rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 776/11
KIO 776/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A.,
01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały Generała Sikorskiego 8.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęSKANSKA S.A.,
01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały Generała Sikorskiego 8.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez SKANSKA S.A., 01-518
Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 776/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasto Toruń(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa hali sportowo - widowiskowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącąprzy ul. Bema w Toruniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
5 listopada 2010 r., poz. 2010/S 215-329942 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 14 kwietnia 2011 r. Skanska SA (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie,
w którym zakwestionowała prawidłowośćczynności Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu zwrotu wadium zgodnie z wnioskiem Odwołującego z dnia 04.04.2011 r. oraz
zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnieńw zakresie okoliczności ekskulpujących
przewidzianych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawa zamówieńpublicznych; i
2) podjęciu decyzji zatrzymania wadium poprzezżądanie wypłaty sumy gwarancyjnej
skierowane do gwaranta, tj. banku Skandinaviska Enskilda Banken AB - Oddział Polska.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności zatrzymania wadium;
2)
nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium w kwocie 3 000 000 min PLN (słownie:
trzy miliony złotych) wniesionego w postępowaniu w formie gwarancji bankowej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Oferta Odwołującego była drugąw kolejności ofertąw rankingu ofert, jedynym kryterium
oceny ofert była cena.
W dniu 17.02.2011 r. przedstawiciel Zamawiającego zwrócił siętelefonicznie do Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Poznaniu z pytaniem o brak odpowiedzi na pismo
z dnia 28.01.2011 r. o numerze WSiT.AJ.2213-2/7/11 wzywające na postawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunków jakościowych - tj. certyfikatu IHF wraz z tłumaczeniem na j. polski.
PonieważOdwołujący nie miał wiedzy o tym piśmie, pracownicy Odwołującego zajęli się
ustalaniem losów przedmiotowego pisma. W wyniku poczynionych ustaleńprzez
Odwołującego przedmiotowe pismo zostało odnalezione w zasobach archiwalnych serwera
odpowiedzialnego za zarządzanie korespondencjąfaksową. W dniu 18.02.2011 r.
pracownicy Oddziału w Poznaniu osobiście dostarczyli Zamawiającemużądany dokument za
pismem przewodnim z dnia 17.02.2011 r. (kopia pisma w załączeniu). Z treści pisma
wzywającego Skanska S.A do uzupełnienia dokumentu wynika, iżZamawiający przesłał je
do siedziby Spółki na inny numer faksu, niżpodany w formularzu ofertowym. Formularz
ofertowy zawierał wskazanie kontaktu faksowego pod nr 22/561 30 01, natomiast
Zamawiający skierował pismo na nr 22/560 83 01.
W dniu 02.03.2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o odrzuceniu oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień
publicznych. Odrzucenie było następstwem nieuzupełnienia w wyznaczonym terminie
dokumentów określonych wżądaniu opatrzonym datą28.01.2011 r. (pismo Zamawiającego
o numerze WSiT.AJ.2213-2/7/11).
Od powyższej decyzji Zamawiającego Skanska S.A nie wniosła odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie miał interesu w składaniuśrodków ochrony
prawnej
na
rozstrzygnięcie
Zamawiającego,
bowiem
oferta Odwołującego
była
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, Odwołujący zaśnie znalazł podstaw do
wzruszenia pierwszej oferty z rankingu, a Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie postanowił,że zatrzyma w związku z tym wadium. Wobec
powyższego decyzja o odrzuceniu oferty Skanska S.A. stała sięostateczna z dniem
12.03.2011 r.
W dniu 04.04.2011 r. Skanska S.A. otrzymała do wiadomości pismo z dnia
31.03.2011 r. kierowane przez Prezydenta Miasta Torunia do banku Wykonawcy
Skandinaviska Enskilda Banken AB - Oddział Polska, z siedzibąw Warszawie, w którym
zażądano wypłaty z gwarancji wadialnej kwoty 3 000 000 złotych (słownie: trzy miliony
złotych) na rzecz Gminy Miasta Toruńz powodu „braku złożenia w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty"
Z analizy przebiegu zdarzeńOdwołujący wywodził, iżgdyby został on z należytą
starannościąwezwany do uzupełnienia dokumentu, to do takiego uzupełnienia doszłoby
w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w tym piśmie.
