rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1101/11
KIO 1101/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa
Cargo Sp. z o.o., Av. General Peron 36, 28-002 Madryt Hiszpania, w postępowaniu
prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak
51, 61-623 Poznań,
przy udziale wykonawcy "DROG-BUD" Sp. z o.o., ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa
Cargo Sp. z o.o., Av. General Peron 36, 28-002 Madryt Hiszpania, w postępowaniu
prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak
51, 61-623 Poznań,
przy udziale wykonawcy "DROG-BUD" Sp. z o.o., ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o., Av. General Peron 36, 28-
002 Madryt Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………….……
Sygn. akt: KIO/1101/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 470 Kościelec – Ceków Kolonia, w ramach
Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego przez Odwołującego – Konsorcjum w
składzie: (1) FCC Construccion S.A. z siedzibąw Madrycie oraz Grupa Finansowa Cargo Sp.
z o.o. Niniejsze odwołanie dotyczy, zdaniem wykonawcy, niezgodnych z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113, poz.759 ze
zm.) [dalej ustawa Pzp] czynności Zamawiającego - Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, dotyczących:
1) wyboru oferty DROG-BUD Sp. z o.o. z siedziba w Częstochowie („DROG-BUD"), jako
najkorzystniejszej oferty;
2) zaniechania odrzucenia oferty DROG-BUD z uwagi na niezgodnośćtej oferty ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (..SIWZ"1:
3) zaniechania wykluczenia DROG-BUD z uwagi na nie wniesienie wadium oraz nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechania uznania oferty
DROG-BUD za odrzuconą;
4) zaniechania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 ustawa Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawa Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty DROG-BUD, która nie odpowiada treści SIWZ w tym przede
wszystkim warunkom dotyczącym wymaganego potencjału kadrowego oraz warunkom
transportu mieszanki mineralno - asfaltowej oraz zaniechanie odrzucenia oferty DROG-
BUD, pomimo powyższego uchybienia;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DROG-
BUD z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconąw związku z nie wniesieniem
wadium;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DROG-
BUD z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconąw związku z nie wykazaniem przez
DROG-BUD,że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego
tj. dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych posiadającym uprawnienia do
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci telekomunikacyjnych;
4) art. 91 ust. 1 ustawa Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawa Pzp poprzez uznanie,że oferta
Konsorcjum nie jest ofertąnajkorzystniejszą;
5) art. 7 ust. 1 ustawa Pzp poprzez nierzetelnąocenędokumentu gwarancji wadialnej złożonej
przez DROG-BUD poprzez uznanie takiej gwarancji za prawidłową.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
DROG-BUD jako najkorzystniejszej oferty; (2) odrzucenia oferty DROG-BUD na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawa Pzp (niezgodnośćoferty z SIWZ); (3) wykluczenia DROG-BUD z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) i pkt 4) ustawa Pzp (wadliwe wniesienie
wadium oraz nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu) i uznania oferty
DROG-BUD za odrzuconą; (4) wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej oraz
obciążenie kosztami postępowania Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i
nakazanie wpłaty przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na rzecz
Konsorcjum w składzie: FCC Construcción S.A. z siedzibąw Madrycie, Hiszpania oraz Grupa
Finansowa Cargo Sp. z o.o. z siedzibąw Wojkowicach, kwoty 23.600 zł, stanowiącej
uzasadnione koszty odwołujących sięz tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników.
W uzasadnieniu odwołania wskazał na pkt 6.2.1.3. SIWZ zgodnie z którym „Wykonawca
musi wykazać,że dysponuje osobami, którym powierzone zostanie wykonanie niniejszego
zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej lub przedstawićpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Osoby
wskazane przez Wykonawcęmusząposiadaćkwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie
mniejsze niżokreślone poniżej: (...): kierownik robót telekomunikacyjnych (...), wymagane
uprawnienia: uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci telekomunikacyjnych". DROG-BUD oświadczył,że dysponuje osobą
posiadającątakie uprawnienia: Pan Wacław R. DROG-BUD załączył równieżzobowiązanie do
współpracy Pana Wacława R. z firmąDROG-BUD przy realizacji zamówienia w postaci
rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 470. Wskazano,że Pan Wacław R. nabył uprawnienia
budowlane na mocy decyzji nr DTT-TU/2206/01/U z dnia 02.08.2001 r. Zgodnie z treściątej
decyzji, wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji, Panu Wacławowi R.
nadano uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura towarzyszącą, w zakresie
linii, instalacji i urządzeńliniowych. W zakresie tego zarzutu wykonawca podał,że nadawanie
uprawnieńbudowlanych w telekomunikacji w latach 1995-2004 było uregulowane przepisami
rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. 1995 nr 120 poz. 581). Zgodnie z §
4 ust. 1a powołanego rozporządzenia uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogły być
wydawane bez ograniczeńlub w ograniczonym zakresie w ramach specjalności
instalacyjnych1. Jak wynika z treści decyzji nr DTT-TU/2206/01/U Pan Wacław R. posiada
uprawnienia ograniczone, wyłącznie w zakresie linii, instalacji i urządzeńliniowych. Nie
posiada on zatem uprawnieńw zakresie sieci, jakie były wymagane zgodnie z SIWZ przez
Zamawiającego. Podkreślił,że siećtelekomunikacyjna to cośznacznie więcej niżlinie,
instalacje i urządzenia liniowe. Wedle definicji zawartej w art. 2 pkt 35 ustawy z 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 nr 171 poz. 1800), siećtelekomunikacyjna to „Systemy
transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które
umożliwiająnadawanie, odbiór lub transmisjąsygnałów za pomocąprzewodów, fal radiowych,
optycznych lub innychśrodków wykorzystujących energiąelektromagnetyczną, niezależnie od
ich rodzaju". A zatem linie oraz instalacje i urządzenia liniowe sąjedynie jednym z wielu
elementów sieci telekomunikacyjnej. Rozróżnienie między uprawnieniami bez ograniczeńi w
ograniczonym zakresie zostało utrzymane na gruncie rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. 2006 nr 83 poz. 578). Zgodnie z § 22 ust. 2 tegożrozporządzenia,
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie
uprawniajądo kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z
infrastrukturątelekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne
linie i instalacje. Natomiast wymogi SIWZ spełniłaby wyłącznie osoba posiadająca uprawnienia
budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń. Wświetle dokumentów przedstawionych przez
DROG-BUD takich uprawnieńnie posiada jednak p. Wacław R. W rezultacie, należy uznać,że
DROG-BUD nie spełnił wymogu SIWZ w zakresie potencjału kadrowego, a zatem oferta
DROG-BUD narusza art. 82 ust. 3 PZP i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 PZP. Ponadto, na podstawie pkt 6.1.1.13) SIWZ, nie wykazanie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu stanowi przesłankęwykluczenia wykonawcy z Postępowania.
