rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-05
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 831/11
KIO 831/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Sport Grupa sp.
z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Fajsławice, 21-060 Fajsławice, Fajsławice 107,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Sport Grupa sp.
z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Fajsławice, 21-060 Fajsławice, Fajsławice 107,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Sport Grupa sp. z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266
Warszawa i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Sport Grupa sp.
z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Sport Grupa sp. z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa na rzecz
Gminy Fajsławice, 21-060 Fajsławice, Fajsławice 107 kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – GminęFajsławice, 21-060 Fajsławice, Fajsławice 107 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę boiska wielofunkcyjnego
w Siedliskach Drugich”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
10 marca 2011 r. pod pozycją41354.
Dnia 15 kwietnia 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęSpeed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1;
Warszawa oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wykonawcy Sport Grupa Sp. z o.o., ul.Świetlicka 14; 04-266 Warszawa.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Sport Grupa Sp. z o.o., ul.Świetlicka
14; 04-266 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 20 kwietnia 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 87 ust. 1 - przez zaniechanieżądania od Odwołującego wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty, oraz ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 - przez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści
oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
treśćtej oferty odpowiada treści s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania,
gdyżutrzymanie w mocy wskazanych czynności Zamawiającego pozbawia Odwołującego
możliwości ubieganie sięo uzyskanie wskazanego w niniejszym odwołaniu zamówienia.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżjego oferta została odrzucona w związku z jej
niezgodnościąze s.i.w.z. Zamawiający wskazał, iżstwierdził niezgodności pomiędzy
przedłożonym przez wykonawcękosztorysem ofertowym a przedmiarem robót stanowiącym
załącznik nr 9 do s.i.w.z., który zgodnie z punktem 4.4.1. i 13 s.i.w.z. stanowi odpowiednio
dokument szczegółowo opisujący zakres robót i podstawędo obliczenia ceny oferty. Błędy
dotyczyły pozycji 7,8,14,16,17,24 i 32 kosztorysu ofertowego.
Odwołujący wskazał, iżw przedmiarze, według którego wykonywano kosztorys ofertowy
w podstawie wyceny podanościśle KNR bez analogi, w związku z czym, w tych pozycjach
nie powinno sięzmieniaćopisu przypisanego określonym numerom KNR, a nawet nie jest to
dozwolone. Odwołujący sporządzając kosztorys posługiwał sięnumerami KNR zgodnymi
z numerami wskazanymi przez Zamawiającego w przedmiarze. W sytuacji, kiedy przy
numerze KNR nie zostało dopisane słowo „analogia" (takim określeniem Zamawiający
posługiwał sięw przypadku niektórych innych pozycji), Odwołujący wykonując kosztorys nie
mógł zmieniaćopisów odpowiadających danym numerom KNR. Odwołujący sporządzał
kosztorys za pomocąodpowiedniego programu komputerowego o nazwie „Norma". Po
wyborze odpowiedniego numeru KNR program ten automatycznie wyświetla opis pozycji
przypisany temu numerowi KNR. Opis ten jest właśnie taki, jak w kosztorysie ofertowym
złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył równieżart. 7 ustawy Pzp, przez nierówne
traktowanie wykonawców, ponieważdrugi wykonawca w przedmiotowym postępowaniu -
firma Speed Sport Sp. z o.o., która wykonywała projekt budowlany, a tym samym
przygotowywała równieżprzedmiotowy przedmiar robót, w którym zostały zmienione opisy,
w stosunku do opisów przypisanych konkretnym numerom KNR, posiadała wiedzęo tych
zmienionych opisach w trakcie przygotowywania oferty przetargowej, gdy tymczasem inni
oferenci dostępu do tej wiedzy w takim zakresie byli pozbawieni.
