rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1116/11
KIO 1116/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.06.2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.05.2011 r. przez wykonawcęWojskowe Zakłady
Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530 Dęblin
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocław
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.05.2011 r. przez wykonawcęWojskowe Zakłady
Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530 Dęblin
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58,
50-984 Wrocław
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę przez Zamawiającego postanowień
ogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 w sposób
wskazany w uzasadnieniu.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58, 50-984
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wojskowe
Zakłady Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej 4229, ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław na
rzecz Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1116/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Remont główny parku pontonowego PP-64 na pojeździe STAR 266”,
(nr sprawy: 92/1/TECH/95/2011), zostało wszczęte przez JednostkęWojskową4229,
ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 94-154265
w dniu 17.05.2011 r.
W dniu 17.05.2011 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz umieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SIWZ”.
W dniu 27.05.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin zwanych dalej: „WZI SA” albo „Odwołującym” na podstawie art. 180 ust.1 i 4 oraz 182
ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” wobec postanowieńSIWZ. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 27.05.2011 r. (faxem). Na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp
zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności wynikającąz treści
art. 7 ust. 1 Pzp zasadęnakazującąprzygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, poprzez niezamieszczenie w treści SIWZ w Rozdz. 6 -
wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) -żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, mimo iżprzepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym zwanej dalej:
„Ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r.” oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145 poz. 1625 z późn. zm) w sprawie rodzajów broni i amunicji
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, nakładająobowiązek posiadania takiej
koncesji zwanego dalej: „Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.”.
Niezamieszczenie w treści SIWZ w/w wymogu narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nieposiadających koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a w konsekwencji wykonawców,
którzy z racji niespełnienia wymogów określonych przepisami w/w ustawy i rozporządzenia
mogązaoferowaćZamawiającemu znacznie niższącenęza wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Mając powyższe na względzie wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmianętreści
SIWZ, poprzez zamieszczenie w Rozdz. 6 SIWZ,żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, względnie o unieważnienie
postępowania.
W SIWZ w/w Rozdz. 5, Zamawiający określił, iżo udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Jednocześnie
w Rozdz. 6 SIWZ, Zamawiający nie zawarłżądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych I Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym mimo iżprzepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r., a w szczególności art. 6 ww. ustawy, nakładająna podmioty prowadzące
działalnośćgospodarcząw/w, zakresie obowiązek posiadania takiej koncesji.
Pismem z dnia 19.05.2011 r. Odwołujący sięwystąpił do Zamawiającego z pytaniem
w przedmiotowej sprawie, wskazując jednocześnie na obowiązek posiadania koncesji,
jednakże Zamawiający w piśmie z dnia 24.05.2011 r. odpowiadając na pytanie Odwołującego
sięi innych wykonawców podtrzymał swoje stanowisko zawarte w SIWZ i uznał,że
w niniejszej sprawie koncesja nie jest wymagana.
Podkreślił,że Odwołujący w 2003 r. występował do Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji o wyrażenie opinii w przedmiotowej sprawie (remont główny parku
pontonowego PP-64 na pojeździe Star 266), otrzymując odpowiedźpotwierdzającą
koniecznośćposiadania koncesji przy wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
niniejszego zamówienia (pismo z dnia 04.04.2003 r. znak ZK-I/B - 450/03/JW.).
Brakżądania ze strony Zamawiającego wymogu złożenia w/w. koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji, prowadzi do sytuacji w której o udzielenia zamówienia
publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy niespełniający wymogów nałożonych ustawą
z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie (...) na podmioty prowadzące działalnośćgospodarczą
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi (...). W konsekwencji wykonawcy
ci mogąw prowadzonym postępowaniu zaoferowaćznacznie niższącenęza wykonanie
przedmiotu zamówienia, niżwykonawcy takąkoncesjęposiadający. Zauważyćbowiem
należy,że uzyskanie koncesji wiąże sięz koniecznościąponiesienia przez podmiot o niąsię
ubiegający kosztów uzyskania i utrzymania koncesji. Powyższe prowadzi do sytuacji
nierównego traktowania wykonawców.
Dodał także,że zgodnie z treściąart. 36 w/w. ustawy kto wykonuje działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
albo wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji
podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym,że realizacja
umowy zawartej w wyniku prowadzonego postępowania, w którym Zamawiający wbrew
ustawowemu obowiązkowi nieżąda od wykonawcy koncesji stanowićbędzie przestępstwo.
Zamawiający w dniu 30.05.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 06.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Zamawiający wskazał,że treśćpisma z dnia 19.05.2011 r. nie odpowiada treści
pisma MSWiA z dnia 04.04.2003 r. W pierwszym wypadku park pontonowy PP-64 jest
zakwalifikowany jako wyrób o przeznaczeniu wojskowym – wskazano WT III ust.3, zaś
w drugim WT III ust.1. Ponadto, stwierdzi,że pismo z dnia 04.04.2003 r. nie stanowi opinii
MSWIA w przedmiotowej sprawie, albowiem zadane pytania dotyczyłyświadczenia usług
remontowo-modernizacyjnych – czyli wytwarzanie, a nie obrót, na wskazanych
enumeratywnie wyrobach o przeznaczeniu wojskowym – nie było pośród nich PP-64. Poza
tym, pytanie w zakresie PP-64 dotyczyło jego zakwalifikowania jako wyrobu o przeznaczeniu
wojskowym ze wskazaniem właściwej kwalifikacji w WT.
