. akt KIO 134/11, który stwierdził, iżskład orzekający Izby
w ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/10 nie odniósł siędo kwestii
spełnienia warunku zdolności finansowej przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. i
jedynie uznała, iżdopuszczalne jest zastąpienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp dokumentami wskazanymi w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp. Skład Izby
rozpatrującej odwołanie o sygn. akt KIO 2323/10 oddalił wszystkie zarzuty podniesione przez
Odwołującego wobec wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o., w tym równieżzarzut
dotyczący zaniechanie wykluczenia tegożwykonawcy wobec nie spełnienia warunku udziału
w postępowanie w zakresie zdolności finansowej. Powyższe oznacza, iżIzba uznała,że
wykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. spełnia powyższy warunek i tym samym
Zamawiający nie był uprawniony do weryfikacji oferty wykonawcy Gastro Serwis w pod
kątem jego spełnienia, gdyżdziałanie przeciwne nie stanowiłoby wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 i byłoby działaniem
sprzecznym z ustaleniami poczynionymi przez Izbęw składzie rozpatrującym powyższe
odwołanie.
Izba wskazuje, iżpomimo uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 brak
było podstaw do uznania, iżwniesienie od rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
zawartego w tym orzeczeniu skargi do sądu stanowiłoby działanie nieracjonalne.
Biorąc pod uwagękwalifikacjępunktowąofert wykonawców samo uwzględnienie
zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego nie skutkowało uzyskaniem przez tego
ostatniego zamówienia, bowiem na skutek nieskutecznego podniesienia zarzutów wobec
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. i wobec ich nieuwzględnienia przez Izbęw
orzeczeniu z dnia 5 listopada 2001 r. o sygn. akt KIO 2323/10 wykonawca ten nadal
zajmował pierwsząpozycje w rankingu oferty, tj. jego oferta nadal była ofertą
najkorzystniejszą. Tym samym orzeczenie o sygn. akt KIO 2323/10 mogłoby zostać
wzruszone tylko i wyłącznie wskutek wniesienia skargi na rozstrzygnięcie Izby. Tego rodzaju
czynności, tj. wzruszenia orzeczenia Izby w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej, która
to czynnośćzostała wykonana zgodnie z orzeczeniem Izby o sygn. akt KIO 2323/10 w
rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie może zostaćdokonane w ramach
pierwszoinstancyjnegośrodka ochrony prawnej, tj. w toku kolejnego postępowania
odwoławczego. Powyższemu na przeszkodzie stoi dyspozycja normy prawnej wyrażonej w
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, która nakazuje Izbie bezwzględne (obligatoryjne)
odrzucenie odwołania w przypadku stwierdzenia,że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający dokonał zgodnie z treściąwyroku Izby. Tym samym czynnośćwykonana
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nie może byćjużprzedmiotem kolejnego
odwołania, gdyżrozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach
faktycznych powoduje stan powagi rzeczy osądzonej.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagętreśćsentencji orzeczenia z dnia 5 listopada 2010
r. o sygn. akt KIO 2323/10, w którym Izba nie nakazała wykluczenia z postępowania
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o., jak równieżzawarte w uzasadnieniu ustalenia
dokonane przez Izbę, wskazujące,że wykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej (str. 12 uzasadnienia)
Zamawiający nie miał obowiązku oraz prawa weryfikacji zdolności finansowej wykonawcy
Gastro Serwis i tym bardziej nie miał prawa wykluczenia tegożwykonawcy wobec uznania
przez Izbę, iżspełnia on ten warunek.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzostała równieżwypełniona hipoteza normy
prawnej uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co obliguje KrajowąIzbę
Odwoławcządo odrzucenia przedmiotowego odwołania także na tej podstawie.
Izba w niniejszym składzie wskazuje, iżzarówno norma prawna wyrażona w art. 189
ust. 2 pkt 4, jak równieżnorma prawna wyrażona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowią
urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym, mającej swojeźródło w procedurze
cywilnej, zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata). Zapobiegająone ponownemu
orzekaniu przez KrajowąIzbęOdwoławcząw tej samej sprawie – czy szerzej, w sprawie, w
której postępowanie odwoławcze zostało jużprawomocnie zakończone.Śladów instytucji
prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej można doszukaćsięw art. 183 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi,że: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może
zawrzećumowy do czasu ogłoszenia przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego
postępowania odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”.
W tym stanie rzeczy Izba, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, odrzuciła
odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i 2; § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła zgłoszonych przez Przystępującego kosztów zastępstwa przez
KrajowąIzbąOdwoławczą. Zgodne bowiem z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika zalicza siękoszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jedynie w przypadku uwzględnienia w całości odwołania przez
zamawiającego oraz wniesienia sprzeciwu przez przystępującego na podstawie 186 ust. 4
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, postanowienie
wydano na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron.
Przewodniczący:
……………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez ISS Facility Services Spółka z o.o., ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M.
Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź stanowiącej
uzasadnione koszty poniesione z tytułu usług prawniczych i zastępstwa przez
KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 1 lutego 2011 r. o sygn. akt KIO 134/11
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, ul.
