rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1088/11
KIO 1088/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.05.2011 r. przez wykonawcę
MULTISPORT Karina Komornicka, ul. Podhalańska 20/24, 40-215 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Kłobucki, ul. Rynek im. Jana
Pawła II 13, 42-100 Kłobuck w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu
boisk sportowych w ramach programu Moje boisko – Orlik 2012 (boisko piłkarskie oraz
boisko wielofunkcyjne wraz z zapleczem sanitarno – szatniowym) w powiecie Kłobuckim w
Krzepicach przy ul. A. Ryły 26”
przy udziale wykonawcy InterHall Spółka z o.o., ul. Józefowska 6, 40-144 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.05.2011 r. przez wykonawcę
MULTISPORT Karina Komornicka, ul. Podhalańska 20/24, 40-215 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Kłobucki, ul. Rynek im. Jana
Pawła II 13, 42-100 Kłobuck w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu
boisk sportowych w ramach programu Moje boisko – Orlik 2012 (boisko piłkarskie oraz
boisko wielofunkcyjne wraz z zapleczem sanitarno – szatniowym) w powiecie Kłobuckim w
Krzepicach przy ul. A. Ryły 26”
przy udziale wykonawcy InterHall Spółka z o.o., ul. Józefowska 6, 40-144 Katowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 411,21 zł (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
jedenaście złotych i dwadzieścia jeden groszy) obciąża wykonawcęMULTISPORT Karina
Komornicka, ul. Podhalańska 20/24, 40-215 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawcęMULTISPORT Karina Komornicka, ul. Podhalańska 20/24, 40-215
Katowice,
2) dokonaćwpłaty kwoty 411 zł 21 gr (słownie: czterysta jedenaście złotych
dwadzieścia jeden groszy) przez MULTISPORT Karina Komornicka, ul.
Podhalańska 20/24, 40-215 Katowice na rzecz Powiatu Kłobuckiego, ul. Rynek
im. Jana Pawła II 13, 42-100 Kłobuck stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu
dojazdu pełnomocników na rozprawę.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1088/11
Zamawiający – Powiat Kłobucki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu boisk sportowych
w ramach programu Moje boisko – Orlik 2012 (boisko piłkarskie oraz boisko wielofunkcyjne
wraz z zapleczem sanitarno – szatniowym) w powiecie Kłobuckim w Krzepicach przy ul. A.
Ryły 26”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.04.2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 1 z 2011 r. pod pozycją72088.
W dniu 20.05.2011 r. Zamawiający przekazał droga mailowąOdwołującemu
informacjęo wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty;
W dniu 25.05.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ustawy 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez wykluczenie naszej firmy, pomimo ze złożyliśmy
wszystkie wymagane oświadczenia i dokumentyświadczące o spełnieniu warunków,
- art. 46 ust. 4a ustawy PZP poprzez zatrzymanie wadium przez Zamawiającego wraz z
odsetkami.
Odwołujący wskazał, iżjego interes w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu, iż
złożona przez niego oferta ma szansęzostaćuznana za najkorzystniejsząz uwagi na fakt, iż
jest to oferta z najniższąceną. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SIWZ,
natomiast w wyniku bezprawnej decyzji Zamawiającego firma MULTISPORT - Karina
Komornicka może ponieśćszkodę, gdyżbezpodstawnie może zostaćpozbawiona
możliwości realizacji zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
InterHall Sp. z o.o. z Katowic,
- unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego,
- unieważnienie czynności polegającej na zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium
wniesionego przez MULTISPORT - Karina Komornicka wraz z odsetkami w trybie art. 46 ust.
4a PZP.
- nakazania wyboru oferty firmy MULTISPORT - Karina Komornicka jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że Zamawiający pismem z dnia 12.05.2011
wezwał firmęMULTISPORT - Karina Komornicka do uzupełnienia dokumentów dotyczących
nawierzchni poliuretanowej, trawy syntetycznej oraz wykazu osób do wykonania zamówienia.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełniła ofertęo wszystkie
wymienione dokumenty zgodnie z SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 20.05.2011 poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy InterHall Sp. z o.o. oraz wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt,że nie on wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dotyczącego warunku zawartego w rozdziale 4 ust.1
pkt.1 lit. c SIWZ.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z Rozdziałem 4 ust. 1 pkt 1) lit. c) SIWZ dysponuje on
„przynajmniej 1 osobąposiadającądoświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotą
budowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej
lub z nawierzchniąpoliuretanową, która będzie brała udział w realizacji przedmiotu
zamówienia". W uzupełnieniu oferty firma MULTISPORT - Karina Komornicka przedstawiła
wykaz osób, którymi dysponuje oraz które będąbrały udział w realizacji zamówienia.
W związku z wątpliwościami Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił,że Marian P.
posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na budowie boiska piłkarskiego
z nawierzchniąz trawy syntetycznej oraz z nawierzchniąpoliuretanową.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że z Rozdziału 4 ust. 1 pkt 1) lit. c)
SIWZ wynikaże w przedstawionym wykazie osób na formularzu przygotowanym przez
zamawiającego należy wskazać„przynajmniej 1 osobęposiadającąuprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi o specjalności:
- konstrukcyjno-budowlanej,
- instalacyjne w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych.
Zamawiający warunek ten przedstawił w lit. c.1), tj.: „która będzie kierowała robotami i
ma co najmniej trzyletnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ww.
specjalnościach; warunek uznaje sięza spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi co najmniej
jednąosobęposiadającąwszystkie wymienione uprawnienia lub kilka osób posiadających
jedno lub kilka z wymienionych uprawnień, osoby te łącznie powinny dysponowaćwszystkimi
wymaganymi w specyfikacji uprawnieniami".
Następnie Odwołujący wskazał,że Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 1 pkt 1) lit. c2) nie
sprecyzował, iżprzy wymienionej w wykazie osobie należy wpisaćjej doświadczenie w
kierowaniu robotami nawierzchniowymi. Znajduje siętam jedynie stwierdzenie: „która będzie
brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia."