Zamawiający podniósł,że klasyfikacje usług remontowych na parku pontonowym PP-
64 jako działalności koncesjonowanej na podstawie ustawy z dnia 22.06.2001 r. należy
wziąćpod uwagędefinicje legalne zawarte w art. 3 ust.1 pkt 1 i 2 niniejszej ustawy
(wytwarzanie, obrót). W ichświetle wytwarzaniem jest: „oprócz działalności wytwórczej,
także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarska", natomiast
obrotem jest wykonywana na terytorium RP: „działalność handlowa" dotycząca materiałów
wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, Ponadto wykładni powyższej definicji legalnej obrotu należy dokonywać
systemowo, ponieważprzepisy niniejszej ustawy stanowi, lex specialis do unormowań
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
220, poz. 1447, z późn. zm.; zwanej dalej: „u.s.d.g.") Zgodnie z art. 46 ust. 2 w zw. z ust. 1
pkt. 2 u.s.d.g. wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, broniąi amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym wymaga uzyskania koncesji, a szczegółowy zakres i warunki
wykonywania tej działalności określająodrębne przepisy (tj. przepisy ustawy). Ustawodawca,
stanowiąc w art. 2 u.s.d.g. definicjęlegalnądziałalności gospodarczej, rozróżnił działalność
handlowąod działalności usługowej. Wykonywanie usług remontowych na parku
pontonowym PP-64 stanowi natomiast działalnośćusługową. Jedynym organem
kompetentnym do rozstrzygnięcia zakresu podlegającej koncesjonowaniu działalności
gospodarczej w przedmiocie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym jest MSWiA jako właściwy organ koncesyjny, na podstawie art. 7 ust. 1, art. 13
w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 oraz art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 22.06.2001 r. MSWiA
sprawuje zarazem kontrolęprzedmiotowej działalności gospodarczej w zakresie
przestrzegania warunków jej wykonywania (art. 57 ust. 1 pkt. 2 u.s.d.g. oraz art. 34 pkt 1 lit. b
z dnia 22.06.2001 r.)- Podkreślił, iżpismo MSWiA z dnia 04.04.2003 r. kończy się
stwierdzeniem: „Konkludując pragnę jednak podkreślić, te nie posiadając pełnej informacji
(...) nie jest możliwe udzielenie jednoznaczne/ odpowiedzi." Pismo to nie ma zatem formalno-
prawnego charakteru wiążącej opinii organu koncesyjnego. Zaznaczyćrównieżnależy, iż
Odwołujący nie przedłożył wraz z odwołaniem posiadanej rzekomo koncesji MSWiA na
wykonywanie usług remontowych na parku pontonowym PP-64, zaśpowołany przez niego
dowód obejmuje swątreściąinne okoliczności faktyczne niżpodnoszone we wniosku
dowodowym. Zgodnie z regułąpostępowania dowodowego zawartąw art. 190 ust. 1 zd.
pierwsze Pzp, to na stronie postępowania odwoławczego, toczącego sięprzed KIO, ciąży
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki
prawne - co stanowi powtórzenie ogólnej reguły art. 6 Kc. Podstawowązasadąprowadzenia
działalności gospodarczej jest bowiem swoboda jej prowadzenia, natomiast wyjątkiem - jej
ograniczanie w drodze wymogu uzyskania koncesji i dotyczy ono działalności gospodarczych
enumeratywnie wskazanych w art. 46 ust. 1 u.s.d.g. Jako wyjątek, wymóg uzyskania
i posiadania koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej podlega wykładni
zawężającej, tj. gdy przepis prawa powszechnie obowiązującego wyraźnie tak stanowi,
czego potwierdzenie stanowi unormowanie art. 6 ust. 1 u.s.d.g.: „Podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.".śądanie przez
Zamawiającego od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedkładania koncesji niewymaganych przez przepisy prawa stanowiłoby podstawędo
unieważnienia tej czynności Zamawiającego przez KIO jako naruszającej zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz naruszającej
ustawowy zakazżądania od wykonawców dokumentów, które nie są„niezbędne do
przeprowadzenia postępowania" w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1
Pzp. W ocenie Zamawiającego park pontonowy PP-64 nie jest zaśwyrobem, o którym mowa
w WT III ust. 3 w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.
