rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 810/11
KIO 810/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęSOBET
S.A. z siedzibą w Brzegu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. z siedzibą w
Krośnie i Eko Service Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chrzanowie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęSOBET
S.A. z siedzibą w Brzegu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. z siedzibą w
Krośnie i Eko Service Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chrzanowie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SOBET S.A. z siedzibą w Brzegu i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SOBET S.A. z
siedzibą w Brzegu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od SOBET S.A. z siedzibą w Brzegu na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Krośnie S.A. z siedzibą w
Krośnie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………..
sygn. akt KIO 810/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej miasta Krosna- etap I", Zadanie nr 4 -
„Modernizacja głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 08.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach. Za najkorzystniejsząuznano i wybrano ofertęwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i
Drogowych w Krośnie S.A. z siedzibąw Krośnie i Eko Service Sp. z o.o. sp. k. w Chrzanowie
(zwanych dalej „Konsorcjum Krosno”). Kolejnymi ofertami, którym w ramach oceny ofert
przyznano najwyższąliczbępunktów były oferty: (1) wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Melioracyjnych Sp. z o.o.
w Jaśle i ZbigniewŚwierkot prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład
Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego ZbigniewŚwierkot we Wrocławiu (zwanych
dalej „Konsorcjum Jasło”); (2) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Rabmer Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Rabmer Rohrtechnik GmbH w
Altenberg, Austria (zwanych dalej „Konsorcjum Rabmer”); (3) SOBET S.A. w Brzegu.
W dniu 18.04.2011 r SOBET S.A. wniosła odwołanie od ww. czynności zamawiającego
domagając sięwykluczenia z postępowania wyżej wymienionych wykonawców, których
oferty zostały ocenione wyżej niżjej oferta.
Odwołujący zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 ust. 1, 3 i
6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców pomimo braku
zabezpieczenia ich ofert ważnym i zgodnym z wymaganiami ustawy i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) wadium.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżww. wykonawcy, których odwołanie dotyczy nie
dochowali wymogu wniesienia wadium określonego w siwz (CzęśćI: Instrukcja dla
Wykonawców (IDW) z załącznikami, pkt 11.2: Forma wadium). Wynika to z faktu,że złożone
przez nich gwarancje zapłaty wadium nie odpowiadająbądźto przepisom ustawy, bądź
wymogom wskazanym w siwz, a w konsekwencji zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia przedkładających je wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do poszczególnych wykonawców wskazano:
I. Konsorcjum Krosno
1. Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GWo/133/2010-061-19-01-00 z dnia
31.01.2011 r. wystawiona przez Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. z siedzibąw
Warszawie, Oddział PZU S. A. w Krośnie, na zlecenie Spółki Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. dla Zamawiającego, tj. Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o., wskazuje jako Oferenta, tj.
zobowiązanego z gwarancji, jedynie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w
Krośnie S. A., tj. Lidera Konsorcjum, w skład którego wchodzi także, jako Partner
Konsorcjum, spółka EKO-SERVICE Sp. z o. o. Sp. k. Tak udzielona gwarancja wadialna nie
spełnia warunków określonych w Części I pkt 11.2 siwz, w myśl których „Wadium wnoszone
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest wnoszone w
imieniu i na rzecz całego konsorcjum i może być wnoszone przez dowolny podmiot, jednak
winno jako zobowiązanego oznaczać wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia".
W orzecznictwie wskazano,że wystawienie gwarancji wyłącznie na jednego z uczestników
konsorcjum ubiegającego sięo dane zamówienie jest wystarczające dla skutecznego
złożenia wadium tylko w sytuacji, gdy „warunki siwz, czy sama treśćudzielonej gwarancji nie
zawierająszczególnych, odmiennych postanowieńw tym względzie" (wyrok KIO/UZP
903/09). W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane
obowiązywały zaśtakie szczególne, odmienne postanowienia dotyczące gwarancji wadialnej,
w postaci cytowanego powyżej zapisu SIWZ, nakazującego oznaczenie w dokumencie
gwarancji jako zobowiązanego wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. W orzecznictwie podkreślono,że „istotne znaczenie z punktu oceny
spełnienia wymogu wniesienia wadium ma sposób zdefiniowania w dokumencie
ubezpieczeniowej gwarancji „Zobowiązanego". Zamawiający może bowiem wykonywać swoje
uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień, o której wyżej mowa dopuściłby się zobowiązany. (...)
Wobec
wadliwego
oznaczenia
Zobowiązanego,
przedmiotowa
gwarancja
jest
nieegzekwowalna. Dlatego nie zabezpiecza ewentualnych roszczeń Zamawiającego" (Wyrok
KIO/UZP 69/09) Równieżw doktrynie wyrażono pogląd,że w dokumencie wadialnym
(gwarancja, poręczenie) powinno byćwyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów
wadium jest wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie składających ofertę
powoduje trudnośćw przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Co więcej, wystawca
dokumentu wadialnego, w którym nie wskazano wszystkich wykonawców, w imieniu których
wadium jest wnoszone, może uniknąćkonieczności zapłacenia kwoty wynikającej z
gwarancji czy poręczenia. W takim przypadku wątpliwe jest zatem zabezpieczenie interesów
zamawiającego (J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, CH Beck, 2009, str.
201).
2. W ww. gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWo/133/2010-061-19-01-00 z dnia
31.01.2011 r. podano nieprawidłowąnazwępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wskazując,że „Gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z
wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, znak sprawy-
201l/S 3-004725 dot. przetargu na „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej miasta
Krosna- etap I. Zadanie nr 4- Modernizacja głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej".
Prawidłowy nr referencyjny, nadany sprawie przez Zamawiającego, jaki powinien być
zamieszczony w gwarancji, to: JRP-DZ-2300-26/JRP/2010. Błąd ten stanowi naruszenie
obowiązku podania dokładnej nazwy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
czego wymaga Zamawiający w Części I SIWZ, punkt 11.2 ppkt 2) lit. c).
3. Niedopuszczalnym było równieżokreślenie w § 4 pkt. 4 ww. gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr GWo/133/2010-061-19-01-00 z dnia 31.01.2011 r. przypadku jej
wygaśnięcia związanego ze zwrotem oryginału dokumentu gwarancji Gwarantowi przez
Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Zasadąjest bowiem,że
zobowiązania wynikające z gwarancji wygasająz dwóch powodów, którymi są: upływ terminu
obowiązywania gwarancji oraz zapłata sumy gwarancyjnej, przez co następuje zaspokojenie
roszczeńbeneficjenta. Wszelkie inne przypadki wygaśnięcia gwarancji wadialnej należy
formułowaćz dużąostrożnością, mając na względzie zasadęciągłości zabezpieczenia
wadium pełnego okresu związania ofertą, z której to zasady wynika,że gwarancja powinna
miećcharakter terminowy i nie może byćodwoływalna. W doktrynie wskazano,że
równoznaczne z niewniesieniem wadium jest zamieszczenie w treści dokumentu gwarancji
wadialnej klauzul pozwalających na odwołanie gwarancji bądźklauzul powodujących
wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu oryginału dokumentu gwarancji.
II. Konsorcjum Jasło
1. Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GWo/13 8/2011-061-19-01-00 z dnia
24.02.2011 r. zawiera błędy w określeniu Oferenta (uczestnika przetargu). Po pierwsze, nie
wskazuje nazwy konsorcjum firm „Konsorcjum Jasło" (taka nazwa widnieje w formularzu
ofertowym przedłożonym przez ww. Wykonawcę). Po drugie zaś, ww. gwarancja nie
wskazuje pełnej nazwy Partnera Konsorcjum, tj. nazwy „Zakład Instalacji Sanitarnych i
Budownictwa Drogowego ZbigniewŚwierkot". Taka nazwa widnieje zarówno w formularzu
ofertowym, jak i w zaświadczeniu z ewidencji działalności gospodarczej ZbigniewaŚwierkota. W dokumencie gwarancji pominięto częśćnazwy, tj. imięi nazwisko „ZbigniewŚwierkot", podając jako nazwęPartnera Konsorcjum jedynie oznaczenie „Zakład Instalacji
Sanitarnych i Budownictwa Drogowego" ze wskazaniem adresu. Należy miećna uwadze,że
przepis art. 43
4
Kodeksu cywilnego wyraźnie wskazuje, iżfirmąosoby fizycznej jest jej imięi
nazwisko; te dwa elementy stanowiązaśobligatoryjny element (rdzeń) firmy przedsiębiorcy
będącego osobąfizyczną. W myśl kodeksowej definicji, jak i poglądów doktryny, imięi
nazwisko stanowi zatem firmę, pod jakądziała wykonawca, będący osobąfizyczną, a inne
określenia, w tym przypadku „Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego"
stanowiąjedynie element tej firmy.