Odwołujący, na marginesie wskazał, iżduże wątpliwości budzi zarówno udział projektanta -
firmy Speed Sport Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu, jak i niewykluczenie tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pomimo iżjest to
wykonawca, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem tego
postępowania, a samo postępowanie, finansowane ześrodków Unii Europejskiej będzie
podlegało szczegółowej kontroli, w tym m.in. w zakresie zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Firma Speed Sport Sp. z o.o. przygotowała
bowiem w istocie opis przedmiotu zamówienia, dokumentacjęprojektowąoraz przedmiar
robót stanowiący podstawędo wyceny zamówienia przez potencjalnych wykonawców.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 20 kwietnia 2011 roku.
Zamawiający, dnia 22 kwietnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, dnia 29 kwietnia 2011 roku zgłosił przystąpienie
wykonawca Speed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; Warszawa.
Zamawiający, dnia 29 kwietnia 2011 roku złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła niedopuścićwykonawcy Speed Sport sp. z o.o.,
ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na niewypełnienie dyspozycji przepisu art.
185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Zgłaszający przystąpienie wykonawca,
zgłaszając przystąpienie w dniu 29 kwietnia 2011 roku uchybił terminowi na zgłoszenie
przystąpienia, który upływał w dniu 26 kwietnia 2011 r. Ponadto zgłaszający przystąpienie
wykonawca nie udowodnił,że przekazał kopięprzystąpienia Odwołującemu, a Odwołujący
na posiedzeniu oświadczył,że kopii przystąpienia nie otrzymał.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżistotnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy jest ustalenie formy wynagrodzenia za przedmiot przyszłej umowy. W ocenie Izby
charakter wynagrodzenia został określony przez Zamawiającego, jako kosztorysowy.
Powyższe ustalenie znajduje swoje odzwierciedlenie w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt. 13.2 i 13. 3 i 13.7 oraz w załączniku Nr 8 (wzoru
umowy) w § 4 pkt. 1 i 2. Powyższe ustalenia, na rozprawie potwierdził zarówno Odwołujący,
jak i Zamawiający.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, iżcharakter omyłek poczynionych przez niego
w ofercie, to omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, dające uprawnienie
Zamawiającemu do ich poprawienia, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący konstruując treśćswojej oferty, w tym w szczególności sporządzając kosztorys
ofertowy winien odnieśćsiędo wymagańZamawiającego, wynikających z projektu
budowlanego, gdyżto ten właśnie dokument wyraża intencje Zamawiającego, co do założeń,
jakie przyjął Zamawiający zamawiając dany produkt (opisując sposób, w tym materiały
przedmiotu zamówienia). Niespełnienie wymogów, co do przedmiotu zamówienia musi
rodzićzastrzeżenia po stronie Zamawiającego, który na etapie składania ofert bada treść
oferty pod kątem zgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zastosowanie innych materiałów niżte, które przewidywał projekt stanowi podstawę
faktycznądo uznania oferty, która na takie rozwiązania wskazuje, za niezgodnąz s.i.w.z.
Powyższe powoduje zastosowanie podstawy prawnej do odrzucenia takiej oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe stwierdzenie znajduje swoje odzwierciedlenie w dotychczasowej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak Izba w wyroku z dnia 9 marca 2009 roku,
sygn. akt KIO/UZP 1945/09, KIO/UZP 1957/09 wskazała, iż„Izba zważyła,że kosztorysowy
charakter wynagrodzenia określonego w przedmiotowej umowie sprowadza siędo tego,że
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy będzie ustalane i rozliczane w oparciu o ceny
jednostkowe określone w poszczególnych pozycjach kosztorysu na podstawie obmiaru
dokonanego po wykonaniu faktycznego zakresu robót. Zdaniem Izby, brak ujęcia wszystkich
wymaganych przez zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego wykonania całego
przedmiotu zamówienia robót, przy takim charakterze wynagrodzenia, stanowi o
niezgodności treści oferty z treściąsiwz, która dodatkowo nie podlega poprawie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.”.