Pracownicy Oddziału Budownictwa Ogólnego w Poznaniu, z którymi skontaktowała się
telefonicznie osoba ze strony Zamawiającego, podjęli natychmiastowe działania w kierunku
dostarczenia wymaganego dokumentu. Nie było to zresztążadnątrudnością, gdyż
przedmiotowy dokument był w posiadaniu Odwołującego przed upływem terminu do
składania ofert i w trybie natychmiastowym, (tj. dnia następnego po rozmowie telefonicznej)
został Zamawiającemu dostarczony.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przesyłając wezwanie na inny numer faksu, niż
wskazany w ofercie, przejął na siebie ryzyko związane z prawidłowym dostarczeniem
informacji. Ryzyko to nie może byćprzerzucane na Wykonawcę, w szczególności wświetle
konsekwencji z art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący podkreślał, iżoprócz numeru faksu, w ofercie podany był teżadres e-mailowy,
który równieżmógł posłużyćjako droga kontaktu, czego Zamawiający nie uczynił. Ponadto,
Zamawiający mógł także, zgodnie z art. 27 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych skorzystać
z formy pisemnej, jako podstawowej i zawsze dopuszczalnej. W zaistniałych okolicznościach
zastosowanie tej formy komunikacji przez Zamawiającego umożliwiłoby z całąpewnością
wywiązanie sięprzez Wykonawcęz obowiązku zawartego w wezwaniu, w terminie
zakreślonym w tym wezwaniu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada, czy Odwołującemu przysługuje prawo do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – w niniejszej
sprawie Izba uznała,że Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych (zatrzymanie wadium przez Zamawiającego stanowi realny uszczerbek po
stronie Odwołującego). Choćmożna miećwątpliwości co do takiej interpretacji – ponieważ
z przepisu art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych można wywodzićrównież,że
uprawniające do wniesienia odwołania poniesienie szkody powinno byćskorelowane z utratą
możliwości uzyskania zamówienia; w rezultacie zatrzymanie wadium, realna rzeczywista
szkoda po stronie Odwołującego, jednak oderwana od możliwości uzyskania zamówienia,
takiej przesłanki by nie spełniała – Izba powyższe wątpliwości rozstrzygnęła na korzyść
Odwołującego, biorąc pod uwagętendencje orzecznicze do możliwie szerokiego pojmowania
przesłanek do wniesienia odwołania.
Należy zauważyć,że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych jest traktowany w orzecznictwie za przesłankęmaterialną, której brak skutkuje
oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem. Z reguły jednak nie wpływa to na
odniesienie sięIzby do zarzutów – Izba może uznaćpo merytorycznym odniesieniu siędo
zarzutów odwołania,że zarzuty sązasadne, jednak brak interesu po stronie Odwołującego
skutkuje oddaleniem odwołania. Może teżzaistniećsytuacja,że – niezależnie od posiadania
przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, i uznania
zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zatem, jeżeli Odwołujący kwestionuje samączynnośćzatrzymania wadium, to bez względu
na istnienie bądźnieistnienie interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
odwołanie zostanie oddalone, ponieważuwzględnienie zarzutów dotyczących ewentualnego
niesłusznego zatrzymania wadium wżadnym wypadku nie może skutkowaćwpływem na
wynik postępowania (na takie rozstrzygnięcie odwołania wskazująjużżądania odwołania:
nakazanie zwrotu wadium, co nie ma związku z ostatecznym wynikiem postępowania).
Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych ma charakter bezwzględny i nie
mogąna jego zastosowanie wpływaćjakiekolwiek względy słusznościowe. Nie można się
równieżzgodzićze stanowiskiem Odwołującego,że znowelizowany art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, jako późniejszy wobec treści art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, deroguje przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Ustawodawca wprowadzając przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych
musiał założyćmożliwośćzaistnienia sytuacji,że odwołanie może okazaćsięsłuszne
i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje bez korelacji z wynikiem
postępowania, należy je oddalić– priorytetem jest szybkośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych pozostaje bez
związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, a więc istnieniem bądźnie interesu
w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania).
Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
ani zasadnośćzarzutów nie przesądzająjeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja
zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociażjego zarzuty sąuzasadnione, nie
może zostaćuwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, a to dlatego,że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie
miało wpływu na wynik postępowania.
Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania sygn. akt KIO 504/11, 517/11
(ponieważdo akt KIO 504/11, 517/11 załączono SIWZ, której Zamawiający jużpowtórnie nie
przekazywał w związku z niniejszym postępowaniem odwoławczym).