W przedmiotowej sprawie gwarancja ubezpieczeniowa załączona do oferty wskazuje,że
zobowiązanym jest Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego z siedzibąwe
Wrocławiu przy ul. Sulmierzyckiej 1-3. Skoro dokument ten nie wskazuje na ZbigniewaŚwierkota, który jest wykonawcąw myśl przytoczonych przepisów, to uznaćnależy, iż
wykonawca ten nie zabezpieczył oferty wadium. Jużw orzecznictwie Zespołu Arbitrów
ugruntował siępogląd,że dokument gwarancji dotknięty takąwadliwościąnie stanowi
zabezpieczenia interesów Zamawiającego (wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/01611/06).
2. Ww. gwarancja wadialna zawiera także istotnąnieprawidłowośćw określeniu dokładnej
nazwy konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. CzęśćI siwz
zatytułowana „Instrukcja dla Wykonawców" w pkt. 11.2. ppkt 2) lit. c) stawia wymóg podania
w gwarancji bankowej/ ubezpieczeniowej „dokładnej nazwy niniejszego postępowania" i
wskazania sumy gwarancyjnej.
Przedmiotem niniejszego postępowania, którego dotyczy odwołanie, jest udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach projektu „Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej miasta Krosna - etap I" Zadanie nr 4 - „Modernizacja głównych
kolektorów kanalizacji sanitarnej", nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego
JRP-DZ-2300-26/JRP/2010 (takie oznaczenie przedmiotu postępowania znajduje sięw
nagłówku SIWZ).
W dokumencie gwarancji przedłożonym przez Konsorcjum Jasło nie spełniono ww. wymogu
podania dokładnej nazwy postępowania. W gwarancji wskazano bowiem „Gwarancja stanowi
zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami określonym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nr referencyjny sprawy JRP-DZ-2300-26/JRP/2010 z dnia
07.02.2011 dot. przetargu na „Modernizacja głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej",
ogłoszonym przez Beneficjenta". Nie podano zatem dokładnej nazwy niniejszego
postępowania. Ponadto Wykonawca błędnie powołuje datę07.02.2011 r., nie jest to bowiem
ani data ogłoszenia o zamówieniu, ani data publikacji SIWZ. Nie sposób zatem precyzyjnie
określić, jakiego postępowania dotyczy zobowiązanie Gwaranta do zapłaty sumy
gwarancyjnej, co stwarza zagrożenie dla prawidłowego zabezpieczenia interesów
Zamawiającego.
3. Niedopuszczalnym było równieżokreślenie w § 4 pkt. 4 ww. gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr GWo/138/2011-061-19-01-00 z dnia 24.02.2011 r. przypadku jej
wygaśnięcia związanego ze zwrotem oryginału dokumentu gwarancji Gwarantowi przez
Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Zasadąjest bowiem,że
zobowiązania wynikające z gwarancji wygasająz dwóch powodów, którymi są: upływ terminu
obowiązywania gwarancji oraz zapłata sumy gwarancyjnej, przez co następuje zaspokojenie
roszczeńbeneficjenta. Wszelkie inne przypadki wygaśnięcia gwarancji wadialnej należy
formułowaćz dużąostrożnością, mając na względzie zasadęciągłości zabezpieczenia
wadium pełnego okresu związania ofertą, z której to zasady wynika,że gwarancja powinna
miećcharakter terminowy i nie może byćodwoływalna. W doktrynie wskazano,że
równoznaczne z niewniesieniem wadium jest zamieszczenie w treści dokumentu gwarancji
wadialnej klauzul pozwalających na odwołanie gwarancji bądźklauzul powodujących
wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu oryginału dokumentu gwarancji .
III. Konsorcjum Rabmer
1. Gwarancja przetargowa nr 611.104 z dnia 26.01.2011 r. (dokument sporządzony w języku
angielskim, wraz z tłumaczeniem na język polski dokonanym przez tłumacza przysięgłego)
wskazuje jako Klienta, tj. zobowiązanego z ww. gwarancji, jedynie spółkęRabmer Polska Sp.
z o. o. z siedzibąw Bydgoszczy, tj. Lidera Konsorcjum, w skład którego wchodzi także, jako
Partner Konsorcjum, spółka Rabmer Rohrtechnik GmbH z siedzibąw Altenberg (Austria).
Spółka Rabmer Polska Sp. z o. o., nazywana w treści ww. gwarancji „Klientem", jest jedynym
zobowiązanym z ww. gwarancji, na co wprost wskazuje zapis „do każdegośądania Zapłaty
(...) należy dołączyćoświadczenie Beneficjenta, stwierdzające,że Klient nie dotrzymał
warunków określonych w swojej jego ofercie". Zatem w przypadku i tego Wykonawcy,
podobnie jak w dokumencie gwarancji przedłożonym przez wybranego Wykonawcę,
naruszono zapis Części I pkt 11.2 SIWZ, w myśl którego „Wadium wnoszone przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jest wnoszone w imieniu i
na rzecz całego konsorcjum i może byćwnoszone przez dowolny podmiot, jednak winno jako
zobowiązanego oznaczaćwszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia co uzasadniono jużwyżej.. Odwołujący ponadto wskazuje,że wystawienie
gwarancji nr 611.104 z dnia 26.01.2011 r. wyłącznie na jednego z uczestników konsorcjum
ubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie jest w tej sytuacji niewystarczające dla
skutecznego złożenia wadium, i to z dwóch powodów:
-
po pierwsze, ze względu na wyraźnie sprecyzowany w treści siwz wymóg oznaczenia
jako zobowiązanego wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia;
-
po drugie zaś, ze względu na ograniczenie uprawnienia zamawiającego do
wykonywania jego uprawnieńz wadium wyłącznie do sytuacji niedotrzymania warunków
oferty przez Lidera Konsorcjum (cytowany zapis: ,do każdegośądania Zapłaty (...) należy
dołączyćoświadczenie Beneficjenta, stwierdzające,że Klient nie dotrzymał warunków
określonych w swojej jego ofercie "- jak jużuprzednio wskazano, określenie „Klient" odnosi
sięw treści ww. gwarancji wyłącznie do Spółki Rabmer Polska Sp. z o. o. z siedzibąw
Bydgoszczy, tj. Lidera Konsorcjum). Przedmiotowa gwarancja nie zabezpiecza zatem wżaden sposób ewentualnych roszczeńZamawiającego wobec uchybieńPartnera
Konsorcjum.
2. Sumęgwarancyjnąoznaczono w gwarancji przetargowej nr 611.104 z dnia 26.01.2011 r. w
walucie euro i w tej walucie Gwarant zobowiązał siędo zapłaty. Zapis ten jest niezgodny z
postanowieniem Części I pkt. 13 siwz,że „wszelkie rozliczenia związane z realizacją
zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsza SIWZ, dokonywane będąw PLN".
Równieżw doktrynie podkreślono słusznośćpoglądu,że suma gwarancyjna powinna być
wyrażona w złotych polskich, co wynika z obowiązywania zasady walutowości (art. 358 KC).