(„Pojazdy pływające lub posiadające zdolność pokonywania głębokich przeszkód wodnych”),
ponieważstanowi sprzęt przeprawowy przewożony na pojazdach niepływających.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r., odwołaniem wraz z załącznikiem, odpowiedzią na
odwołanie wraz z załącznikami, dodatkowymi pismami Odwołującego złożonym na
rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-
358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1116/11, postanowieńSIWZ, odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r.,
odwołania wraz z załącznikiem (pismo z dnia 04.04.2003 r.), odpowiedzi na odwołanie wraz
załącznikami (pytania Odwołującego z dnia 19.05.2011 r. oraz pismo z dnia 17.03.2003 r.
skierowane do Departamentu Zezwoleńi Koncesji MSWiA) oraz dodatkowych pism
Odwołującego złożonych na rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr
DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
niezamieszczenie w postanowieniach SIWZżądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Izba uznała,że w/w zarzut został
potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach Rozdz. 3 (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający ustalił,że
przedmiotem zamówienia jest usługa: remont główny parku pontonowego PP-64 na
pojeździe STAR 266 wg szczegółowych „Wymagań eksploatacyjno – technicznych”,
stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ. W ramach wykonania przedmiotowej usługi remontowi
podlega sprzęt znajdujący sięna pojazdach:
- samochód Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – w ilości 80 kpl.
- samochód Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – w ilości 10 kpl.
(co stanowi łącznie 1,66 kompletu parku pontonowego PP-64). Stwierdził również
w wymaganiach ogólnych,że remont główny parku pontonowego obejmuje remont pojazdów
bazowych STAR 266AP i BP wraz z blokami pływającymi i brzegowymi ukompletowanymi
zgodnie z dokumentacjąbez wyposażenia dodatkowego z grupyśrodków pomocniczych.
Po wykonanym remoncie sprzęt winien miećprzywróconąpełnąsprawnośćzgodnie
z warunkami technicznymi producenta oraz ramowym zakresem wymagańi warunków
technicznych przedstawionych w instrukcji Inż.498/85. Wszystkie podzespoły, mechanizmy
i urządzenia powinny byćzgodne z dokumentacjątechnicznąoraz byćzamontowane według
dokumentacji technologicznej. W wymaganiach jakościowych określono,że system
zarządzania jakością, wdrożony przez Wykonawcę, musi spełniaćwymagania zawarte
w PN-EN-ISO 9001:2001 lub AQAP 2120:2006, na potwierdzenie czego Wykonawca
posiada stosowny certyfikat.
Zamawiający w Rozdz. 5 (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) wskazał (ust.1),że zgodnie z art. 22 ust.1
Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki,
dotyczące m.in. pkt 1 posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Określił,że dokona
oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez wykonawcęoświadczenia,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Z kolei zgodnie z Rozdz.6 (Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy) – ust.1 w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz
niepodlegania wykluczeniu z postępowania należy przedłożyćoświadczenie według wzoru
określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. Według ust. 5 Rozdz. 5 SIWZ ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegaćna podstawie listy dokumentów, jakie
wykonawca ma obowiązek przedłożyćw swojej ofercie. Spełnianie powyższych warunków
Zamawiający będzie oceniał według formuły spełnia/nie spełnia.
W dniu 19.05.2011 r. Odwołujący, jak podnosił w odwołaniu złożył pytanie 3 zgodnie
z którym: „Wykonawca prosi o doprecyzowanie treści SIWZ (Rozdział 5 pkt. 1) o wymóg
posiadania koncesji ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Konieczność
posiadania koncesji na remont główny parku pontonowego wynika z artykułu 6.1 Ustawy
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym z dn. 22 czerwca 2011 r. (Dz. U. Nr 67, poz. 679) oraz WT III pkt. 3
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. (Dz. U. Nr 145 poz. 16250)
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja.”.
W odpowiedzi na pytanie 3 Zamawiający w dniu 24.05.2011 r. wskazał,że:
„Zacytowane w zapytaniu przepisy nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.”.
W ramach załączonego do odwołania pisma z dnia 04.04.2003 r. Departamentu
Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazano,że
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług remontowo-modernizacyjnych,
polegających m.in. na wytwarzaniu, przerabianiu sprzętu znajdującego sięw załączniku nr 2
– Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym WT do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., zgodnie z ustawąz dnia 22
czerwca 2001 r., podlega koncesjonowaniu. Określono,że treśćprzepisu w pozycji WT III
w/w rozporządzenia dotyczy: „pojazdów naziemnych, w tym ciągników (z wyłączeniem
cywilnych samochodów lub ciężarówek przeznaczonych do przewozu pieniędzy
i kosztowności wyposażonych w osłony pancerne) i ich elementów”. Zaśrodzaje i typy
pojazdów określająust.1-4, a ust.5 wymienia także modyfikacje pojazdu naziemnego,
obejmujące zmiany konstrukcyjne dotyczące zaprojektowania jednego lub więcej elementów
wojskowych, określonych w pkt 1-4. W niniejszym piśmie uznano,że obrót, tj. wymiana
i modernizacja) lub wytwarzanie podzespołów i części do pojazdów stosowanych w wojsku
lub Policji i wymienionych w ust.1-4, a także takimi, które zawierająelementy, o których
mowa w pkt 1-4 wymaga uzyskania koncesji.
