rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1047/11
KIO 1047/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 r. przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów z siedzibą w
Warszawie
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2011 r. przez wykonawcęubiegającego sięo
udzielenie zamówienia POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów z siedzibą w
Warszawie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez POLSUPER Sp. z
o.o. z siedzibą Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 1047/11
Uzasadnienie
Odwołujący POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibąWarszawie wniósł odwołanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa Dzielnica Wilanów z siedzibąw Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego z
zakończeniem postępowania aukcjąelektroniczną, o wartości szacunkowej większej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, którego przedmiotem jest „Utrzymanie, urządzanie i pielęgnacja zieleni na terenach
będących we władaniu m.st. Warszawy: CzęśćI - Urządzanie i pielęgnacja zieleni na terenach
będących we władaniu m.st. Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16 marca 2011 r.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego i zaniechania w części I zamówienia polegających
na:
1) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcękonsorcjum firm:
Lider - DENDROMIS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie;
2) zaniechaniu powtórzenia aukcji elektronicznej pomimo uzasadnionego sprzeciwu
odwołującego,
3) nieprzygotowaniu platformy aukcyjnej do sprawnego przeprowadzenia aukcji
elektronicznej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 poprzez jego błędne zastosowanie, tj. nieprzygotowanie postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 91c ust. 1 poprzez jego niezastosowanie, tj. niezapewnienie skutecznego składania
kolejnych postąpieńza pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej
przy bezpośrednim połączeniu z tąstroną.
Odwołującyżądał:
1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcękonsorcjum firm: Lider - DENDROMIS Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie,
2) unieważnienia aukcji elektronicznej,
3) przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej w sposób prawidłowy i automatycznej
oceny ofert.
Interes w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej, w ocenie odwołującego, przejawia sięw tym,że gdyby zamawiający przygotował platformęaukcyjnąw sposób umożliwiający bezproblemowe
uczestnictwo w aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansęna pozyskanie zamówienia.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu.
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Zamawiający przeprowadził aukcjęelektronicznąw zakresie dwóch części zamówienia,
przedmiotem odwołania jest częśćI.
Termin wyznaczonej aukcji elektronicznej ustalono na dzień10.05.2011 godzina 10:00 i aukcja
rozpoczęła sięw tym dniu o wyznaczonej godzinie.
Odwołujący przeprowadzał aukcjęz użyciem dwóch komputerów (jeden służył do składania
ofert, drugi do monitorowania przebiegu aukcji). Były to dwa niezależne komputery, posiadające
dwa różne systemy operacyjne, pracujące na przeglądarce internetowej polecanej przez Biuro
ZamówieńPublicznych, tj. Mozilla Firefox oraz posiadające kilkaźródeł pozyskania dostępu do
Internetu. Jeden z komputerów pozyskiwał połączenie internetowe z sieci naziemnej oraz sieci
bezprzewodowej, drugi (którym odwołujący posługiwał sięw celu składania ofert) posiadał
równieżte dwie drogi pozyskania łącza internetowego, a oprócz tego posiadał dodatkowe
narzędzie, którym jest I-PLUS czyli Internet bezprzewodowy pozyskiwany zupełnie niezależnie
od sieci stworzonych w siedzibie odwołującego, obsługiwany przez operatora telefonii
komórkowej. Zatem, całkowita utrata przez odwołującego łącza internetowego była niemalże
niemożliwa.
Odwołujący w toku aukcji skutecznie złożył siedem postąpień, które dawały mu każdorazowo
pozycjęnajkorzystniejszą. Były to oferty składane w różnych odstępach czasu ześrednią
częstotliwościąok. 2 min. (raport oferenta generowany przez system Biura Zamówień
Publicznych - załącznik nr 1). Po złożeniu ostatniej oferty odwołującego (dogrywka - godzinie 10:
22: 24), inny wykonawca złożył ofertękorzystniejszą. Zważywszy na to, iżaukcja została
zamknięta o godzinie 10:26:00, a od złożenia ostatniej oferty czas aukcji przedłuża sięna czas
kolejnej dogrywki, tj. 3 min., odwołujący miał czas przynajmniej 2 min. na złożenie kolejnej oferty.
Jednak czynności uniemożliwił mu system obsługujący platformęaukcyjną, bez ostrzeżenia czy
komunikatu mogącegoświadczyćo utracie łączności z platformą(obraz nr 1 przedstawiony w
odwołaniu).
Odwołujący podniósł,że nie był w stanie złożyćoferty, gdyżsystem nagle przestał generować
możliwośćskutecznego jej złożenia (obraz nr 2 przedstawiony w odwołaniu).
Wskazał,że miejsce zaznaczenia pozycji kolorem czerwonym przestało byćaktywne, co z kolei
uniemożliwiło odwołującemu zatwierdzenie składanej oferty poprzez podpisanie jej za pomocą
bezpiecznego podpisu elektronicznego.
