rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 461/11
KIO 461/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęFabryka Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., 32-340 Wolbrom,
ul. 1-go Maja 100, od czynności zamawiającego, którym jest Kompania Węglowa S.A., 40-
039 Katowice, ul. Powstańców 30,
przez wykonawcęFabryka Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., 32-340 Wolbrom,
ul. 1-go Maja 100, od czynności zamawiającego, którym jest Kompania Węglowa S.A., 40-
039 Katowice, ul. Powstańców 30,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Taśm Transporterowych WOLBROM S.A.,
32-340 Wolbrom, ul. 1-go Maja 100,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Fabrykę Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., 32-
340 Wolbrom, ul. 1-go Maja 100
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Fabrykę Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., 32-
340 Wolbrom, ul. 1-go Maja 100 na rzecz Kompanii Węglowej S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 461/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Fabryka Taśm Transporterowych WOLBROM S.A. dnia 7 marca 2011
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę
taśm
przenośnikowych
tkaninowo-gumowych
do
stosowania
w
podziemnych wyrobiskach górniczych do Oddziałów KW SA w 2011 r.” przez
zamawiającego, którym jest Kompania Węglowa S.A. W Katowicach.
Zarzucił,że treśćsiwz narusza:
- zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 7 oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy) poprzez zastrzeżenie w pkt III.3 i III.4 oraz § 2 ust. 2 i 3
załącznika nr 5 do siwz „Istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
umowy”) zapisu uprawniającego zmniejszenie zamówienia o 50% bez podawania
przyczyn i bez możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeńz tego tytułu przez
wykonawcę,
- art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego poprzez
zastrzeżenie w § 9 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz kary umownej na rzecz
zamawiającego za odstąpienie od umowy z przyczyn za które odpowiada
wykonawca, bez zastrzeżenia tożsamej kary na rzecz wykonawcy za odstąpienie od
umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
- art. 7 oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 481 kodeksu cywilnego
poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 13 załącznika nr 5 do siwz uzależniające
regulowanie odsetek za opóźnienie od odrębnych negocjacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji siwz w zakresie:
- zapisu pkt III.3 i III.4 oraz § 2 ust. 2 i 3 załącznika nr 5 do siwz „Istotne
postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy” – poprzez należyte i
dokładne określenie przedmiotu zamówienia oraz poprzez określenie obiektywnych
okoliczności, które będąpozwalaćna obniżenie zamówienia,
- zapisu § 3 ust. 13 załącznika nr 5 do siwz poprzez jego wykreślenie,
- zapisu § 9 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz poprzez wykreślenie zapisu § 9 ust. 1 pkt 1
a) lub poprzez dodanie w § 9 ust. 1 pkt 2 zapisu lit c) o treści: „w wysokości 10%
wartości netto niezrealizowanej części umowy, gdy wykonawca odstąpi od umowy z
powodu okoliczności za które odpowiada zamawiający”.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał:
1/ Zamawiający przewidział,że minimalna, gwarantowana realizacja umowy wyniesie
nie mniej niż50% wartości umowy i zastrzegł,że będzie uprawniony do zaniechania
złożenia zamówienia na częśćumowy powyżej gwarantowanej wartości bez
narażania sięna odpowiedzialnośći bez konieczności podawania przyczyn. Nie
przewidzianożadnych
obiektywnych
okoliczności
mogących
uzasadniać
zmniejszenie zakresu umowy, co uprzywilejowuje pozycjęzamawiającego rodząc
możliwośćutrudnienia uczciwej konkurencji.