Odpowiedni potencjał kadrowy stanowi, zgodnie z punktem 6.2.1 SIWZ, niezbędny warunek
udziału w Postępowaniu. DROG-BUD powinien zatem zostaćwykluczony z udziału w
Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP, a jego oferta powinna zostaćprzez
Zamawiającego uznana za odrzuconąna podstawie art. 89 ust. 4 PZP. Należy pamiętać,że
przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp o odrzuceniu oferty ma charakter obligatoryjny: zaistnienie
przesłanki w nim wymienionej musi skutkowaćodrzuceniem oferty 2.
W zakresie zarzutu dotyczącego warunków produkcji i transportu mieszanki mineralno-
asfaltowej powołał sięna Specyfikacje techniczne, oraz zawarte tam wymagania dotyczące
nawierzchni z betonu asfaltowego warstwy wiążącej (Specyfikacja techniczna D.05.03.05a)
oraz wymagania dotyczące podbudowy z betonu asfaltowego (Specyfikacja techniczna
D.04.07.01). Specyfikacja techniczna D.05.03.05a w punkcie 3.1 ustanawia wymogi dotyczące
otoczami tj. wytwórni mieszanki mineralno- bitumicznej. „Odległośćwytwórni od miejsca
wbudowania powinna byćtaka, aby mogła byćzagwarantowana wymagana temperatura oraz
inne cechy jakościowe mieszanki miejsc wbudowania". Specyfikacja techniczna D.05.03.05a
ustanawia równieżwymogi dotyczące transportu (punkt 4.), w szczególności „czas transportu
winien zapewnićutrzymanie co najmniej minimalnej wymaganej temperatury". Specyfikacje
techniczne wymuszająna wykonawcy takie ulokowanie otoczami i takąorganizacjętransportu,
która zapewni zachowanie temperatury betonu asfaltowego i zachowanie jego wartości jako
materiału budowlanego. Ponadto w punkcie 10 Specyfikacja Techniczna jako przepisy
związane wskazuje „Wymagania techniczne. Nawierzchnia asfaltowa na drogach publicznych
WT-2. Nawierzchnie asfaltowe 2008". Publikacja ta określa warunki transportu mieszanki
mineralno-asfaltowej, w tym betonu asfaltowego. W punkcie 8.4 stanowi,że „warunki i czas
transportu mieszanek mineralno- asfaltowych, od produkcji do wbudowania, powinny
zapewniaćutrzymanie temperatury w wymaganym przedziale". Przedziały dopuszczalnych
temperatur zostały określone w tablicy nr 47. Zgodnie z punktem 5.2.4 Specyfikacji technicznej
D.05.03.05a temperatura gotowej mieszanki na wyjściu z otoczarki i podczas wbudowania
powinna wynosićodpowiednio od 190 stopni do 155 stopni dla asfaltu 35/50 i 180 stopni do
140 stopni dla asfaltu 50/70. Jest to zgodne z wartościami wymienionymi w powołanej tablicy
47. Polska Norma nr PN-S-96025:2000 w punkcie 3.4.2 dotyczącym przechowywania i
transportu mieszanki mineralno-asfaltowej stanowiła,że „czas transportu mieszanek
zagęszczanych (od załadunku do rozładunku) nie powinien przekraczać2h". Dołączona przez
DROG-BUD do oferty w Postępowaniu umowa dostaw mas bitumicznych zawarta w Oleśnie
dnia 20.03.2011 pomiędzy DROG-BUD a dostawcąmas bitumicznych tj. DROGBUD-LARIX
sp. z o.o z siedzibąw Oleśnie (46-300) zawiera postanowienia dotyczące lokalizacji otoczami
oraz warunków transportu mieszanki mineralno - asfaltowej. Otoczarnia zlokalizowana jest w
Oleśnie, przy ulicy Leśnej 5. Dostawca zagwarantował czas dowozu mas bitumicznych na
miejsce budowy w terminie poniżej 2 godzin od wyprodukowania (pkt 5 umowy).
Postanowienia ww. umowy dotyczące gwarantowanego czasu transportu oraz postanowienia
Polskiej Normy nr PN-S-96025:2000świadcząo tym,że utrzymanie minimalnej wymaganej
temperatury mieszanki mineralno-asfaltowej jest możliwy w czasie nieprzekraczającym 2
godzin od produkcji do wbudowania. W przypadku DROG-BUD dowóz mieszanki mineralno -
asfaltowej od miejsca produkcji na miejsce budowy w czasie poniżej dwóch godzin jest jednak
niemożliwy. Odległośćpomiędzy Olesnem a Cekowem-Koloniąwynosi 155 kilometrów.