W niniejszym piśmie stwierdzono,że sprzęt rodzajów wojsk oraz zestawy będące
wyposażeniem, lub które można zamontowaćna pojazdach specjalnych należy traktować,
jako „ich elementy” (WT III), natomiast wymienione pojazdy specjalne, tj. cysterny, instalacje
rozlewcze IRS na samochodzie oraz park pontonowy - to „inne wojskowe pojazdy uzbrojone”
(WT III ust.1), a także pojazdy ratownicze oraz pojazdy służące do holowania, przewozu
amunicji lub systemów uzbrojenia oraz odpowiedniego sprzętu do manipulowania ładunkami
(WT III ust. 4).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz
pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r., w którym ponownie
Departamentu Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
przedstawił swoje stanowisko wprost odnosząc siędo przedmiotowego postępowania
(zostało ono wskazane w obu pismach).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w zakresie sporu, Izba uznała,że majązastosowanie względem
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego
przepisy ustawy z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w
ustawy, a dokładnie niniejszy przedmiot zamówienia mieści sięzarówno w poz. WT III poz.
1, jak i ust. 3 załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia. Izba wyjaśnia,że stanowisko
wynikające z pism Departamentu Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji tak z 04.04.2003 r., jak i 27.05.2011 r. nie było jedynąi głównąpodstawą
uwzględnienia odwołania. Nie zmienia to, jednakże okoliczności,że po pierwsze
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie uznawał miarodajnośćopinii
Departamentu Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, miał
jedynie wątpliwości co do stanowiska z 2003 r., po drugie Zamawiający nie przedłożyłżadnego stanowiska przeciwnego w spornym zakresie, pochodzącego od miarodajnych
podmiotów trzecich. W ocenie Izby, analiza postanowieńSIWZ, a w szczególności
załącznika nr 6 oraz przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., jak
i stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie sązasadnicząpodstawą
uwzględnienia odwołania.
Po drugie, należy zauważyć,że Zamawiający potwierdził na rozprawie,że pojazdy
STAR 266 sąwyposażone w uchwyty na brońoraz zdolne do pokonywania przeszkód
wodnych. Ponadto, stanowisko MSWiA przedstawione przez Odwołującego na rozprawie od
niniejszych okoliczności uzależnia zakwalifikowanie danej działalności gospodarczej (w tym
remontów), jako podlegającej koncesjonowaniu (str. 2 pisma z dnia 27.05.2011 r.). Wskazuje
siętam,że bez znaczenia jest czy prace remontowe podlegaćbędąna zastosowaniu
podzespołow pierwotnych, czy teżwyroby te zostanąwymienione, istotne jest,że remont
dotyczy wyrobu koncesjonowanego (str. 1 pisma z dnia 27.05.2011 r., akapit drugi od dołu).
W konsekwencji, jakiekolwiek rozważania Zamawiającego odnoście działalności usługowej,
wytwarzania i obrotu, zawarte w odpowiedzi na odwołanie sąbezprzedmiotowe. W ocenie
Izby mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś
przedmiotem remontu nie sątylko i wyłącznie czynnościślusarsko-blacharskie, ale remont
silnika oraz podwozia wraz z podzespołami (str. od 27 do 28 załącznika nr 6 do SIWZ).
Należy zauważyć,że także załącznika nr 6 do SIWZ potwierdza tezy Odwołującego
z rozprawy odnośnie przeznaczenia do przepraw wodnych m.in. str. 25 – postanowienie
zgodnie z którym proces technologiczny remontu powinien uwzględnićWstęp – Rozdz. III
ust. 5 pkt 7 „Wymianę uszczelek profili i elementów gumowych kabin”, czy teżpkt 10:
„Sprawdzenie przygotowania pojazdu do pokonywania przeszkód wodnych”. A. Kabina (str.
26 załącznika nr 6 do SIWZ) – wymiana uszczelek szyb i luków, uszczelek drzwi, jak
i uszczelek i uszczelnienia silnika (str. 27 załącznika nr 6 do SIWZ, B. Silnik, Zespoły
podniesienia napędu, mechanizmy i układy). Odnośnie, kwestii uchwytu na broń, sposób
doprecyzowania przedstawiony na rozprawie przez Zamawiającego (tzn.że chodzi o uchwyt
na brońdo prowadzenia ognia), nie wynika, zżadnego dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego, a tym bardziej przepisów stosownego rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje zmianęprzez Zamawiającego
postanowieńogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 zgodnie
zżądaniem Odwołującego, tzn. zamieszczenie wymogu posiadania koncesje, zezwolenia lub
licencje, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na
podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem (ogłoszenie oraz
Rozdz. 5 SIWZ) oraz adekwatnego wymogu przedłożenia kopii stosownej koncesji,
zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem (Rozdz. 6 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę przez Zamawiającego postanowień
ogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 w sposób
wskazany w uzasadnieniu.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4229, ul. Poznańska 58, 50-984
Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Wojskowe
Zakłady Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej 4229, ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław na
rzecz Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin kwotę18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1116/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Remont główny parku pontonowego PP-64 na pojeździe STAR 266”,
(nr sprawy: 92/1/TECH/95/2011), zostało wszczęte przez JednostkęWojskową4229,
ul. Poznańska 58, 50-984 Wrocław zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 94-154265
w dniu 17.05.2011 r.