Wykonawca nie posiada informacji o rzeczywistej wielkości zamówienia, co
uniemożliwia przygotowanie prawidłowej oferty. Zauważył,że przy większym
zamówieniu niższe sąkoszty jednostkowe, a kalkulacja ceny powinna byćoparta na
rzeczywistej wielkości przewidzianej do realizacji. Wskazał na wzrastające ceny
surowców
i
potrzebę
planowania
rzeczywistych
dostaw
z
odpowiednim
wyprzedzeniem. Wskazał także na potrzebęplanowania mocy produkcyjnych
odnoszonych do rzeczywistych potrzeb i wynikające z tego skutki w zakresie
kosztów. Podkreślił,że dopuszczenie w opisie zamówienia do możliwych odstępstw
od oszacowanej wielkości ażo połowęnie spełnia przesłanki jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał także na art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy umożliwiający udzielanie zamówieńuzupełniających z wolnej ręki jako
rozwiązanie nie naruszające zasad postępowania.
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący zauważył,że zamawiający nie przewidział
obowiązku zapłaty kary umownej na rzecz wykonawcy, gdy ten odstąpi od umowy z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Mającświadomość,że to zamawiający
jest gospodarzem postępowania, a zasada równości z art. 7 ustawy dotyczy równego
traktowania wykonawców, a nie stron umowy, odwołujący stwierdził,że
postanowienia umowy nie mogąbyćkorzystne tylko dla zamawiającego i należy
dążyćdo zachowania równowagi stron stosunku prawnego. Wskazał,że możliwość
odstąpienia od umowy z powodu zwłoki drugiej strony (art. 491 kc) dotyczyćbędzie w
odniesieniu do zamawiającego zwłoki w zapłacie ceny, co wświetle zastrzeżenia
siwz o regulowaniu odsetek za opóźnienie po negocjacjach spowoduje,że
zamawiający nie będzie zainteresowany w dotrzymaniu terminów płatności, gdyż
wykonawca chcąc uzyskaćkwoty z tytułu zwłoki w zapłacie, musiałby udowadniać
szkodę, podczas gdy zamawiający mógłby w razie zwłoki wykonawcy korzystaćz
uproszczonej formuły dochodzenia kary umownej i to w wysokości do pełnej wartości
umowy, mimoże może wykorzystaćtylko 50% jej wartości.
Uzasadniając kolejny zarzut odwołujący zakwestionował zastrzeżenie poddania
odrębnym negocjacjom kwestii regulowania odsetek za opóźnienie. Wskazując na
wyrok KIO sygn. akt KIO 1388/10, w który skład nie uznał tożsamego zastrzeżenia
za niezgodne z prawem, odwołujący nie podzielając tego stanowiska podniósł,
powołując piśmiennictwo i orzecznictwo sądów powszechnych,że realizacja
uprawnieńdo dochodzenia odsetek zależy od woli wierzyciela, unormowanie art. 481
kc jest ustawowąbezwzględnie obowiązującąsankcjąza sam fakt niespełnieniaświadczenia pieniężnego w terminie, wobec czego strony stosunku prawnego nie
mogąjej umownie wyłączyćz uwagi na ograniczenia w zakresie swobody
kontraktowania. Wskazując tęargumentacjępodnosi koniecznośćwykreślenia
przedmiotowego zapisu z siwz.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że w prowadzonym
postępowaniu nie ma przesłanek zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
pzp ani prawa opcji. Stwierdził,że określenie zakresu zamówienia nastąpiło z
należytą
starannością
z uwzględnieniem
dotychczasowego
doświadczenia.