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 maja 2010 roku, sygn. akt KIO
845/10, w którym Izba wskazała, iż„Przy tak określonej formie wynagrodzenia kosztorysy
ofertowe stanowiąistoty element treści oferty. Tym samym, w oparciu o ww. zapisy SIWZ,
sporządzenie kosztorysów ofertowych odbywa siępoprzez wypełnienie przedmiarów robót,
zaśich niezgodne wypełnienie przesądza o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ oraz
w konsekwencji powoduje niemożnośćporównania cenowego złożonych w postępowaniu
ofert. (…). Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertęzobowiązuje siędo wykonania pod względem ilościowym takiego
zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy
kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób
i prawidłowośćobliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jakąposiadająkosztorysy
ofertowe sporządzoneściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu, iżZamawiający
w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do
przekazania wraz z dokumentacjąprojektowąprzedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności
sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaśwszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności
w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów
w stosunku do przedmiarów robót stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ".
W ocenie Izby nie jest zasadna argumentacja Odwołującego odnosząca siędo możliwych
zmian w opisach KNR dokonanych przez Zamawiającego, przy zastosowaniu odmiennego
oprogramowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie dokumentacji
projektowej, a obowiązkiem wykonawcy jest jej sprostanie, tzn. sporządzenie kosztorysu
ofertowego uwzględniające wymagania Zamawiającego. Bez znaczenia przy tym pozostaje
forma sporządzenia kosztorysu i typ użytego oprogramowania, a błędy z tego powodu
obciążająwykonawcę.
Na aprobatęzasługuje stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 10 lutego 2009 roku, sygn. akt V Ca 2692/08, w którym sąd wskazał, iż„Zgodzićsię
należy ze stanowiskiem zajętym przez Przystępującego ustosunkowującego siędo
powyższej argumentacji Wykonawcy (strona II protokołu), a w szczególności przywołanym
przez niego wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 07.04.2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-614/05
gdzie w uzasadnieniu podano, iżtakże zaokrąglenie w ofercie norm KNNR załączonych do
specyfikacji na skutek wykorzystania do obliczeńprogramu komputerowego nie chroni
wykonawcy przed ujemnymi konsekwencjami spowodowanej tym niezgodności oferty ze
specyfikacją. Program jest tylko narzędziem, jakim może posługiwaćsięwykonawca przy
formułowaniu oferty. Sama oferta jest natomiast oświadczeniem woli i w przypadku jej
niezgodności ze specyfikacjązachodzi przesłanka do odrzucenia oferty". (…).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to Zamawiający decyduje o opisie
przedmiotu zamówienia. Stanowi to jego uprawnienie jak i obowiązek. Tworząc przedmiar
w przedmiotowym postępowaniu projektant oparł sięna normach KNNR, które służą, jako
pomoc przy tworzeniu dokumentacji na wykonanie robót budowlanych, nie podlegając jednakścisłemu stosowaniu i jednocześnie nie wymagająpodkreślania odstępstw od nich. Należy
zgodzićsięze Skarżącym,że przyjęcie stanowiska Izby, jako trafnego prowadziłoby do
akceptacji stanu, w którym każdy z Wykonawców, w którego ofercie doszłoby do
sprzeczności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót wskazywałby,że jest
to wynikiem działaniem Zamawiającego wprowadzającego odstępstwa w przedmiarze
w stosunku do norm katalogowych (do czego Zamawiający jest w pełni uprawniony),żądając
jednocześnie poprawienia tych sprzeczności na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy. Nie można
przy tym odmówićsłuszności poglądowi Skarżącego,że wydając zaskarżony wyrok Krajowa
Izba Odwoławcza nie uwzględniła,że wykonawcy składający oferty na wykonanie robót
budowlanych sąto podmioty profesjonalnie zajmujące sięrobotami stanowiącymi przedmiot
zamówienia. Od takich podmiotów wymaga sięnależytej staranności z uwzględnieniem
zawodowego jej charakteru - art. 355 § 2 k.c. przy wykonywaniu czynności przez te podmioty
(w szczególności składaniu oferty), a zatem starania o przeniesienie odpowiedzialności za
błędy popełnione w ofercie przez Wykonawcęna Zamawiającego należy uznaćza
niewłaściwe.”.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów
Odwołującego dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Sport Grupa sp. z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266
Warszawa i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Sport Grupa sp.
z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Sport Grupa sp. z o.o., ul. Świetlicka 14; 04-266 Warszawa na rzecz
Gminy Fajsławice, 21-060 Fajsławice, Fajsławice 107 kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – GminęFajsławice, 21-060 Fajsławice, Fajsławice 107 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę boiska wielofunkcyjnego
w Siedliskach Drugich”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
10 marca 2011 r. pod pozycją41354.