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w SIWZ przewidział,że w wypadku składania pytańdo SIWZ, pytania
Wykonawcy oraz odpowiedzi Zamawiającego mogąbyćprzekazywane na piśmie lub faksem
(punkt 5.2. SIWZ). Ponadto Zamawiający przewidział, iżWykonawca zobowiązany jest
podaćw formularzu ofertowym numer faksu. ,,W przypadku zaniechania tego obowiązku
Zamawiającyżąda, aby Wykonawca niezwłocznie po złożeniu oferty przekazał
Zamawiającemu powyższąinformację. W przypadku awarii faxu Wykonawca zobowiązany
jest niezwłocznie podaćZamawiającemu zastępczy nr faxu, na który Zamawiający będzie
mógł kierowaćkorespondencjęw formie faksu”. (punkt 9.9. SIWZ). Szerszych postanowień
odnośnie sposobu porozumiewania sięz wykonawcami Zamawiający w SIWZ nie zawarł
(brak w SIWZ postanowieńodpowiadających art. 36 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych).
2. Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie z wyznaczeniem terminu w dniu
28 stycznia br. na inny numer faksu, niżpodany w ofercie Odwołującego. Według
oświadczenia Zamawiającego na rozprawie, pod ,,prawidłowym” numerem faksu odzywała
sięautomatyczna sekretarka, podając nowy numer faksu. Zamawiający wżaden sposób nie
potwierdził u Odwołującego skuteczności doręczenia mu faksu – zadowolił sięwydrukiem
potwierdzenia nadania faksu z urządzenia faksującego. Następnie, jużpo upływie
wyznaczonego terminu, pracownik Zamawiającego sporządził notatkę(załączonądo
odpowiedzi na odwołanie, sporządzonądopiero po wniesieniu odwołania), w której opisywał
okoliczności nadania dwóch faksów w dniu 28 stycznia br. i następnie kontakty telefoniczne
w celu ich potwierdzenia.
3. W związku z nieuzupełnieniem dokumentów w wyznaczonym terminie, oferta
Odwołującego została odrzucona. Następnie Zamawiający podjął decyzjęo zatrzymaniu
wadium, o czym Odwołujący powziął informacjęz przekazanego mu do wiadomości pisma
wzywającego gwaranta do przekazania Zamawiającemu kwoty wadium.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że zarzut niesłusznego
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych jest zasadny.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W ocenie składu orzekającego, nie można zatrzymaćwadium w przypadku, gdy
Zamawiający w jakikolwiek sposób przyczynił siędo nieuzupełnienia dokumentów
w terminie.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi sięw formie pisemnej. Stosownie do art. 27 ust. 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, Zamawiający może wybraćinny sposób porozumiewania się- faksem lub drogą
elektroniczną, jednak jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Wobec braku uregulowańszczególnych w SIWZ (brak w SIWZ postanowień
przewidzianych w art. 36 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówieńpublicznych), w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego obowiązywały przepisy ustawowe odnoszące siędo
sposobu porozumiewania się– a Zamawiający zasadniczo nie wybrał innej formy
porozumiewania się, niżpisemna, a jedynieżądał podania w ofercie numeru faksu.
Okoliczność,że Odwołujący wcześniej pod określonym numerem faksu odbierał odpowiedzi
na pytania wobec SIWZ, nie ma znaczenia, bowiem w ofercie – zgodnie ze wskazówkąz pkt
9.9. SIWZ (przywołany przez samego Zamawiającego na rozprawie) – podano inny numer
faksu. ,,Nowy” numer faksu, pod który Zamawiając wysłał do Odwołującego wezwanie
z wyznaczeniem terminu, niedochowanie którego skutkowało zatrzymaniem wadium – nie
został podany w formie obowiązującej w postępowaniu, a więc w formie pisemnej.
,,Przekierowanie” za pomocąkomunikatu głosowego na inny numer faksu, normalne
w komunikacji faksowej, nie dyskwalifikowałoby jednak skuteczności doręczenia faksu,
gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z postanowieniem pkt 9.9. SIWZ,żądając pisemnego
potwierdzenia ,,nowego” numeru faksu orazżądając odpowiedniego potwierdzenia zgodnie
z normąokreślonąw przepisie art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
O ile w kontaktach między przedsiębiorcami często przyjmuje się,że jako dowód nadania
faksu wystarcza wydruk potwierdzenie nadania faksu, to art. 27 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych wymaga jednak w kontaktach pomiędzy wykonawcąa zamawiającym
,,niezwłocznego potwierdzenia”.