Pabianicka 62, 93-513 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – zwanej dalej "ustawąPzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługażywienia pacjentów i personelu jednostek
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Gastro Serwis Spółka z o.o. oraz ISS Facility Services Spółka z o.o. Oferta
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. otrzymała w oparciu o kryteria oceny ofert łącznie
97 punktów, zaśoferta wykonawcy ISS Facility Services Spółka z o.o. otrzymała łącznie
87,49 punktu.
Izba ustaliła, iżprzedmiotowe postępowania odwoławcze zostało poprzedzone
postępowaniem odwoławczym o sygn. akt KIO 2323/10 wskutek wniesienia odwołania w
dniu 25 października 2010 r. w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcęISS Facility Services Spółka z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza
w ramach powyższego postępowania wydała orzeczenie w postaci wyroku z dnia 5 listopada
2010 r.
W ramach odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25 października 2010 r. Odwołujący - ISS Facility Services Spółka z
o.o. w odniesieniu do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Gastro Serwis Spółka z
o.o., pomimoże oferta ta, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia Gastro Serwis Spółka z
o.o., pomimo,że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ;
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wezwanie Gastro Serwis Spółka z o.o. do
uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy oferta ta podlega odrzuceniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, w
sytuacji gdy oferta odpowiada treści SIWZ (w tym równieżbrak jest podstaw do wykluczenia
Odwołującego);
co w konsekwencji skutkuje naruszeniem dyspozycji art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty, która nie mogła byćuznana za najkorzystniejszą.
W ramach zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Gastro Serwis Spółka z o.o., pomimoże oferta ta nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący w ramach odwołania o sygn. akt KIO
2323/10 wskazał w pkt II c uzasadnienia, iżwykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, tj.
posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 3 mln zł (pkt 6.1.3.
SIWZ).
Analiza orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt
KIO 2323/10 wskazuje, iżIzba w wyniku uwzględnienia odwołania nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny
ofert. Izba w składzie rozpatrującym niniejsze odwołanie wskazuje, iżKrajowa Izba
Odwoławcza w treści orzeczenia z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 nie
nakazała Zamawiającemu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. ze względu na nie wykazanie przez
wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
(pkt 6.1.3 SIWZ). Ponadto uzasadnienie powyższego orzeczenia wskazuje, iżw ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniłażadnego z
zarzutów podniesionych przez Odwołującego wobec wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o.
W szczególności należy wskazać, iżw uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. o
sygn. akt KIO 2323/10 skład orzekający Izby wskazał,że: „Na potwierdzenie spełnienia
warunku w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie
zamówienia przedstawił inny dokument, który potwierdza spełnienie opisanego przez
Zamawiającego warunku. Izba uznała,że wskazane przez wykonawcęGastro Serwis sp. z
o.o. przyczyny braku informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
rozliczeniowej sąwiarygodne i wświetle art. 26 ust. 2c ustawy Prawo zamówieńpublicznych
uzasadniająmożliwośćprzedstawienia przez tego wykonawcęinnego dokumentu,
potwierdzającego spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku. W szczególności
złożone przez Gastro Serwis sp. z o.o. wyjaśnienia uzasadniająokolicznośćzastosowania
powyższego artykułu”.
Izba ustaliła również, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w
treści odwołania o sygn. akt KIO 134/11, iżOdwołujący nie wniósł na orzeczenie z dnia 5
listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 skargi do sądu na podstawie art. 198a ust. 1
ustawy Pzp.
W dniu 12.01.2011 r. Zamawiający pismem znak EZ/263/55/48/2011 zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z
o.o., ul. Szkolna 14, 95-054 Ksawerów. Zamawiający uznał również, iżbrak było ofert
podlegających odrzuceniu, jak równieżwskazał, iżnie wykluczył z postępowaniażadnego z
wykonawców. Powyższa czynnośćzostała dokonana przez Zamawiającego w ramach
realizacji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO
2323/10.
W dniu 21.01.2011 r. wykonawca ISS Facility Services Spółka z o.o. wniósł
odwołanie wobec powyższej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem:
- art. 26 ust. 3 i 4 i art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp oraz
postanowieńpkt 6.1.3. SIWZ poprzez nieuprawnione zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia
dokumentów w zakresie oceny pełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o.
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy, w sytuacji gdy złożony pierwotnie przez wykonawcędokument nie potwierdza
jednoznacznie i obiektywnie spełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. tego
warunku udziału w postępowaniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o., pomimoże wykonawca ten nie spełnia obiektywnie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;
Co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, skutkuje naruszeniem dyspozycji przepisu art.