Dnia 15 kwietnia 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcęSpeed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1;
Warszawa oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wykonawcy Sport Grupa Sp. z o.o., ul.Świetlicka 14; 04-266 Warszawa.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Sport Grupa Sp. z o.o., ul.Świetlicka
14; 04-266 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 20 kwietnia 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 87 ust. 1 - przez zaniechanieżądania od Odwołującego wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty, oraz ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 3 - przez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści
oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
treśćtej oferty odpowiada treści s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3.
Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania,
gdyżutrzymanie w mocy wskazanych czynności Zamawiającego pozbawia Odwołującego
możliwości ubieganie sięo uzyskanie wskazanego w niniejszym odwołaniu zamówienia.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżjego oferta została odrzucona w związku z jej
niezgodnościąze s.i.w.z. Zamawiający wskazał, iżstwierdził niezgodności pomiędzy
przedłożonym przez wykonawcękosztorysem ofertowym a przedmiarem robót stanowiącym
załącznik nr 9 do s.i.w.z., który zgodnie z punktem 4.4.1. i 13 s.i.w.z. stanowi odpowiednio
dokument szczegółowo opisujący zakres robót i podstawędo obliczenia ceny oferty. Błędy
dotyczyły pozycji 7,8,14,16,17,24 i 32 kosztorysu ofertowego.
Odwołujący wskazał, iżw przedmiarze, według którego wykonywano kosztorys ofertowy
w podstawie wyceny podanościśle KNR bez analogi, w związku z czym, w tych pozycjach
nie powinno sięzmieniaćopisu przypisanego określonym numerom KNR, a nawet nie jest to
dozwolone. Odwołujący sporządzając kosztorys posługiwał sięnumerami KNR zgodnymi
z numerami wskazanymi przez Zamawiającego w przedmiarze. W sytuacji, kiedy przy
numerze KNR nie zostało dopisane słowo „analogia" (takim określeniem Zamawiający
posługiwał sięw przypadku niektórych innych pozycji), Odwołujący wykonując kosztorys nie
mógł zmieniaćopisów odpowiadających danym numerom KNR. Odwołujący sporządzał
kosztorys za pomocąodpowiedniego programu komputerowego o nazwie „Norma". Po
wyborze odpowiedniego numeru KNR program ten automatycznie wyświetla opis pozycji
przypisany temu numerowi KNR. Opis ten jest właśnie taki, jak w kosztorysie ofertowym
złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył równieżart. 7 ustawy Pzp, przez nierówne
traktowanie wykonawców, ponieważdrugi wykonawca w przedmiotowym postępowaniu -
firma Speed Sport Sp. z o.o., która wykonywała projekt budowlany, a tym samym
przygotowywała równieżprzedmiotowy przedmiar robót, w którym zostały zmienione opisy,
w stosunku do opisów przypisanych konkretnym numerom KNR, posiadała wiedzęo tych
zmienionych opisach w trakcie przygotowywania oferty przetargowej, gdy tymczasem inni
oferenci dostępu do tej wiedzy w takim zakresie byli pozbawieni.
Odwołujący, na marginesie wskazał, iżduże wątpliwości budzi zarówno udział projektanta -
firmy Speed Sport Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu, jak i niewykluczenie tego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pomimo iżjest to
wykonawca, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem tego
postępowania, a samo postępowanie, finansowane ześrodków Unii Europejskiej będzie
podlegało szczegółowej kontroli, w tym m.in. w zakresie zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Firma Speed Sport Sp. z o.o. przygotowała
bowiem w istocie opis przedmiotu zamówienia, dokumentacjęprojektowąoraz przedmiar
robót stanowiący podstawędo wyceny zamówienia przez potencjalnych wykonawców.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 20 kwietnia 2011 roku.