W dniu 17.05.2011 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu oraz umieszczono na
stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwana
dalej: „SIWZ”.
W dniu 27.05.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty „Wilków” 3, 08-530
Dęblin zwanych dalej: „WZI SA” albo „Odwołującym” na podstawie art. 180 ust.1 i 4 oraz 182
ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” wobec postanowieńSIWZ. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 27.05.2011 r. (faxem). Na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp
zarzucił naruszenie zasad prowadzenia postępowania a w szczególności wynikającąz treści
art. 7 ust. 1 Pzp zasadęnakazującąprzygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, poprzez niezamieszczenie w treści SIWZ w Rozdz. 6 -
wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...) -żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, mimo iżprzepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym zwanej dalej:
„Ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r.” oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145 poz. 1625 z późn. zm) w sprawie rodzajów broni i amunicji
oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, nakładająobowiązek posiadania takiej
koncesji zwanego dalej: „Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.”.
Niezamieszczenie w treści SIWZ w/w wymogu narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nieposiadających koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a w konsekwencji wykonawców,
którzy z racji niespełnienia wymogów określonych przepisami w/w ustawy i rozporządzenia
mogązaoferowaćZamawiającemu znacznie niższącenęza wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Mając powyższe na względzie wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmianętreści
SIWZ, poprzez zamieszczenie w Rozdz. 6 SIWZ,żądania dotyczącego złożenia koncesji
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, względnie o unieważnienie
postępowania.
W SIWZ w/w Rozdz. 5, Zamawiający określił, iżo udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Jednocześnie
w Rozdz. 6 SIWZ, Zamawiający nie zawarłżądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych I Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym mimo iżprzepisy ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r., a w szczególności art. 6 ww. ustawy, nakładająna podmioty prowadzące
działalnośćgospodarcząw/w, zakresie obowiązek posiadania takiej koncesji.
Pismem z dnia 19.05.2011 r. Odwołujący sięwystąpił do Zamawiającego z pytaniem
w przedmiotowej sprawie, wskazując jednocześnie na obowiązek posiadania koncesji,
jednakże Zamawiający w piśmie z dnia 24.05.2011 r. odpowiadając na pytanie Odwołującego
sięi innych wykonawców podtrzymał swoje stanowisko zawarte w SIWZ i uznał,że
w niniejszej sprawie koncesja nie jest wymagana.
Podkreślił,że Odwołujący w 2003 r. występował do Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji o wyrażenie opinii w przedmiotowej sprawie (remont główny parku
pontonowego PP-64 na pojeździe Star 266), otrzymując odpowiedźpotwierdzającą
koniecznośćposiadania koncesji przy wykonywaniu usług stanowiących przedmiot
niniejszego zamówienia (pismo z dnia 04.04.2003 r. znak ZK-I/B - 450/03/JW.).
Brakżądania ze strony Zamawiającego wymogu złożenia w/w. koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji, prowadzi do sytuacji w której o udzielenia zamówienia
publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy niespełniający wymogów nałożonych ustawą
z dnia 22 czerwca 2001 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie (...) na podmioty prowadzące działalnośćgospodarczą
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi (...). W konsekwencji wykonawcy
ci mogąw prowadzonym postępowaniu zaoferowaćznacznie niższącenęza wykonanie
przedmiotu zamówienia, niżwykonawcy takąkoncesjęposiadający. Zauważyćbowiem
należy,że uzyskanie koncesji wiąże sięz koniecznościąponiesienia przez podmiot o niąsię
ubiegający kosztów uzyskania i utrzymania koncesji. Powyższe prowadzi do sytuacji
nierównego traktowania wykonawców.
Dodał także,że zgodnie z treściąart. 36 w/w. ustawy kto wykonuje działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania lub obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
albo wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym bez koncesji
podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Oznacza to tym samym,że realizacja
umowy zawartej w wyniku prowadzonego postępowania, w którym Zamawiający wbrew
ustawowemu obowiązkowi nieżąda od wykonawcy koncesji stanowićbędzie przestępstwo.
Zamawiający w dniu 30.05.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 06.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosiło o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
Zamawiający wskazał,że treśćpisma z dnia 19.05.2011 r. nie odpowiada treści
pisma MSWiA z dnia 04.04.2003 r. W pierwszym wypadku park pontonowy PP-64 jest
zakwalifikowany jako wyrób o przeznaczeniu wojskowym – wskazano WT III ust.3, zaś
w drugim WT III ust.1. Ponadto, stwierdzi,że pismo z dnia 04.04.2003 r. nie stanowi opinii
MSWIA w przedmiotowej sprawie, albowiem zadane pytania dotyczyłyświadczenia usług
remontowo-modernizacyjnych – czyli wytwarzanie, a nie obrót, na wskazanych
enumeratywnie wyrobach o przeznaczeniu wojskowym – nie było pośród nich PP-64. Poza
tym, pytanie w zakresie PP-64 dotyczyło jego zakwalifikowania jako wyrobu o przeznaczeniu
wojskowym ze wskazaniem właściwej kwalifikacji w WT.