91 ustawy Pzp poprze dokonanie wyboru oferty, która nie mogła byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał w treści odwołania,że składa odwołanie wobec czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, których prawne ramy zakreśla w
tym przypadku także orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2011 r., sygn.
akt: KIO 2323/10, nakazujące Zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, polegających na:
1) Błędnym przyjęciu przez Zamawiającego, iżjest zwolniony na mocy orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10 przy
powtórzonej czynności badania i oceny ofert od obowiązku dalszego badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej GASTRO
SERWIS Spółka z o.o., podczas gdy w zakresie poprzednio podniesionych przez
Odwołującego zarzutów dotyczących prawidłowości dokumentu potwierdzającego spełnianie
tego warunku przez Gastro Serwis, przywołane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczy wyłącznie oceny zasadności, możliwości oraz stwierdzenia zaistnienia przesłanek
ustawowych do posłużenia sięprzez wykonawcęGastro Serwis innym dokumentem, o
którym mowa w art. 26 ust. 2c na potwierdzenie spełniania opisanego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu (oświadczenie Vangalen sp. z o.o. „Potwierdzenie
zobowiązania do przekazaniaśrodków finansowych" z dnia 24.09.2010). Wżadnym razie, w
ocenie Odwołującego, nie należy interpretowaćtreści i uzasadnienia orzeczenia KIO w taki
sposób,że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała w orzeczeniu oceny wiarygodności
oświadczenia Vangalen sp. z o.o., a co za tym idzie, iżdokument złożony przez Gastro
Serwis w ofercie potwierdza obiektywnie i definitywnie spełnianie przez Gastro Serwis
warunku określonego przez Zamawiającego. To zadanie należy bowiem do Zamawiającego;
2) zaniechaniu w toku powtórzonej przez Zamawiającego czynności badania i oceny
ofert, przeprowadzonej przez Zamawiającego na podstawie orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10 wezwania Gastro Serwis do
złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentu dołączonego pierwotnie do oferty Gastro Serwis,
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. posiadania przez
Wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie minimum 3 000 000
zł.
3) w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia oferty Gastro Serwis, pomimo, iż
Zamawiający nie sfalsyfikował w sposób rzetelny i z zachowaniem należytej staranności
uzasadnionej okolicznościami faktycznymi i prawnymi występującymi w Postępowaniu tj.
zastosowaniem procedury dopuszczenia innego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 2c,
która to procedura jest wyjątkiem od przyjętych w Ustawie reguł, czy Wykonawca Gastro
Serwis w rzeczywisty i obiektywny sposób spełnia warunek udziału w postępowaniu
określony przez Zamawiającego, dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy
(zarzuty szczegółowo przytoczone zostały w treści uzasadnienia),
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Gastro Serwis.
W uzasadnieniu powyższego odwołania Odwołujący przedstawiłżądania oraz
uzasadnienie prawne i faktyczne dla podniesionych zarzutów, jak równieżwskazał, iżw celu
zapobieżenia ewentualnemu odrzuceniu przedmiotowego odwołania przez KrajowąIzbę
Odwoławcząna podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp, a tym samym uznanie
przez Izbę,że w tej sprawie zachodzi powaga rzeczy osądzonej (res iudicata) Odwołujący
wskazał, iż:
1) nie zachodzi okolicznośćwskazana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ,
jakkolwiek zarzuty Odwołującego dotyczątego samego dokumentu tj. oświadczenia
Vangalen sp. z o.o. „Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków finansowych" z
dnia 24.09.2010, odmienny jest jednak zakres zarzutów Odwołującego, ich podstawa
faktyczna i prawna oraz zakresżądańOdwołującego. W poprzednim odwołaniu Odwołujący
wskazywał, iżoświadczenie Vangalen sp. z o.o. jest dokumentem, o którym mowa w art. 26
ust. 2b Ustawy (udostępnienie potencjału finansowego). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10, oświadczenie Vangalen
Spółka z o.o. mogło byćpotraktowane przez Zamawiającego jako inny dokument, o którym
mowa w art. 26 ust. 2c. Postępowanie dowodowe w tej sprawie przeprowadzone na
rozprawie dotyczyło wyłącznie wykazania istnienia przesłanek do zastosowania art. 26 ust.
2c Ustawy.
2) Obecne zarzuty Odwołującego dotyczązaniechańZamawiającego w zakresie
rzetelnej i obiektywnej weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu
potwierdzonego przedmiotowym dokumentem przez Gastro Serwis Spółka z o.o. Tym
samym Odwołujący nie powołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego siętj. orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10.
3) Obiektywne zaniechania Zamawiającego w procesie powtórnego badania i oceny
ofert nie pozwalajątakże na stwierdzenie,że zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 tj.,że odwołanie dotyczy czynności, którąZamawiający
wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby. Wręcz przeciwnie, zaniechania Zamawiającego
prowadza do wypaczenia przepisów ustawy oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, iżnie zaskarżył orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 z dwóch
powodów:
1) Wobec faktu,że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn.
akt KIO 2323/10 uwzględnia zarzuty Odwołującego i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a uprzednio unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego zaskarżenie korzystnego dla siebie orzeczenia nie jest działaniem logicznym.