Szacowany czas przejazdu samochodem osobowym pomiędzy tymi miejscowościami
najszybsząmożliwątrasąwynosi 2 godziny i 45 minut. Odległośćpomiędzy Olesnem a
Kościelcem wynosi 167 kilometrów. Szacowany czas przejazdu samochodem osobowym
pomiędzy tymi miejscowościami najszybsząmożliwątrasąwynosi 3 godziny i 1 minutę. Jak
dowód załączył wydruki ze strony internetowej www. viamichelin.pl. Stwierdził także,że
pojazdy transportowe spełniające wymogi określone w specyfikacji technicznej nr D.05.03.05s
pkt 4, czyli charakteryzujące siędużąpojemnością, samowyładowawcze, wyposażone w
plandeki etc. poruszająsiępo drodze znacznie wolniej niżsamochody osobowe. Ponadto
należy doliczyćczas załadunku, czas rozładunku i wbudowania. Należy zatem szacowaćże
czas transportu mieszanki mineralno- asfaltowej, uwzględniając czas załadunku, rozładunku i
wbudowania, z Olesna do Cekowa- Kolonii wyniesie ponad 3 godziny, zaśz Olesna do
Kościelca ponad 4 godziny. W tych okolicznościach jest technicznie niemożliwe zachowanie
wymaganej przez SIWZ temperatury, a zatem właściwości technicznych i budowlanych
dostarczanej mieszanki mineralno - asfaltowej. Należy podkreślić,że droga zbudowana z
wychłodzonej masy nie spełnia wymogów technicznych; niemożliwośćdobrego zagęszczenia
masy z powodu nadmiernego wychłodzenia skutkuje nierównąpowierzchniądrogi i
powstawaniem kolein w trakcie eksploatacji. Zdaniem wykonawcy, Specyfikacja techniczna nr
D.05.03.05a (a także odwołująca siędo niej Specyfikacja techniczna nr D.04.07.01), które
stanowiączęśćSIWZ wskazuje na koniecznośćtakiego ukształtowania procesu wytwarzania i
transportu mieszanki mineralno - asfaltowej, by mieszanka mineralno - asfaltowa dostarczona
na miejsce budowy zachowała swojątemperaturęi właściwości jako materiał budowlany. Na
podstawie istniejącego stanu wiedzy technicznej, obecnych możliwości technicznych i
stosowanych technologii transportu należy uznać,że dostarczenie mieszanki mineralno -
asfaltowej o właściwej temperaturze z Olesna na miejsce budowy drogi wojewódzkiej nr 470
Kościelec-Ceków Kolonia jest całkowicie niemożliwe. Odwołując siędo orzecznictwa
stwierdził,że „niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
zachodzi wówczas, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów"3. Jak wykazano powyżej, warunki realizacji zamówienia oferowane przez
DROG-BUD niewątpliwie sąniezgodne z wymogami SIWZ. Lokalizacja otoczarni zbyt daleko
od miejsca budowy przesądza o niemożliwości dostarczenia mieszanki o odpowiednich
właściwościach i temperaturze, wymaganych przez SIWZ. Oferta DROG-BUD nie odpowiada
zatem treści SIWZ. Owe niezgodności powinny skutkowaćodrzuceniem oferty DROG-BUD na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawa Pzp.
Co do zarzutu wadliwego wniesienia wadium wykonawca stwierdził,że zgodnie z
punktem 9.1 SIWZ warunkiem udziału w Postępowaniu było wniesienie wadium w kwocie 600
000,00 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych). DROG-BUD wniósł wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej na papierze firmowym Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A. z siedzibąw Sopocie („Ergo Hestia"). W miejscu przeznaczonym na „pieczęć
Gwaranta" znajduje sięjednak pieczęćAgencji Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P. Poniżej,
w miejscu przeznaczonym na „podpis przedstawiciela Gwaranta" znajduje sięnieokreślony
podpis. Z treści Gwarancji nie wynika do kogo ów podpis należy, kim jest osoba podpisana i
jakie stanowisko piastuje. Z treści Gwarancji nie wynika również, jakie związki zachodzą
pomiędzy podpisem, AgencjąUbezpieczeniowąMAXIMA Elwira P. i Ergo Hestia. Zdaniem
Odwołującego, gwarancja przedstawiona przez DROG-BUD budzi poważne wątpliwości. Po
pierwsze nie wiadomo, czy Gwarantem jest Ergo Hestia, czy Agencja Ubezpieczeniowa
MAXIMA Elwira P. W pierwszym akapicie dokumentu Gwarancji o Towarzystwie Ergo Hestia
mówi sięw trzeciej osobie (Jest zobowiązane"). Z kolei w drugim akapicie sformułowanie
„podejmujemy siębezwarunkowo i nieodwołalnie" i użyta w nim liczba mnoga sugeruje
istnienie jakiegośpodmiotu zbiorowego, który jednocześnie udziela gwarancji i wystawia
dokument Gwarancji. W kontekście faktu,że jako „pieczęćgwaranta" figuruje pieczęćAgencji
Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P. zachodząuzasadnione wątpliwości co do tego, czy
Gwarantem jest faktycznie Ergo Hestia. Nie wiadomo też, czy Agencja Ubezpieczeniowa
MAXIMA Elwira P. jest upoważniona do udzielania gwarancji w imieniu Ergo Hestia. Nie jest
równieżjasne, kto podpisał dokument Gwarancji. Podpis jest nieczytelny. Nie figuruje pod nim
imięi nazwisko ani stanowisko osoby podpisanej. Nie wiadomo, czy składając podpis osoba ta
działała z upoważnienia Agencji Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P., czy Ergo Hestia.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, gwarancja powinna byćpodpisana przez osobęupoważnioną
do reprezentowania podmiotu wystawiającego gwarancję4. Przedstawiona przez DROG-BUD
gwarancja nie pozwala jednak na stwierdzenie tej okoliczności. Co więcej, w wypadku
gwarancji wniesionej przez DROG-BUD zachodząnie tylko wątpliwości, co do upoważnienia,
ale istniejązasadnicze kontrowersje co do osoby wystawcy dokumentu Gwarancji i osoby
Gwaranta. W orzecznictwie KIO wskazuje się,że wykluczeniu podlega wykonawca, który
wadium nie wniósł lub wniósł je w niewłaściwej formie. oraz,że „decydującym dla uznania, iż
wadium zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo
wystawiony". Wykluczenie wykonawcy, który nie wniósł lub nieprawidłowo wniósł wadium, jest
obligatoryjne. Zamawiający powinien badać, czy zachodząprzesłanki wykluczenia i z uwagi na
wskazane powyżej zastrzeżenia, dokonaćwykluczenia DROG-BUD. Zamawiający zaniechał
tego obowiązku. Nie wykluczył oferty DROG-BUD mimo oczywistych nieprawidłowości
wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4)
PZP i art. 24 ust. 4 PZP. Zaniechanie wykluczenia DROG-BUD w sposób całkowicie
nieuzasadniony uprzywilejowało DROG-BUD względem innych wykonawców. Z tego względu
należy Zamawiającemu zarzucaćrównieżnaruszenie art. 7 ust. 1 i 2 PZP.