Przedłożył do akt sprawy zestawienie stanu realizacji umów na tożsamy przedmiot
zamówienia w latach 2008-2010, zauważając,że stopieńrealizacji tych umów
wynosił od 44,29% do 100%. Stwierdził,że wykonawcy mogąkalkulowaćcenę
ofertową, uwzględniając przy kalkulacji cenęjednostkowąopartąna mniejszym
zakresie zamówienia, tj. wielkości gwarantowanej. Oświadczył, wskazując na
załączonądo dokumentacji uchwałęzarządu Kompanii Węglowej z 20 stycznia 2011
r. oraz uchwałęz 24 lutego 2011 r.,że wartośćszacunkowązamówienia podwyższył
z kwoty 8 356 960,00 zł do kwoty 10 957 677,00 zł, przewidując,że wykonawcy
zaoferująwyższe ceny ofertowe. Stwierdził,że ryzyko gospodarcze przy realizacji
umów z tak określonym ich zakresem w przedziale od 50% do 100% jest rozłożone
po równo dla obu stron.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu stwierdził,żeżądanie zastrzeżenia kary umownej
jest niedopuszczalne, gdyżw istocie dotyczy kary za zwłokęw spełnieniuświadczenia pieniężnego, dla którego ustawowąsankcjąsąodsetki. Stwierdził,że
nie rezygnuje z prawa wykonawcy dożądania odsetek opartego na art. 481 kc, a
postanowienie § 3 pkt 13 wzoru umowy dotyczy negocjacji metody regulowania
odsetek, nie zaśich wysokości.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie skład orzekający stwierdza, iżOdwołujący posiada interes we
wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w
jego ocenie sądla niego niekorzystne, gdyżmogąutrudniaćprawidłowe
przygotowanie oferty i tym samym uzyskanie zamówienia.
Co do zarzutów objętych odwołaniem skład orzekający Izby uznał je za
niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców tj. art. 7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych, poprzez zastrzeżenie w pkt III.3 i
III.4 siwz oraz § 2 ust. 2 i 3 załącznika nr 5 do siwz „Istotne postanowienia, które
zostanąwprowadzone do umowy”) zapisu uprawniającego zmniejszenie zamówienia
o 50% bez podawania przyczyn i bez możliwości dochodzenia jakichkolwiek
roszczeńz tego tytułu przez wykonawcęmożliwości zmiany zakresuświadczenia w
zależności od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, skład orzekający nie znalazł
uzasadnienia dla twierdzeńOdwołującego się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił przedmiot
zamówienia w sposób nie naruszający art. 29 ustawy, w tym co do zakresu
zamówienia. Opisując przedmiot zamówienia wskazał w pkt III.2 siwz,że
szczegółowy zakres zamówienia określono w załączniku nr 1 do siwz. Wielkość
dostaw określonąjako szacunkowa określił w tabeli 2. „Podział zamówienia na części
zamówienia”, gdzie wskazał ilośćmateriału o określonych parametrach dla sześciu
wymienionych zadań. Wykonawcy, w tym odwołujący, posiadajązatem informacje
niezbędne do sporządzenia oferty. Wskazane wielkości zostały potwierdzone w treści
formularza ofertowego przewidującego wskazanie cen jednostkowych oraz cen
ogółem w poszczególnych zadaniach. W ocenie składu orzekającego sposób
obliczenia ceny podany przez Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, iż
Wykonawcy zobowiązani zostali do określenia ceny za całośćprzedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem ryzyka wynikającego z faktu,że realizacja umowy
może nastąpićw niższym zakresie. Izba uznała,że okolicznościąuprawniającądo
wskazania minimalnej gwarantowanej wielkości zamawianych dostaw w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia jest doświadczenie z lat poprzednich wskazujące na
niemożnośćprzewidzeniaścisłej wielkości dostaw materiałów eksploatacyjnych
stanowiących przedmiot zamówienia. Oznacza to,że wprowadzone w treści pkt III.3 i
4 siwz oraz przewidywanych postanowieniach umowy zastrzeżenie o prawie do
zaniechania złożenia zamówienia na towar o mniejszej wielkości od wskazanej jako
szacunkowa, nie może byćoceniane jako naruszające uczciwąkonkurencjęi
uniemożliwiające sporządzenie oferty. Wszyscy wykonawcy mająbowiem jednakowe
warunki do przygotowania oferty. Należy zauważyć,że powoływana przez
Odwołującego zasada równości stron w stosunkach cywilnoprawnych doznaje w
przypadku zamówieńpublicznych ograniczenia wynikającego ze sformalizowanego
sposobu udzielania zamówieńpublicznych. Na gruncie ustawy z założenia
Zamawiający stoi na mocniejszej pozycji, gdyżdokonuje on samodzielnie określenia
warunków realizacji zamówienia, kierując sięprzy tym zasadącelowego i
racjonalnego wydatkowaniaśrodków. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego zamawiający jako gospodarz postępowania posiada znacznąswobodę
kształtowania umowy, która zbliżona jest do umów przystąpienia (adhezyjnych).