2) Jako drugi powód rezygnacji z zaskarżenia orzeczenia o sygn. akt KIO 2323/10
Odwołujący wskazał, iżzawierzył deklaracji Zamawiającego złożonej w piśmie procesowym,
odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 listopada 2010 r., oczekując rzetelnej weryfikacji i
obiektywnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentu złożonego
przez Gastro Serwis na okolicznośćpotwierdzenia zdolności ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający wprost przecieżstwierdził w odpowiedzi na odwołanie,że „Zamawiający
potraktował dokument przedstawiony przez Gastro Serwis sp. z o.o. jako sposób
alternatywnego udowodnienia,że wykonawca spełnia stawiane przez Zamawiającego
warunki finansowe. Aktualnie jednakże, ponieważwskutek wniesionego przez Odwołującego
odwołania Zamawiający powtórzy czynnośćoceny złożonych w postępowaniu ofert,
Zamawiający deklaruje wezwanie spółki Gastro Serwis sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw
ww. zakresie i ew. złożenia dokumentów uzupełniających.".
W ocenie Odwołującego trzyosobowy skład orzekający w tej sprawie wskazuje, iż
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w myśl przepisu art. 188 ust. 1 uznał,że sprawa ma
charakter szczególnie zawiły lub precedensowy. Wydaje się, iżprecedensowy charakter
sprawy dotyczy możliwości potraktowania dokumentu złożonego przez Gastro Serwis jako
innego dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2c Ustawy.
W dalszej części uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 134/11 zostało wskazane,że jakkolwiek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt:
KIO 2323/10 jest formalnie korzystne dla Odwołującego, Odwołujący różni sięw ocenie
prawnej w zakresie możliwości potraktowania oświadczenia Vangalen sp. z o.o.
„Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków finansowych". Mimo, iżorzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej jest prawomocne i nie zostało zaskarżone przez Odwołującego,
Odwołujący zauważa,że „Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków
finansowych" bliższe jest regulacji dotyczącej udostępnienia potencjału, o której mowa w art.
26 ust. 2b Ustawy niżregulacji, o której mowa w art. 26 ust. 2c.
W tym zakresie Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne dla swojego poglądu,
wskazując jednocześnie,że w tym kontekście można miećwątpliwości, co do trafności
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 w
zakresie wykładni art. 26 ust. 2c ustawy Pzp.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego przekazaną
przez
Zamawiającego
w
niniejszej
sprawie,
dokumentację
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/10, a także oświadczenia stron przedstawione na
posiedzeniu, Izba ustaliła, co następuje.
Izba na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp powołała z urzędu jako dowód
dokumentacjępostępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2323/10.
Izba ustaliła,że szacunkowa wartośćzamówienia w przedmiotowym postępowaniu,
ustalona przez Zamawiającego, jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12.01.2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcęGastro
Serwis Spółka z o.o., która uzyskała łącznie 97 punktów w oparciu o kryteria oceny ofert.
W dniu 21.01.2011 r. wykonawca ISS Facility Services Spółka z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu naruszenie
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem:
- art. 26 ust. 3 i 4 i art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp oraz
postanowieńpkt 6.1.3. SIWZ poprzez nieuprawnione zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia
dokumentów w zakresie oceny pełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o.
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy, w sytuacji gdy złożony pierwotnie przez wykonawcędokument nie potwierdza
jednoznacznie i obiektywnie spełnienia przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. tego
warunku udziału w postępowaniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o., pomimoże wykonawca ten nie spełnia obiektywnie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;
Co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, skutkuje naruszeniem dyspozycji przepisu art.
91 ustawy Pzp poprze dokonanie wyboru oferty, która nie mogła byćuznana za
najkorzystniejszą.
Powyższe okoliczności sąbezsporne i zostały potwierdzone przez strony na
posiedzeniu Izby.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Izba na wstępie wskazuje, iżmocąart. 189 ust. 2 ustawy Pzp jest zobligowana do
zbadania na wstępie odwołania z punktu widzenia formalnoprawnego. W przypadku
ustalenia, iżzostała spełniona którakolwiek z przesłanek do odrzucenia odwołania,
wskazanych enumeratywnie w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy Pzp, Izba jest zobligowana do
odrzucenia odwołania.
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że
odwołujący powołuje sięna te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbęw sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba ustaliła ponadto, iżustalony stan faktyczny wypełnia równieżhipotezęnormy
prawnej uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który wskazuje,że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iż
wyżej opisany stan faktyczny w pełni odpowiada hipotezie normy prawnej wyrażonej w art.
189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp i tym samym obliguje do zastosowania dyspozycji ww.
przepisów. Wobec powyższego odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2
pkt 4 i 5 ustawy Pzp, gdyżkumulatywnie zostały wypełnione hipotezy powyższych
przepisów.
W zakresie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba stwierdziła co
następuje.
Art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi,że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje sięna te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbęw sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Niewątpliwie norma prawna wyrażona w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stoi na czele
zasady koncentracji materiału procesowego (zarzutów), w tym podnoszonych w
postępowaniu odwoławczym zarzutów. Art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w szerszym
rozumieniu jest przepisem zabezpieczającym realizacjęzasady koncentracjiśrodków
ochrony prawnej oraz zapobiegającym ponownemu orzekaniu przez Izbęw tej samej
sprawie, w oparciu o te same okoliczności faktyczne i prawne.