Odwołujący powtarzał czynnośćwielokrotnie na obu komputerach, jednak finalnie do złożenia
oferty nie doszło, gdyżna jednym z komputerów odwołującego konsola całkowicie się„zawiesiła”
w stanie „Składanie oferty” – (załącznik nr 2 do odwołania zdjęcie ekranu), natomiast na drugim
komputerze, gdzie odwołujący równieżpróbował złożyćofertę, pojawił siękomunikat „Wystąpił
błąd w aukcji! Proszęskontaktowaćsięz administratorem aukcji!” – (załącznik nr 3 do odwołania
zdjęcie ekranu).
Odwołujący natychmiast zareagował kontaktując sięz administratorem aukcji, tj. z Biurem
ZamówieńPublicznych, co pozwoliło mu sprawnie wziąćudział w kolejnej aukcji w dniu
10.05.2011 r. o godzinie 12:00.
W dniu 11.05.2011 r. odwołujący wysłał do zamawiającego pismo (załącznik nr 4 do odwołania)
odnośnie problemów podczas opisanej aukcji elektronicznej wraz z materiałem dowodowym
załączonym równieżdo odwołania. Biuro ZamówieńPublicznych udzieliło odpowiedzi dnia
12.05.2011 r. (załącznik nr 5 do odwołania), nie stwierdzającżadnych uchybieńczy
nieprawidłowości ze strony administratora aukcji, a wskazało na problemy ze sprzętem
odwołującego, podając nienaturalnośćwyświetlanych komunikatów. Zamawiający sugerował, iż
równolegle prowadzona przez niego aukcja monitorująca działanie platformy przebiegała
sprawnie, jednak nie wzięto pod uwagę,że w czasie, kiedy odwołujący próbował złożyćofertę,żaden z innych wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej nie podejmował takiej
próby, gdyżz postępowania przedstawionego przez zamawiającego wynika, iżpozostali oferenci
raczej nie brali czynnego udziału w aukcji na tym etapie.
Jednak na podstawie dowodów i wątpliwości, co do prawidłowego przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, a co za tym idzie zapewnienia uczciwej konkurencji wykonawcom biorących
udział w postępowaniu, trudno zgodzićsięodwołującemu z decyzjązamawiającego, co do
zaniechania powtórzenia aukcji elektronicznej.
Mając na uwadze powyższe argumenty i okoliczności wniósł jak na wstępie.
Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 11 maja 2011 r. następujące stanowisko.
Zgodnie z przyjętymi standardami obsługi Platformy Aukcyjnej, w trakcie prowadzonej
rzeczywistej aukcji elektronicznej operator prowadził równoległąaukcjętestową, mającąna
celu bieżące sprawdzanie poprawnego funkcjonowania Platformy Aukcyjnej.
W przebiegu aukcji testowej, do godziny 10:26, czyli do momentu zamknięcia aukcji, zostało
złożonych 14 postąpieńw 2-3 minutowych odstępach czasu, w tym ostatnie postąpienie
opatrzone podpisem elektronicznym o godzinie 10:25:50, a więc na 10 sekund przed
terminem zamknięcia aukcji. W załączniku nr 1 do pisma przekazał raport operatora z aukcji
testowej, w którym została przedstawiona historia składanych ofert. Stwierdził,że powyższe
wskazuje jednoznacznie,że w trakcie aukcji elektronicznej nie wystąpiłyżadne błędy ze
strony oprogramowania uniemożliwiające składanie postąpień.
W czasie trwania aukcji rzeczywistej postąpienia złożyło 2 wykonawców w tym wykonawca
POLSUPER Sp. z o. o. Ostatnia oferta została złożona przez innego wykonawcęo godzinie
10:22:51. Do czasu zamknięcia aukcji wykonawca POLSUPER Sp. z o.o. składał ofertę
ośmiokrotnie.śaden z wykonawców uczestniczących w aukcji rzeczywistej nie zgłaszał w jej
trakcie problemów z funkcjonowaniem Platformy. Kontakt ze strony wykonawcy nastąpił już
po zakończeniu aukcji elektronicznej.
Po zakończeniu aukcji rzeczywistej dla wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o. została
uruchomiona aukcja testowa. Czas jej rozpoczęcia to godzina 11:26, a zakończenia godzina
11:59. W tym czasie zostało złożonych 8 postąpieńprzez firmęPOLSUPER Sp. z o.o.
Podczas trwania aukcji sprawdzającej nie wystąpiłyżadne problemy czy teżbłędy
uniemożliwiające składanie ofert przez wykonawcę. Zamawiający wskazał załącznik nr 4.