Za ,,niezwłoczne potwierdzenie” nie można uznaćnotatki służbowej sporządzonej przez
pracownika Zamawiającego jużpo wniesieniu odwołania. O skuteczności doręczenia faksu nie
mogą, jak twierdził na rozprawie Zamawiający, przesądzaćfakty pośrednie, odbiór faksów
z odpowiedziami na pytania do SIWZ, czy nawet odbiór innego faksu z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów (Zamawiający tego samego dnia nadał dwa faksy, z wyznaczeniem
dwóch różnych terminów do uzupełnienia, i Odwołujący na jeden z tych faksów –
z wyznaczeniem upływającego wcześniej terminu - odpowiedział). ChociażOdwołujący
ostatecznie nie kwestionował,że faksu nie otrzymał (twierdził, ze po interwencji
Zamawiającego, która nastąpiła jużpo upływie wyznaczonego terminu, po poszukiwaniach faks
został odnaleziony na ,,serwerze odpowiedzialnym za zarządzanie korespondencjąfaksową”),
to wobec treści art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych faksu nie można uznaćza
skutecznie doręczony.
W powyżej opisanych okolicznościach w ocenie Izby doszło do naruszenia zasady
pisemności postępowania, co z kolei spowodowało niedochowanie przez Odwołującego terminu
do uzupełnienia dokumentów. Niewykluczone bowiem,że gdyby faks zawierający wezwanie
z wyznaczeniem terminu został nadany na numer, pod którym takiego faksu mógł się
spodziewaćOdwołujący bądźgdyby doręczenie faksu zostało potwierdzone przez
Zamawiającego zgodnie z art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych – odpowiedziałby on
w terminie.
Reasumując, Izba uznała,że zatrzymanie wadium w okolicznościach, do powstania
których przyczynił sięZamawiający, było niesłuszne. Zamawiając powinien zwrócićwadium
Odwołującemu, jednak Izba nie może uwzględnićodwołania i nakazaćzwrotu wadium ze
względu na treśćart. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez SKANSKA S.A., 01-518
Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 776/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasto Toruń(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa hali sportowo - widowiskowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącąprzy ul. Bema w Toruniu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
5 listopada 2010 r., poz. 2010/S 215-329942 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 14 kwietnia 2011 r. Skanska SA (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie,
w którym zakwestionowała prawidłowośćczynności Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu zwrotu wadium zgodnie z wnioskiem Odwołującego z dnia 04.04.2011 r. oraz
zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnieńw zakresie okoliczności ekskulpujących
przewidzianych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawa zamówieńpublicznych; i
2) podjęciu decyzji zatrzymania wadium poprzezżądanie wypłaty sumy gwarancyjnej
skierowane do gwaranta, tj. banku Skandinaviska Enskilda Banken AB - Oddział Polska.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności zatrzymania wadium;
2)
nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium w kwocie 3 000 000 min PLN (słownie:
trzy miliony złotych) wniesionego w postępowaniu w formie gwarancji bankowej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Oferta Odwołującego była drugąw kolejności ofertąw rankingu ofert, jedynym kryterium
oceny ofert była cena.
W dniu 17.02.2011 r. przedstawiciel Zamawiającego zwrócił siętelefonicznie do Skanska
S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Poznaniu z pytaniem o brak odpowiedzi na pismo
z dnia 28.01.2011 r. o numerze WSiT.AJ.2213-2/7/11 wzywające na postawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunków jakościowych - tj. certyfikatu IHF wraz z tłumaczeniem na j. polski.
PonieważOdwołujący nie miał wiedzy o tym piśmie, pracownicy Odwołującego zajęli się
ustalaniem losów przedmiotowego pisma. W wyniku poczynionych ustaleńprzez
Odwołującego przedmiotowe pismo zostało odnalezione w zasobach archiwalnych serwera
odpowiedzialnego za zarządzanie korespondencjąfaksową. W dniu 18.02.2011 r.
pracownicy Oddziału w Poznaniu osobiście dostarczyli Zamawiającemużądany dokument za
pismem przewodnim z dnia 17.02.2011 r. (kopia pisma w załączeniu). Z treści pisma
wzywającego Skanska S.A do uzupełnienia dokumentu wynika, iżZamawiający przesłał je
do siedziby Spółki na inny numer faksu, niżpodany w formularzu ofertowym. Formularz
ofertowy zawierał wskazanie kontaktu faksowego pod nr 22/561 30 01, natomiast
Zamawiający skierował pismo na nr 22/560 83 01.