Wświetle powyższego należy, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie stwierdzić,że
dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z
naruszeniem ustawy Prawo zamówieńpublicznych jak i rażącym naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym stanem faktyczno – prawnym, w ocenie Odwołującego,
czynnośćzatrzymania wadium jest czynnościąnie wypełniającąprzesłanki z art. 46 ust.4a
ustawy Pzp.
W podsumowaniu Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności powtórnej oceny ofert, dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej Odwołującego zgodnie z przesłankami art. 91 ust. 1 ustawy,
unieważnienie czynności zatrzymania wadium oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie.
W dniu 27.05.2011 r. po postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca InterHall Spółka z o.o. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu w konsekwencji
powyższego złożonej przez niego oferty oraz czynnośćzatrzymania wadium.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w
postępowaniu ofertę, która w oparciu o kryteria oceny ofert była ofertąnajkorzystniejszą
ekonomicznie jednak wskutek wykluczenia z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym unieważnienia
czynności przedsięwziętych przez Zamawiającego w odniesieniu do Odwołującego
umożliwiłoby uzyskanie przez niego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu, oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia publicznego, dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego w toku rozprawy,
jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek dokonania wykluczenia
Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty Izba uznała, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
(sekcja III, pkt 3.2. ppkt 2 – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny
spełniania tych warunków – wiedza i doświadczenie) oraz w SIWZ (rozdział 4 ust. 1 pkt 1 lit.
c) wskazał, iżw zakresie osób zdolnych do wykonania zamówieniażądał dysponowania
osobami, które będąwykonywaćzamówienie lub pisemnym zobowiązaniem innych
podmiotów do udostępnienia tych osób, w tym przynajmniej 1 osobąposiadającą
doświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie
boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową,
która będzie brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia.
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z sekcjąIII.4 (Informacja o oświadczeniach lub
dokumentach jakie majądostarczyćwykonawcy w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy)
ogłoszenia o zamówieniu pkt 4.1. oraz rozdziału 5 pkt 7 SIWZ Zamawiającyżądał w zakresie
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu także wykazu osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąbrały udział w
wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia; zakres ww.
dokumentów musi potwierdzaćspełnianie odpowiednio warunku określonego w Rozdziale 4
ust. 1 pkt 1) lit. c SIWZ.
Izba ustaliła również, iżOdwołujący (MULTISPORT Karina Komornicka) w złożonej w
postępowaniu ofercie nie dołączył wykazu osób (załącznik nr 6 do SIWZ). Wobec
powyższego Zamawiający pismem z dnia 12.05.2011 r. (znak IR.272.1.10.2011.III) wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o wykaz
osób potwierdzający spełnienie warunku określonego w Rozdziale 4 ust. 1 pkt 1 lit. c SIWZ
wyznaczając termin na dokonanie powyższej czynności do dnia 19.05.2011 r. do godziny
10.00.
Izba ustaliła ponadto, iżOdwołujący dostarczył Zamawiającemu do upływu
wyznaczonego terminu wykaz osób przewidzianych do wykonania zamówienia sporządzony
w oparciu o załącznik nr 6 do SIWZ.
Analiza powyższego dokumentu wskazuje, iżOdwołujący wskazał w jego treści z
imienia i nazwiska 4 osoby (1 kierownika budowy i 3 kierowników robót), wskazując na rodzaj
posiadanych uprawnieńbudowlanych, numer decyzji dotyczącej posiadanych uprawnień
budowlanych, wykształcenie oraz doświadczenie w latach. Izba ustaliła, iżw powyższym
dokumencie brak jest informacji potwierdzającej spełnienie warunku wskazującego na
dysponowanie przynajmniej 1 osobąposiadającądoświadczenie w kierowaniu co najmniej
jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy
syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową, która będzie brała udział w realizacji
przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżobowiązkiem ciążącym każdorazowo
na wykonawcy, który ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego jest wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Zgodnie z
normąprawnąwyrażonąw art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższy
obowiązek potwierdza równieżtreśćart. 26 ust. 2a ustawy Pzp, który stanowi,że:
„Wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1”. Oznacza to, iżistotnąz punktu widzenia instytucji wykluczenia
uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest czynnośćwykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, nie zaśsam fakt, czy wykonawca spełnia warunki. Biorąc powyższe
pod uwagęto na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia przed Zamawiający w
dopuszczalnej iżądanej przez Zamawiającego formie,że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu.
Skład orzekający Izby wskazuje, iżwykonawca w procedurze ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego winien dołożyćnależytej staranności aby wykazać, iżspełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie
zaniechania w tym zakresie niosądla wykonawcy negatywne konsekwencje. Powyższe jest
konsekwencjąprzerzucenia przez ustawodawcęciężaru udowodnienia powyższych
okoliczności na wykonawcę.
W ocenie Izby nie sposób zgodzićsięz argumentacjązaprezentowanąprzez
Odwołującego w treści odwołania. Odwołujący wskazał, iżskoro przedstawił wykaz osób,
którymi dysponuje i które będąbrały udział w realizacji zamówienia to należy tym samym
uznać, iżwykazał, iżdysponuje przynajmniej jednąosobąposiadającądoświadczenie w
kierowaniu co najmniej jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z
nawierzchniąz trawy syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową, która będzie brała udział
w realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe nie znajduje jednak potwierdzenia w
uzupełnionej przez Odwołującego dokumentacji. Biorąc pod uwagętreśćwarunku
sformułowanego przez Zamawiającego (sekcja III, pkt 3.2. ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz rozdział 4 ust. 1 pkt 1 lit. c SIWZ), jak równieżżądanie aby wykaz osób obejmował
m.in. informacje na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia to brak potwierdzenia w uzupełnionym wykazie
wszystkich elementów składających sięna treśćwarunku powoduje, iżnie sposób uznać, iż
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izbyżaden z dokumentów znajdujących siępierwotnie w ofercie, jak równieżżaden z dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego na wezwanie nie potwierdza
spełnienia spornego warunku. RównieżOdwołujący w toku rozprawy nie kwestionował
powyższego faktu twierdząc jedynie, iżmiał wątpliwości czy w uzupełnionym wykazie należy
takie informacje załączyć, jak równieżwskazał,że Zamawiający mógł powyższe wątpliwości
wyjaśnićw oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba w składzie
rozpatrującym niniejsze odwołanie nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
W ocenie Izby tytuł kolumny nr 4 wykazu osób jednoznacznie wskazuje, iżwykonawca
winien w tabeli zamieścićinformacje obejmujące zakres i okres doświadczenia. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, podniesionym w toku rozprawy, nie można uznać, iżpowyższa
kolumna winna zawieraćinformacje o zakresie czynności, które osoby wskazane w wykazie
będąwykonywały na etapie realizacji zamówienia. W ocenie Izby układ i treśćtabeli
załącznika nr 6 do SIWZ (wykaz osób) nie pozostawiażadnych trudności interpretacyjnych.