Zamawiający, dnia 22 kwietnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, dnia 29 kwietnia 2011 roku zgłosił przystąpienie
wykonawca Speed Sport sp. z o.o., ul. Staniewicka 1; Warszawa.
Zamawiający, dnia 29 kwietnia 2011 roku złożył odpowiedźna odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła niedopuścićwykonawcy Speed Sport sp. z o.o.,
ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na niewypełnienie dyspozycji przepisu art.
185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Zgłaszający przystąpienie wykonawca,
zgłaszając przystąpienie w dniu 29 kwietnia 2011 roku uchybił terminowi na zgłoszenie
przystąpienia, który upływał w dniu 26 kwietnia 2011 r. Ponadto zgłaszający przystąpienie
wykonawca nie udowodnił,że przekazał kopięprzystąpienia Odwołującemu, a Odwołujący
na posiedzeniu oświadczył,że kopii przystąpienia nie otrzymał.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżistotnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy jest ustalenie formy wynagrodzenia za przedmiot przyszłej umowy. W ocenie Izby
charakter wynagrodzenia został określony przez Zamawiającego, jako kosztorysowy.
Powyższe ustalenie znajduje swoje odzwierciedlenie w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt. 13.2 i 13. 3 i 13.7 oraz w załączniku Nr 8 (wzoru
umowy) w § 4 pkt. 1 i 2. Powyższe ustalenia, na rozprawie potwierdził zarówno Odwołujący,
jak i Zamawiający.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, iżcharakter omyłek poczynionych przez niego
w ofercie, to omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, dające uprawnienie
Zamawiającemu do ich poprawienia, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący konstruując treśćswojej oferty, w tym w szczególności sporządzając kosztorys
ofertowy winien odnieśćsiędo wymagańZamawiającego, wynikających z projektu
budowlanego, gdyżto ten właśnie dokument wyraża intencje Zamawiającego, co do założeń,
jakie przyjął Zamawiający zamawiając dany produkt (opisując sposób, w tym materiały
przedmiotu zamówienia). Niespełnienie wymogów, co do przedmiotu zamówienia musi
rodzićzastrzeżenia po stronie Zamawiającego, który na etapie składania ofert bada treść
oferty pod kątem zgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zastosowanie innych materiałów niżte, które przewidywał projekt stanowi podstawę
faktycznądo uznania oferty, która na takie rozwiązania wskazuje, za niezgodnąz s.i.w.z.
Powyższe powoduje zastosowanie podstawy prawnej do odrzucenia takiej oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe stwierdzenie znajduje swoje odzwierciedlenie w dotychczasowej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak Izba w wyroku z dnia 9 marca 2009 roku,
sygn. akt KIO/UZP 1945/09, KIO/UZP 1957/09 wskazała, iż„Izba zważyła,że kosztorysowy
charakter wynagrodzenia określonego w przedmiotowej umowie sprowadza siędo tego,że
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy będzie ustalane i rozliczane w oparciu o ceny
jednostkowe określone w poszczególnych pozycjach kosztorysu na podstawie obmiaru
dokonanego po wykonaniu faktycznego zakresu robót. Zdaniem Izby, brak ujęcia wszystkich
wymaganych przez zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego wykonania całego
przedmiotu zamówienia robót, przy takim charakterze wynagrodzenia, stanowi o
niezgodności treści oferty z treściąsiwz, która dodatkowo nie podlega poprawie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.”.
Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 maja 2010 roku, sygn. akt KIO
845/10, w którym Izba wskazała, iż„Przy tak określonej formie wynagrodzenia kosztorysy
ofertowe stanowiąistoty element treści oferty. Tym samym, w oparciu o ww. zapisy SIWZ,
sporządzenie kosztorysów ofertowych odbywa siępoprzez wypełnienie przedmiarów robót,
zaśich niezgodne wypełnienie przesądza o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ oraz
w konsekwencji powoduje niemożnośćporównania cenowego złożonych w postępowaniu
ofert. (…). Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertęzobowiązuje siędo wykonania pod względem ilościowym takiego
zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy
kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób
i prawidłowośćobliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jakąposiadająkosztorysy
ofertowe sporządzoneściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu, iżZamawiający
w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do
przekazania wraz z dokumentacjąprojektowąprzedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności
sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaśwszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności
w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów
w stosunku do przedmiarów robót stanowiąo niezgodności treści oferty z treściąSIWZ".
W ocenie Izby nie jest zasadna argumentacja Odwołującego odnosząca siędo możliwych
zmian w opisach KNR dokonanych przez Zamawiającego, przy zastosowaniu odmiennego
oprogramowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie dokumentacji
projektowej, a obowiązkiem wykonawcy jest jej sprostanie, tzn. sporządzenie kosztorysu
ofertowego uwzględniające wymagania Zamawiającego. Bez znaczenia przy tym pozostaje
forma sporządzenia kosztorysu i typ użytego oprogramowania, a błędy z tego powodu
obciążająwykonawcę.
Na aprobatęzasługuje stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 10 lutego 2009 roku, sygn. akt V Ca 2692/08, w którym sąd wskazał, iż„Zgodzićsię
należy ze stanowiskiem zajętym przez Przystępującego ustosunkowującego siędo
powyższej argumentacji Wykonawcy (strona II protokołu), a w szczególności przywołanym
przez niego wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 07.04.2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-614/05
gdzie w uzasadnieniu podano, iżtakże zaokrąglenie w ofercie norm KNNR załączonych do
specyfikacji na skutek wykorzystania do obliczeńprogramu komputerowego nie chroni
wykonawcy przed ujemnymi konsekwencjami spowodowanej tym niezgodności oferty ze
specyfikacją. Program jest tylko narzędziem, jakim może posługiwaćsięwykonawca przy
formułowaniu oferty. Sama oferta jest natomiast oświadczeniem woli i w przypadku jej
niezgodności ze specyfikacjązachodzi przesłanka do odrzucenia oferty". (…).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to Zamawiający decyduje o opisie
przedmiotu zamówienia. Stanowi to jego uprawnienie jak i obowiązek. Tworząc przedmiar
w przedmiotowym postępowaniu projektant oparł sięna normach KNNR, które służą, jako
pomoc przy tworzeniu dokumentacji na wykonanie robót budowlanych, nie podlegając jednakścisłemu stosowaniu i jednocześnie nie wymagająpodkreślania odstępstw od nich. Należy
zgodzićsięze Skarżącym,że przyjęcie stanowiska Izby, jako trafnego prowadziłoby do
akceptacji stanu, w którym każdy z Wykonawców, w którego ofercie doszłoby do
sprzeczności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót wskazywałby,że jest
to wynikiem działaniem Zamawiającego wprowadzającego odstępstwa w przedmiarze
w stosunku do norm katalogowych (do czego Zamawiający jest w pełni uprawniony),żądając
jednocześnie poprawienia tych sprzeczności na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy. Nie można
przy tym odmówićsłuszności poglądowi Skarżącego,że wydając zaskarżony wyrok Krajowa
Izba Odwoławcza nie uwzględniła,że wykonawcy składający oferty na wykonanie robót
budowlanych sąto podmioty profesjonalnie zajmujące sięrobotami stanowiącymi przedmiot
zamówienia. Od takich podmiotów wymaga sięnależytej staranności z uwzględnieniem
zawodowego jej charakteru - art. 355 § 2 k.c. przy wykonywaniu czynności przez te podmioty
(w szczególności składaniu oferty), a zatem starania o przeniesienie odpowiedzialności za
błędy popełnione w ofercie przez Wykonawcęna Zamawiającego należy uznaćza
niewłaściwe.”.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów
Odwołującego dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