W dniu 02.03.2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o odrzuceniu oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień
publicznych. Odrzucenie było następstwem nieuzupełnienia w wyznaczonym terminie
dokumentów określonych wżądaniu opatrzonym datą28.01.2011 r. (pismo Zamawiającego
o numerze WSiT.AJ.2213-2/7/11).
Od powyższej decyzji Zamawiającego Skanska S.A nie wniosła odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie miał interesu w składaniuśrodków ochrony
prawnej
na
rozstrzygnięcie
Zamawiającego,
bowiem
oferta Odwołującego
była
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, Odwołujący zaśnie znalazł podstaw do
wzruszenia pierwszej oferty z rankingu, a Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie postanowił,że zatrzyma w związku z tym wadium. Wobec
powyższego decyzja o odrzuceniu oferty Skanska S.A. stała sięostateczna z dniem
12.03.2011 r.
W dniu 04.04.2011 r. Skanska S.A. otrzymała do wiadomości pismo z dnia
31.03.2011 r. kierowane przez Prezydenta Miasta Torunia do banku Wykonawcy
Skandinaviska Enskilda Banken AB - Oddział Polska, z siedzibąw Warszawie, w którym
zażądano wypłaty z gwarancji wadialnej kwoty 3 000 000 złotych (słownie: trzy miliony
złotych) na rzecz Gminy Miasta Toruńz powodu „braku złożenia w terminie wyznaczonym
przez zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty"
Z analizy przebiegu zdarzeńOdwołujący wywodził, iżgdyby został on z należytą
starannościąwezwany do uzupełnienia dokumentu, to do takiego uzupełnienia doszłoby
w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w tym piśmie.
Pracownicy Oddziału Budownictwa Ogólnego w Poznaniu, z którymi skontaktowała się
telefonicznie osoba ze strony Zamawiającego, podjęli natychmiastowe działania w kierunku
dostarczenia wymaganego dokumentu. Nie było to zresztążadnątrudnością, gdyż
przedmiotowy dokument był w posiadaniu Odwołującego przed upływem terminu do
składania ofert i w trybie natychmiastowym, (tj. dnia następnego po rozmowie telefonicznej)
został Zamawiającemu dostarczony.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przesyłając wezwanie na inny numer faksu, niż
wskazany w ofercie, przejął na siebie ryzyko związane z prawidłowym dostarczeniem
informacji. Ryzyko to nie może byćprzerzucane na Wykonawcę, w szczególności wświetle
konsekwencji z art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący podkreślał, iżoprócz numeru faksu, w ofercie podany był teżadres e-mailowy,
który równieżmógł posłużyćjako droga kontaktu, czego Zamawiający nie uczynił. Ponadto,
Zamawiający mógł także, zgodnie z art. 27 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych skorzystać
z formy pisemnej, jako podstawowej i zawsze dopuszczalnej. W zaistniałych okolicznościach
zastosowanie tej formy komunikacji przez Zamawiającego umożliwiłoby z całąpewnością
wywiązanie sięprzez Wykonawcęz obowiązku zawartego w wezwaniu, w terminie
zakreślonym w tym wezwaniu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada, czy Odwołującemu przysługuje prawo do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych – w niniejszej
sprawie Izba uznała,że Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych (zatrzymanie wadium przez Zamawiającego stanowi realny uszczerbek po
stronie Odwołującego). Choćmożna miećwątpliwości co do takiej interpretacji – ponieważ
z przepisu art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych można wywodzićrównież,że
uprawniające do wniesienia odwołania poniesienie szkody powinno byćskorelowane z utratą
możliwości uzyskania zamówienia; w rezultacie zatrzymanie wadium, realna rzeczywista
szkoda po stronie Odwołującego, jednak oderwana od możliwości uzyskania zamówienia,
takiej przesłanki by nie spełniała – Izba powyższe wątpliwości rozstrzygnęła na korzyść
Odwołującego, biorąc pod uwagętendencje orzecznicze do możliwie szerokiego pojmowania
przesłanek do wniesienia odwołania.