Zamawiający podniósł,że klasyfikacje usług remontowych na parku pontonowym PP-
64 jako działalności koncesjonowanej na podstawie ustawy z dnia 22.06.2001 r. należy
wziąćpod uwagędefinicje legalne zawarte w art. 3 ust.1 pkt 1 i 2 niniejszej ustawy
(wytwarzanie, obrót). W ichświetle wytwarzaniem jest: „oprócz działalności wytwórczej,
także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarska", natomiast
obrotem jest wykonywana na terytorium RP: „działalność handlowa" dotycząca materiałów
wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, Ponadto wykładni powyższej definicji legalnej obrotu należy dokonywać
systemowo, ponieważprzepisy niniejszej ustawy stanowi, lex specialis do unormowań
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
220, poz. 1447, z późn. zm.; zwanej dalej: „u.s.d.g.") Zgodnie z art. 46 ust. 2 w zw. z ust. 1
pkt. 2 u.s.d.g. wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, broniąi amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym wymaga uzyskania koncesji, a szczegółowy zakres i warunki
wykonywania tej działalności określająodrębne przepisy (tj. przepisy ustawy). Ustawodawca,
stanowiąc w art. 2 u.s.d.g. definicjęlegalnądziałalności gospodarczej, rozróżnił działalność
handlowąod działalności usługowej. Wykonywanie usług remontowych na parku
pontonowym PP-64 stanowi natomiast działalnośćusługową. Jedynym organem
kompetentnym do rozstrzygnięcia zakresu podlegającej koncesjonowaniu działalności
gospodarczej w przedmiocie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym jest MSWiA jako właściwy organ koncesyjny, na podstawie art. 7 ust. 1, art. 13
w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 4 oraz art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 22.06.2001 r. MSWiA
sprawuje zarazem kontrolęprzedmiotowej działalności gospodarczej w zakresie
przestrzegania warunków jej wykonywania (art. 57 ust. 1 pkt. 2 u.s.d.g. oraz art. 34 pkt 1 lit. b
z dnia 22.06.2001 r.)- Podkreślił, iżpismo MSWiA z dnia 04.04.2003 r. kończy się
stwierdzeniem: „Konkludując pragnę jednak podkreślić, te nie posiadając pełnej informacji
(...) nie jest możliwe udzielenie jednoznaczne/ odpowiedzi." Pismo to nie ma zatem formalno-
prawnego charakteru wiążącej opinii organu koncesyjnego. Zaznaczyćrównieżnależy, iż
Odwołujący nie przedłożył wraz z odwołaniem posiadanej rzekomo koncesji MSWiA na
wykonywanie usług remontowych na parku pontonowym PP-64, zaśpowołany przez niego
dowód obejmuje swątreściąinne okoliczności faktyczne niżpodnoszone we wniosku
dowodowym. Zgodnie z regułąpostępowania dowodowego zawartąw art. 190 ust. 1 zd.
pierwsze Pzp, to na stronie postępowania odwoławczego, toczącego sięprzed KIO, ciąży
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki
prawne - co stanowi powtórzenie ogólnej reguły art. 6 Kc. Podstawowązasadąprowadzenia
działalności gospodarczej jest bowiem swoboda jej prowadzenia, natomiast wyjątkiem - jej
ograniczanie w drodze wymogu uzyskania koncesji i dotyczy ono działalności gospodarczych
enumeratywnie wskazanych w art. 46 ust. 1 u.s.d.g. Jako wyjątek, wymóg uzyskania
i posiadania koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej podlega wykładni
zawężającej, tj. gdy przepis prawa powszechnie obowiązującego wyraźnie tak stanowi,
czego potwierdzenie stanowi unormowanie art. 6 ust. 1 u.s.d.g.: „Podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.".śądanie przez
Zamawiającego od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedkładania koncesji niewymaganych przez przepisy prawa stanowiłoby podstawędo
unieważnienia tej czynności Zamawiającego przez KIO jako naruszającej zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz naruszającej
ustawowy zakazżądania od wykonawców dokumentów, które nie są„niezbędne do
przeprowadzenia postępowania" w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1
Pzp. W ocenie Zamawiającego park pontonowy PP-64 nie jest zaśwyrobem, o którym mowa
w WT III ust. 3 w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r.
(„Pojazdy pływające lub posiadające zdolność pokonywania głębokich przeszkód wodnych”),
ponieważstanowi sprzęt przeprawowy przewożony na pojazdach niepływających.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r., odwołaniem wraz z załącznikiem, odpowiedzią na
odwołanie wraz z załącznikami, dodatkowymi pismami Odwołującego złożonym na
rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-
358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:
KIO 1116/11, postanowieńSIWZ, odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 24.05.2011 r.,
odwołania wraz z załącznikiem (pismo z dnia 04.04.2003 r.), odpowiedzi na odwołanie wraz
załącznikami (pytania Odwołującego z dnia 19.05.2011 r. oraz pismo z dnia 17.03.2003 r.
skierowane do Departamentu Zezwoleńi Koncesji MSWiA) oraz dodatkowych pism
Odwołującego złożonych na rozprawie (pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz pismo Nr
DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r.).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
niezamieszczenie w postanowieniach SIWZżądania dotyczącego złożenia koncesji Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi bronią, amunicjąoraz wyrobami
i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Izba uznała,że w/w zarzut został
potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach Rozdz. 3 (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający ustalił,że
przedmiotem zamówienia jest usługa: remont główny parku pontonowego PP-64 na
pojeździe STAR 266 wg szczegółowych „Wymagań eksploatacyjno – technicznych”,
stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ. W ramach wykonania przedmiotowej usługi remontowi
podlega sprzęt znajdujący sięna pojazdach:
- samochód Star 266 AP z blokiem pływającym z parku PP-64 – w ilości 80 kpl.