Wskazanie zakresu ilościowego jako szacunkowego i określenie minimalnej
gwarantowanej wielkości realizacji umowy nie wpływa na sposób przygotowania
oferty, którąnależy skalkulowaćna podstawie załącznika nr 1 do SIWZ
określającego zakres ilościowy przedmiotu zamówienia. Usunięcie kwestionowanego
postanowienia zapisów siwz, mogłoby w konsekwencji na etapie realizacji umowy
doprowadzićdo konieczności ponoszenia przez Zamawiającego kosztów w
wysokości wyższej od rzeczywistej wielkościświadczenia niepieniężnego
Wykonawcy.
Na tej podstawie skład orzekający stwierdził, iżnie zachodzi podstawa do
kwestionowania sposobu opisu przedmiotu zamówienia w sprawie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1
kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz kary
umownej na rzecz zamawiającego za odstąpienie od umowy z przyczyn za które
odpowiada wykonawca, bez zastrzeżenia tożsamej kary na rzecz wykonawcy za
odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, należy
zauważyć,że z charakteru umowy wzajemnej nie wynika obowiązek stosowania
tożsamych lub analogicznych rozwiązańw zakresie dodatkowych zastrzeżeń
umownych, jakimi sąpostanowienia o karach umownych, w tym z tytułu odstąpienia
od umowy z przyczyn leżących po stronie kontrahenta.
W niniejszej sprawie odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie zarzutu
naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do wzoru umowy
zapisu o karach umownych. W szczególności nie wykazał naruszenia art. 483 § 1
kodeksu dopuszczającego zastrzeżenie w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatęokreślonej sumy. Nie powinno byćwątpliwości,że katalog przesłanek
do zastosowania kar umownych jest na etapie ich ustalania, co do zasady katalogiem
otwartym, bez obowiązku stosowania kar w sposób symetryczny lub ekwiwalentny.
Jak słusznie przy tym przyznał odwołujący, kwestionowane postanowienia
dotyczące kar umownych (bądźich nie zastrzeżenia) nie naruszajązasady równości
określonej w art. 7 ustawy pzp, jako dotyczącej równego traktowania wykonawców, a
nie stron umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wskazanego wyżej przepisu ustawy pzp nie narusza równieżzastrzeżenie w
przewidywanych postanowieniach umowy (§ 3 pkt 15), iżw przypadku opóźnieńw
płatnościach kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem
odrębnych negocjacji. Istotne dla rozstrzygnięcia w tym zakresie jest oświadczenie
zamawiającego złożone na rozprawie,że sformułowanie we wzorze umowy dotyczy
negocjacji w zakresie metody regulowania odsetek, nie zaśnależnego prawa dożądania odsetek, w tym ich wysokości wynikającej z przepisów prawa, w braku
uprzedniego jej określenia przez strony.
Należy przy tym zauważyć,że uprawnienie dożądania odsetek z powodu opóźnienia
ze spełnieniemświadczenia pieniężnego, stosownie do treści art. 481 kc, przysługuje
chociażby wierzyciel nie poniósłżadnej szkody. Przepis ten wskazuje równieżna
uprawnienie dożądania odsetek ustawowych, o ile stopa odsetek nie została z góry
oznaczona. Z powyższego wynika,że stanowisko odwołania o ewentualnej
konieczności prowadzenia postępowania dowodowego poprzedzającego roszczenie
o odsetki, nie znajduje potwierdzenia.