3. Z przedmiotowej gwarancji wżaden sposób nie wynika zobowiązanie Gwaranta do zapłaty
wadium w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Jedyny zapis
odnoszący siędo sytuacji skutkującej obowiązkiem zapłaty wadium ma nieprecyzyjne
brzmienie: „do każdegośądania Zapłaty (którego nie należy przesyłaće-mailem, teleksem
lub faksem) należy dołączyćoświadczenie Beneficjenta, stwierdzające,że Klient nie
dotrzymał warunków określonych w swojej jego ofercie". Zatem nawet gdyby uznać,że zapis
ten pokrywa sięznaczeniowo z przesłankąokreślonąw art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP (co jest
wątpliwe), to treśćgwarancji nadal nie spełnia wymogu wskazania pozostałych przesłanek
zatrzymania wadium, tj. przesłanek z art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 2 i 3 PZP. W orzecznictwie
wskazano,że „Dokument potwierdzający wniesienie wadium należy rozpatrywać biorąc pod
uwagę ściśle jego brzmienie. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
zabezpieczonego rezultatu. Następuje to poprzez wskazanie stanu rzeczy, którego
zaistnienie jest powodem żądania zapłaty przez beneficjenta. Brak faktycznego wymienienia
w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek realizacji wadium obliguje
zamawiającego do uznania, że wadium nie zostało wniesione. W konsekwencji zamawiający
ma prawo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy" (Wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 594/09) Wskazano także,że za prawidłowo
wniesione wadium należy uznać„jedynie takie wadium, które zabezpiecza możliwość jego
zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art. 46 ustawy, tj. zarówno w
ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest właśnie zapewnienie i
zabezpieczenie uprawnień zamawiającego poprzez konsekwencję przepadku wadium w
przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach działań lub zaniechań
wykonawców (...) W sytuacji, gdy w treści gwarancji wskazuje się na konkretne przypadki
zatrzymania wadium, uznać należy, że są to, w braku odmiennych, przypadki stanowiące
enumeratywne, tj. pełne wyliczenie” (Wyrok KIO/UZP 28/10). Innymi słowy, jeżeli w treści
dokumentu gwarancji zdecydowano sięokreślićzakres sytuacji skutkujących obowiązkiem
wypłaty sumy gwarancyjnej nie poprzez ogólne odesłanie do przepisów art. 46 ust. 4a i ust. 5
Pzp, a poprzez wskazanie na konkretne przypadki zatrzymania wadium - wówczas brak
wskazania któregokolwiek z tych przypadków, określonych we wskazanych przepisach Pzp,
przesądza o nieprawidłowości wadium. Mamy bowiem wówczas do czynienia z brakiem
wadium umożliwiającego zaspokojenie sięzamawiającego w przypadku wystąpienia
wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz gwarancje wadialne przedłożone wraz z ofertami
przez wykonawców, których dotyczą zarzuty odwołąnia, a także stanowiska i
oświadczenia złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Postanowienia siwz oraz treśćgwarancji wadialnych, a także pozostałe okoliczności
faktyczne sprawy zostały prawidłowo powołane w odwołaniu oraz zostały zreferowane
powyżej.
Izba dodatkowo wskazuje, iżobok gwarancji złożonej przez Konsorcjum Krosno, również
gwarancja przedłożona przez Konsorcjum Jasło jest gwarancjąubezpieczeniowąwystawioną
przez PZU S.A. w Warszawie, natomiast gwarancja załączona do oferty Konsorcjum Rabmer
została wystawiona przez bank Reiffeisenlandesbank Oberosterreich A.G. z Austrii.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium […]. Dodatkowo
przepisy art. 45 ust 3 i 4 ustawy stanowią, iżwadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert, a
kwota wadium określona przez zamawiającego nie może byćwiększa niż3% wartości zamówienia.
Natomiast ust. 6 powołanego przepisu wskazuje,że wadium może byćwnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z
tymże poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) [...]
W ust. 7 art. 45 Pzp zaznaczono, iżwadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na rachunek
bankowy wskazany przez zamawiającego.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iżzamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Odnosząc siędo podkreślanego przez odwołującego znaczenia postanowieńsiwz dla wnoszenia
wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagańco do treści gwarancji) Izba
wskazuje, iżwświetle powołanych przepisów, jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium,
które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny byćna mocy delegacji ustawowej określone przez
zamawiającego i jako takie wywierająskutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który
wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno byćwpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania
zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i
dostarczania, treści dokumentów wadialnych... etc., nie wywierajążadnych skutków prawnych, w
szczególności nie wpływająna ocenęważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcęwadium.
Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagańsiwz odnoszących siędo wadium, a
nieznajdujących
oparcia
w
przepisach
ustawy.
Wadium
(czy
raczej
dokument
potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niżpieniężna) nie jest częściąoferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie
dokumentów i informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem
zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami siwz. Natomiast każde
wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej
wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i
zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej
w pełnym zakresie ustawąopisanym (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami
regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być
zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy
wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi
wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące siędo wszystkich okoliczności jego przypadku,
zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowićbędzie
przesłankęwykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2).
Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i
które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od
nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagańzamawiającego w tym zakresie
wyrażonych w siwz, które mogązostaćzakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.
Tym samym w taki sposób należało ocenićznaczenie postanowieńCzęści I pkt 11.2 siwz
powoływanych przez odwołującego. Bez znaczenia jest więc ustalanie do jakich form wadialnych ww.
postanowienia siwz sięodnoszą(co było przedmiotem sporu pomiędzy stronami).
Na potwierdzenie powyższego można powołaćwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
29.09.2008 r sygn. akt X GA 260/08, gdzie sąd wskazał, iżna ważności wadium i
skuteczności jego wniesienia może w określonych przypadkach nie wpłynąćnawet
niewypełnienie wszystkich wymagańustawowych w tym przedmiocie (konkretnie
bezgotówkowego wniesienia wadium w pieniądzu) – co należy zestawićze znaczeniem
wymagańsiwz odnoszących siędo sposobu wnoszenia czy kształtu wadium.
Następnie, odnosząc siędo zarzutów odwołania dotyczących nieprawidłowości wystawionych gwarancji
w związku z określeniem „zobowiązanych” z gwarancji i związanym z tym brakiem możliwości
zaspokojenia sięz tak sformułowanych gwarancji przez zamawiającego, Izba wskazuje, iżjak
stwierdzono wyżej, fakt sformułowania danych postanowieńsiwz nie wypływa na ocenęsłuszności i
zmianępoglądu ustalonego w orzecznictwie od początku obowiązywania ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza i sądy okręgowe konsekwentnie stojąna stanowisku, iżgeneralnie prawidłowo wniesione
jest wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści jako zlecającego jej
wystawienie lub jako podmiot, którego zaniechania opisane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp stanowiąpodstawę
spełnienia wynikających z gwarancji zobowiązań, wskazano tylko jednego wykonawcę, który następnie
ubiegał sięo udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami (w tzw. konsorcjum). Można w tym
zakresie wskazaćna wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 01.10.2007 r. syng. Akt XIX Ga
408/07 oraz powołaćco najmniej kilkanaście wyroków Izby (np. wyrok z dnia 29.07.2009 r. sygn. akt
903/11).
Dodatkowo formułując argumentacjęw tym zakresie można odwołaćsiędo regulacji dotyczących
gwarancji bankowej (jakkolwiek w odwołaniu zarzuty dotyczągwarancji ubezpieczeniowych oraz
gwarancji banku zagranicznego, jednakże można do nich odnieśćanalogiczne mechanizmy w zakresie
powstawania zobowiązania gwarancyjnego i podstaw jego spełniania). Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) gwarancjąbankową
jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku.
Tak więc gwarancja bankowa jest zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank - wystawca
gwarancji) zobowiązuje siędo zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym
przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia przesłanek w treści gwarancji wskazanych. Wżadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji.
Wykonawcęz bankiem łączy inny stosunek zobowiązaniowy, w ramach którego banku-gwarant
zobowiązał sięwystawićgwarancjęna rzecz zamawiającego-beneficjenta gwarancji. Nie istnieje równieżżaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach gwarancji wykonawcęz zamawiającym, tzn. z tytułu
złożonej mu gwarancji wadialnej zamawiający nie mażadnych roszczeńdo wykonawcy. Od wykonawcy
jednak zależy powstanie okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących
zapłatęwadium, po których zaistnieniu zamawiający będzie mógł domagaćsięod wystawcy gwarancji
sumy gwarantowanej.