W konkluzji odwołania stwierdził,że oferta Konsorcjum jest ofertąnajkorzystniejszą,
zgodnie z ustawąPzp wykonawca - DROG-BUD podlega wykluczeniu z postępowania a oferta
wykonawcy podlega także odrzuceniu. Wskutek czynności Zamawiającego dokonanych z
naruszeniem przepisów Pzp, w szczególności polegających na zaniechaniu wykluczenia
DROG-BUD z postępowania i zaniechaniu odrzucenia oferty DROG-BUD, Konsorcjum straciło
możliwośćwygrania Postępowania i uzyskania Zamówienia. Stąd też, interes Konsorcjum w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwośćdoznania szkody przez Konsorcjum w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp nie budząwątpliwości.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca DROG-BUD, wnosząc o oddalenia odwołania z uwagi na bezzasadność
podnoszonych w nim zarzutów, twierdzeńi argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w
tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w toku rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iżzgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba
orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Orzeczenie z kolei - w tym
przypadku wyrok - zgodnie z § 34 ust.1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. Nr
48,poz.280) powinno zawieraćrozstrzygnięcie ożądaniach odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba, rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DROG-BUD sp. z
o.o. [dalej DROG-BUD] z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconąw
związku z niewykazaniem,że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego tj. dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych, posiadającym
uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci
telekomunikacyjnych, miała także na względzieżądanie Odwołującego. W tym przypadku
wykonawca domagał sięwykluczenia wykonawcy DROG-BUD z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 oraz uznania oferty DROG-BUD za odrzuconą. Tak sformułowany
zarzut iżądanie na tym etapie postępowania, zdaniem Izby, sąniezasadne. Odwołujący nie
dowiódł bowiem,że wykonawca – DROG-BUD nie spełnił warunków udziału, co mogłoby
stanowićpodstawędo uwzględnieniużądania o nakazaniu wykluczenia wykonawcy - DROG-
BUD z postępowania. Fakt dowodzenia,że przedstawiony kandydat na stanowisko kierownika
robót telekomunikacyjnych Pan R. nie spełnił wymagańokreślonych SIWZ, nie pozwala na
wykluczenie na tym etapie - wykonawcy z postępowania, albowiem w pierwszej kolejności
powinna byćprzeprowadzona procedura, o której mowa w art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z tąprocedurąZamawiający jest zobowiązany wezwaćwykonawcędo złożenia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających warunki udziału w postępowaniu, o ile właściwe
dokumenty [oświadczenia] nie zostały załączone do oferty, bądźdo ich wyjaśnienia. Izba
jednocześnie stwierdza,że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust.3 i
4 ustawy Pzp. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, w ustalonych
okolicznościach faktycznych, jest chybiony, albowiem tylko negatywny wynik procedury
przeprowadzonej na podstawie art. 26 ust.3 i ust.4 ustawy Pzp, mógłby stanowićpodstawędo
uwzględnieniażądania o wykluczenie wykonawcy DROG- BUD z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Rozpoznając zarzut, dotyczący warunków produkcji i transportu mieszanki mineralno-
asfaltowej Izba stwierdziła,że zarzut ten także nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem
wskazywany maksymalny czas dowozu mieszanki tj. 2 godzin nie został określony przez
Zamawiającego. Takiego wniosku nie można wywieśćze Specyfikacji technicznych, oraz
zawartych tam wymagańdotyczących nawierzchni z betonu asfaltowego warstwy wiążącej
(Specyfikacja techniczna D.05.03.05a) czy teżz wymagańdotyczących podbudowy z betonu
asfaltowego (Specyfikacja techniczna D.04.07.01). Także powołana przez Odwołującego
Polska Norma nr PN-S-96025:2000 i punkt 3.4.2 tej normy, dotyczący przechowywania i
transportu mieszanki mineralno-asfaltowej nie mogąbyćw niniejszej sprawie powoływane,
albowiem norma ta nie była przywoływana w dokumentacji przetargowej, a ponadto wskazana
norma została w maju 2008 wycofana decyzjąPrezesa PKN ze zbioru PN bez jej
zastępowania innąnormą. Izba stwierdziła także,że zgodnie z pkt 6.2.1.2 SIWZ, wykonawcy
byli zobowiązani wykazaćsiędysponowaniem określonym sprzętem i tylko fakt
dysponowania wymaganym sprzętem może byćprzedmiotem oceny, co do ustalonego
warunku. Tak jak Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej mieszanka powinna
spełniaćparametry podane w specyfikacji technicznej, jednakże kontrola tych parametrów
dokonywana będzie w toku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Także zarzut odnoszący siędo wadliwego wniesienia wadium, nie jest zasadny. Tak
jak podnosi sięw orzecznictwie, na gruncie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych brak jest
podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydująsięna złożenie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,żądania załączenia do gwarancji [polisy]
pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję. Równieżw niniejszej sprawie postanowienie
SIWZ nie nakładały na wykonawców wymogów, co do wykazywania umocowania osób
podpisujących gwarancjęubezpieczeniową. Także Odwołujący nie uprawdopodobnił,że są
uzasadnione wątpliwości wobec Agencji, co do umocowania występowania w imieniu
gwaranta – Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńErgo Hestia S..A. Ponadto Zamawiający
– w toku rozprawy - na dowód prawidłowości kwestionowanej gwarancji przedstawił pismo z
ERGO HESTIA wraz z pełnomocnictwem szczególnym dla Agenta – prowadzącemu
działalnośćgospodarcząp.n. Agencja Ubezpieczeniowa Maxima Elwira P. z datąważności
tego pełnomocnictwa z dniem 9 .04.2010 r. Przedstawiając ten dowód Zamawiający działał w
zakresie upoważnienia wynikającego z przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którym
strony i uczestnicy postępowania dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki są
obowiązani wskazywaćdowody.
Mając, zatem na względzie powyższe ustalenia, wskazywane w odwołaniu
naruszenie art. 24 ust.2 pkt 2 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp a także art.82 ust.3 i art. 89
ust.1 pkt 2 i art. 91ust.1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp także nie podlegająuwzględnieniu.