W kolumnie drugiej wykonawca winien wskazaćimięi nazwisko osoby, w kolumnie nr 3
funkcjęprzewidywanądla poszczególnych osób na etapie realizacji zamówienia, w kolumnie
nr 4 wszelkie informacje dotyczące posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia
zawodowego (jego zakres przedmiotowy i zakres czasowy), zaśw ostatniej kolumnie
informacje dotyczące posiadanych kwalifikacji zawodowych.
Należy równieżwskazać, wbrew twierdzeniom Odwołującego podniesionym w toku
rozprawy, iżsamo oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
dokumentem wystarczającym dla oceny spełnienia warunków, w okolicznościach gdy
zamawiającyżądał, oprócz oświadczenia, dokumentów potwierdzających ich spełnienie.
Powyższe wynika jednoznacznie z normy prawnej wyrażonej w art. 44 ustawy Pzp, który
stanowi,że wykonawca składa wraz z ofertąoświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających spełnienie tych
warunków, równieżte dokumenty. W niniejszym postępowaniu do dokumentów tych należał
m.in. wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, któregożądał Zamawiający.
Wskazaćnależy, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, iżpotwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie może byćprzedmiotem domniemań. Biorąc pod
uwagęzasadępisemności postępowania wyrażonąw art. 9 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasadę
jawności postępowania wyrażonąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz fakt, iżdokumentem
potwierdzającym spełnienie warunku opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest m.in.
oświadczenie własne wykonawcy składane w formie wykazu osób to właśnie z tego
dokumentu winno niezbicie wynikać, iżwykonawca spełnia postawiony w postępowaniu
warunek.
Odnosząc siędo zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w treści odwołania
należy równieżwskazać, iżczynnośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest czynnościąjednorazowąi wyczerpanie tej drogi
uzupełnienia oferty odbiera Zamawiającemu prawo do dalszych wezwańw tym samym
zakresie. Odwołujący w treści odwołania nie wskazuje innych możliwości konwalidacji
dokonanych przez niego czynnościżądając unieważnienia czynności wykluczenia go z
postępowania i wskazując, iżw związku z wątpliwościami Zamawiającego wyjaśnia,że
Marian P. posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na budowie boiska
piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej oraz nawierzchniąpoliuretanową.
Odwołujący na dowód powyższego przedstawił oświadczenie pana Mariana P., które
wskazuje,że posiada on stosowne doświadczenie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżniezależnie od prawdziwości powyższego oświadczenia,
jego złożenie na etapie postępowania odwoławczego pozostaje bez wpływu na decyzję
Zamawiającego. Powyższa czynnośćjest czynnościąspóźnioną, nie została dokonana w
ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, iżzżadnego z
dokumentów załączonych pierwotnie do oferty Odwołującego oraz uzupełnionych na
wezwanie Zamawiającego nie wynika powyższy fakt.
Po drugie przedłożone jako dowód w toku rozprawy oświadczenie nie zostało
wystawione przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, tj.
MULTISPORT Karina Komornicka lecz przez nieuprawniony podmiot, który nie ubiega sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby Zamawiający słusznie uznał, iżOdwołujący nie wykazał, iżdysponuje
przynajmniej 1 osobąposiadającądoświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotą
budowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej
lub nawierzchniąpoliuretanową. Powyższy fakt, wbrew obowiązkom wynikającym z
przepisów ustawy Pzp, nie został przez Odwołującego wykazany w toku postępowania
przetargowego, lecz dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Nie zasługuje równieżna aprobatępodniesiony przez Odwołującego w toku rozprawy
argument,że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, czy Odwołujący spełnia
sporny warunek to winien wezwaćgo dodatkowo do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający, stwierdzając brak w ofercie Odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wyczerpał
dopuszczalnąw ustawie proceduręuzupełnienia dokumentów. W ocenie Izby uzupełnione
przez Odwołującego dokumenty (wykaz osób) nie pozastawiajążadnych wątpliwości
uprawniających do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Z
uzupełnionych dokumentów jednoznacznie wynika, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach faktycznych i celem realizacji
zamierzonego przez Odwołującego skutku zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 26
ust. 4 ustawy Pzp byłoby de facto powtórnym uzupełnieniem dokumentów, gdyżnie
wyjaśniałoby istniejących w treści złożonych lub uzupełnionych dokumentów wątpliwości lecz
stanowiłoby uzupełnienie treści tychże dokumentów o nowe informacje – nie znajdujące sięw
nich pierwotnie.
Możliwośćwezwania do wyjaśnieńistniałaby w przypadku, gdyby Odwołujący wskazał
w złożonej ofercie lub w uzupełnionych dokumentach,że dysponuje osobąposiadającą
doświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie
boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową, lecz
nie określiłby do której z osób wskazanych w wykazie ten zapis sięodnosi. W
okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący w ogóle nie potwierdził, iżdysponuje osobą
posiadającąwymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a więc brak jest podstaw do
wyjaśniania jakichkolwiek wątpliwości.
Tym samym, zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26
ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający był zobligowany do wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowego postępowania. Powyższe powoduje, iżnie doszło w niniejszym
postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak równieżnie doszło do
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wskutek zatrzymania wadium Izba uznała, iżnie zasługuje on
równieżna uwzględnienie.
Po pierwsze Izba ustaliła, w oparciu o treśćpkt 9 (zestawienie ofert) zawartego w druku
ZP-PN, iżOdwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertęz ceną1.054.597,48 zł
brutto, zaśoferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząwskutek wykluczenia
Odwołującego z postępowania oferowała realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenę
1.064.000,00 zł brutto (InterHall Spółka z o.o.).