Wślad za powoływanym orzecznictwem należy podkreślić, iżokoliczności takie zaistniejąrównieżw
stosunku do wykonawcy jedynie wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli od swoich obowiązków
związanych ze złożeniem oferty uchyląsięjego niewymienieni w treści gwarancji współkonsorcjanci.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotycząwykonawcy, odpowiednio dotycząrównieżwszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden
wykonawca. Tranzytywnośćobowiązków ustawowych i odpowiedzialnośćza ich niedopełnienie jest w
tym przypadku następująca: umowęw sprawie zamówienia można zawrzećjedynie z wykonawcą
(wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 Pzp); tym samym w
przypadku gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla sięod jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie
(art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp) nie można zawrzećumowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi
sięo udzielenie zamówienia do czego sięzobowiązywali składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia
zgodnej z przepisami ustawy uchylająsięwszyscy wykonawcy (wykonawca) składający ofertęna
warunkach w niej określonych. Można wskazać, iżzamawiający wzywa do podpisania umowy
wszystkich wykonawców łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich
zwarcie umowy nie może nastąpić– skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym
i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, nieważne jest w
tym przypadku z jakich przyczyn uchylili sięod podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin
„podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumiećtechnicznie jako podpisanie umowy, ale jako
zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogąwykonawcy zaciągnąćw tym przypadku tylko
wspólnie.
Podobnie, na zasadzie obciążenia skutkami zaniechańjednego wykonawcy wszystkich pozostałych
wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywaćnależy pozostałe przesłanki zatrzymania wadium
wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanych gwarancji wadialnych, czy nawet dominującego
kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazaćmożna, iżgwarant nie będzie miałżądnych
podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu oświadczenie, o którym
mowa w gwarancji. Ponadto na marginesie można wskazać, iżw tego typu gwarancjach przesłanką
wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach
ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia,że takie okoliczności wystąpiły.
Powyższe wyczerpuje zarzuty odwołania dotyczące braku oznaczenia w dokumentach gwarancyjnych
złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Konsorcja Krosno, Jasło i
Rabmer, wszystkich wykonawców składających wspólnie ofertęi przesądza o braku podstaw do
wykluczenia wykonawców z tych powodów.
Odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego podania nazwy postępowańw gwarancjach
ubezpieczeniowych złożonych przez Konsorcjum Krosno i Konsorcjum Jasło Izba stwierdza, iżw
przedmiotowych przypadkach nie zachodzążadne wątpliwości jakich postępowańrzeczone gwarancje
dotyczą.
Ponadto Izba wskazuje, iżzawarcie w gwarancjach klauzuli przewidującej ich wygaśnięcie w przypadku
zwrotu do gwaranta oryginału dokumentu gwarancji jest standardowąklauzuląw gwarancjach
wadialnych i wżaden sposób nie narusza interesów zamawiającego czy teżnie wpływa na możliwość
uzyskania przez niego kwoty wadium. Należy podkreślić, iżto zamawiający jest posiadaczem oryginałów
gwarancji, i to zamawiający musiałby dobrowolnie wyzbyćsięgwarantującego wadium dokumentu.
W przedmiocie zarzutu podania w gwarancji przedstawionej przez Konsorcjum Jasło niepełnej firmy pod
jakąp. ZbigniewŚwierkot prowadzi działalnośćgospodarczą, tj. wskazania jedynie nazwy
Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu, Izba potwierdza, iżw
treści ww. gwarancji nie podano pełnej nazwy przedsiębiorcy ubiegającego sięo
zamówienie. Określono jednak częśćjego nazwy oraz podano adres jego siedziby, a także
powołano sięna umowęKonsorcjum z dnia 17.01.2011 r., w której wykonawca był stroną.
Powyższe pozwala zidentyfikowaćpodmiot w gwarancji wskazany i nie prowadzi dożadnych
wątpliwości, co do okoliczności, których gwarancja dotyczy. Biorąc pod uwagęrestrykcyjne
regulacje prawne dotyczące prowadzenia działalności ubezpieczeniowej czy zasady
współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków
gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iżPZU S.A. wystawiając
przedmiotowągwarancję, w dobrej wierze, której domniemanie należy przyjąć, zobowiązała
siędo wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemneżądanie określonego beneficjenta
gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej okoliczności niezależnie od własnego
błędu w oznaczeniu firmy pod którąosoba fizyczna prowadzi działalnośćgospodarczą. Tym
samym tego typu błąd w gwarancji nie prowadzi w tym przypadku do niemożliwości
uzyskania kwoty gwarantowanej przez zamawiającego w sytuacjach w ustawie określonych i
nie uzasadnia stwierdzenia braku przedłożenia ważnego wadium przez Konsorcjum Jasło, a
tym samym brak podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym
przypadku.
Reasumując, zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Krosno i Konsorcjum
Krosno z postępowania Izba uznała w całej rozciągłości za niezasadne.
Izba potwierdziła natomiast zarzut dotyczący gwarancji przedłożonej przez Konsorcjum Rabmer, a
sprowadzający siędo zakwestionowania zakresu zabezpieczenia, którego gwarancja dotyczy.
Wynikające z treści gwarancji zobowiązanie do zapłaty kwoty gwarantowanej w przypadku gdy
wykonawca składający ofertę(klient) nie dotrzymał warunków określonych w jego ofercie, nie odpowiada
w pełni okolicznościom, których wadium zabezpieczenie stanowi. O ile dokonując nazbyt rozszerzającej
wykładni zakresu niniejszego zobowiązania banku-gwaranta przyjąćmożna, iżniewypełnienie
warunków oferty stanowi zabezpieczenie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 i 2 Pzp, czyli
niewypełnienia zobowiązańze złożenia oferty bezpośrednio wynikających, to w jakimkolwiek wypadku
trudno uznać, iżpowyższe odnosi sięrównieżdo okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 3
ustawy.
Fakt nieobjęcia zakresem gwarancji wszystkich okoliczności, które winny byćzabezpieczone wświetle
ww. przepisów ustawy stanowi podstawęuznania braku przedłożenia ważnego wadium i podstawę
zastosowania w takim przypadku art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w celu wykluczenia z postępowania
wykonawcy wnoszącego wadium tego typu.
Jednakże wobec uznania niezasadności zarzutów dotyczących Konsorcjów Krosno i Jasło oraz nie
uwzględnieniażądańich wykluczenia z postępowania, potwierdzenie zarzutu zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Rabmer nie mogło w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2 Pzp stanowićpodstawy
uwzględnienia odwołania w związku z brakiem wpływu na jego wynik.
Natomiast odnosząc siędo zakwestionowania wadium Konsorcjum Rabmer w związku z walutąw jakiej
wyrażono wysokośćzobowiązania gwarancyjnego, Izba wskazuje, iżw polskim systemie prawa
cywilnego brak jużzasady walutowości, którązdaje sięodwołujący ma na myśli jako wynikającąz
art.358 Kodeksu cywilnego. Obecnie obowiązujący przepis § 1 art. 358 Kc stanowi, iżw przypadku gdy
przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnićświadczenie w walucie polskiej, chybaże ustawa, orzeczenie sądowe będąceźródłem zobowiązania lub
czynnośćprawna zastrzega spełnienieświadczenia w walucie obcej.
Wydając wyrok Izba nie uwzględniła dowodów przedłożonych przez zamawiającego: Oświadczenia
Zarządu Spółki o intencjach i zamiarach, jakimi kierował sięzamawiający sporządzając siwz -
stanowiącego zwykłądeklaracjęzamawiającego oraz Opinii brokera ubezpieczeniowego - stanowiącej
w istocie rozważania prawne osoby pod niąpodpisanej; jako zbędnych do rozstrzygnięcia sprawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ….................................