Ty samym zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp równieżnie jest zasadny.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
ul. Wilczak 51, 61-623 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez
FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o., Av. General Peron 36, 28-
002 Madryt Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………….……
Sygn. akt: KIO/1101/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 470 Kościelec – Ceków Kolonia, w ramach
Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego przez Odwołującego – Konsorcjum w
składzie: (1) FCC Construccion S.A. z siedzibąw Madrycie oraz Grupa Finansowa Cargo Sp.
z o.o. Niniejsze odwołanie dotyczy, zdaniem wykonawcy, niezgodnych z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113, poz.759 ze
zm.) [dalej ustawa Pzp] czynności Zamawiającego - Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, dotyczących:
1) wyboru oferty DROG-BUD Sp. z o.o. z siedziba w Częstochowie („DROG-BUD"), jako
najkorzystniejszej oferty;
2) zaniechania odrzucenia oferty DROG-BUD z uwagi na niezgodnośćtej oferty ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia (..SIWZ"1:
3) zaniechania wykluczenia DROG-BUD z uwagi na nie wniesienie wadium oraz nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechania uznania oferty
DROG-BUD za odrzuconą;
4) zaniechania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 ustawa Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawa Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty DROG-BUD, która nie odpowiada treści SIWZ w tym przede
wszystkim warunkom dotyczącym wymaganego potencjału kadrowego oraz warunkom
transportu mieszanki mineralno - asfaltowej oraz zaniechanie odrzucenia oferty DROG-
BUD, pomimo powyższego uchybienia;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DROG-
BUD z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconąw związku z nie wniesieniem
wadium;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DROG-
BUD z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconąw związku z nie wykazaniem przez
DROG-BUD,że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego
tj. dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych posiadającym uprawnienia do
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci telekomunikacyjnych;
4) art. 91 ust. 1 ustawa Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawa Pzp poprzez uznanie,że oferta
Konsorcjum nie jest ofertąnajkorzystniejszą;
5) art. 7 ust. 1 ustawa Pzp poprzez nierzetelnąocenędokumentu gwarancji wadialnej złożonej
przez DROG-BUD poprzez uznanie takiej gwarancji za prawidłową.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
DROG-BUD jako najkorzystniejszej oferty; (2) odrzucenia oferty DROG-BUD na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawa Pzp (niezgodnośćoferty z SIWZ); (3) wykluczenia DROG-BUD z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) i pkt 4) ustawa Pzp (wadliwe wniesienie
wadium oraz nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu) i uznania oferty
DROG-BUD za odrzuconą; (4) wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej oraz
obciążenie kosztami postępowania Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i
nakazanie wpłaty przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na rzecz
Konsorcjum w składzie: FCC Construcción S.A. z siedzibąw Madrycie, Hiszpania oraz Grupa
Finansowa Cargo Sp. z o.o. z siedzibąw Wojkowicach, kwoty 23.600 zł, stanowiącej
uzasadnione koszty odwołujących sięz tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników.
W uzasadnieniu odwołania wskazał na pkt 6.2.1.3. SIWZ zgodnie z którym „Wykonawca
musi wykazać,że dysponuje osobami, którym powierzone zostanie wykonanie niniejszego
zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej lub przedstawićpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Osoby
wskazane przez Wykonawcęmusząposiadaćkwalifikacje i doświadczenie zawodowe nie
mniejsze niżokreślone poniżej: (...): kierownik robót telekomunikacyjnych (...), wymagane
uprawnienia: uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci telekomunikacyjnych". DROG-BUD oświadczył,że dysponuje osobą
posiadającątakie uprawnienia: Pan Wacław R. DROG-BUD załączył równieżzobowiązanie do
współpracy Pana Wacława R. z firmąDROG-BUD przy realizacji zamówienia w postaci
rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 470. Wskazano,że Pan Wacław R. nabył uprawnienia
budowlane na mocy decyzji nr DTT-TU/2206/01/U z dnia 02.08.2001 r. Zgodnie z treściątej
decyzji, wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji, Panu Wacławowi R.
nadano uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura towarzyszącą, w zakresie
linii, instalacji i urządzeńliniowych. W zakresie tego zarzutu wykonawca podał,że nadawanie
uprawnieńbudowlanych w telekomunikacji w latach 1995-2004 było uregulowane przepisami
rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. 1995 nr 120 poz. 581). Zgodnie z §
4 ust. 1a powołanego rozporządzenia uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogły być
wydawane bez ograniczeńlub w ograniczonym zakresie w ramach specjalności
instalacyjnych1. Jak wynika z treści decyzji nr DTT-TU/2206/01/U Pan Wacław R. posiada
uprawnienia ograniczone, wyłącznie w zakresie linii, instalacji i urządzeńliniowych. Nie
posiada on zatem uprawnieńw zakresie sieci, jakie były wymagane zgodnie z SIWZ przez
Zamawiającego. Podkreślił,że siećtelekomunikacyjna to cośznacznie więcej niżlinie,
instalacje i urządzenia liniowe. Wedle definicji zawartej w art. 2 pkt 35 ustawy z 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 nr 171 poz. 1800), siećtelekomunikacyjna to „Systemy
transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które
umożliwiająnadawanie, odbiór lub transmisjąsygnałów za pomocąprzewodów, fal radiowych,
optycznych lub innychśrodków wykorzystujących energiąelektromagnetyczną, niezależnie od
ich rodzaju". A zatem linie oraz instalacje i urządzenia liniowe sąjedynie jednym z wielu
elementów sieci telekomunikacyjnej. Rozróżnienie między uprawnieniami bez ograniczeńi w
ograniczonym zakresie zostało utrzymane na gruncie rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. 2006 nr 83 poz. 578). Zgodnie z § 22 ust. 2 tegożrozporządzenia,
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie
uprawniajądo kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z
infrastrukturątelekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne
linie i instalacje. Natomiast wymogi SIWZ spełniłaby wyłącznie osoba posiadająca uprawnienia
budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń. Wświetle dokumentów przedstawionych przez
DROG-BUD takich uprawnieńnie posiada jednak p. Wacław R. W rezultacie, należy uznać,że
DROG-BUD nie spełnił wymogu SIWZ w zakresie potencjału kadrowego, a zatem oferta
DROG-BUD narusza art. 82 ust. 3 PZP i powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 PZP. Ponadto, na podstawie pkt 6.1.1.13) SIWZ, nie wykazanie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu stanowi przesłankęwykluczenia wykonawcy z Postępowania.