Podał,że materiał zdjęciowy dostarczony przez wykonawcęprzedstawia widok, w którym o
godzinie 10:52 widnieje komunikat „Wystąpił błąd w aukcji. Proszęskontaktowaćsięz
administratorem aukcji”. Stwierdził,że komunikat o takiej treści pojawia sięw konsoli
oferenta wykonawcy w momencie gdy składanie oferty rozpoczęte jest jeszcze w czasie
trwania aukcji, natomiast jej zakończenie, czyli rzeczywiste złożenie poprzez opatrzenie jej
podpisem elektronicznym, następuje jużpo zakończeniu aukcji. Uznał,że wystąpienie
takiego komunikatu jest potwierdzeniem na prawidłowe funkcjonowanie Platformy Aukcyjnej.
Podniósł,że na obrazku nie widaćjednak ceny oferty, rankingu oraz punktacji, dane te są
zasłonięte przez nienaturalnie położone okno komunikatu. Przekazał screen z takim
komunikatem. Wskazał,że sytuacja jakąprzedstawia obrazek była sztucznie wywołana
przez pracowników BZP tak aby pokazać,że występowanie takiego komunikatu jest
potwierdzeniem na prawidłowe funkcjonowanie systemu Platformy Aukcyjnej - załącznik nr 2.
Podał,że kolejne zdjęcie jakie zostało dołączone do pisma przedstawia widok jużinnego
komputera, z innym systemem operacyjnym, z czasem o minutęwcześniej niżzdjęcie z
komunikatem. Sugeruje to, w ocenie zamawiającego,że komunikat pojawił siętylko na
jednym z używanych przez wykonawcęPOLSUPER Sp. z o.o. sprzętów. Stwierdził,że
wyświetlana cena była niższa o minimalne postąpienie cenowe od ostatniej złożonej przez
wykonawcęi jednocześnie niższa od oferty prowadzącej, jednak status aukcji jednoznacznie
wskazał,że aukcja była jużzamknięta. Dodał,że cenęw oknie o nazwie „Cena Pln” można
zmienićpo zakończeniu aukcji posługując sięprzyciskami „+" oraz „-".W załączeniu
przekazał screen z sztucznie wywołanąprzez pracowników BZP opisanąsytuacją- załącznik
nr 3.
Zamawiający uznał,że zarzuty podniesione przez POLSUPER Sp. z o.o. nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym i nie widział przesłanek do powtórzenia aukcji
elektronicznej.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy, wnosząc odwołanie,
złożył bowiem ofertę, wziął udział w aukcji elektronicznej i w przypadku udowodnienia
zarzutu zawartego w odwołaniu – niezapewnienie przez zamawiającego skutecznego
składania kolejnych postąpieńza pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej
przy bezpośrednim połączeniu z tąstroną, miałby ewentualnąmożliwośćuzyskania
zamówienia.
W siwz zamawiający opisał zastosowanie aukcji wraz z podaniem wymagańtechnicznych
wobec wykonawców, którzy wezmąudział w aukcji. Czas otwarcia i zamknięcia aukcji
przewidziano w godzinach 10:00 - 10:15. Faktyczny czas trwania wynosił 10:00 – 10:26:00.
Ostatnie zgłoszenie oferty wybranej miało miejsce o godzinie 10:22:51 (wartość100
punktów); ostatnie postąpienie odwołującego miało miejsce o godzinie 10:22:24 (wartość
99,30 punktów).
Z opisu zawartego w odwołaniu, stanowiska zamawiającego przesłanego odwołującemu w
dniu 12 maja 2011 r. w odpowiedzi na jego wystąpienie z dnia 11 maja 2011 r. oraz
wyjaśnieńzłożonych na rozprawie wynika jednoznacznie,że strony nie zgłaszały
wzajemnych zastrzeżeńco do sprzętu stosowanego do przeprowadzenia aukcji
elektronicznej. Odwołujący podnosił w odwołaniu niezapewnienie skutecznego składania
kolejnych postąpieńza pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej przy
bezpośrednim połączeniu z tąstroną, nie poparł jednakże zarzutużadnymi dowodami na
potwierdzenie,że po stronie zamawiającego wystąpił błąd w prowadzeniu aukcji
elektronicznej, natomiast załączone do odwołania dowody przedstawiały jedynie stan
urządzeńodwołującego.
Z ekspertyzy przedłożonej na rozprawie przez odwołującego – sporządzonej przez
Jarosława Mikołajczaka - FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWA „MIKOM” Jarosław Mikołajczak,
w dniu 30 maja 2011 r. wynika,że jej przedmiotem było sprawdzenie przez administratora
sieci internetowej w budynku siedziby firmy (POLSUPER Sp. z o.o.) jakości łącza
internetowego w dniu 10.05.2011 r. W ekspertyzie jej wystawca nie stwierdził, by w dniu
10.05. 2011 r. w godzinach 9 – 14 wystąpiły przerwy w dostępie do usługi, jak również
spadku jakości lub stabilności łącza internetowego. A więc ekspertyza potwierdziła dostęp i
stabilnośćłącza internetowego odwołującego w dniu przeprowadzonej aukcji elektronicznej.