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SOBET S.A. z siedzibą w Brzegu i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SOBET S.A. z
siedzibą w Brzegu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od SOBET S.A. z siedzibą w Brzegu na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Krośnie S.A. z siedzibą w
Krośnie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………..
sygn. akt KIO 810/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej miasta Krosna- etap I", Zadanie nr 4 -
„Modernizacja głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 08.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach. Za najkorzystniejsząuznano i wybrano ofertęwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i
Drogowych w Krośnie S.A. z siedzibąw Krośnie i Eko Service Sp. z o.o. sp. k. w Chrzanowie
(zwanych dalej „Konsorcjum Krosno”). Kolejnymi ofertami, którym w ramach oceny ofert
przyznano najwyższąliczbępunktów były oferty: (1) wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Melioracyjnych Sp. z o.o.
w Jaśle i ZbigniewŚwierkot prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład
Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego ZbigniewŚwierkot we Wrocławiu (zwanych
dalej „Konsorcjum Jasło”); (2) wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Rabmer Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Rabmer Rohrtechnik GmbH w
Altenberg, Austria (zwanych dalej „Konsorcjum Rabmer”); (3) SOBET S.A. w Brzegu.
W dniu 18.04.2011 r SOBET S.A. wniosła odwołanie od ww. czynności zamawiającego
domagając sięwykluczenia z postępowania wyżej wymienionych wykonawców, których
oferty zostały ocenione wyżej niżjej oferta.
Odwołujący zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 ust. 1, 3 i
6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców pomimo braku
zabezpieczenia ich ofert ważnym i zgodnym z wymaganiami ustawy i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) wadium.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżww. wykonawcy, których odwołanie dotyczy nie
dochowali wymogu wniesienia wadium określonego w siwz (CzęśćI: Instrukcja dla
Wykonawców (IDW) z załącznikami, pkt 11.2: Forma wadium). Wynika to z faktu,że złożone
przez nich gwarancje zapłaty wadium nie odpowiadająbądźto przepisom ustawy, bądź
wymogom wskazanym w siwz, a w konsekwencji zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia przedkładających je wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do poszczególnych wykonawców wskazano:
I. Konsorcjum Krosno
1. Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GWo/133/2010-061-19-01-00 z dnia
31.01.2011 r. wystawiona przez Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. z siedzibąw
Warszawie, Oddział PZU S. A. w Krośnie, na zlecenie Spółki Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. dla Zamawiającego, tj. Miejskiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o., wskazuje jako Oferenta, tj.
zobowiązanego z gwarancji, jedynie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w
Krośnie S. A., tj. Lidera Konsorcjum, w skład którego wchodzi także, jako Partner
Konsorcjum, spółka EKO-SERVICE Sp. z o. o. Sp. k. Tak udzielona gwarancja wadialna nie
spełnia warunków określonych w Części I pkt 11.2 siwz, w myśl których „Wadium wnoszone
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest wnoszone w
imieniu i na rzecz całego konsorcjum i może być wnoszone przez dowolny podmiot, jednak
winno jako zobowiązanego oznaczać wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia".
W orzecznictwie wskazano,że wystawienie gwarancji wyłącznie na jednego z uczestników
konsorcjum ubiegającego sięo dane zamówienie jest wystarczające dla skutecznego
złożenia wadium tylko w sytuacji, gdy „warunki siwz, czy sama treśćudzielonej gwarancji nie
zawierająszczególnych, odmiennych postanowieńw tym względzie" (wyrok KIO/UZP
903/09). W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane
obowiązywały zaśtakie szczególne, odmienne postanowienia dotyczące gwarancji wadialnej,
w postaci cytowanego powyżej zapisu SIWZ, nakazującego oznaczenie w dokumencie
gwarancji jako zobowiązanego wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia. W orzecznictwie podkreślono,że „istotne znaczenie z punktu oceny
spełnienia wymogu wniesienia wadium ma sposób zdefiniowania w dokumencie
ubezpieczeniowej gwarancji „Zobowiązanego". Zamawiający może bowiem wykonywać swoje
uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień, o której wyżej mowa dopuściłby się zobowiązany. (...)
Wobec
wadliwego
oznaczenia
Zobowiązanego,
przedmiotowa
gwarancja
jest
nieegzekwowalna. Dlatego nie zabezpiecza ewentualnych roszczeń Zamawiającego" (Wyrok
KIO/UZP 69/09) Równieżw doktrynie wyrażono pogląd,że w dokumencie wadialnym
(gwarancja, poręczenie) powinno byćwyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów
wadium jest wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie składających ofertę
powoduje trudnośćw przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Co więcej, wystawca
dokumentu wadialnego, w którym nie wskazano wszystkich wykonawców, w imieniu których
wadium jest wnoszone, może uniknąćkonieczności zapłacenia kwoty wynikającej z
gwarancji czy poręczenia. W takim przypadku wątpliwe jest zatem zabezpieczenie interesów
zamawiającego (J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, CH Beck, 2009, str.
201).
2. W ww. gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWo/133/2010-061-19-01-00 z dnia
31.01.2011 r. podano nieprawidłowąnazwępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wskazując,że „Gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z
wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, znak sprawy-
201l/S 3-004725 dot. przetargu na „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej miasta
Krosna- etap I. Zadanie nr 4- Modernizacja głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej".
Prawidłowy nr referencyjny, nadany sprawie przez Zamawiającego, jaki powinien być
zamieszczony w gwarancji, to: JRP-DZ-2300-26/JRP/2010. Błąd ten stanowi naruszenie
obowiązku podania dokładnej nazwy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
czego wymaga Zamawiający w Części I SIWZ, punkt 11.2 ppkt 2) lit. c).
3. Niedopuszczalnym było równieżokreślenie w § 4 pkt. 4 ww. gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr GWo/133/2010-061-19-01-00 z dnia 31.01.2011 r. przypadku jej
wygaśnięcia związanego ze zwrotem oryginału dokumentu gwarancji Gwarantowi przez
Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Zasadąjest bowiem,że
zobowiązania wynikające z gwarancji wygasająz dwóch powodów, którymi są: upływ terminu
obowiązywania gwarancji oraz zapłata sumy gwarancyjnej, przez co następuje zaspokojenie
roszczeńbeneficjenta. Wszelkie inne przypadki wygaśnięcia gwarancji wadialnej należy
formułowaćz dużąostrożnością, mając na względzie zasadęciągłości zabezpieczenia
wadium pełnego okresu związania ofertą, z której to zasady wynika,że gwarancja powinna
miećcharakter terminowy i nie może byćodwoływalna. W doktrynie wskazano,że
równoznaczne z niewniesieniem wadium jest zamieszczenie w treści dokumentu gwarancji
wadialnej klauzul pozwalających na odwołanie gwarancji bądźklauzul powodujących
wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu oryginału dokumentu gwarancji.
II. Konsorcjum Jasło
1. Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GWo/13 8/2011-061-19-01-00 z dnia
24.02.2011 r. zawiera błędy w określeniu Oferenta (uczestnika przetargu). Po pierwsze, nie
wskazuje nazwy konsorcjum firm „Konsorcjum Jasło" (taka nazwa widnieje w formularzu
ofertowym przedłożonym przez ww. Wykonawcę). Po drugie zaś, ww. gwarancja nie
wskazuje pełnej nazwy Partnera Konsorcjum, tj. nazwy „Zakład Instalacji Sanitarnych i
Budownictwa Drogowego ZbigniewŚwierkot". Taka nazwa widnieje zarówno w formularzu
ofertowym, jak i w zaświadczeniu z ewidencji działalności gospodarczej ZbigniewaŚwierkota. W dokumencie gwarancji pominięto częśćnazwy, tj. imięi nazwisko „ZbigniewŚwierkot", podając jako nazwęPartnera Konsorcjum jedynie oznaczenie „Zakład Instalacji
Sanitarnych i Budownictwa Drogowego" ze wskazaniem adresu. Należy miećna uwadze,że
przepis art. 43
4
Kodeksu cywilnego wyraźnie wskazuje, iżfirmąosoby fizycznej jest jej imięi
nazwisko; te dwa elementy stanowiązaśobligatoryjny element (rdzeń) firmy przedsiębiorcy
będącego osobąfizyczną. W myśl kodeksowej definicji, jak i poglądów doktryny, imięi
nazwisko stanowi zatem firmę, pod jakądziała wykonawca, będący osobąfizyczną, a inne
określenia, w tym przypadku „Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego"
stanowiąjedynie element tej firmy.