Należy zauważyć,że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych jest traktowany w orzecznictwie za przesłankęmaterialną, której brak skutkuje
oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem. Z reguły jednak nie wpływa to na
odniesienie sięIzby do zarzutów – Izba może uznaćpo merytorycznym odniesieniu siędo
zarzutów odwołania,że zarzuty sązasadne, jednak brak interesu po stronie Odwołującego
skutkuje oddaleniem odwołania. Może teżzaistniećsytuacja,że – niezależnie od posiadania
przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, i uznania
zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zatem, jeżeli Odwołujący kwestionuje samączynnośćzatrzymania wadium, to bez względu
na istnienie bądźnieistnienie interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
odwołanie zostanie oddalone, ponieważuwzględnienie zarzutów dotyczących ewentualnego
niesłusznego zatrzymania wadium wżadnym wypadku nie może skutkowaćwpływem na
wynik postępowania (na takie rozstrzygnięcie odwołania wskazująjużżądania odwołania:
nakazanie zwrotu wadium, co nie ma związku z ostatecznym wynikiem postępowania).
Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych ma charakter bezwzględny i nie
mogąna jego zastosowanie wpływaćjakiekolwiek względy słusznościowe. Nie można się
równieżzgodzićze stanowiskiem Odwołującego,że znowelizowany art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, jako późniejszy wobec treści art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, deroguje przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Ustawodawca wprowadzając przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych
musiał założyćmożliwośćzaistnienia sytuacji,że odwołanie może okazaćsięsłuszne
i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje bez korelacji z wynikiem
postępowania, należy je oddalić– priorytetem jest szybkośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych pozostaje bez
związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, a więc istnieniem bądźnie interesu
w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania).
Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
ani zasadnośćzarzutów nie przesądzająjeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja
zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociażjego zarzuty sąuzasadnione, nie
może zostaćuwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, a to dlatego,że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie
miało wpływu na wynik postępowania.
Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania sygn. akt KIO 504/11, 517/11
(ponieważdo akt KIO 504/11, 517/11 załączono SIWZ, której Zamawiający jużpowtórnie nie
przekazywał w związku z niniejszym postępowaniem odwoławczym).
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w SIWZ przewidział,że w wypadku składania pytańdo SIWZ, pytania
Wykonawcy oraz odpowiedzi Zamawiającego mogąbyćprzekazywane na piśmie lub faksem
(punkt 5.2. SIWZ). Ponadto Zamawiający przewidział, iżWykonawca zobowiązany jest
podaćw formularzu ofertowym numer faksu. ,,W przypadku zaniechania tego obowiązku
Zamawiającyżąda, aby Wykonawca niezwłocznie po złożeniu oferty przekazał
Zamawiającemu powyższąinformację. W przypadku awarii faxu Wykonawca zobowiązany
jest niezwłocznie podaćZamawiającemu zastępczy nr faxu, na który Zamawiający będzie
mógł kierowaćkorespondencjęw formie faksu”. (punkt 9.9. SIWZ). Szerszych postanowień
odnośnie sposobu porozumiewania sięz wykonawcami Zamawiający w SIWZ nie zawarł
(brak w SIWZ postanowieńodpowiadających art. 36 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych).
2. Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie z wyznaczeniem terminu w dniu
28 stycznia br. na inny numer faksu, niżpodany w ofercie Odwołującego. Według
oświadczenia Zamawiającego na rozprawie, pod ,,prawidłowym” numerem faksu odzywała
sięautomatyczna sekretarka, podając nowy numer faksu. Zamawiający wżaden sposób nie
potwierdził u Odwołującego skuteczności doręczenia mu faksu – zadowolił sięwydrukiem
potwierdzenia nadania faksu z urządzenia faksującego. Następnie, jużpo upływie
wyznaczonego terminu, pracownik Zamawiającego sporządził notatkę(załączonądo
odpowiedzi na odwołanie, sporządzonądopiero po wniesieniu odwołania), w której opisywał
okoliczności nadania dwóch faksów w dniu 28 stycznia br. i następnie kontakty telefoniczne
w celu ich potwierdzenia.