Wświetle powyższego, wobec nie potwierdzenia naruszenia przepisów prawa
wskazanych w odwołaniu, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Taśm Transporterowych WOLBROM S.A.,
32-340 Wolbrom, ul. 1-go Maja 100,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Fabrykę Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., 32-
340 Wolbrom, ul. 1-go Maja 100
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Fabrykę Taśm Transporterowych WOLBROM S.A., 32-
340 Wolbrom, ul. 1-go Maja 100 na rzecz Kompanii Węglowej S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 461/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Fabryka Taśm Transporterowych WOLBROM S.A. dnia 7 marca 2011
r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę
taśm
przenośnikowych
tkaninowo-gumowych
do
stosowania
w
podziemnych wyrobiskach górniczych do Oddziałów KW SA w 2011 r.” przez
zamawiającego, którym jest Kompania Węglowa S.A. W Katowicach.
Zarzucił,że treśćsiwz narusza:
- zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 7 oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy) poprzez zastrzeżenie w pkt III.3 i III.4 oraz § 2 ust. 2 i 3
załącznika nr 5 do siwz „Istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
umowy”) zapisu uprawniającego zmniejszenie zamówienia o 50% bez podawania
przyczyn i bez możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeńz tego tytułu przez
wykonawcę,
- art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego poprzez
zastrzeżenie w § 9 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz kary umownej na rzecz
zamawiającego za odstąpienie od umowy z przyczyn za które odpowiada
wykonawca, bez zastrzeżenia tożsamej kary na rzecz wykonawcy za odstąpienie od
umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
- art. 7 oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 481 kodeksu cywilnego
poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 13 załącznika nr 5 do siwz uzależniające
regulowanie odsetek za opóźnienie od odrębnych negocjacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji siwz w zakresie:
- zapisu pkt III.3 i III.4 oraz § 2 ust. 2 i 3 załącznika nr 5 do siwz „Istotne
postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy” – poprzez należyte i
dokładne określenie przedmiotu zamówienia oraz poprzez określenie obiektywnych
okoliczności, które będąpozwalaćna obniżenie zamówienia,
- zapisu § 3 ust. 13 załącznika nr 5 do siwz poprzez jego wykreślenie,
- zapisu § 9 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz poprzez wykreślenie zapisu § 9 ust. 1 pkt 1
a) lub poprzez dodanie w § 9 ust. 1 pkt 2 zapisu lit c) o treści: „w wysokości 10%
wartości netto niezrealizowanej części umowy, gdy wykonawca odstąpi od umowy z
powodu okoliczności za które odpowiada zamawiający”.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał:
1/ Zamawiający przewidział,że minimalna, gwarantowana realizacja umowy wyniesie
nie mniej niż50% wartości umowy i zastrzegł,że będzie uprawniony do zaniechania
złożenia zamówienia na częśćumowy powyżej gwarantowanej wartości bez
narażania sięna odpowiedzialnośći bez konieczności podawania przyczyn. Nie
przewidzianożadnych
obiektywnych
okoliczności
mogących
uzasadniać
zmniejszenie zakresu umowy, co uprzywilejowuje pozycjęzamawiającego rodząc
możliwośćutrudnienia uczciwej konkurencji.
Wykonawca nie posiada informacji o rzeczywistej wielkości zamówienia, co
uniemożliwia przygotowanie prawidłowej oferty. Zauważył,że przy większym
zamówieniu niższe sąkoszty jednostkowe, a kalkulacja ceny powinna byćoparta na
rzeczywistej wielkości przewidzianej do realizacji. Wskazał na wzrastające ceny
surowców
i
potrzebę
planowania
rzeczywistych
dostaw
z
odpowiednim
wyprzedzeniem. Wskazał także na potrzebęplanowania mocy produkcyjnych
odnoszonych do rzeczywistych potrzeb i wynikające z tego skutki w zakresie
kosztów. Podkreślił,że dopuszczenie w opisie zamówienia do możliwych odstępstw
od oszacowanej wielkości ażo połowęnie spełnia przesłanki jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Wskazał także na art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy umożliwiający udzielanie zamówieńuzupełniających z wolnej ręki jako
rozwiązanie nie naruszające zasad postępowania.