Z kolei zamawiający przedłożył na rozprawie oficjalne stanowisko Marketplanet jako
udostępniającego PlatformęAukcyjną, z dnia 25 maja 2011 r. w sprawie aukcji elektronicznej
o numerze - 4093 – Aukcja: Utrzymanie, urządzanie i pielęgnacja zieleni na terenach
będących we władaniu m.st. Warszawy – częśćI; aukcja z dnia 2011.05.10, w którym
stwierdził, iżpodczas przedmiotowej aukcji Platforma działała bez zarzutu. Dodał jeszcze,że
czekanie ze złożeniem oferty, szczególnie przy użyciu podpisu elektronicznego do ostatnich
sekund trwania aukcji może grozićniezapisaniem oferty przez Platformęza pomocą
kwalifikowanego certyfikatu.
Zamawiający przedłożył równieżopracowanie pt. Platforma aukcyjna m.st. Warszawy,
aukcja elektroniczna – instrukcja wykonawcy (dostarczonej odwołującemu przed
rozpoczęciem aukcji), w której na str. 10-11 została przedstawiona procedura składania ofert
(pkt 4). W ppkt 4) zawarto opis podpisywania składanej oferty bezpiecznym (kwalifikowanym)
podpisem elektronicznym. W drugim oknie wskazanego podpunktu przedstawiono sposób
ponownego potwierdzenia w nowym oknie podpisania oferty. Ponadto, zamawiający wyjaśnił
na rozprawie,że przedstawiciel odwołującego był szkolony w odpowiednim czasie z zakresu
prowadzenia aukcji elektronicznej i zarówno przed rozpoczęciem aukcji, jak i w jej toku
wykonawcy mogli korzystaćz pomocy operatora platformy.
Podniósł,że rzuty z ekranu załączone do odwołania zostały sporządzone po zakończeniu
aukcji oraz,że testy przeprowadzone po zakończeniu aukcji nie mogąbyćmiarodajne dla
oceny sytuacji, która miała miejsce w toku aukcji – (zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z
wyroku KIO z dnia 25 lutego 2011 r. sygn. akt KIO/277/11).
Z akt sprawy i stanowiska stron, w ocenie KIO, jednoznacznie wynika,że odwołujący złożył
ofertęw ramach ostatniego ósmego, w kolejności zamawiającego, postąpienia, jednakże nie
zdążył podpisaćoferty bezpiecznym (kwalifikowanym) podpisem elektronicznym.
Przyczyny braku możliwości złożenia podpisu nie zostały ustalone. Odwołujący jako
wnoszący odwołanie, inspirujący spór, był zobowiązany do udowodnienia zarzutów, które
sprowadzałoby siędo wykazania błędu po stronie zamawiającego lub operatora platformy,
na której przeprowadzano aukcjęelektroniczną. Obowiązek dowodowy obciążający
odwołującego wynika zarówno z art. 6 Kodeksu cywilnego, jak i art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Przepis ust.
3 tego artykułu określa,że dowodami sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Niewątpliwie więc na odwołującym spoczywał
obowiązek udowodnienia błędu po stronie zamawiającego, nie zaśodwrotnie, co
podniesiono na rozprawie, zamawiający nie miał obowiązku wykazać,że nie popełnił błędu
przeprowadzając aukcjęelektroniczną.
W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił nieprawidłowego działania platformy, na której
prowadzona była kwestionowana aukcja elektroniczna, tj. platformy Marketplanet
dzierżawionej przez zamawiającego. Argumenty podnoszone przez odwołującego oraz
przedstawione dowody zmierzały do wykazania,że w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 10 maja 2011 r. wszystkie formalności po stronie odwołującego były
dopełnione, jak teżwszystkie działania dokonywane były poprawnie, a mimo to odwołujący
został pozbawiony możliwości złożenia kolejnego postąpienia poprzez brak wymaganego
podpisu. Okoliczności,że odwołujący wykorzystał do aukcji elektronicznej urządzenia
informatyczne prawidłowo przygotowane i zabezpieczone,że nie było w danym dniu przerw
w dostępie do usługi, jak równieżspadku jakości lub stabilności łącza internetowego, są
dowodami potwierdzającymi dochowanie należytej staranności przez odwołującego. Nie
wyczerpująone jednak pełnego katalogu sytuacji, przed którymi mógł i powinien był
zabezpieczyćsięw związku z prowadzonąaukcjąelektroniczną, a które mogłyby z całą
pewnościąpotwierdzać,że w toku prowadzonej aukcji elektronicznej nie zaistniały określone
przyczyny wskazujące na błąd, czy innego rodzaju niepożądane działanie po stronie
odwołującego, uniemożliwiające złożenie kolejnego postąpienia (okoliczności adekwatne do
podnoszonych w wyżej wskazanym wyroku KIO).