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z rozdziałem 14 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert
jest cena (100%). Tym samym Izba ustaliła, iżw niniejszym postępowaniu Odwołujący złożył
ofertęnajkorzystniejsząekonomicznie.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 20.05.2011 r. znak
IR.272.1.10.2011.III poinformował Odwołującego, iżwykluczył go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucił złożonąprzez tego
wykonawcęofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiajacy w
powyższym piśmie wskazał, iżw następstwie złożenia dokumentu nie potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu zatrzymuje wadium wraz z odsetkami zgodnie z
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W powyższym stanie faktycznym Izba podziela w całej rozciągłości argumentację
przedstawionąprzez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 01.06.2011
r.). Jednakże, w ocenie Izby, zawarte tam argumenty i przywołanąopinięUrzędu Zamówień
Publicznych należy odnieśćjedynie do wykonawcy, którego oferta, w przypadku skutecznego
uzupełnienia dokumentów, byłaby ofertąnajkorzystniejsząekonomiczne. W przypadku
wykonawcy, którego oferta jest ofertąnajkorzystniejsząekonomicznie w danym
postępowaniu, uzupełnienie dokumentów, które nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu należy zrównaćz brakiem uzupełnienia dokumentów w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe wynika z roli jakąpełni instytucja zatrzymania wadium
uregulowana w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, która został wprowadzona celem eliminacji tzw.
„zmów przetargowych”.
Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 409/10, w którego wynika, iż
„Artykuł 46 ust. 4 p.z.p. ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego teżpowinien byćinterpretowany w sposób zgodny z wykładniącelowościową, a
mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj. wyłącznie w celu
zapobiegania zmowom wykonawców”. Takie było ratio legis ustawodawcy wprowadzającego
instytucjęuregulowanąw art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i takie teżprzesłanki winny byćbrane
pod uwagęw stosowaniu powyższej instytucji.
Istniejące rozbieżności interpretacyjne dotyczące instytucji uregulowanej w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp znalazły swoje odzwierciedlenie w pkt 8 zatytułowanym „zmiany dotyczące
wadium” uzasadnienia projektu założeńprojektu zmiany ustawy - Prawo zamówień
publicznych w związku z implementacjąDyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 13 lipca 2009 r. (skierowanego do uzgodnieńmiędzyresortowych)
opublikowanego na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych (
www.uzp.gov.pl
), w
zakładce „Serwis informacyjny” – „Aktualności” (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1186).
W uzasadnieniu tym zostało na str. 75 i 76 wskazane,że: „Obecna regulacja
dotycząca zatrzymania wadium w związku z nieuzupełnieniem dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw, przewidziana w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
spełnia oczekiwańw zakresie realizacji celu tego przepisu. Zdarzająsięprzypadki,
zatrzymania wadium z powodu obawy przed poniesieniem odpowiedzialności z tytułu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych w okolicznościach, w których nieuzupełnienie
dokumentu wżaden sposób nie mogło byćpodyktowane nieuprawnionym wpływem na
przebieg postępowania. Przepis ten podważa zasadęotwartości systemu zamówień
publicznych na konkurencję. Zatrzymanie wadium w okolicznościach w których wykonawca
składa ofertęw dobrej wierze i z okoliczności nie wynika nastawienie na utrudnienie
konkurencji zniechęca przedsiębiorców do udziału w postępowaniach przede wszystkim ze
szkodądla samych zamawiających, którzy w warunkach ograniczonej konkurencji mają
mniejsze szanse na uzyskanie rzeczywiście korzystnej oferty. Stąd też, proponuje się
modyfikacjęww. przepisu w ten sposób, aby zatrzymanie wadium wraz z odsetkami miało
miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iżwykonawca w
celu udaremnienia lub utrudnienia postępowania o udzielenie zamówienia w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pełnomocnictw lub oświadczeńnie złożył albo złożył
je i nie wykazał spełniania warunków lub wymagańokreślonych przez zamawiającego”.
Powyższe uzasadnienie projektu wskazuje, iżrozumienie instytucji uregulowanej w art. 46
ust. 4a ustawy Pzp w ten sposób, iżkażde nieuzupełnienie dokumentów, niezależnie od jego
wpływu na wynik postępowania i niezależnie od okoliczności mających miejsce w
postępowaniu, powinno skutkowaćzatrzymaniem wadium jest sprzeczne z zasadąotwartości
systemu zamówieńpublicznych, tj. sprzeczne z jednąz podstawowych zasad systemu
zamówieńpublicznych Wspólnot Europejskich. Powyższe zostało dostrzeżone przez
krajowego ustawodawcę, który postanowił dokonaćzmiany art. 46 ust. 4a ustawy Pzp celem
eliminacji istniejących działańnaruszających zasady systemu zamówieńpublicznych.
W ocenie Izby z uzasadnionym przypuszczeniem, iżnieuzupełnienie dokumentów lub
ich uzupełnienie w sposób nie wskazujący na spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
ma na celu udaremnienia lub utrudnienie postępowania, jak równieżwpływ na jego wynik
mamy do czynienia w przypadku, gdy dotyczy ono wykonawcy, którego oferta zostałaby
uznana za ofertęnajkorzystniejszą, gdyby doszło do skutecznego uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Izby z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zatem
gdyby Odwołujący dokonał skutecznego uzupełnienia dokumentów, tj. wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu to jego oferta zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejsząw oparciu o kryteria oceny ofert, gdyżzłożył on ofertęz najniższąceną.
Izba wskazuje również, iżna powyższąokolicznośćnie ma wpływu fakt, iżOdwołujący
w toku rozprawy przedstawił dowód,że spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, iżnieuzupełnienie dokumentów wynika z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Jak zostało wskazane w pkt II niniejszego uzasadnienia
za takie przyczyny nie może byćuznana niejednoznaczna treśćpostanowieńSIWZ. Jak
wskazała Izba w uzasadnieniu oddalenia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp zapisy SIWZ oraz wzór wykazu osób nie mogły budzićwątpliwości
interpretacyjnych wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżistniały podstawy do zastosowania instytucji
uregulowanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i tym samym zatrzymania wadium. Wobec
powyższego Izba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
46 ust. 4a ustawy Pzp.