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący zauważył,że zamawiający nie przewidział
obowiązku zapłaty kary umownej na rzecz wykonawcy, gdy ten odstąpi od umowy z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Mającświadomość,że to zamawiający
jest gospodarzem postępowania, a zasada równości z art. 7 ustawy dotyczy równego
traktowania wykonawców, a nie stron umowy, odwołujący stwierdził,że
postanowienia umowy nie mogąbyćkorzystne tylko dla zamawiającego i należy
dążyćdo zachowania równowagi stron stosunku prawnego. Wskazał,że możliwość
odstąpienia od umowy z powodu zwłoki drugiej strony (art. 491 kc) dotyczyćbędzie w
odniesieniu do zamawiającego zwłoki w zapłacie ceny, co wświetle zastrzeżenia
siwz o regulowaniu odsetek za opóźnienie po negocjacjach spowoduje,że
zamawiający nie będzie zainteresowany w dotrzymaniu terminów płatności, gdyż
wykonawca chcąc uzyskaćkwoty z tytułu zwłoki w zapłacie, musiałby udowadniać
szkodę, podczas gdy zamawiający mógłby w razie zwłoki wykonawcy korzystaćz
uproszczonej formuły dochodzenia kary umownej i to w wysokości do pełnej wartości
umowy, mimoże może wykorzystaćtylko 50% jej wartości.
Uzasadniając kolejny zarzut odwołujący zakwestionował zastrzeżenie poddania
odrębnym negocjacjom kwestii regulowania odsetek za opóźnienie. Wskazując na
wyrok KIO sygn. akt KIO 1388/10, w który skład nie uznał tożsamego zastrzeżenia
za niezgodne z prawem, odwołujący nie podzielając tego stanowiska podniósł,
powołując piśmiennictwo i orzecznictwo sądów powszechnych,że realizacja
uprawnieńdo dochodzenia odsetek zależy od woli wierzyciela, unormowanie art. 481
kc jest ustawowąbezwzględnie obowiązującąsankcjąza sam fakt niespełnieniaświadczenia pieniężnego w terminie, wobec czego strony stosunku prawnego nie
mogąjej umownie wyłączyćz uwagi na ograniczenia w zakresie swobody
kontraktowania. Wskazując tęargumentacjępodnosi koniecznośćwykreślenia
przedmiotowego zapisu z siwz.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że w prowadzonym
postępowaniu nie ma przesłanek zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
pzp ani prawa opcji. Stwierdził,że określenie zakresu zamówienia nastąpiło z
należytą
starannością
z uwzględnieniem
dotychczasowego
doświadczenia.