Odpowiedni potencjał kadrowy stanowi, zgodnie z punktem 6.2.1 SIWZ, niezbędny warunek
udziału w Postępowaniu. DROG-BUD powinien zatem zostaćwykluczony z udziału w
Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP, a jego oferta powinna zostaćprzez
Zamawiającego uznana za odrzuconąna podstawie art. 89 ust. 4 PZP. Należy pamiętać,że
przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp o odrzuceniu oferty ma charakter obligatoryjny: zaistnienie
przesłanki w nim wymienionej musi skutkowaćodrzuceniem oferty 2.
W zakresie zarzutu dotyczącego warunków produkcji i transportu mieszanki mineralno-
asfaltowej powołał sięna Specyfikacje techniczne, oraz zawarte tam wymagania dotyczące
nawierzchni z betonu asfaltowego warstwy wiążącej (Specyfikacja techniczna D.05.03.05a)
oraz wymagania dotyczące podbudowy z betonu asfaltowego (Specyfikacja techniczna
D.04.07.01). Specyfikacja techniczna D.05.03.05a w punkcie 3.1 ustanawia wymogi dotyczące
otoczami tj. wytwórni mieszanki mineralno- bitumicznej. „Odległośćwytwórni od miejsca
wbudowania powinna byćtaka, aby mogła byćzagwarantowana wymagana temperatura oraz
inne cechy jakościowe mieszanki miejsc wbudowania". Specyfikacja techniczna D.05.03.05a
ustanawia równieżwymogi dotyczące transportu (punkt 4.), w szczególności „czas transportu
winien zapewnićutrzymanie co najmniej minimalnej wymaganej temperatury". Specyfikacje
techniczne wymuszająna wykonawcy takie ulokowanie otoczami i takąorganizacjętransportu,
która zapewni zachowanie temperatury betonu asfaltowego i zachowanie jego wartości jako
materiału budowlanego. Ponadto w punkcie 10 Specyfikacja Techniczna jako przepisy
związane wskazuje „Wymagania techniczne. Nawierzchnia asfaltowa na drogach publicznych
WT-2. Nawierzchnie asfaltowe 2008". Publikacja ta określa warunki transportu mieszanki
mineralno-asfaltowej, w tym betonu asfaltowego. W punkcie 8.4 stanowi,że „warunki i czas
transportu mieszanek mineralno- asfaltowych, od produkcji do wbudowania, powinny
zapewniaćutrzymanie temperatury w wymaganym przedziale". Przedziały dopuszczalnych
temperatur zostały określone w tablicy nr 47. Zgodnie z punktem 5.2.4 Specyfikacji technicznej
D.05.03.05a temperatura gotowej mieszanki na wyjściu z otoczarki i podczas wbudowania
powinna wynosićodpowiednio od 190 stopni do 155 stopni dla asfaltu 35/50 i 180 stopni do
140 stopni dla asfaltu 50/70. Jest to zgodne z wartościami wymienionymi w powołanej tablicy
47. Polska Norma nr PN-S-96025:2000 w punkcie 3.4.2 dotyczącym przechowywania i
transportu mieszanki mineralno-asfaltowej stanowiła,że „czas transportu mieszanek
zagęszczanych (od załadunku do rozładunku) nie powinien przekraczać2h". Dołączona przez
DROG-BUD do oferty w Postępowaniu umowa dostaw mas bitumicznych zawarta w Oleśnie
dnia 20.03.2011 pomiędzy DROG-BUD a dostawcąmas bitumicznych tj. DROGBUD-LARIX
sp. z o.o z siedzibąw Oleśnie (46-300) zawiera postanowienia dotyczące lokalizacji otoczami
oraz warunków transportu mieszanki mineralno - asfaltowej. Otoczarnia zlokalizowana jest w
Oleśnie, przy ulicy Leśnej 5. Dostawca zagwarantował czas dowozu mas bitumicznych na
miejsce budowy w terminie poniżej 2 godzin od wyprodukowania (pkt 5 umowy).
Postanowienia ww. umowy dotyczące gwarantowanego czasu transportu oraz postanowienia
Polskiej Normy nr PN-S-96025:2000świadcząo tym,że utrzymanie minimalnej wymaganej
temperatury mieszanki mineralno-asfaltowej jest możliwy w czasie nieprzekraczającym 2
godzin od produkcji do wbudowania. W przypadku DROG-BUD dowóz mieszanki mineralno -
asfaltowej od miejsca produkcji na miejsce budowy w czasie poniżej dwóch godzin jest jednak
niemożliwy. Odległośćpomiędzy Olesnem a Cekowem-Koloniąwynosi 155 kilometrów.