Należy wskazaćrównież, iżnawet potwierdzenie siętego zarzutu nie może
skutkowaćuwzględnieniem odwołania, gdyżna przeszkodzie temu stoi art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęzasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 10 411,21 zł (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
jedenaście złotych i dwadzieścia jeden groszy) obciąża wykonawcęMULTISPORT Karina
Komornicka, ul. Podhalańska 20/24, 40-215 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez
wykonawcęMULTISPORT Karina Komornicka, ul. Podhalańska 20/24, 40-215
Katowice,
2) dokonaćwpłaty kwoty 411 zł 21 gr (słownie: czterysta jedenaście złotych
dwadzieścia jeden groszy) przez MULTISPORT Karina Komornicka, ul.
Podhalańska 20/24, 40-215 Katowice na rzecz Powiatu Kłobuckiego, ul. Rynek
im. Jana Pawła II 13, 42-100 Kłobuck stanowiącej uzasadnione koszty z tytułu
dojazdu pełnomocników na rozprawę.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1088/11
Zamawiający – Powiat Kłobucki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu boisk sportowych
w ramach programu Moje boisko – Orlik 2012 (boisko piłkarskie oraz boisko wielofunkcyjne
wraz z zapleczem sanitarno – szatniowym) w powiecie Kłobuckim w Krzepicach przy ul. A.
Ryły 26”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.04.2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 1 z 2011 r. pod pozycją72088.
W dniu 20.05.2011 r. Zamawiający przekazał droga mailowąOdwołującemu
informacjęo wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty;
W dniu 25.05.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ustawy 1 i 3 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez wykluczenie naszej firmy, pomimo ze złożyliśmy
wszystkie wymagane oświadczenia i dokumentyświadczące o spełnieniu warunków,
- art. 46 ust. 4a ustawy PZP poprzez zatrzymanie wadium przez Zamawiającego wraz z
odsetkami.
Odwołujący wskazał, iżjego interes w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu, iż
złożona przez niego oferta ma szansęzostaćuznana za najkorzystniejsząz uwagi na fakt, iż
jest to oferta z najniższąceną. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SIWZ,
natomiast w wyniku bezprawnej decyzji Zamawiającego firma MULTISPORT - Karina
Komornicka może ponieśćszkodę, gdyżbezpodstawnie może zostaćpozbawiona
możliwości realizacji zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
InterHall Sp. z o.o. z Katowic,
- unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego,
- unieważnienie czynności polegającej na zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium
wniesionego przez MULTISPORT - Karina Komornicka wraz z odsetkami w trybie art. 46 ust.
4a PZP.
- nakazania wyboru oferty firmy MULTISPORT - Karina Komornicka jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł,że Zamawiający pismem z dnia 12.05.2011
wezwał firmęMULTISPORT - Karina Komornicka do uzupełnienia dokumentów dotyczących
nawierzchni poliuretanowej, trawy syntetycznej oraz wykazu osób do wykonania zamówienia.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełniła ofertęo wszystkie
wymienione dokumenty zgodnie z SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 20.05.2011 poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy InterHall Sp. z o.o. oraz wykluczeniu Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt,że nie on wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dotyczącego warunku zawartego w rozdziale 4 ust.1
pkt.1 lit. c SIWZ.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z Rozdziałem 4 ust. 1 pkt 1) lit. c) SIWZ dysponuje on
„przynajmniej 1 osobąposiadającądoświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotą
budowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej
lub z nawierzchniąpoliuretanową, która będzie brała udział w realizacji przedmiotu
zamówienia". W uzupełnieniu oferty firma MULTISPORT - Karina Komornicka przedstawiła
wykaz osób, którymi dysponuje oraz które będąbrały udział w realizacji zamówienia.
W związku z wątpliwościami Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił,że Marian P.
posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na budowie boiska piłkarskiego
z nawierzchniąz trawy syntetycznej oraz z nawierzchniąpoliuretanową.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że z Rozdziału 4 ust. 1 pkt 1) lit. c)
SIWZ wynikaże w przedstawionym wykazie osób na formularzu przygotowanym przez
zamawiającego należy wskazać„przynajmniej 1 osobęposiadającąuprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi o specjalności:
- konstrukcyjno-budowlanej,
- instalacyjne w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych.
Zamawiający warunek ten przedstawił w lit. c.1), tj.: „która będzie kierowała robotami i
ma co najmniej trzyletnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ww.
specjalnościach; warunek uznaje sięza spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi co najmniej
jednąosobęposiadającąwszystkie wymienione uprawnienia lub kilka osób posiadających
jedno lub kilka z wymienionych uprawnień, osoby te łącznie powinny dysponowaćwszystkimi
wymaganymi w specyfikacji uprawnieniami".
Następnie Odwołujący wskazał,że Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 1 pkt 1) lit. c2) nie
sprecyzował, iżprzy wymienionej w wykazie osobie należy wpisaćjej doświadczenie w
kierowaniu robotami nawierzchniowymi. Znajduje siętam jedynie stwierdzenie: „która będzie
brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia."
Wświetle powyższego należy, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie stwierdzić,że
dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z
naruszeniem ustawy Prawo zamówieńpublicznych jak i rażącym naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym stanem faktyczno – prawnym, w ocenie Odwołującego,
czynnośćzatrzymania wadium jest czynnościąnie wypełniającąprzesłanki z art. 46 ust.4a
ustawy Pzp.
W podsumowaniu Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności powtórnej oceny ofert, dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej Odwołującego zgodnie z przesłankami art. 91 ust. 1 ustawy,
unieważnienie czynności zatrzymania wadium oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie.