Przedłożył do akt sprawy zestawienie stanu realizacji umów na tożsamy przedmiot
zamówienia w latach 2008-2010, zauważając,że stopieńrealizacji tych umów
wynosił od 44,29% do 100%. Stwierdził,że wykonawcy mogąkalkulowaćcenę
ofertową, uwzględniając przy kalkulacji cenęjednostkowąopartąna mniejszym
zakresie zamówienia, tj. wielkości gwarantowanej. Oświadczył, wskazując na
załączonądo dokumentacji uchwałęzarządu Kompanii Węglowej z 20 stycznia 2011
r. oraz uchwałęz 24 lutego 2011 r.,że wartośćszacunkowązamówienia podwyższył
z kwoty 8 356 960,00 zł do kwoty 10 957 677,00 zł, przewidując,że wykonawcy
zaoferująwyższe ceny ofertowe. Stwierdził,że ryzyko gospodarcze przy realizacji
umów z tak określonym ich zakresem w przedziale od 50% do 100% jest rozłożone
po równo dla obu stron.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu stwierdził,żeżądanie zastrzeżenia kary umownej
jest niedopuszczalne, gdyżw istocie dotyczy kary za zwłokęw spełnieniuświadczenia pieniężnego, dla którego ustawowąsankcjąsąodsetki. Stwierdził,że
nie rezygnuje z prawa wykonawcy dożądania odsetek opartego na art. 481 kc, a
postanowienie § 3 pkt 13 wzoru umowy dotyczy negocjacji metody regulowania
odsetek, nie zaśich wysokości.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie skład orzekający stwierdza, iżOdwołujący posiada interes we
wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w
jego ocenie sądla niego niekorzystne, gdyżmogąutrudniaćprawidłowe
przygotowanie oferty i tym samym uzyskanie zamówienia.
Co do zarzutów objętych odwołaniem skład orzekający Izby uznał je za
niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców tj. art. 7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych, poprzez zastrzeżenie w pkt III.3 i
III.4 siwz oraz § 2 ust. 2 i 3 załącznika nr 5 do siwz „Istotne postanowienia, które
zostanąwprowadzone do umowy”) zapisu uprawniającego zmniejszenie zamówienia
o 50% bez podawania przyczyn i bez możliwości dochodzenia jakichkolwiek
roszczeńz tego tytułu przez wykonawcęmożliwości zmiany zakresuświadczenia w
zależności od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, skład orzekający nie znalazł
uzasadnienia dla twierdzeńOdwołującego się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił przedmiot
zamówienia w sposób nie naruszający art. 29 ustawy, w tym co do zakresu
zamówienia. Opisując przedmiot zamówienia wskazał w pkt III.2 siwz,że
szczegółowy zakres zamówienia określono w załączniku nr 1 do siwz. Wielkość
dostaw określonąjako szacunkowa określił w tabeli 2. „Podział zamówienia na części
zamówienia”, gdzie wskazał ilośćmateriału o określonych parametrach dla sześciu
wymienionych zadań. Wykonawcy, w tym odwołujący, posiadajązatem informacje
niezbędne do sporządzenia oferty. Wskazane wielkości zostały potwierdzone w treści
formularza ofertowego przewidującego wskazanie cen jednostkowych oraz cen
ogółem w poszczególnych zadaniach. W ocenie składu orzekającego sposób
obliczenia ceny podany przez Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, iż
Wykonawcy zobowiązani zostali do określenia ceny za całośćprzedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem ryzyka wynikającego z faktu,że realizacja umowy
może nastąpićw niższym zakresie. Izba uznała,że okolicznościąuprawniającądo
wskazania minimalnej gwarantowanej wielkości zamawianych dostaw w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia jest doświadczenie z lat poprzednich wskazujące na
niemożnośćprzewidzeniaścisłej wielkości dostaw materiałów eksploatacyjnych
stanowiących przedmiot zamówienia. Oznacza to,że wprowadzone w treści pkt III.3 i
4 siwz oraz przewidywanych postanowieniach umowy zastrzeżenie o prawie do
zaniechania złożenia zamówienia na towar o mniejszej wielkości od wskazanej jako
szacunkowa, nie może byćoceniane jako naruszające uczciwąkonkurencjęi
uniemożliwiające sporządzenie oferty. Wszyscy wykonawcy mająbowiem jednakowe
warunki do przygotowania oferty. Należy zauważyć,że powoływana przez
Odwołującego zasada równości stron w stosunkach cywilnoprawnych doznaje w
przypadku zamówieńpublicznych ograniczenia wynikającego ze sformalizowanego
sposobu udzielania zamówieńpublicznych. Na gruncie ustawy z założenia
Zamawiający stoi na mocniejszej pozycji, gdyżdokonuje on samodzielnie określenia
warunków realizacji zamówienia, kierując sięprzy tym zasadącelowego i
racjonalnego wydatkowaniaśrodków. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego zamawiający jako gospodarz postępowania posiada znacznąswobodę
kształtowania umowy, która zbliżona jest do umów przystąpienia (adhezyjnych).