Z tych względów, wobec braku udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu - art. 7 ust. 1 i art. 91c ust. 1, odwołanie nie mogło być
uwzględnione i podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez POLSUPER Sp. z
o.o. z siedzibą Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 1047/11
Uzasadnienie
Odwołujący POLSUPER Sp. z o.o. z siedzibąWarszawie wniósł odwołanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa Dzielnica Wilanów z siedzibąw Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego z
zakończeniem postępowania aukcjąelektroniczną, o wartości szacunkowej większej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, którego przedmiotem jest „Utrzymanie, urządzanie i pielęgnacja zieleni na terenach
będących we władaniu m.st. Warszawy: CzęśćI - Urządzanie i pielęgnacja zieleni na terenach
będących we władaniu m.st. Warszawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16 marca 2011 r.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego i zaniechania w części I zamówienia polegających
na:
1) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcękonsorcjum firm:
Lider - DENDROMIS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie;
2) zaniechaniu powtórzenia aukcji elektronicznej pomimo uzasadnionego sprzeciwu
odwołującego,
3) nieprzygotowaniu platformy aukcyjnej do sprawnego przeprowadzenia aukcji
elektronicznej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 poprzez jego błędne zastosowanie, tj. nieprzygotowanie postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2) art. 91c ust. 1 poprzez jego niezastosowanie, tj. niezapewnienie skutecznego składania
kolejnych postąpieńza pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej
przy bezpośrednim połączeniu z tąstroną.
Odwołującyżądał:
1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcękonsorcjum firm: Lider - DENDROMIS Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie,
2) unieważnienia aukcji elektronicznej,
3) przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej w sposób prawidłowy i automatycznej
oceny ofert.
Interes w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej, w ocenie odwołującego, przejawia sięw tym,że gdyby zamawiający przygotował platformęaukcyjnąw sposób umożliwiający bezproblemowe
uczestnictwo w aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansęna pozyskanie zamówienia.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu.
W postępowaniu zostały złożone 4 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Zamawiający przeprowadził aukcjęelektronicznąw zakresie dwóch części zamówienia,
przedmiotem odwołania jest częśćI.
Termin wyznaczonej aukcji elektronicznej ustalono na dzień10.05.2011 godzina 10:00 i aukcja
rozpoczęła sięw tym dniu o wyznaczonej godzinie.
Odwołujący przeprowadzał aukcjęz użyciem dwóch komputerów (jeden służył do składania
ofert, drugi do monitorowania przebiegu aukcji). Były to dwa niezależne komputery, posiadające
dwa różne systemy operacyjne, pracujące na przeglądarce internetowej polecanej przez Biuro
ZamówieńPublicznych, tj. Mozilla Firefox oraz posiadające kilkaźródeł pozyskania dostępu do
Internetu. Jeden z komputerów pozyskiwał połączenie internetowe z sieci naziemnej oraz sieci
bezprzewodowej, drugi (którym odwołujący posługiwał sięw celu składania ofert) posiadał
równieżte dwie drogi pozyskania łącza internetowego, a oprócz tego posiadał dodatkowe
narzędzie, którym jest I-PLUS czyli Internet bezprzewodowy pozyskiwany zupełnie niezależnie
od sieci stworzonych w siedzibie odwołującego, obsługiwany przez operatora telefonii
komórkowej. Zatem, całkowita utrata przez odwołującego łącza internetowego była niemalże
niemożliwa.
Odwołujący w toku aukcji skutecznie złożył siedem postąpień, które dawały mu każdorazowo
pozycjęnajkorzystniejszą. Były to oferty składane w różnych odstępach czasu ześrednią
częstotliwościąok. 2 min. (raport oferenta generowany przez system Biura Zamówień
Publicznych - załącznik nr 1). Po złożeniu ostatniej oferty odwołującego (dogrywka - godzinie 10:
22: 24), inny wykonawca złożył ofertękorzystniejszą. Zważywszy na to, iżaukcja została
zamknięta o godzinie 10:26:00, a od złożenia ostatniej oferty czas aukcji przedłuża sięna czas
kolejnej dogrywki, tj. 3 min., odwołujący miał czas przynajmniej 2 min. na złożenie kolejnej oferty.
Jednak czynności uniemożliwił mu system obsługujący platformęaukcyjną, bez ostrzeżenia czy
komunikatu mogącegoświadczyćo utracie łączności z platformą(obraz nr 1 przedstawiony w
odwołaniu).
Odwołujący podniósł,że nie był w stanie złożyćoferty, gdyżsystem nagle przestał generować
możliwośćskutecznego jej złożenia (obraz nr 2 przedstawiony w odwołaniu).
Wskazał,że miejsce zaznaczenia pozycji kolorem czerwonym przestało byćaktywne, co z kolei
uniemożliwiło odwołującemu zatwierdzenie składanej oferty poprzez podpisanie jej za pomocą
bezpiecznego podpisu elektronicznego.