W dniu 27.05.2011 r. po postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca InterHall Spółka z o.o. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu w konsekwencji
powyższego złożonej przez niego oferty oraz czynnośćzatrzymania wadium.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w
postępowaniu ofertę, która w oparciu o kryteria oceny ofert była ofertąnajkorzystniejszą
ekonomicznie jednak wskutek wykluczenia z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym unieważnienia
czynności przedsięwziętych przez Zamawiającego w odniesieniu do Odwołującego
umożliwiłoby uzyskanie przez niego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu, oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia publicznego, dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego w toku rozprawy,
jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek dokonania wykluczenia
Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty Izba uznała, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
(sekcja III, pkt 3.2. ppkt 2 – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny
spełniania tych warunków – wiedza i doświadczenie) oraz w SIWZ (rozdział 4 ust. 1 pkt 1 lit.
c) wskazał, iżw zakresie osób zdolnych do wykonania zamówieniażądał dysponowania
osobami, które będąwykonywaćzamówienie lub pisemnym zobowiązaniem innych
podmiotów do udostępnienia tych osób, w tym przynajmniej 1 osobąposiadającą
doświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie
boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową,
która będzie brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia.
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z sekcjąIII.4 (Informacja o oświadczeniach lub
dokumentach jakie majądostarczyćwykonawcy w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy)
ogłoszenia o zamówieniu pkt 4.1. oraz rozdziału 5 pkt 7 SIWZ Zamawiającyżądał w zakresie
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu także wykazu osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąbrały udział w
wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia; zakres ww.
dokumentów musi potwierdzaćspełnianie odpowiednio warunku określonego w Rozdziale 4
ust. 1 pkt 1) lit. c SIWZ.
Izba ustaliła również, iżOdwołujący (MULTISPORT Karina Komornicka) w złożonej w
postępowaniu ofercie nie dołączył wykazu osób (załącznik nr 6 do SIWZ). Wobec
powyższego Zamawiający pismem z dnia 12.05.2011 r. (znak IR.272.1.10.2011.III) wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o wykaz
osób potwierdzający spełnienie warunku określonego w Rozdziale 4 ust. 1 pkt 1 lit. c SIWZ
wyznaczając termin na dokonanie powyższej czynności do dnia 19.05.2011 r. do godziny
10.00.
Izba ustaliła ponadto, iżOdwołujący dostarczył Zamawiającemu do upływu
wyznaczonego terminu wykaz osób przewidzianych do wykonania zamówienia sporządzony
w oparciu o załącznik nr 6 do SIWZ.
Analiza powyższego dokumentu wskazuje, iżOdwołujący wskazał w jego treści z
imienia i nazwiska 4 osoby (1 kierownika budowy i 3 kierowników robót), wskazując na rodzaj
posiadanych uprawnieńbudowlanych, numer decyzji dotyczącej posiadanych uprawnień
budowlanych, wykształcenie oraz doświadczenie w latach. Izba ustaliła, iżw powyższym
dokumencie brak jest informacji potwierdzającej spełnienie warunku wskazującego na
dysponowanie przynajmniej 1 osobąposiadającądoświadczenie w kierowaniu co najmniej
jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy
syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową, która będzie brała udział w realizacji
przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iżobowiązkiem ciążącym każdorazowo
na wykonawcy, który ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego jest wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Zgodnie z
normąprawnąwyrażonąw art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższy
obowiązek potwierdza równieżtreśćart. 26 ust. 2a ustawy Pzp, który stanowi,że:
„Wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie później niżna dzieńskładania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1”. Oznacza to, iżistotnąz punktu widzenia instytucji wykluczenia
uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest czynnośćwykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, nie zaśsam fakt, czy wykonawca spełnia warunki. Biorąc powyższe
pod uwagęto na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia przed Zamawiający w
dopuszczalnej iżądanej przez Zamawiającego formie,że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu.
Skład orzekający Izby wskazuje, iżwykonawca w procedurze ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego winien dołożyćnależytej staranności aby wykazać, iżspełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie
zaniechania w tym zakresie niosądla wykonawcy negatywne konsekwencje. Powyższe jest
konsekwencjąprzerzucenia przez ustawodawcęciężaru udowodnienia powyższych
okoliczności na wykonawcę.
W ocenie Izby nie sposób zgodzićsięz argumentacjązaprezentowanąprzez
Odwołującego w treści odwołania. Odwołujący wskazał, iżskoro przedstawił wykaz osób,
którymi dysponuje i które będąbrały udział w realizacji zamówienia to należy tym samym
uznać, iżwykazał, iżdysponuje przynajmniej jednąosobąposiadającądoświadczenie w
kierowaniu co najmniej jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z
nawierzchniąz trawy syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową, która będzie brała udział
w realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe nie znajduje jednak potwierdzenia w
uzupełnionej przez Odwołującego dokumentacji. Biorąc pod uwagętreśćwarunku
sformułowanego przez Zamawiającego (sekcja III, pkt 3.2. ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz rozdział 4 ust. 1 pkt 1 lit. c SIWZ), jak równieżżądanie aby wykaz osób obejmował
m.in. informacje na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia to brak potwierdzenia w uzupełnionym wykazie
wszystkich elementów składających sięna treśćwarunku powoduje, iżnie sposób uznać, iż
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izbyżaden z dokumentów znajdujących siępierwotnie w ofercie, jak równieżżaden z dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego na wezwanie nie potwierdza
spełnienia spornego warunku. RównieżOdwołujący w toku rozprawy nie kwestionował
powyższego faktu twierdząc jedynie, iżmiał wątpliwości czy w uzupełnionym wykazie należy
takie informacje załączyć, jak równieżwskazał,że Zamawiający mógł powyższe wątpliwości
wyjaśnićw oparciu o instytucjęuregulowanąw art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba w składzie
rozpatrującym niniejsze odwołanie nie podziela stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
W ocenie Izby tytuł kolumny nr 4 wykazu osób jednoznacznie wskazuje, iżwykonawca
winien w tabeli zamieścićinformacje obejmujące zakres i okres doświadczenia. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, podniesionym w toku rozprawy, nie można uznać, iżpowyższa
kolumna winna zawieraćinformacje o zakresie czynności, które osoby wskazane w wykazie
będąwykonywały na etapie realizacji zamówienia. W ocenie Izby układ i treśćtabeli
załącznika nr 6 do SIWZ (wykaz osób) nie pozostawiażadnych trudności interpretacyjnych.