- samochód Star 266 BP z blokiem brzegowym z parku PP-64 – w ilości 10 kpl.
(co stanowi łącznie 1,66 kompletu parku pontonowego PP-64). Stwierdził również
w wymaganiach ogólnych,że remont główny parku pontonowego obejmuje remont pojazdów
bazowych STAR 266AP i BP wraz z blokami pływającymi i brzegowymi ukompletowanymi
zgodnie z dokumentacjąbez wyposażenia dodatkowego z grupyśrodków pomocniczych.
Po wykonanym remoncie sprzęt winien miećprzywróconąpełnąsprawnośćzgodnie
z warunkami technicznymi producenta oraz ramowym zakresem wymagańi warunków
technicznych przedstawionych w instrukcji Inż.498/85. Wszystkie podzespoły, mechanizmy
i urządzenia powinny byćzgodne z dokumentacjątechnicznąoraz byćzamontowane według
dokumentacji technologicznej. W wymaganiach jakościowych określono,że system
zarządzania jakością, wdrożony przez Wykonawcę, musi spełniaćwymagania zawarte
w PN-EN-ISO 9001:2001 lub AQAP 2120:2006, na potwierdzenie czego Wykonawca
posiada stosowny certyfikat.
Zamawiający w Rozdz. 5 (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) wskazał (ust.1),że zgodnie z art. 22 ust.1
Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki,
dotyczące m.in. pkt 1 posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania. Określił,że dokona
oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez wykonawcęoświadczenia,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Z kolei zgodnie z Rozdz.6 (Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy) – ust.1 w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz
niepodlegania wykluczeniu z postępowania należy przedłożyćoświadczenie według wzoru
określonego w załączniku nr 2 do SIWZ. Według ust. 5 Rozdz. 5 SIWZ ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie przebiegaćna podstawie listy dokumentów, jakie
wykonawca ma obowiązek przedłożyćw swojej ofercie. Spełnianie powyższych warunków
Zamawiający będzie oceniał według formuły spełnia/nie spełnia.
W dniu 19.05.2011 r. Odwołujący, jak podnosił w odwołaniu złożył pytanie 3 zgodnie
z którym: „Wykonawca prosi o doprecyzowanie treści SIWZ (Rozdział 5 pkt. 1) o wymóg
posiadania koncesji ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Konieczność
posiadania koncesji na remont główny parku pontonowego wynika z artykułu 6.1 Ustawy
o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym z dn. 22 czerwca 2011 r. (Dz. U. Nr 67, poz. 679) oraz WT III pkt. 3
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. (Dz. U. Nr 145 poz. 16250)
w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja.”.
W odpowiedzi na pytanie 3 Zamawiający w dniu 24.05.2011 r. wskazał,że:
„Zacytowane w zapytaniu przepisy nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.”.
W ramach załączonego do odwołania pisma z dnia 04.04.2003 r. Departamentu
Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazano,że
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług remontowo-modernizacyjnych,
polegających m.in. na wytwarzaniu, przerabianiu sprzętu znajdującego sięw załączniku nr 2
– Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym WT do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., zgodnie z ustawąz dnia 22
czerwca 2001 r., podlega koncesjonowaniu. Określono,że treśćprzepisu w pozycji WT III
w/w rozporządzenia dotyczy: „pojazdów naziemnych, w tym ciągników (z wyłączeniem
cywilnych samochodów lub ciężarówek przeznaczonych do przewozu pieniędzy
i kosztowności wyposażonych w osłony pancerne) i ich elementów”. Zaśrodzaje i typy
pojazdów określająust.1-4, a ust.5 wymienia także modyfikacje pojazdu naziemnego,
obejmujące zmiany konstrukcyjne dotyczące zaprojektowania jednego lub więcej elementów
wojskowych, określonych w pkt 1-4. W niniejszym piśmie uznano,że obrót, tj. wymiana
i modernizacja) lub wytwarzanie podzespołów i części do pojazdów stosowanych w wojsku
lub Policji i wymienionych w ust.1-4, a także takimi, które zawierająelementy, o których
mowa w pkt 1-4 wymaga uzyskania koncesji.