Należy wskazać, iżhipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp winna zostaćodczytana w ten sposób, iżpod pojęciem „odwołujący powołuje sięna te
same okoliczności” należy rozumiećokoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności
zarzuty (naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów
(czynność, bądźzaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie
uzasadnienia faktyczne i prawne. Podnieśćnależy, iżdo uznania,że pod pojęciem
„odwołujący powołuje sięna te same okoliczności” kryje siępowołanie analogicznych
zarzutów ustawodawca posłużyłby sięw art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp właśnie takim
pojęciem – jednoznacznie rozumianym w nomenklaturze ustawy Pzp. W odniesieniu do
powyższych wywodów Izba za celowe uznała przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 334/09, w który
Izba stwierdziła,że: „Zarzut zasadza sięzarówno na podstawie faktycznej, jak i prawnej.
Zmiana podstawy prawnej, w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych,
powoduje, iżnie można mówićo tożsamości zarzutów, jednakże uwzględniając zasadę
koncentracjiśrodków ochrony prawnej, należy przyjąć, iżzarzuty oparte o tęsamąpodstawę
faktyczną, musząbyćpowoływane jednocześnie”.
W tym przypadku mamy do czynienia z tożsamościąpodstaw faktycznych
(dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej podmiotu), jak równieżpodstaw prawnych (art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp) – rozbudowanych w drugim odwołaniu jedynie o pewne
przepisy towarzyszące (art. 26 ust. 3 i 4, art. 25 ust. 1 pkt 1 oraz art. 26 ust. 2c ustawy Pzp),
które równie dobrze mogłyby staćsiępodstawązarzutów alternatywnych odwołania, lub
tylko i wyłącznie przedmiotemżądań. Wszakże celem wniesienia odwołania jest, zgodnie z
treściąart. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskanie danego zamówienia, nie zaśkonwalidacja
oferty konkurencyjnej. Samo uzupełnienie oferty konkurencyjnego wykonawcy na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżzmiana kwalifikacji prawnej (z art. 26 ust. 2b lub art. 26
ust. 2c ustawy Pzp) dokumentów na podstawie wyjaśnień(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) nie
prowadzi do uzyskania zamówienia. Do takiego celu, wyrażonego w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp pod pojęciem interesu w uzyskaniu zamówienia, zmierza eliminacja wykonawcy
konkurencyjnego z postępowania, np. w oparciu o normęprawnąwyrażonąw art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego wszystkie te elementy obu odwołańnależy uznaćza
okoliczności, którym należy przypisaćzbieżnośćwe wnoszonych kolejno, przez tego samego
odwołującego, w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznegośrodkach
ochrony prawnej, tj. w niniejszym stanie faktycznym w postępowaniach odwoławczych o
sygn. akt KIO 2323/10 i o sygn. akt KIO 134/11. Nie sposób zgodzićsięw tej materii z tezą
zawartąprzez Odwołującego w uzasadnieniu rozpatrywanego odwołania, w którym zostało
wskazane,że: „Nie zachodzi okolicznośćwskazana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważ, jakkolwiek zarzuty Odwołującego dotyczątego samego dokumentu tj.
oświadczenia Vangalen sp. z o.o. „Potwierdzenie zobowiązania do przekazaniaśrodków
finansowych" z dnia 24.09.2010, odmienny jest jednak zakres zarzutów Odwołującego, ich
podstawa faktyczna i prawna oraz zakresżądańOdwołującego. W poprzednim odwołaniu
Odwołujący wskazywał, iżoświadczenie Vangalen sp. z o.o. jest dokumentem, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b Ustawy (udostępnienie potencjału finansowego). Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2323/10, oświadczenie
Vangalen Spółka z o.o. mogło byćpotraktowane przez Zamawiającego jako inny dokument,
o którym mowa w art. 26 ust. 2c. Postępowanie dowodowe w tej sprawie przeprowadzone na
rozprawie dotyczyło wyłącznie wykazania istnienia przesłanek do zastosowania art. 26 ust.
2c Ustawy”. Odwołujący wskazał również, iżobecne zarzuty Odwołującego dotyczą
zaniechańZamawiającego w zakresie rzetelnej i obiektywnej weryfikacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu potwierdzonego przedmiotowym dokumentem przez Gastro Serwis
Spółka z o.o.
Izba w tym zakresie wskazuje, iżpodniesione przez Odwołującego w rozpatrywanym
odwołaniu o sygn. akt KIO 134/11 okoliczności, tj. zarzuty (art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art.