W kolumnie drugiej wykonawca winien wskazaćimięi nazwisko osoby, w kolumnie nr 3
funkcjęprzewidywanądla poszczególnych osób na etapie realizacji zamówienia, w kolumnie
nr 4 wszelkie informacje dotyczące posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia
zawodowego (jego zakres przedmiotowy i zakres czasowy), zaśw ostatniej kolumnie
informacje dotyczące posiadanych kwalifikacji zawodowych.
Należy równieżwskazać, wbrew twierdzeniom Odwołującego podniesionym w toku
rozprawy, iżsamo oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
dokumentem wystarczającym dla oceny spełnienia warunków, w okolicznościach gdy
zamawiającyżądał, oprócz oświadczenia, dokumentów potwierdzających ich spełnienie.
Powyższe wynika jednoznacznie z normy prawnej wyrażonej w art. 44 ustawy Pzp, który
stanowi,że wykonawca składa wraz z ofertąoświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających spełnienie tych
warunków, równieżte dokumenty. W niniejszym postępowaniu do dokumentów tych należał
m.in. wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, któregożądał Zamawiający.
Wskazaćnależy, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, iżpotwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie może byćprzedmiotem domniemań. Biorąc pod
uwagęzasadępisemności postępowania wyrażonąw art. 9 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasadę
jawności postępowania wyrażonąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz fakt, iżdokumentem
potwierdzającym spełnienie warunku opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest m.in.
oświadczenie własne wykonawcy składane w formie wykazu osób to właśnie z tego
dokumentu winno niezbicie wynikać, iżwykonawca spełnia postawiony w postępowaniu
warunek.
Odnosząc siędo zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w treści odwołania
należy równieżwskazać, iżczynnośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest czynnościąjednorazowąi wyczerpanie tej drogi
uzupełnienia oferty odbiera Zamawiającemu prawo do dalszych wezwańw tym samym
zakresie. Odwołujący w treści odwołania nie wskazuje innych możliwości konwalidacji
dokonanych przez niego czynnościżądając unieważnienia czynności wykluczenia go z
postępowania i wskazując, iżw związku z wątpliwościami Zamawiającego wyjaśnia,że
Marian P. posiada doświadczenie w kierowaniu robotami polegającymi na budowie boiska
piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej oraz nawierzchniąpoliuretanową.
Odwołujący na dowód powyższego przedstawił oświadczenie pana Mariana P., które
wskazuje,że posiada on stosowne doświadczenie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżniezależnie od prawdziwości powyższego oświadczenia,
jego złożenie na etapie postępowania odwoławczego pozostaje bez wpływu na decyzję
Zamawiającego. Powyższa czynnośćjest czynnościąspóźnioną, nie została dokonana w
ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z faktu, iżzżadnego z
dokumentów załączonych pierwotnie do oferty Odwołującego oraz uzupełnionych na
wezwanie Zamawiającego nie wynika powyższy fakt.
Po drugie przedłożone jako dowód w toku rozprawy oświadczenie nie zostało
wystawione przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, tj.
MULTISPORT Karina Komornicka lecz przez nieuprawniony podmiot, który nie ubiega sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Izby Zamawiający słusznie uznał, iżOdwołujący nie wykazał, iżdysponuje
przynajmniej 1 osobąposiadającądoświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotą
budowlanąpolegającąna budowie boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej
lub nawierzchniąpoliuretanową. Powyższy fakt, wbrew obowiązkom wynikającym z
przepisów ustawy Pzp, nie został przez Odwołującego wykazany w toku postępowania
przetargowego, lecz dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Nie zasługuje równieżna aprobatępodniesiony przez Odwołującego w toku rozprawy
argument,że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, czy Odwołujący spełnia
sporny warunek to winien wezwaćgo dodatkowo do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający, stwierdzając brak w ofercie Odwołującego
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wyczerpał
dopuszczalnąw ustawie proceduręuzupełnienia dokumentów. W ocenie Izby uzupełnione
przez Odwołującego dokumenty (wykaz osób) nie pozastawiajążadnych wątpliwości
uprawniających do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Z
uzupełnionych dokumentów jednoznacznie wynika, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach faktycznych i celem realizacji
zamierzonego przez Odwołującego skutku zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 26
ust. 4 ustawy Pzp byłoby de facto powtórnym uzupełnieniem dokumentów, gdyżnie
wyjaśniałoby istniejących w treści złożonych lub uzupełnionych dokumentów wątpliwości lecz
stanowiłoby uzupełnienie treści tychże dokumentów o nowe informacje – nie znajdujące sięw
nich pierwotnie.
Możliwośćwezwania do wyjaśnieńistniałaby w przypadku, gdyby Odwołujący wskazał
w złożonej ofercie lub w uzupełnionych dokumentach,że dysponuje osobąposiadającą
doświadczenie w kierowaniu co najmniej jednąrobotąbudowlanąpolegającąna budowie
boiska piłkarskiego z nawierzchniąz trawy syntetycznej lub nawierzchniąpoliuretanową, lecz
nie określiłby do której z osób wskazanych w wykazie ten zapis sięodnosi. W
okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący w ogóle nie potwierdził, iżdysponuje osobą
posiadającąwymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a więc brak jest podstaw do
wyjaśniania jakichkolwiek wątpliwości.
Tym samym, zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26
ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający był zobligowany do wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowego postępowania. Powyższe powoduje, iżnie doszło w niniejszym
postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak równieżnie doszło do
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wskutek zatrzymania wadium Izba uznała, iżnie zasługuje on
równieżna uwzględnienie.
Po pierwsze Izba ustaliła, w oparciu o treśćpkt 9 (zestawienie ofert) zawartego w druku
ZP-PN, iżOdwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertęz ceną1.054.597,48 zł
brutto, zaśoferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząwskutek wykluczenia
Odwołującego z postępowania oferowała realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenę
1.064.000,00 zł brutto (InterHall Spółka z o.o.).
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z rozdziałem 14 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert
jest cena (100%). Tym samym Izba ustaliła, iżw niniejszym postępowaniu Odwołujący złożył
ofertęnajkorzystniejsząekonomicznie.