Szacowany czas przejazdu samochodem osobowym pomiędzy tymi miejscowościami
najszybsząmożliwątrasąwynosi 2 godziny i 45 minut. Odległośćpomiędzy Olesnem a
Kościelcem wynosi 167 kilometrów. Szacowany czas przejazdu samochodem osobowym
pomiędzy tymi miejscowościami najszybsząmożliwątrasąwynosi 3 godziny i 1 minutę. Jak
dowód załączył wydruki ze strony internetowej www. viamichelin.pl. Stwierdził także,że
pojazdy transportowe spełniające wymogi określone w specyfikacji technicznej nr D.05.03.05s
pkt 4, czyli charakteryzujące siędużąpojemnością, samowyładowawcze, wyposażone w
plandeki etc. poruszająsiępo drodze znacznie wolniej niżsamochody osobowe. Ponadto
należy doliczyćczas załadunku, czas rozładunku i wbudowania. Należy zatem szacowaćże
czas transportu mieszanki mineralno- asfaltowej, uwzględniając czas załadunku, rozładunku i
wbudowania, z Olesna do Cekowa- Kolonii wyniesie ponad 3 godziny, zaśz Olesna do
Kościelca ponad 4 godziny. W tych okolicznościach jest technicznie niemożliwe zachowanie
wymaganej przez SIWZ temperatury, a zatem właściwości technicznych i budowlanych
dostarczanej mieszanki mineralno - asfaltowej. Należy podkreślić,że droga zbudowana z
wychłodzonej masy nie spełnia wymogów technicznych; niemożliwośćdobrego zagęszczenia
masy z powodu nadmiernego wychłodzenia skutkuje nierównąpowierzchniądrogi i
powstawaniem kolein w trakcie eksploatacji. Zdaniem wykonawcy, Specyfikacja techniczna nr
D.05.03.05a (a także odwołująca siędo niej Specyfikacja techniczna nr D.04.07.01), które
stanowiączęśćSIWZ wskazuje na koniecznośćtakiego ukształtowania procesu wytwarzania i
transportu mieszanki mineralno - asfaltowej, by mieszanka mineralno - asfaltowa dostarczona
na miejsce budowy zachowała swojątemperaturęi właściwości jako materiał budowlany. Na
podstawie istniejącego stanu wiedzy technicznej, obecnych możliwości technicznych i
stosowanych technologii transportu należy uznać,że dostarczenie mieszanki mineralno -
asfaltowej o właściwej temperaturze z Olesna na miejsce budowy drogi wojewódzkiej nr 470
Kościelec-Ceków Kolonia jest całkowicie niemożliwe. Odwołując siędo orzecznictwa
stwierdził,że „niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
zachodzi wówczas, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów"3. Jak wykazano powyżej, warunki realizacji zamówienia oferowane przez
DROG-BUD niewątpliwie sąniezgodne z wymogami SIWZ. Lokalizacja otoczarni zbyt daleko
od miejsca budowy przesądza o niemożliwości dostarczenia mieszanki o odpowiednich
właściwościach i temperaturze, wymaganych przez SIWZ. Oferta DROG-BUD nie odpowiada
zatem treści SIWZ. Owe niezgodności powinny skutkowaćodrzuceniem oferty DROG-BUD na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawa Pzp.
Co do zarzutu wadliwego wniesienia wadium wykonawca stwierdził,że zgodnie z
punktem 9.1 SIWZ warunkiem udziału w Postępowaniu było wniesienie wadium w kwocie 600
000,00 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych). DROG-BUD wniósł wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej na papierze firmowym Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A. z siedzibąw Sopocie („Ergo Hestia"). W miejscu przeznaczonym na „pieczęć
Gwaranta" znajduje sięjednak pieczęćAgencji Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P. Poniżej,
w miejscu przeznaczonym na „podpis przedstawiciela Gwaranta" znajduje sięnieokreślony
podpis. Z treści Gwarancji nie wynika do kogo ów podpis należy, kim jest osoba podpisana i
jakie stanowisko piastuje. Z treści Gwarancji nie wynika również, jakie związki zachodzą
pomiędzy podpisem, AgencjąUbezpieczeniowąMAXIMA Elwira P. i Ergo Hestia. Zdaniem
Odwołującego, gwarancja przedstawiona przez DROG-BUD budzi poważne wątpliwości. Po
pierwsze nie wiadomo, czy Gwarantem jest Ergo Hestia, czy Agencja Ubezpieczeniowa
MAXIMA Elwira P. W pierwszym akapicie dokumentu Gwarancji o Towarzystwie Ergo Hestia
mówi sięw trzeciej osobie (Jest zobowiązane"). Z kolei w drugim akapicie sformułowanie
„podejmujemy siębezwarunkowo i nieodwołalnie" i użyta w nim liczba mnoga sugeruje
istnienie jakiegośpodmiotu zbiorowego, który jednocześnie udziela gwarancji i wystawia
dokument Gwarancji. W kontekście faktu,że jako „pieczęćgwaranta" figuruje pieczęćAgencji
Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P. zachodząuzasadnione wątpliwości co do tego, czy
Gwarantem jest faktycznie Ergo Hestia. Nie wiadomo też, czy Agencja Ubezpieczeniowa
MAXIMA Elwira P. jest upoważniona do udzielania gwarancji w imieniu Ergo Hestia. Nie jest
równieżjasne, kto podpisał dokument Gwarancji. Podpis jest nieczytelny. Nie figuruje pod nim
imięi nazwisko ani stanowisko osoby podpisanej. Nie wiadomo, czy składając podpis osoba ta
działała z upoważnienia Agencji Ubezpieczeniowej MAXIMA Elwira P., czy Ergo Hestia.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, gwarancja powinna byćpodpisana przez osobęupoważnioną
do reprezentowania podmiotu wystawiającego gwarancję4. Przedstawiona przez DROG-BUD
gwarancja nie pozwala jednak na stwierdzenie tej okoliczności. Co więcej, w wypadku
gwarancji wniesionej przez DROG-BUD zachodząnie tylko wątpliwości, co do upoważnienia,
ale istniejązasadnicze kontrowersje co do osoby wystawcy dokumentu Gwarancji i osoby
Gwaranta. W orzecznictwie KIO wskazuje się,że wykluczeniu podlega wykonawca, który
wadium nie wniósł lub wniósł je w niewłaściwej formie. oraz,że „decydującym dla uznania, iż
wadium zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo
wystawiony". Wykluczenie wykonawcy, który nie wniósł lub nieprawidłowo wniósł wadium, jest
obligatoryjne. Zamawiający powinien badać, czy zachodząprzesłanki wykluczenia i z uwagi na
wskazane powyżej zastrzeżenia, dokonaćwykluczenia DROG-BUD. Zamawiający zaniechał
tego obowiązku. Nie wykluczył oferty DROG-BUD mimo oczywistych nieprawidłowości
wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4)
PZP i art. 24 ust. 4 PZP. Zaniechanie wykluczenia DROG-BUD w sposób całkowicie
nieuzasadniony uprzywilejowało DROG-BUD względem innych wykonawców. Z tego względu
należy Zamawiającemu zarzucaćrównieżnaruszenie art. 7 ust. 1 i 2 PZP.