25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp), ich
podstawy faktyczne (zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy wobec
niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej) sątożsame jak podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 2323/10. Należy
równieżwskazać, iżpomimo braku podniesienia wprost w treści odwołania z dnia 25
października 2010 r. (sygn. akt KIO 2323/10) zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4, art. 25
ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, podniesionych w ramach odwołania o
sygn. akt KIO 134/11, z treści odwołania z dnia 25 października 2010 r. (sygn. akt KIO
2323/10) wynika, iżart. 26 ust. 3 ustawy Pzp był przedmiotem zaskarżenia, gdyżOdwołujący
wskazał na str. 18 odwołania,że: „W konsekwencji Zamawiający powinien byćzobowiązany
do wezwania Gastro do uzupełnienia przez Vangalen dokumentu z banku lub kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej dysponowanieśrodkami umożliwiającymi
udostępnienia dla Gastro możliwości skorzystania z limitu pożyczkowego w wysokości 5,6
mln zł. Jednocześnie Zamawiający winien wezwaćdo uzupełnienia dokumentów
potwierdzających umocowanie osoby podpisującej oświadczenie w imieniu Vangalen, co nie
wynika z treści załączonych do oferty dokumentów”.Świadczy to jedynie o odmiennym
sformułowaniu zarzutów, nie zaśo braku tożsamości pomiędzy wniesionymi przez tego
samego odwołującego w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznegośrodków ochrony prawnej (o sygn. akt KIO 2323/10 oraz KIO 134/11).
W powyższym zakresie Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości tezę
sformułowanąw treści uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
listopada 2009 r. o sygn. akt KIO 1430/09, w której zostało wskazane,że: „Znaczenie
zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede wszystkim na podstawie całokształtu jego
treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności faktycznych stanowiących
podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko opieraćsięna odesłaniu do przepisu,
którego naruszenie zarzut podnosi”.
Z obydwu odwołań(z dnia 25 października 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 oraz z
dnia 21 stycznia 2011 r. o sygn. akt KIO 134/11) wynika, iżOdwołujący – ISS Facility
Services Spółka z o.o., zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Gastro Serwis Spółka z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wobec nie wykazania przez tego wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej określonej w pkt 6.1.3. SIWZ, jak równieżzarzuca
Zamawiającemu tym samym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art.
91 ustawy Pzp.
W ocenie Izby powyższe wskazuje, iżOdwołujący we wniesionych kolejnośrodkach
ochrony prawnej w ramach tego samego postępowania odwoławczego powołał sięna
identyczne okoliczności.
OtóżOdwołujący w rozpatrywanym odwołaniu (o sygn. akt KIO 134/11) ponowił,
podtrzymał i uzupełnił o nowąargumentacjęprawnąi faktyczną, jak równieżrozbudował o
noweżądania i zarzuty zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o. wobec niespełnienia przez tego ostatniego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej (pkt 6.1.3. SIWZ).
ChoćOdwołujący w treści odwołania o sygn. akt KIO 134/11 rozszerzył argumentację
prawnąoraz faktyczną, jak równieżzmodyfikował i rozszerzył swojeżądanie nie ulega
wątpliwości, iżmamy do czynienia z tym samym zarzutem dotyczącym zaniechania
wykluczenia wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o, o. ze względu na nie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej.
Wskazane powyższej okoliczności były przedmiotem rozstrzygnięcia przez skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2323/10. Izba w
wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. wskazała,że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 91 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżjak
Izba stwierdziła, wykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej, co poskutkowało
tym, iżw sentencji powyższego orzeczenie nie nakazano Zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. z postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iżzostała wypełniona hipoteza normy prawnej
uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, co obliguje KrajowąIzbęOdwoławcządo
odrzucenia przedmiotowego odwołania.
W zakresie przesłanki odrzucenia z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba
stwierdziła co następuje.
Art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby
lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba na wstępnie podnosi, iżwykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż
aby doszło do wypełnienia hipotezy normy prawnej art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i tym
samym do ukonstytuowania sięobowiązku odrzucenia odwołania przez Izbę, wystarczające
jest zaistnienie którejkolwiek ze wskazanych tam trzech okoliczności.
Należy wskazaćna wstępie, iżzarówno z sentencji orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2323/10), jak równieżz uzasadnienia
powyższego orzeczenia nie wynika obowiązek wykluczenia przez Zamawiającego z
postępowania wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. Uzasadnienie powyższego
orzeczenia wskazuje, iżKrajowa Izba Odwoławcza w ramach postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2323/10 uznała, iż: „W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzedstawienia
przez Gastro Serwis sp. z o.o. wymaganego dokumentu potwierdzającego sytuację
finansowąlub zdolnośćkredytowątego wykonawcy, Izba uznała ten zarzut za
nieuzasadniony”.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżwżadnym razie nie należy interpretować
treści i uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o
sygn. akt KIO 2323/10 w taki sposób,że Izba dokonała w tym orzeczeniu oceny
wiarygodności oświadczenia Vangalen Spółka z o.o., a co za tym idzie, iżdokument złożony
przez Gastro Serwis Spółka z o.o. w ofercie potwierdza obiektywnie i definitywnie spełnianie
przez Gastro Serwis Spółka z o.o. warunku określonego przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego przywołane orzeczenie dotyczy wyłącznie oceny zasadności, możliwości oraz
stwierdzenia zaistnienia przesłanek ustawowych do posłużenia sięprzez wykonawcęGastro
Serwis Spółka z o.o. innym dokumentem, o którym mowa w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp na
potwierdzenie spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Izba w składzie rozpatrującym niniejsze odwołanie wskazuje, iżKrajowa Izba
Odwoławcza w treści orzeczenia z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 nie
nakazała Zamawiającemu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. ze względu na nie wykazanie przez
wykonawcęspełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
(pkt 6.1.3 SIWZ). Ponadto uzasadnienie powyższego orzeczenia wskazuje, iżw ramach
odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniłażadnego z
zarzutów podniesionych przez Odwołującego wobec wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o.