Po trzecie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 20.05.2011 r. znak
IR.272.1.10.2011.III poinformował Odwołującego, iżwykluczył go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucił złożonąprzez tego
wykonawcęofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiajacy w
powyższym piśmie wskazał, iżw następstwie złożenia dokumentu nie potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu zatrzymuje wadium wraz z odsetkami zgodnie z
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W powyższym stanie faktycznym Izba podziela w całej rozciągłości argumentację
przedstawionąprzez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 01.06.2011
r.). Jednakże, w ocenie Izby, zawarte tam argumenty i przywołanąopinięUrzędu Zamówień
Publicznych należy odnieśćjedynie do wykonawcy, którego oferta, w przypadku skutecznego
uzupełnienia dokumentów, byłaby ofertąnajkorzystniejsząekonomiczne. W przypadku
wykonawcy, którego oferta jest ofertąnajkorzystniejsząekonomicznie w danym
postępowaniu, uzupełnienie dokumentów, które nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu należy zrównaćz brakiem uzupełnienia dokumentów w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe wynika z roli jakąpełni instytucja zatrzymania wadium
uregulowana w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, która został wprowadzona celem eliminacji tzw.
„zmów przetargowych”.
Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 409/10, w którego wynika, iż
„Artykuł 46 ust. 4 p.z.p. ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego teżpowinien byćinterpretowany w sposób zgodny z wykładniącelowościową, a
mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj. wyłącznie w celu
zapobiegania zmowom wykonawców”. Takie było ratio legis ustawodawcy wprowadzającego
instytucjęuregulowanąw art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i takie teżprzesłanki winny byćbrane
pod uwagęw stosowaniu powyższej instytucji.
Istniejące rozbieżności interpretacyjne dotyczące instytucji uregulowanej w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp znalazły swoje odzwierciedlenie w pkt 8 zatytułowanym „zmiany dotyczące
wadium” uzasadnienia projektu założeńprojektu zmiany ustawy - Prawo zamówień
publicznych w związku z implementacjąDyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 13 lipca 2009 r. (skierowanego do uzgodnieńmiędzyresortowych)
opublikowanego na stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych (
www.uzp.gov.pl
), w
zakładce „Serwis informacyjny” – „Aktualności” (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1186).
W uzasadnieniu tym zostało na str. 75 i 76 wskazane,że: „Obecna regulacja
dotycząca zatrzymania wadium w związku z nieuzupełnieniem dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw, przewidziana w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
spełnia oczekiwańw zakresie realizacji celu tego przepisu. Zdarzająsięprzypadki,
zatrzymania wadium z powodu obawy przed poniesieniem odpowiedzialności z tytułu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych w okolicznościach, w których nieuzupełnienie
dokumentu wżaden sposób nie mogło byćpodyktowane nieuprawnionym wpływem na
przebieg postępowania. Przepis ten podważa zasadęotwartości systemu zamówień
publicznych na konkurencję. Zatrzymanie wadium w okolicznościach w których wykonawca
składa ofertęw dobrej wierze i z okoliczności nie wynika nastawienie na utrudnienie
konkurencji zniechęca przedsiębiorców do udziału w postępowaniach przede wszystkim ze
szkodądla samych zamawiających, którzy w warunkach ograniczonej konkurencji mają
mniejsze szanse na uzyskanie rzeczywiście korzystnej oferty. Stąd też, proponuje się
modyfikacjęww. przepisu w ten sposób, aby zatrzymanie wadium wraz z odsetkami miało
miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iżwykonawca w
celu udaremnienia lub utrudnienia postępowania o udzielenie zamówienia w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pełnomocnictw lub oświadczeńnie złożył albo złożył
je i nie wykazał spełniania warunków lub wymagańokreślonych przez zamawiającego”.
Powyższe uzasadnienie projektu wskazuje, iżrozumienie instytucji uregulowanej w art. 46
ust. 4a ustawy Pzp w ten sposób, iżkażde nieuzupełnienie dokumentów, niezależnie od jego
wpływu na wynik postępowania i niezależnie od okoliczności mających miejsce w
postępowaniu, powinno skutkowaćzatrzymaniem wadium jest sprzeczne z zasadąotwartości
systemu zamówieńpublicznych, tj. sprzeczne z jednąz podstawowych zasad systemu
zamówieńpublicznych Wspólnot Europejskich. Powyższe zostało dostrzeżone przez
krajowego ustawodawcę, który postanowił dokonaćzmiany art. 46 ust. 4a ustawy Pzp celem
eliminacji istniejących działańnaruszających zasady systemu zamówieńpublicznych.
W ocenie Izby z uzasadnionym przypuszczeniem, iżnieuzupełnienie dokumentów lub
ich uzupełnienie w sposób nie wskazujący na spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
ma na celu udaremnienia lub utrudnienie postępowania, jak równieżwpływ na jego wynik
mamy do czynienia w przypadku, gdy dotyczy ono wykonawcy, którego oferta zostałaby
uznana za ofertęnajkorzystniejszą, gdyby doszło do skutecznego uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Izby z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zatem
gdyby Odwołujący dokonał skutecznego uzupełnienia dokumentów, tj. wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu to jego oferta zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejsząw oparciu o kryteria oceny ofert, gdyżzłożył on ofertęz najniższąceną.
Izba wskazuje również, iżna powyższąokolicznośćnie ma wpływu fakt, iżOdwołujący
w toku rozprawy przedstawił dowód,że spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, iżnieuzupełnienie dokumentów wynika z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Jak zostało wskazane w pkt II niniejszego uzasadnienia
za takie przyczyny nie może byćuznana niejednoznaczna treśćpostanowieńSIWZ. Jak
wskazała Izba w uzasadnieniu oddalenia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp zapisy SIWZ oraz wzór wykazu osób nie mogły budzićwątpliwości
interpretacyjnych wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżistniały podstawy do zastosowania instytucji
uregulowanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i tym samym zatrzymania wadium. Wobec
powyższego Izba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
46 ust. 4a ustawy Pzp.
Należy wskazaćrównież, iżnawet potwierdzenie siętego zarzutu nie może
skutkowaćuwzględnieniem odwołania, gdyżna przeszkodzie temu stoi art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęzasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