W przedmiotowej sprawie gwarancja ubezpieczeniowa załączona do oferty wskazuje,że
zobowiązanym jest Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego z siedzibąwe
Wrocławiu przy ul. Sulmierzyckiej 1-3. Skoro dokument ten nie wskazuje na ZbigniewaŚwierkota, który jest wykonawcąw myśl przytoczonych przepisów, to uznaćnależy, iż
wykonawca ten nie zabezpieczył oferty wadium. Jużw orzecznictwie Zespołu Arbitrów
ugruntował siępogląd,że dokument gwarancji dotknięty takąwadliwościąnie stanowi
zabezpieczenia interesów Zamawiającego (wyrok Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/01611/06).
2. Ww. gwarancja wadialna zawiera także istotnąnieprawidłowośćw określeniu dokładnej
nazwy konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. CzęśćI siwz
zatytułowana „Instrukcja dla Wykonawców" w pkt. 11.2. ppkt 2) lit. c) stawia wymóg podania
w gwarancji bankowej/ ubezpieczeniowej „dokładnej nazwy niniejszego postępowania" i
wskazania sumy gwarancyjnej.
Przedmiotem niniejszego postępowania, którego dotyczy odwołanie, jest udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach projektu „Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej miasta Krosna - etap I" Zadanie nr 4 - „Modernizacja głównych
kolektorów kanalizacji sanitarnej", nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego
JRP-DZ-2300-26/JRP/2010 (takie oznaczenie przedmiotu postępowania znajduje sięw
nagłówku SIWZ).
W dokumencie gwarancji przedłożonym przez Konsorcjum Jasło nie spełniono ww. wymogu
podania dokładnej nazwy postępowania. W gwarancji wskazano bowiem „Gwarancja stanowi
zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami określonym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nr referencyjny sprawy JRP-DZ-2300-26/JRP/2010 z dnia
07.02.2011 dot. przetargu na „Modernizacja głównych kolektorów kanalizacji sanitarnej",
ogłoszonym przez Beneficjenta". Nie podano zatem dokładnej nazwy niniejszego
postępowania. Ponadto Wykonawca błędnie powołuje datę07.02.2011 r., nie jest to bowiem
ani data ogłoszenia o zamówieniu, ani data publikacji SIWZ. Nie sposób zatem precyzyjnie
określić, jakiego postępowania dotyczy zobowiązanie Gwaranta do zapłaty sumy
gwarancyjnej, co stwarza zagrożenie dla prawidłowego zabezpieczenia interesów
Zamawiającego.
3. Niedopuszczalnym było równieżokreślenie w § 4 pkt. 4 ww. gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr GWo/138/2011-061-19-01-00 z dnia 24.02.2011 r. przypadku jej
wygaśnięcia związanego ze zwrotem oryginału dokumentu gwarancji Gwarantowi przez
Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Zasadąjest bowiem,że
zobowiązania wynikające z gwarancji wygasająz dwóch powodów, którymi są: upływ terminu
obowiązywania gwarancji oraz zapłata sumy gwarancyjnej, przez co następuje zaspokojenie
roszczeńbeneficjenta. Wszelkie inne przypadki wygaśnięcia gwarancji wadialnej należy
formułowaćz dużąostrożnością, mając na względzie zasadęciągłości zabezpieczenia
wadium pełnego okresu związania ofertą, z której to zasady wynika,że gwarancja powinna
miećcharakter terminowy i nie może byćodwoływalna. W doktrynie wskazano,że
równoznaczne z niewniesieniem wadium jest zamieszczenie w treści dokumentu gwarancji
wadialnej klauzul pozwalających na odwołanie gwarancji bądźklauzul powodujących
wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu oryginału dokumentu gwarancji .
III. Konsorcjum Rabmer
1. Gwarancja przetargowa nr 611.104 z dnia 26.01.2011 r. (dokument sporządzony w języku
angielskim, wraz z tłumaczeniem na język polski dokonanym przez tłumacza przysięgłego)
wskazuje jako Klienta, tj. zobowiązanego z ww. gwarancji, jedynie spółkęRabmer Polska Sp.
z o. o. z siedzibąw Bydgoszczy, tj. Lidera Konsorcjum, w skład którego wchodzi także, jako
Partner Konsorcjum, spółka Rabmer Rohrtechnik GmbH z siedzibąw Altenberg (Austria).
Spółka Rabmer Polska Sp. z o. o., nazywana w treści ww. gwarancji „Klientem", jest jedynym
zobowiązanym z ww. gwarancji, na co wprost wskazuje zapis „do każdegośądania Zapłaty
(...) należy dołączyćoświadczenie Beneficjenta, stwierdzające,że Klient nie dotrzymał
warunków określonych w swojej jego ofercie". Zatem w przypadku i tego Wykonawcy,
podobnie jak w dokumencie gwarancji przedłożonym przez wybranego Wykonawcę,
naruszono zapis Części I pkt 11.2 SIWZ, w myśl którego „Wadium wnoszone przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jest wnoszone w imieniu i
na rzecz całego konsorcjum i może byćwnoszone przez dowolny podmiot, jednak winno jako
zobowiązanego oznaczaćwszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia co uzasadniono jużwyżej.. Odwołujący ponadto wskazuje,że wystawienie
gwarancji nr 611.104 z dnia 26.01.2011 r. wyłącznie na jednego z uczestników konsorcjum
ubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie jest w tej sytuacji niewystarczające dla
skutecznego złożenia wadium, i to z dwóch powodów:
-
po pierwsze, ze względu na wyraźnie sprecyzowany w treści siwz wymóg oznaczenia
jako zobowiązanego wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia;
-
po drugie zaś, ze względu na ograniczenie uprawnienia zamawiającego do
wykonywania jego uprawnieńz wadium wyłącznie do sytuacji niedotrzymania warunków
oferty przez Lidera Konsorcjum (cytowany zapis: ,do każdegośądania Zapłaty (...) należy
dołączyćoświadczenie Beneficjenta, stwierdzające,że Klient nie dotrzymał warunków
określonych w swojej jego ofercie "- jak jużuprzednio wskazano, określenie „Klient" odnosi
sięw treści ww. gwarancji wyłącznie do Spółki Rabmer Polska Sp. z o. o. z siedzibąw
Bydgoszczy, tj. Lidera Konsorcjum). Przedmiotowa gwarancja nie zabezpiecza zatem wżaden sposób ewentualnych roszczeńZamawiającego wobec uchybieńPartnera
Konsorcjum.
2. Sumęgwarancyjnąoznaczono w gwarancji przetargowej nr 611.104 z dnia 26.01.2011 r. w
walucie euro i w tej walucie Gwarant zobowiązał siędo zapłaty. Zapis ten jest niezgodny z
postanowieniem Części I pkt. 13 siwz,że „wszelkie rozliczenia związane z realizacją
zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsza SIWZ, dokonywane będąw PLN".
Równieżw doktrynie podkreślono słusznośćpoglądu,że suma gwarancyjna powinna być
wyrażona w złotych polskich, co wynika z obowiązywania zasady walutowości (art. 358 KC).