W niniejszym piśmie stwierdzono,że sprzęt rodzajów wojsk oraz zestawy będące
wyposażeniem, lub które można zamontowaćna pojazdach specjalnych należy traktować,
jako „ich elementy” (WT III), natomiast wymienione pojazdy specjalne, tj. cysterny, instalacje
rozlewcze IRS na samochodzie oraz park pontonowy - to „inne wojskowe pojazdy uzbrojone”
(WT III ust.1), a także pojazdy ratownicze oraz pojazdy służące do holowania, przewozu
amunicji lub systemów uzbrojenia oraz odpowiedniego sprzętu do manipulowania ładunkami
(WT III ust. 4).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył pismo Nr 547/ZB z dnia 25.05.2001 r. oraz
pismo Nr DZiK-I-6611-50-3/11/B-358/2003/WA z dnia 27.05.2011 r., w którym ponownie
Departamentu Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
przedstawił swoje stanowisko wprost odnosząc siędo przedmiotowego postępowania
(zostało ono wskazane w obu pismach).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w zakresie sporu, Izba uznała,że majązastosowanie względem
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego
przepisy ustawy z dnia 22.06.2001 (art. 6 ust.1 pkt 1) oraz rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r. wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 6 ust. 3 w/w
ustawy, a dokładnie niniejszy przedmiot zamówienia mieści sięzarówno w poz. WT III poz.
1, jak i ust. 3 załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia. Izba wyjaśnia,że stanowisko
wynikające z pism Departamentu Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji tak z 04.04.2003 r., jak i 27.05.2011 r. nie było jedynąi głównąpodstawą
uwzględnienia odwołania. Nie zmienia to, jednakże okoliczności,że po pierwsze
Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie uznawał miarodajnośćopinii
Departamentu Zezwoleńi Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, miał
jedynie wątpliwości co do stanowiska z 2003 r., po drugie Zamawiający nie przedłożyłżadnego stanowiska przeciwnego w spornym zakresie, pochodzącego od miarodajnych
podmiotów trzecich. W ocenie Izby, analiza postanowieńSIWZ, a w szczególności
załącznika nr 6 oraz przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r., jak
i stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie sązasadnicząpodstawą
uwzględnienia odwołania.
Po drugie, należy zauważyć,że Zamawiający potwierdził na rozprawie,że pojazdy
STAR 266 sąwyposażone w uchwyty na brońoraz zdolne do pokonywania przeszkód
wodnych. Ponadto, stanowisko MSWiA przedstawione przez Odwołującego na rozprawie od
niniejszych okoliczności uzależnia zakwalifikowanie danej działalności gospodarczej (w tym
remontów), jako podlegającej koncesjonowaniu (str. 2 pisma z dnia 27.05.2011 r.). Wskazuje
siętam,że bez znaczenia jest czy prace remontowe podlegaćbędąna zastosowaniu
podzespołow pierwotnych, czy teżwyroby te zostanąwymienione, istotne jest,że remont
dotyczy wyrobu koncesjonowanego (str. 1 pisma z dnia 27.05.2011 r., akapit drugi od dołu).
W konsekwencji, jakiekolwiek rozważania Zamawiającego odnoście działalności usługowej,
wytwarzania i obrotu, zawarte w odpowiedzi na odwołanie sąbezprzedmiotowe. W ocenie
Izby mamy do czynienia z wyrobem koncesjonowanym o przeznaczeniu wojskowym. Zaś
przedmiotem remontu nie sątylko i wyłącznie czynnościślusarsko-blacharskie, ale remont
silnika oraz podwozia wraz z podzespołami (str. od 27 do 28 załącznika nr 6 do SIWZ).
Należy zauważyć,że także załącznika nr 6 do SIWZ potwierdza tezy Odwołującego
z rozprawy odnośnie przeznaczenia do przepraw wodnych m.in. str. 25 – postanowienie
zgodnie z którym proces technologiczny remontu powinien uwzględnićWstęp – Rozdz. III
ust. 5 pkt 7 „Wymianę uszczelek profili i elementów gumowych kabin”, czy teżpkt 10:
„Sprawdzenie przygotowania pojazdu do pokonywania przeszkód wodnych”. A. Kabina (str.
26 załącznika nr 6 do SIWZ) – wymiana uszczelek szyb i luków, uszczelek drzwi, jak
i uszczelek i uszczelnienia silnika (str. 27 załącznika nr 6 do SIWZ, B. Silnik, Zespoły
podniesienia napędu, mechanizmy i układy). Odnośnie, kwestii uchwytu na broń, sposób
doprecyzowania przedstawiony na rozprawie przez Zamawiającego (tzn.że chodzi o uchwyt
na brońdo prowadzenia ognia), nie wynika, zżadnego dowodu przedłożonego przez
Zamawiającego, a tym bardziej przepisów stosownego rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 3 grudnia 2001 r.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazuje zmianęprzez Zamawiającego
postanowieńogłoszenia o zamówieniu Sekcji III pkt 2.1) oraz SIWZ w Rozdz. 5 i 6 zgodnie
zżądaniem Odwołującego, tzn. zamieszczenie wymogu posiadania koncesje, zezwolenia lub
licencje, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na
podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem (ogłoszenie oraz
Rozdz. 5 SIWZ) oraz adekwatnego wymogu przedłożenia kopii stosownej koncesji,
zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem (Rozdz. 6 SIWZ).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