Odwołujący powtarzał czynnośćwielokrotnie na obu komputerach, jednak finalnie do złożenia
oferty nie doszło, gdyżna jednym z komputerów odwołującego konsola całkowicie się„zawiesiła”
w stanie „Składanie oferty” – (załącznik nr 2 do odwołania zdjęcie ekranu), natomiast na drugim
komputerze, gdzie odwołujący równieżpróbował złożyćofertę, pojawił siękomunikat „Wystąpił
błąd w aukcji! Proszęskontaktowaćsięz administratorem aukcji!” – (załącznik nr 3 do odwołania
zdjęcie ekranu).
Odwołujący natychmiast zareagował kontaktując sięz administratorem aukcji, tj. z Biurem
ZamówieńPublicznych, co pozwoliło mu sprawnie wziąćudział w kolejnej aukcji w dniu
10.05.2011 r. o godzinie 12:00.
W dniu 11.05.2011 r. odwołujący wysłał do zamawiającego pismo (załącznik nr 4 do odwołania)
odnośnie problemów podczas opisanej aukcji elektronicznej wraz z materiałem dowodowym
załączonym równieżdo odwołania. Biuro ZamówieńPublicznych udzieliło odpowiedzi dnia
12.05.2011 r. (załącznik nr 5 do odwołania), nie stwierdzającżadnych uchybieńczy
nieprawidłowości ze strony administratora aukcji, a wskazało na problemy ze sprzętem
odwołującego, podając nienaturalnośćwyświetlanych komunikatów. Zamawiający sugerował, iż
równolegle prowadzona przez niego aukcja monitorująca działanie platformy przebiegała
sprawnie, jednak nie wzięto pod uwagę,że w czasie, kiedy odwołujący próbował złożyćofertę,żaden z innych wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej nie podejmował takiej
próby, gdyżz postępowania przedstawionego przez zamawiającego wynika, iżpozostali oferenci
raczej nie brali czynnego udziału w aukcji na tym etapie.
Jednak na podstawie dowodów i wątpliwości, co do prawidłowego przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, a co za tym idzie zapewnienia uczciwej konkurencji wykonawcom biorących
udział w postępowaniu, trudno zgodzićsięodwołującemu z decyzjązamawiającego, co do
zaniechania powtórzenia aukcji elektronicznej.
Mając na uwadze powyższe argumenty i okoliczności wniósł jak na wstępie.
Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 11 maja 2011 r. następujące stanowisko.
Zgodnie z przyjętymi standardami obsługi Platformy Aukcyjnej, w trakcie prowadzonej
rzeczywistej aukcji elektronicznej operator prowadził równoległąaukcjętestową, mającąna
celu bieżące sprawdzanie poprawnego funkcjonowania Platformy Aukcyjnej.
W przebiegu aukcji testowej, do godziny 10:26, czyli do momentu zamknięcia aukcji, zostało
złożonych 14 postąpieńw 2-3 minutowych odstępach czasu, w tym ostatnie postąpienie
opatrzone podpisem elektronicznym o godzinie 10:25:50, a więc na 10 sekund przed
terminem zamknięcia aukcji. W załączniku nr 1 do pisma przekazał raport operatora z aukcji
testowej, w którym została przedstawiona historia składanych ofert. Stwierdził,że powyższe
wskazuje jednoznacznie,że w trakcie aukcji elektronicznej nie wystąpiłyżadne błędy ze
strony oprogramowania uniemożliwiające składanie postąpień.
W czasie trwania aukcji rzeczywistej postąpienia złożyło 2 wykonawców w tym wykonawca
POLSUPER Sp. z o. o. Ostatnia oferta została złożona przez innego wykonawcęo godzinie
10:22:51. Do czasu zamknięcia aukcji wykonawca POLSUPER Sp. z o.o. składał ofertę
ośmiokrotnie.śaden z wykonawców uczestniczących w aukcji rzeczywistej nie zgłaszał w jej
trakcie problemów z funkcjonowaniem Platformy. Kontakt ze strony wykonawcy nastąpił już
po zakończeniu aukcji elektronicznej.
Po zakończeniu aukcji rzeczywistej dla wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o. została
uruchomiona aukcja testowa. Czas jej rozpoczęcia to godzina 11:26, a zakończenia godzina
11:59. W tym czasie zostało złożonych 8 postąpieńprzez firmęPOLSUPER Sp. z o.o.
Podczas trwania aukcji sprawdzającej nie wystąpiłyżadne problemy czy teżbłędy
uniemożliwiające składanie ofert przez wykonawcę. Zamawiający wskazał załącznik nr 4.