W szczególności należy wskazać, iżw uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. o
sygn. akt KIO 2323/10 skład orzekający Izby wskazał,że: „Na potwierdzenie spełnienie
warunku w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie
zamówienia przedstawił inny dokument, który potwierdza spełnienie opisanego przez
Zamawiającego warunku. Izba uznała,że wskazane przez wykonawcęGastro Serwis sp. z
o.o. przyczyny braku informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
rozliczeniowej sąwiarygodne i wświetle art. 26 ust. 2c ustawy Prawo zamówieńpublicznych
uzasadniająmożliwośćprzedstawienia przez tego wykonawcęinnego dokumentu,
potwierdzającego spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku. W szczególności
złożone przez Gastro Serwis sp. z o.o. wyjaśnienia uzasadniająokolicznośćzastosowania
powyższego artykułu”.
Wobec powyższego Zamawiający nie miał obowiązku badania spełnienia przez
wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, gdyżz treści orzeczenia o sygn. akt KIO 2323/10 wynika, iż
zarzut nieprzedstawienia przez Gastro Serwis Spółka z o.o. wymaganego dokumentu
potwierdzającego sytuacje finansowąlub zdolnośćkredytowątego wykonawcy Izba uznała
za nieuzasadniony, jak równieżIzba uznała, iżwykonawca ten w powyższym zakresie
przedstawił inny dokument, który potwierdza spełnienie opisanego przez Zamawiającego
warunku.
Tym samym brak wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o. z postępowania oraz uznanie,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, jak równieżuznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejsząoznacza,że czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10.
Powyższe oznacza równieżzaistnienie przesłanki uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp.
Powyższego nie zmienia równieżpowołanie w odwołaniu oraz w piśmie procesowym
z dnia 31.01.2011 r. nowych dowodów i okoliczności na potwierdzenie zarzutów, tj. nie
uchyla bezwarunkowego obowiązku odrzucenia odwołania, jeżeli dotyczy ono czynności
dokonanych przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby. Zaistnienie powyższej
przesłanki obliguje Izbędo odrzucenia odwołania, niezależnie od faktu, czy w sprawie
pojawiły sięjakieśnowe dowody. Odwołujący bowiem w toku posiedzenia stwierdził, iżw
ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/10 pełnomocnik Odwołującego
nie podniósł w toku rozprawy kwestii związanych z brakiem spełnienia warunku przez
wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. Należy wskazać, iżnowe fakty i dowody można
natomiast powoływaćw skardze na orzeczenie Izby. Zgodnie bowiem z art. 198a ust. 2
ustawy Pzp w postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego
o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowiąinaczej. Postępowanie
apelacyjne w procedurze cywilnej polega na powtórnym merytorycznym rozpoznaniu sprawy
przez sąd wyższej instancji.
Należy równieżwskazać, iżOdwołujący w treści rozpatrywanego odwołania
polemizuje z poczynionymi przez skład orzekający Izby, rozpatrującej odwołanie o sygn. akt
KIO 2323/10, ustaleniami prawnymi oraz prawidłowościąich subsumpcji do normy
wynikającej z art. 26 ust. 2c ustawy Pzp. Takie działanie należy uznaćza niedopuszczalne.
Wzruszenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 198a ust. 1 ustawy Pzp
może nastąpićjedynie w drodze skargi do sądu. Trudno bowiem wyobrazićsobie sytuację,
aby w ramach merytorycznego rozpoznania niniejszego odwołania doszło do polemiki
Odwołującego z treściąprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10.
Izba stwierdziła, w oparciu o dokumentacjępostępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2323/10, iżprzedmiotem obydwu odwołańbył m.in. zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. ze względu na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. Choćodwołanie o sygn. akt KIO 2323/10
zostało uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławcząi Izba nakazała unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała ponowne badanie i ocenęofert to
jednak uwzględnienie to należy odnieśćjedynie do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżIzba w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. oddaliła
wszystkie zarzuty podniesienie przez Odwołującego wobec oferty wykonawcy Gastro Serwis
Spółka z o.o., jak równieżoddaliła zarzuty dotyczący zaniechania wykluczenia tegoż
wykonawcy ze względu na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie
zdolności finansowej podmiotu.