3. Z przedmiotowej gwarancji wżaden sposób nie wynika zobowiązanie Gwaranta do zapłaty
wadium w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Jedyny zapis
odnoszący siędo sytuacji skutkującej obowiązkiem zapłaty wadium ma nieprecyzyjne
brzmienie: „do każdegośądania Zapłaty (którego nie należy przesyłaće-mailem, teleksem
lub faksem) należy dołączyćoświadczenie Beneficjenta, stwierdzające,że Klient nie
dotrzymał warunków określonych w swojej jego ofercie". Zatem nawet gdyby uznać,że zapis
ten pokrywa sięznaczeniowo z przesłankąokreślonąw art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP (co jest
wątpliwe), to treśćgwarancji nadal nie spełnia wymogu wskazania pozostałych przesłanek
zatrzymania wadium, tj. przesłanek z art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 2 i 3 PZP. W orzecznictwie
wskazano,że „Dokument potwierdzający wniesienie wadium należy rozpatrywać biorąc pod
uwagę ściśle jego brzmienie. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
zabezpieczonego rezultatu. Następuje to poprzez wskazanie stanu rzeczy, którego
zaistnienie jest powodem żądania zapłaty przez beneficjenta. Brak faktycznego wymienienia
w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek realizacji wadium obliguje
zamawiającego do uznania, że wadium nie zostało wniesione. W konsekwencji zamawiający
ma prawo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy" (Wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 594/09) Wskazano także,że za prawidłowo
wniesione wadium należy uznać„jedynie takie wadium, które zabezpiecza możliwość jego
zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art. 46 ustawy, tj. zarówno w
ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest właśnie zapewnienie i
zabezpieczenie uprawnień zamawiającego poprzez konsekwencję przepadku wadium w
przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach działań lub zaniechań
wykonawców (...) W sytuacji, gdy w treści gwarancji wskazuje się na konkretne przypadki
zatrzymania wadium, uznać należy, że są to, w braku odmiennych, przypadki stanowiące
enumeratywne, tj. pełne wyliczenie” (Wyrok KIO/UZP 28/10). Innymi słowy, jeżeli w treści
dokumentu gwarancji zdecydowano sięokreślićzakres sytuacji skutkujących obowiązkiem
wypłaty sumy gwarancyjnej nie poprzez ogólne odesłanie do przepisów art. 46 ust. 4a i ust. 5
Pzp, a poprzez wskazanie na konkretne przypadki zatrzymania wadium - wówczas brak
wskazania któregokolwiek z tych przypadków, określonych we wskazanych przepisach Pzp,
przesądza o nieprawidłowości wadium. Mamy bowiem wówczas do czynienia z brakiem
wadium umożliwiającego zaspokojenie sięzamawiającego w przypadku wystąpienia
wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz gwarancje wadialne przedłożone wraz z ofertami
przez wykonawców, których dotyczą zarzuty odwołąnia, a także stanowiska i
oświadczenia złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Postanowienia siwz oraz treśćgwarancji wadialnych, a także pozostałe okoliczności
faktyczne sprawy zostały prawidłowo powołane w odwołaniu oraz zostały zreferowane
powyżej.
Izba dodatkowo wskazuje, iżobok gwarancji złożonej przez Konsorcjum Krosno, również
gwarancja przedłożona przez Konsorcjum Jasło jest gwarancjąubezpieczeniowąwystawioną
przez PZU S.A. w Warszawie, natomiast gwarancja załączona do oferty Konsorcjum Rabmer
została wystawiona przez bank Reiffeisenlandesbank Oberosterreich A.G. z Austrii.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium […]. Dodatkowo
przepisy art. 45 ust 3 i 4 ustawy stanowią, iżwadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert, a
kwota wadium określona przez zamawiającego nie może byćwiększa niż3% wartości zamówienia.
Natomiast ust. 6 powołanego przepisu wskazuje,że wadium może byćwnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z
tymże poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) [...]
W ust. 7 art. 45 Pzp zaznaczono, iżwadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na rachunek
bankowy wskazany przez zamawiającego.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iżzamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Odnosząc siędo podkreślanego przez odwołującego znaczenia postanowieńsiwz dla wnoszenia
wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagańco do treści gwarancji) Izba
wskazuje, iżwświetle powołanych przepisów, jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium,
które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny byćna mocy delegacji ustawowej określone przez
zamawiającego i jako takie wywierająskutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który
wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno byćwpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania
zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i
dostarczania, treści dokumentów wadialnych... etc., nie wywierajążadnych skutków prawnych, w
szczególności nie wpływająna ocenęważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcęwadium.
Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagańsiwz odnoszących siędo wadium, a
nieznajdujących
oparcia
w
przepisach
ustawy.
Wadium
(czy
raczej
dokument
potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niżpieniężna) nie jest częściąoferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie
dokumentów i informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem
zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami siwz. Natomiast każde
wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej
wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i
zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej
w pełnym zakresie ustawąopisanym (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami
regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być
zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy
wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi
wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące siędo wszystkich okoliczności jego przypadku,
zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowićbędzie
przesłankęwykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2).
Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i
które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od
nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagańzamawiającego w tym zakresie
wyrażonych w siwz, które mogązostaćzakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.
Tym samym w taki sposób należało ocenićznaczenie postanowieńCzęści I pkt 11.2 siwz
powoływanych przez odwołującego. Bez znaczenia jest więc ustalanie do jakich form wadialnych ww.
postanowienia siwz sięodnoszą(co było przedmiotem sporu pomiędzy stronami).
Na potwierdzenie powyższego można powołaćwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
29.09.2008 r sygn. akt X GA 260/08, gdzie sąd wskazał, iżna ważności wadium i
skuteczności jego wniesienia może w określonych przypadkach nie wpłynąćnawet
niewypełnienie wszystkich wymagańustawowych w tym przedmiocie (konkretnie
bezgotówkowego wniesienia wadium w pieniądzu) – co należy zestawićze znaczeniem
wymagańsiwz odnoszących siędo sposobu wnoszenia czy kształtu wadium.
Następnie, odnosząc siędo zarzutów odwołania dotyczących nieprawidłowości wystawionych gwarancji
w związku z określeniem „zobowiązanych” z gwarancji i związanym z tym brakiem możliwości
zaspokojenia sięz tak sformułowanych gwarancji przez zamawiającego, Izba wskazuje, iżjak
stwierdzono wyżej, fakt sformułowania danych postanowieńsiwz nie wypływa na ocenęsłuszności i
zmianępoglądu ustalonego w orzecznictwie od początku obowiązywania ustawy. Krajowa Izba
Odwoławcza i sądy okręgowe konsekwentnie stojąna stanowisku, iżgeneralnie prawidłowo wniesione
jest wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści jako zlecającego jej
wystawienie lub jako podmiot, którego zaniechania opisane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp stanowiąpodstawę
spełnienia wynikających z gwarancji zobowiązań, wskazano tylko jednego wykonawcę, który następnie
ubiegał sięo udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami (w tzw. konsorcjum). Można w tym
zakresie wskazaćna wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 01.10.2007 r. syng. Akt XIX Ga
408/07 oraz powołaćco najmniej kilkanaście wyroków Izby (np. wyrok z dnia 29.07.2009 r. sygn. akt
903/11).
Dodatkowo formułując argumentacjęw tym zakresie można odwołaćsiędo regulacji dotyczących
gwarancji bankowej (jakkolwiek w odwołaniu zarzuty dotyczągwarancji ubezpieczeniowych oraz
gwarancji banku zagranicznego, jednakże można do nich odnieśćanalogiczne mechanizmy w zakresie
powstawania zobowiązania gwarancyjnego i podstaw jego spełniania). Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) gwarancjąbankową
jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku.
Tak więc gwarancja bankowa jest zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank - wystawca
gwarancji) zobowiązuje siędo zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym
przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia przesłanek w treści gwarancji wskazanych. Wżadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji.
Wykonawcęz bankiem łączy inny stosunek zobowiązaniowy, w ramach którego banku-gwarant
zobowiązał sięwystawićgwarancjęna rzecz zamawiającego-beneficjenta gwarancji. Nie istnieje równieżżaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach gwarancji wykonawcęz zamawiającym, tzn. z tytułu
złożonej mu gwarancji wadialnej zamawiający nie mażadnych roszczeńdo wykonawcy. Od wykonawcy
jednak zależy powstanie okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących
zapłatęwadium, po których zaistnieniu zamawiający będzie mógł domagaćsięod wystawcy gwarancji
sumy gwarantowanej.