Podał,że materiał zdjęciowy dostarczony przez wykonawcęprzedstawia widok, w którym o
godzinie 10:52 widnieje komunikat „Wystąpił błąd w aukcji. Proszęskontaktowaćsięz
administratorem aukcji”. Stwierdził,że komunikat o takiej treści pojawia sięw konsoli
oferenta wykonawcy w momencie gdy składanie oferty rozpoczęte jest jeszcze w czasie
trwania aukcji, natomiast jej zakończenie, czyli rzeczywiste złożenie poprzez opatrzenie jej
podpisem elektronicznym, następuje jużpo zakończeniu aukcji. Uznał,że wystąpienie
takiego komunikatu jest potwierdzeniem na prawidłowe funkcjonowanie Platformy Aukcyjnej.
Podniósł,że na obrazku nie widaćjednak ceny oferty, rankingu oraz punktacji, dane te są
zasłonięte przez nienaturalnie położone okno komunikatu. Przekazał screen z takim
komunikatem. Wskazał,że sytuacja jakąprzedstawia obrazek była sztucznie wywołana
przez pracowników BZP tak aby pokazać,że występowanie takiego komunikatu jest
potwierdzeniem na prawidłowe funkcjonowanie systemu Platformy Aukcyjnej - załącznik nr 2.
Podał,że kolejne zdjęcie jakie zostało dołączone do pisma przedstawia widok jużinnego
komputera, z innym systemem operacyjnym, z czasem o minutęwcześniej niżzdjęcie z
komunikatem. Sugeruje to, w ocenie zamawiającego,że komunikat pojawił siętylko na
jednym z używanych przez wykonawcęPOLSUPER Sp. z o.o. sprzętów. Stwierdził,że
wyświetlana cena była niższa o minimalne postąpienie cenowe od ostatniej złożonej przez
wykonawcęi jednocześnie niższa od oferty prowadzącej, jednak status aukcji jednoznacznie
wskazał,że aukcja była jużzamknięta. Dodał,że cenęw oknie o nazwie „Cena Pln” można
zmienićpo zakończeniu aukcji posługując sięprzyciskami „+" oraz „-".W załączeniu
przekazał screen z sztucznie wywołanąprzez pracowników BZP opisanąsytuacją- załącznik
nr 3.
Zamawiający uznał,że zarzuty podniesione przez POLSUPER Sp. z o.o. nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym i nie widział przesłanek do powtórzenia aukcji
elektronicznej.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy, wnosząc odwołanie,
złożył bowiem ofertę, wziął udział w aukcji elektronicznej i w przypadku udowodnienia
zarzutu zawartego w odwołaniu – niezapewnienie przez zamawiającego skutecznego
składania kolejnych postąpieńza pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej
przy bezpośrednim połączeniu z tąstroną, miałby ewentualnąmożliwośćuzyskania
zamówienia.
W siwz zamawiający opisał zastosowanie aukcji wraz z podaniem wymagańtechnicznych
wobec wykonawców, którzy wezmąudział w aukcji. Czas otwarcia i zamknięcia aukcji
przewidziano w godzinach 10:00 - 10:15. Faktyczny czas trwania wynosił 10:00 – 10:26:00.
Ostatnie zgłoszenie oferty wybranej miało miejsce o godzinie 10:22:51 (wartość100
punktów); ostatnie postąpienie odwołującego miało miejsce o godzinie 10:22:24 (wartość
99,30 punktów).
Z opisu zawartego w odwołaniu, stanowiska zamawiającego przesłanego odwołującemu w
dniu 12 maja 2011 r. w odpowiedzi na jego wystąpienie z dnia 11 maja 2011 r. oraz
wyjaśnieńzłożonych na rozprawie wynika jednoznacznie,że strony nie zgłaszały
wzajemnych zastrzeżeńco do sprzętu stosowanego do przeprowadzenia aukcji
elektronicznej. Odwołujący podnosił w odwołaniu niezapewnienie skutecznego składania
kolejnych postąpieńza pomocąformularza umieszczonego na stronie internetowej przy
bezpośrednim połączeniu z tąstroną, nie poparł jednakże zarzutużadnymi dowodami na
potwierdzenie,że po stronie zamawiającego wystąpił błąd w prowadzeniu aukcji
elektronicznej, natomiast załączone do odwołania dowody przedstawiały jedynie stan
urządzeńodwołującego.
Z ekspertyzy przedłożonej na rozprawie przez odwołującego – sporządzonej przez
Jarosława Mikołajczaka - FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWA „MIKOM” Jarosław Mikołajczak,
w dniu 30 maja 2011 r. wynika,że jej przedmiotem było sprawdzenie przez administratora
sieci internetowej w budynku siedziby firmy (POLSUPER Sp. z o.o.) jakości łącza
internetowego w dniu 10.05.2011 r. W ekspertyzie jej wystawca nie stwierdził, by w dniu
10.05. 2011 r. w godzinach 9 – 14 wystąpiły przerwy w dostępie do usługi, jak również
spadku jakości lub stabilności łącza internetowego. A więc ekspertyza potwierdziła dostęp i
stabilnośćłącza internetowego odwołującego w dniu przeprowadzonej aukcji elektronicznej.