W tym zakresie Izba w niniejszym składzie nie podziela poglądu wyrażonego przez
Odwołującego w odwołaniu o sygn. akt KIO 134/11, który stwierdził, iżskład orzekający Izby
w ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/10 nie odniósł siędo kwestii
spełnienia warunku zdolności finansowej przez wykonawcęGastro Serwis Spółka z o.o. i
jedynie uznała, iżdopuszczalne jest zastąpienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp dokumentami wskazanymi w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp. Skład Izby
rozpatrującej odwołanie o sygn. akt KIO 2323/10 oddalił wszystkie zarzuty podniesione przez
Odwołującego wobec wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o., w tym równieżzarzut
dotyczący zaniechanie wykluczenia tegożwykonawcy wobec nie spełnienia warunku udziału
w postępowanie w zakresie zdolności finansowej. Powyższe oznacza, iżIzba uznała,że
wykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. spełnia powyższy warunek i tym samym
Zamawiający nie był uprawniony do weryfikacji oferty wykonawcy Gastro Serwis w pod
kątem jego spełnienia, gdyżdziałanie przeciwne nie stanowiłoby wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2323/10 i byłoby działaniem
sprzecznym z ustaleniami poczynionymi przez Izbęw składzie rozpatrującym powyższe
odwołanie.
Izba wskazuje, iżpomimo uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 brak
było podstaw do uznania, iżwniesienie od rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
zawartego w tym orzeczeniu skargi do sądu stanowiłoby działanie nieracjonalne.
Biorąc pod uwagękwalifikacjępunktowąofert wykonawców samo uwzględnienie
zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego nie skutkowało uzyskaniem przez tego
ostatniego zamówienia, bowiem na skutek nieskutecznego podniesienia zarzutów wobec
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o. i wobec ich nieuwzględnienia przez Izbęw
orzeczeniu z dnia 5 listopada 2001 r. o sygn. akt KIO 2323/10 wykonawca ten nadal
zajmował pierwsząpozycje w rankingu oferty, tj. jego oferta nadal była ofertą
najkorzystniejszą. Tym samym orzeczenie o sygn. akt KIO 2323/10 mogłoby zostać
wzruszone tylko i wyłącznie wskutek wniesienia skargi na rozstrzygnięcie Izby. Tego rodzaju
czynności, tj. wzruszenia orzeczenia Izby w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2323/10 i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej, która
to czynnośćzostała wykonana zgodnie z orzeczeniem Izby o sygn. akt KIO 2323/10 w
rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie może zostaćdokonane w ramach
pierwszoinstancyjnegośrodka ochrony prawnej, tj. w toku kolejnego postępowania
odwoławczego. Powyższemu na przeszkodzie stoi dyspozycja normy prawnej wyrażonej w
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, która nakazuje Izbie bezwzględne (obligatoryjne)
odrzucenie odwołania w przypadku stwierdzenia,że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający dokonał zgodnie z treściąwyroku Izby. Tym samym czynnośćwykonana
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nie może byćjużprzedmiotem kolejnego
odwołania, gdyżrozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach
faktycznych powoduje stan powagi rzeczy osądzonej.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagętreśćsentencji orzeczenia z dnia 5 listopada 2010
r. o sygn. akt KIO 2323/10, w którym Izba nie nakazała wykluczenia z postępowania
wykonawcy Gastro Serwis Spółka z o.o., jak równieżzawarte w uzasadnieniu ustalenia
dokonane przez Izbę, wskazujące,że wykonawca Gastro Serwis Spółka z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej (str. 12 uzasadnienia)
Zamawiający nie miał obowiązku oraz prawa weryfikacji zdolności finansowej wykonawcy
Gastro Serwis i tym bardziej nie miał prawa wykluczenia tegożwykonawcy wobec uznania
przez Izbę, iżspełnia on ten warunek.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzostała równieżwypełniona hipoteza normy
prawnej uregulowanej w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co obliguje KrajowąIzbę
Odwoławcządo odrzucenia przedmiotowego odwołania także na tej podstawie.
Izba w niniejszym składzie wskazuje, iżzarówno norma prawna wyrażona w art. 189
ust. 2 pkt 4, jak równieżnorma prawna wyrażona w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowią
urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym, mającej swojeźródło w procedurze
cywilnej, zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata). Zapobiegająone ponownemu
orzekaniu przez KrajowąIzbęOdwoławcząw tej samej sprawie – czy szerzej, w sprawie, w
której postępowanie odwoławcze zostało jużprawomocnie zakończone.Śladów instytucji
prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej można doszukaćsięw art. 183 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi,że: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może
zawrzećumowy do czasu ogłoszenia przez Izbęwyroku lub postanowienia kończącego
postępowania odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”.
W tym stanie rzeczy Izba, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, odrzuciła
odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i 2; § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła zgłoszonych przez Przystępującego kosztów zastępstwa przez
KrajowąIzbąOdwoławczą. Zgodne bowiem z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika zalicza siękoszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jedynie w przypadku uwzględnienia w całości odwołania przez
zamawiającego oraz wniesienia sprzeciwu przez przystępującego na podstawie 186 ust. 4
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, postanowienie
wydano na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