Wślad za powoływanym orzecznictwem należy podkreślić, iżokoliczności takie zaistniejąrównieżw
stosunku do wykonawcy jedynie wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli od swoich obowiązków
związanych ze złożeniem oferty uchyląsięjego niewymienieni w treści gwarancji współkonsorcjanci.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotycząwykonawcy, odpowiednio dotycząrównieżwszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden
wykonawca. Tranzytywnośćobowiązków ustawowych i odpowiedzialnośćza ich niedopełnienie jest w
tym przypadku następująca: umowęw sprawie zamówienia można zawrzećjedynie z wykonawcą
(wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 Pzp); tym samym w
przypadku gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla sięod jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie
(art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp) nie można zawrzećumowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi
sięo udzielenie zamówienia do czego sięzobowiązywali składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia
zgodnej z przepisami ustawy uchylająsięwszyscy wykonawcy (wykonawca) składający ofertęna
warunkach w niej określonych. Można wskazać, iżzamawiający wzywa do podpisania umowy
wszystkich wykonawców łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich
zwarcie umowy nie może nastąpić– skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym
i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, nieważne jest w
tym przypadku z jakich przyczyn uchylili sięod podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin
„podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumiećtechnicznie jako podpisanie umowy, ale jako
zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogąwykonawcy zaciągnąćw tym przypadku tylko
wspólnie.
Podobnie, na zasadzie obciążenia skutkami zaniechańjednego wykonawcy wszystkich pozostałych
wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywaćnależy pozostałe przesłanki zatrzymania wadium
wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanych gwarancji wadialnych, czy nawet dominującego
kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazaćmożna, iżgwarant nie będzie miałżądnych
podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu oświadczenie, o którym
mowa w gwarancji. Ponadto na marginesie można wskazać, iżw tego typu gwarancjach przesłanką
wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach
ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia,że takie okoliczności wystąpiły.
Powyższe wyczerpuje zarzuty odwołania dotyczące braku oznaczenia w dokumentach gwarancyjnych
złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Konsorcja Krosno, Jasło i
Rabmer, wszystkich wykonawców składających wspólnie ofertęi przesądza o braku podstaw do
wykluczenia wykonawców z tych powodów.
Odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego podania nazwy postępowańw gwarancjach
ubezpieczeniowych złożonych przez Konsorcjum Krosno i Konsorcjum Jasło Izba stwierdza, iżw
przedmiotowych przypadkach nie zachodzążadne wątpliwości jakich postępowańrzeczone gwarancje
dotyczą.
Ponadto Izba wskazuje, iżzawarcie w gwarancjach klauzuli przewidującej ich wygaśnięcie w przypadku
zwrotu do gwaranta oryginału dokumentu gwarancji jest standardowąklauzuląw gwarancjach
wadialnych i wżaden sposób nie narusza interesów zamawiającego czy teżnie wpływa na możliwość
uzyskania przez niego kwoty wadium. Należy podkreślić, iżto zamawiający jest posiadaczem oryginałów
gwarancji, i to zamawiający musiałby dobrowolnie wyzbyćsięgwarantującego wadium dokumentu.
W przedmiocie zarzutu podania w gwarancji przedstawionej przez Konsorcjum Jasło niepełnej firmy pod
jakąp. ZbigniewŚwierkot prowadzi działalnośćgospodarczą, tj. wskazania jedynie nazwy
Zakład Instalacji Sanitarnych i Budownictwa Drogowego we Wrocławiu, Izba potwierdza, iżw
treści ww. gwarancji nie podano pełnej nazwy przedsiębiorcy ubiegającego sięo
zamówienie. Określono jednak częśćjego nazwy oraz podano adres jego siedziby, a także
powołano sięna umowęKonsorcjum z dnia 17.01.2011 r., w której wykonawca był stroną.
Powyższe pozwala zidentyfikowaćpodmiot w gwarancji wskazany i nie prowadzi dożadnych
wątpliwości, co do okoliczności, których gwarancja dotyczy. Biorąc pod uwagęrestrykcyjne
regulacje prawne dotyczące prowadzenia działalności ubezpieczeniowej czy zasady
współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków
gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iżPZU S.A. wystawiając
przedmiotowągwarancję, w dobrej wierze, której domniemanie należy przyjąć, zobowiązała
siędo wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemneżądanie określonego beneficjenta
gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej okoliczności niezależnie od własnego
błędu w oznaczeniu firmy pod którąosoba fizyczna prowadzi działalnośćgospodarczą. Tym
samym tego typu błąd w gwarancji nie prowadzi w tym przypadku do niemożliwości
uzyskania kwoty gwarantowanej przez zamawiającego w sytuacjach w ustawie określonych i
nie uzasadnia stwierdzenia braku przedłożenia ważnego wadium przez Konsorcjum Jasło, a
tym samym brak podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w tym
przypadku.
Reasumując, zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum Krosno i Konsorcjum
Krosno z postępowania Izba uznała w całej rozciągłości za niezasadne.
Izba potwierdziła natomiast zarzut dotyczący gwarancji przedłożonej przez Konsorcjum Rabmer, a
sprowadzający siędo zakwestionowania zakresu zabezpieczenia, którego gwarancja dotyczy.
Wynikające z treści gwarancji zobowiązanie do zapłaty kwoty gwarantowanej w przypadku gdy
wykonawca składający ofertę(klient) nie dotrzymał warunków określonych w jego ofercie, nie odpowiada
w pełni okolicznościom, których wadium zabezpieczenie stanowi. O ile dokonując nazbyt rozszerzającej
wykładni zakresu niniejszego zobowiązania banku-gwaranta przyjąćmożna, iżniewypełnienie
warunków oferty stanowi zabezpieczenie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 i 2 Pzp, czyli
niewypełnienia zobowiązańze złożenia oferty bezpośrednio wynikających, to w jakimkolwiek wypadku
trudno uznać, iżpowyższe odnosi sięrównieżdo okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 3
ustawy.
Fakt nieobjęcia zakresem gwarancji wszystkich okoliczności, które winny byćzabezpieczone wświetle
ww. przepisów ustawy stanowi podstawęuznania braku przedłożenia ważnego wadium i podstawę
zastosowania w takim przypadku art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w celu wykluczenia z postępowania
wykonawcy wnoszącego wadium tego typu.
Jednakże wobec uznania niezasadności zarzutów dotyczących Konsorcjów Krosno i Jasło oraz nie
uwzględnieniażądańich wykluczenia z postępowania, potwierdzenie zarzutu zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Rabmer nie mogło w związku z dyspozycjąart. 192 ust. 2 Pzp stanowićpodstawy
uwzględnienia odwołania w związku z brakiem wpływu na jego wynik.
Natomiast odnosząc siędo zakwestionowania wadium Konsorcjum Rabmer w związku z walutąw jakiej
wyrażono wysokośćzobowiązania gwarancyjnego, Izba wskazuje, iżw polskim systemie prawa
cywilnego brak jużzasady walutowości, którązdaje sięodwołujący ma na myśli jako wynikającąz
art.358 Kodeksu cywilnego. Obecnie obowiązujący przepis § 1 art. 358 Kc stanowi, iżw przypadku gdy
przedmiotem zobowiązania jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnićświadczenie w walucie polskiej, chybaże ustawa, orzeczenie sądowe będąceźródłem zobowiązania lub
czynnośćprawna zastrzega spełnienieświadczenia w walucie obcej.
Wydając wyrok Izba nie uwzględniła dowodów przedłożonych przez zamawiającego: Oświadczenia
Zarządu Spółki o intencjach i zamiarach, jakimi kierował sięzamawiający sporządzając siwz -
stanowiącego zwykłądeklaracjęzamawiającego oraz Opinii brokera ubezpieczeniowego - stanowiącej
w istocie rozważania prawne osoby pod niąpodpisanej; jako zbędnych do rozstrzygnięcia sprawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ….................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