Z kolei zamawiający przedłożył na rozprawie oficjalne stanowisko Marketplanet jako
udostępniającego PlatformęAukcyjną, z dnia 25 maja 2011 r. w sprawie aukcji elektronicznej
o numerze - 4093 – Aukcja: Utrzymanie, urządzanie i pielęgnacja zieleni na terenach
będących we władaniu m.st. Warszawy – częśćI; aukcja z dnia 2011.05.10, w którym
stwierdził, iżpodczas przedmiotowej aukcji Platforma działała bez zarzutu. Dodał jeszcze,że
czekanie ze złożeniem oferty, szczególnie przy użyciu podpisu elektronicznego do ostatnich
sekund trwania aukcji może grozićniezapisaniem oferty przez Platformęza pomocą
kwalifikowanego certyfikatu.
Zamawiający przedłożył równieżopracowanie pt. Platforma aukcyjna m.st. Warszawy,
aukcja elektroniczna – instrukcja wykonawcy (dostarczonej odwołującemu przed
rozpoczęciem aukcji), w której na str. 10-11 została przedstawiona procedura składania ofert
(pkt 4). W ppkt 4) zawarto opis podpisywania składanej oferty bezpiecznym (kwalifikowanym)
podpisem elektronicznym. W drugim oknie wskazanego podpunktu przedstawiono sposób
ponownego potwierdzenia w nowym oknie podpisania oferty. Ponadto, zamawiający wyjaśnił
na rozprawie,że przedstawiciel odwołującego był szkolony w odpowiednim czasie z zakresu
prowadzenia aukcji elektronicznej i zarówno przed rozpoczęciem aukcji, jak i w jej toku
wykonawcy mogli korzystaćz pomocy operatora platformy.
Podniósł,że rzuty z ekranu załączone do odwołania zostały sporządzone po zakończeniu
aukcji oraz,że testy przeprowadzone po zakończeniu aukcji nie mogąbyćmiarodajne dla
oceny sytuacji, która miała miejsce w toku aukcji – (zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z
wyroku KIO z dnia 25 lutego 2011 r. sygn. akt KIO/277/11).
Z akt sprawy i stanowiska stron, w ocenie KIO, jednoznacznie wynika,że odwołujący złożył
ofertęw ramach ostatniego ósmego, w kolejności zamawiającego, postąpienia, jednakże nie
zdążył podpisaćoferty bezpiecznym (kwalifikowanym) podpisem elektronicznym.
Przyczyny braku możliwości złożenia podpisu nie zostały ustalone. Odwołujący jako
wnoszący odwołanie, inspirujący spór, był zobowiązany do udowodnienia zarzutów, które
sprowadzałoby siędo wykazania błędu po stronie zamawiającego lub operatora platformy,
na której przeprowadzano aukcjęelektroniczną. Obowiązek dowodowy obciążający
odwołującego wynika zarówno z art. 6 Kodeksu cywilnego, jak i art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Przepis ust.
3 tego artykułu określa,że dowodami sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Niewątpliwie więc na odwołującym spoczywał
obowiązek udowodnienia błędu po stronie zamawiającego, nie zaśodwrotnie, co
podniesiono na rozprawie, zamawiający nie miał obowiązku wykazać,że nie popełnił błędu
przeprowadzając aukcjęelektroniczną.
W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił nieprawidłowego działania platformy, na której
prowadzona była kwestionowana aukcja elektroniczna, tj. platformy Marketplanet
dzierżawionej przez zamawiającego. Argumenty podnoszone przez odwołującego oraz
przedstawione dowody zmierzały do wykazania,że w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 10 maja 2011 r. wszystkie formalności po stronie odwołującego były
dopełnione, jak teżwszystkie działania dokonywane były poprawnie, a mimo to odwołujący
został pozbawiony możliwości złożenia kolejnego postąpienia poprzez brak wymaganego
podpisu. Okoliczności,że odwołujący wykorzystał do aukcji elektronicznej urządzenia
informatyczne prawidłowo przygotowane i zabezpieczone,że nie było w danym dniu przerw
w dostępie do usługi, jak równieżspadku jakości lub stabilności łącza internetowego, są
dowodami potwierdzającymi dochowanie należytej staranności przez odwołującego. Nie
wyczerpująone jednak pełnego katalogu sytuacji, przed którymi mógł i powinien był
zabezpieczyćsięw związku z prowadzonąaukcjąelektroniczną, a które mogłyby z całą
pewnościąpotwierdzać,że w toku prowadzonej aukcji elektronicznej nie zaistniały określone
przyczyny wskazujące na błąd, czy innego rodzaju niepożądane działanie po stronie
odwołującego, uniemożliwiające złożenie kolejnego postąpienia (okoliczności adekwatne do
podnoszonych w wyżej wskazanym wyroku KIO).
Z tych względów, wobec braku udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu - art. 7 ust. 1 i art. 91c ust. 1, odwołanie nie mogło być
uwzględnione i podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