Wskazanie zakresu ilościowego jako szacunkowego i określenie minimalnej
gwarantowanej wielkości realizacji umowy nie wpływa na sposób przygotowania
oferty, którąnależy skalkulowaćna podstawie załącznika nr 1 do SIWZ
określającego zakres ilościowy przedmiotu zamówienia. Usunięcie kwestionowanego
postanowienia zapisów siwz, mogłoby w konsekwencji na etapie realizacji umowy
doprowadzićdo konieczności ponoszenia przez Zamawiającego kosztów w
wysokości wyższej od rzeczywistej wielkościświadczenia niepieniężnego
Wykonawcy.
Na tej podstawie skład orzekający stwierdził, iżnie zachodzi podstawa do
kwestionowania sposobu opisu przedmiotu zamówienia w sprawie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1
kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz kary
umownej na rzecz zamawiającego za odstąpienie od umowy z przyczyn za które
odpowiada wykonawca, bez zastrzeżenia tożsamej kary na rzecz wykonawcy za
odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, należy
zauważyć,że z charakteru umowy wzajemnej nie wynika obowiązek stosowania
tożsamych lub analogicznych rozwiązańw zakresie dodatkowych zastrzeżeń
umownych, jakimi sąpostanowienia o karach umownych, w tym z tytułu odstąpienia
od umowy z przyczyn leżących po stronie kontrahenta.
W niniejszej sprawie odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie zarzutu
naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do wzoru umowy
zapisu o karach umownych. W szczególności nie wykazał naruszenia art. 483 § 1
kodeksu dopuszczającego zastrzeżenie w umowie,że naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatęokreślonej sumy. Nie powinno byćwątpliwości,że katalog przesłanek
do zastosowania kar umownych jest na etapie ich ustalania, co do zasady katalogiem
otwartym, bez obowiązku stosowania kar w sposób symetryczny lub ekwiwalentny.
Jak słusznie przy tym przyznał odwołujący, kwestionowane postanowienia
dotyczące kar umownych (bądźich nie zastrzeżenia) nie naruszajązasady równości
określonej w art. 7 ustawy pzp, jako dotyczącej równego traktowania wykonawców, a
nie stron umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wskazanego wyżej przepisu ustawy pzp nie narusza równieżzastrzeżenie w
przewidywanych postanowieniach umowy (§ 3 pkt 15), iżw przypadku opóźnieńw
płatnościach kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem
odrębnych negocjacji. Istotne dla rozstrzygnięcia w tym zakresie jest oświadczenie
zamawiającego złożone na rozprawie,że sformułowanie we wzorze umowy dotyczy
negocjacji w zakresie metody regulowania odsetek, nie zaśnależnego prawa dożądania odsetek, w tym ich wysokości wynikającej z przepisów prawa, w braku
uprzedniego jej określenia przez strony.
Należy przy tym zauważyć,że uprawnienie dożądania odsetek z powodu opóźnienia
ze spełnieniemświadczenia pieniężnego, stosownie do treści art. 481 kc, przysługuje
chociażby wierzyciel nie poniósłżadnej szkody. Przepis ten wskazuje równieżna
uprawnienie dożądania odsetek ustawowych, o ile stopa odsetek nie została z góry
oznaczona. Z powyższego wynika,że stanowisko odwołania o ewentualnej
konieczności prowadzenia postępowania dowodowego poprzedzającego roszczenie
o odsetki, nie znajduje potwierdzenia.
Wświetle powyższego, wobec nie potwierdzenia naruszenia przepisów prawa
wskazanych w odwołaniu, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