3. W związku z nieuzupełnieniem dokumentów w wyznaczonym terminie, oferta
Odwołującego została odrzucona. Następnie Zamawiający podjął decyzjęo zatrzymaniu
wadium, o czym Odwołujący powziął informacjęz przekazanego mu do wiadomości pisma
wzywającego gwaranta do przekazania Zamawiającemu kwoty wadium.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że zarzut niesłusznego
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych jest zasadny.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W ocenie składu orzekającego, nie można zatrzymaćwadium w przypadku, gdy
Zamawiający w jakikolwiek sposób przyczynił siędo nieuzupełnienia dokumentów
w terminie.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi sięw formie pisemnej. Stosownie do art. 27 ust. 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, Zamawiający może wybraćinny sposób porozumiewania się- faksem lub drogą
elektroniczną, jednak jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Wobec braku uregulowańszczególnych w SIWZ (brak w SIWZ postanowień
przewidzianych w art. 36 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówieńpublicznych), w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego obowiązywały przepisy ustawowe odnoszące siędo
sposobu porozumiewania się– a Zamawiający zasadniczo nie wybrał innej formy
porozumiewania się, niżpisemna, a jedynieżądał podania w ofercie numeru faksu.
Okoliczność,że Odwołujący wcześniej pod określonym numerem faksu odbierał odpowiedzi
na pytania wobec SIWZ, nie ma znaczenia, bowiem w ofercie – zgodnie ze wskazówkąz pkt
9.9. SIWZ (przywołany przez samego Zamawiającego na rozprawie) – podano inny numer
faksu. ,,Nowy” numer faksu, pod który Zamawiając wysłał do Odwołującego wezwanie
z wyznaczeniem terminu, niedochowanie którego skutkowało zatrzymaniem wadium – nie
został podany w formie obowiązującej w postępowaniu, a więc w formie pisemnej.
,,Przekierowanie” za pomocąkomunikatu głosowego na inny numer faksu, normalne
w komunikacji faksowej, nie dyskwalifikowałoby jednak skuteczności doręczenia faksu,
gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z postanowieniem pkt 9.9. SIWZ,żądając pisemnego
potwierdzenia ,,nowego” numeru faksu orazżądając odpowiedniego potwierdzenia zgodnie
z normąokreślonąw przepisie art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
O ile w kontaktach między przedsiębiorcami często przyjmuje się,że jako dowód nadania
faksu wystarcza wydruk potwierdzenie nadania faksu, to art. 27 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych wymaga jednak w kontaktach pomiędzy wykonawcąa zamawiającym
,,niezwłocznego potwierdzenia”.
Za ,,niezwłoczne potwierdzenie” nie można uznaćnotatki służbowej sporządzonej przez
pracownika Zamawiającego jużpo wniesieniu odwołania. O skuteczności doręczenia faksu nie
mogą, jak twierdził na rozprawie Zamawiający, przesądzaćfakty pośrednie, odbiór faksów
z odpowiedziami na pytania do SIWZ, czy nawet odbiór innego faksu z wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów (Zamawiający tego samego dnia nadał dwa faksy, z wyznaczeniem
dwóch różnych terminów do uzupełnienia, i Odwołujący na jeden z tych faksów –
z wyznaczeniem upływającego wcześniej terminu - odpowiedział). ChociażOdwołujący
ostatecznie nie kwestionował,że faksu nie otrzymał (twierdził, ze po interwencji
Zamawiającego, która nastąpiła jużpo upływie wyznaczonego terminu, po poszukiwaniach faks
został odnaleziony na ,,serwerze odpowiedzialnym za zarządzanie korespondencjąfaksową”),
to wobec treści art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych faksu nie można uznaćza
skutecznie doręczony.
W powyżej opisanych okolicznościach w ocenie Izby doszło do naruszenia zasady
pisemności postępowania, co z kolei spowodowało niedochowanie przez Odwołującego terminu
do uzupełnienia dokumentów. Niewykluczone bowiem,że gdyby faks zawierający wezwanie
z wyznaczeniem terminu został nadany na numer, pod którym takiego faksu mógł się
spodziewaćOdwołujący bądźgdyby doręczenie faksu zostało potwierdzone przez
Zamawiającego zgodnie z art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych – odpowiedziałby on
w terminie.
Reasumując, Izba uznała,że zatrzymanie wadium w okolicznościach, do powstania
których przyczynił sięZamawiający, było niesłuszne. Zamawiając powinien zwrócićwadium
Odwołującemu, jednak Izba nie może uwzględnićodwołania i nakazaćzwrotu wadium ze
względu na treśćart. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