W konkluzji odwołania stwierdził,że oferta Konsorcjum jest ofertąnajkorzystniejszą,
zgodnie z ustawąPzp wykonawca - DROG-BUD podlega wykluczeniu z postępowania a oferta
wykonawcy podlega także odrzuceniu. Wskutek czynności Zamawiającego dokonanych z
naruszeniem przepisów Pzp, w szczególności polegających na zaniechaniu wykluczenia
DROG-BUD z postępowania i zaniechaniu odrzucenia oferty DROG-BUD, Konsorcjum straciło
możliwośćwygrania Postępowania i uzyskania Zamówienia. Stąd też, interes Konsorcjum w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwośćdoznania szkody przez Konsorcjum w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp nie budząwątpliwości.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca DROG-BUD, wnosząc o oddalenia odwołania z uwagi na bezzasadność
podnoszonych w nim zarzutów, twierdzeńi argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w
tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w toku rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iżzgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba
orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Orzeczenie z kolei - w tym
przypadku wyrok - zgodnie z § 34 ust.1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. Nr
48,poz.280) powinno zawieraćrozstrzygnięcie ożądaniach odwołującego.
Mając powyższe na uwadze Izba, rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 24 ust. 4 ustawa Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DROG-BUD sp. z
o.o. [dalej DROG-BUD] z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconąw
związku z niewykazaniem,że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego tj. dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych, posiadającym
uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci
telekomunikacyjnych, miała także na względzieżądanie Odwołującego. W tym przypadku
wykonawca domagał sięwykluczenia wykonawcy DROG-BUD z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 oraz uznania oferty DROG-BUD za odrzuconą. Tak sformułowany
zarzut iżądanie na tym etapie postępowania, zdaniem Izby, sąniezasadne. Odwołujący nie
dowiódł bowiem,że wykonawca – DROG-BUD nie spełnił warunków udziału, co mogłoby
stanowićpodstawędo uwzględnieniużądania o nakazaniu wykluczenia wykonawcy - DROG-
BUD z postępowania. Fakt dowodzenia,że przedstawiony kandydat na stanowisko kierownika
robót telekomunikacyjnych Pan R. nie spełnił wymagańokreślonych SIWZ, nie pozwala na
wykluczenie na tym etapie - wykonawcy z postępowania, albowiem w pierwszej kolejności
powinna byćprzeprowadzona procedura, o której mowa w art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z tąprocedurąZamawiający jest zobowiązany wezwaćwykonawcędo złożenia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających warunki udziału w postępowaniu, o ile właściwe
dokumenty [oświadczenia] nie zostały załączone do oferty, bądźdo ich wyjaśnienia. Izba
jednocześnie stwierdza,że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust.3 i
4 ustawy Pzp. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, w ustalonych
okolicznościach faktycznych, jest chybiony, albowiem tylko negatywny wynik procedury
przeprowadzonej na podstawie art. 26 ust.3 i ust.4 ustawy Pzp, mógłby stanowićpodstawędo
uwzględnieniażądania o wykluczenie wykonawcy DROG- BUD z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Rozpoznając zarzut, dotyczący warunków produkcji i transportu mieszanki mineralno-
asfaltowej Izba stwierdziła,że zarzut ten także nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem
wskazywany maksymalny czas dowozu mieszanki tj. 2 godzin nie został określony przez
Zamawiającego. Takiego wniosku nie można wywieśćze Specyfikacji technicznych, oraz
zawartych tam wymagańdotyczących nawierzchni z betonu asfaltowego warstwy wiążącej
(Specyfikacja techniczna D.05.03.05a) czy teżz wymagańdotyczących podbudowy z betonu
asfaltowego (Specyfikacja techniczna D.04.07.01). Także powołana przez Odwołującego
Polska Norma nr PN-S-96025:2000 i punkt 3.4.2 tej normy, dotyczący przechowywania i
transportu mieszanki mineralno-asfaltowej nie mogąbyćw niniejszej sprawie powoływane,
albowiem norma ta nie była przywoływana w dokumentacji przetargowej, a ponadto wskazana
norma została w maju 2008 wycofana decyzjąPrezesa PKN ze zbioru PN bez jej
zastępowania innąnormą. Izba stwierdziła także,że zgodnie z pkt 6.2.1.2 SIWZ, wykonawcy
byli zobowiązani wykazaćsiędysponowaniem określonym sprzętem i tylko fakt
dysponowania wymaganym sprzętem może byćprzedmiotem oceny, co do ustalonego
warunku. Tak jak Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej mieszanka powinna
spełniaćparametry podane w specyfikacji technicznej, jednakże kontrola tych parametrów
dokonywana będzie w toku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Także zarzut odnoszący siędo wadliwego wniesienia wadium, nie jest zasadny. Tak
jak podnosi sięw orzecznictwie, na gruncie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych brak jest
podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydująsięna złożenie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,żądania załączenia do gwarancji [polisy]
pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję. Równieżw niniejszej sprawie postanowienie
SIWZ nie nakładały na wykonawców wymogów, co do wykazywania umocowania osób
podpisujących gwarancjęubezpieczeniową. Także Odwołujący nie uprawdopodobnił,że są
uzasadnione wątpliwości wobec Agencji, co do umocowania występowania w imieniu
gwaranta – Sopockiego Towarzystwa UbezpieczeńErgo Hestia S..A. Ponadto Zamawiający
– w toku rozprawy - na dowód prawidłowości kwestionowanej gwarancji przedstawił pismo z
ERGO HESTIA wraz z pełnomocnictwem szczególnym dla Agenta – prowadzącemu
działalnośćgospodarcząp.n. Agencja Ubezpieczeniowa Maxima Elwira P. z datąważności
tego pełnomocnictwa z dniem 9 .04.2010 r. Przedstawiając ten dowód Zamawiający działał w
zakresie upoważnienia wynikającego z przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którym
strony i uczestnicy postępowania dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki są
obowiązani wskazywaćdowody.
Mając, zatem na względzie powyższe ustalenia, wskazywane w odwołaniu
naruszenie art. 24 ust.2 pkt 2 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp a także art.82 ust.3 i art. 89
ust.1 pkt 2 i art. 91ust.1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp także nie podlegająuwzględnieniu.
Ty samym zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp równieżnie jest zasadny.
Z tych teżwzględów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
