rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
- KPC
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO 1171/11
KIO 1171/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez
wykonawcęChèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez
wykonawcęChèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1171/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na
realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK
Jankowice, KWK Chwałowice, KWK Marcel, KWK Rydułtowy-Anna w okresie 12 miesięcy.
W dniu 3 czerwca 2011 r. wykonawca Chèque Déjeuner Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 oraz art. 29 ust.
2 ustawy Pzp poprzez:
−
dokonanie
opisu
sposobu
dokonywania
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w sposób niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
−
dokonanie opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,że przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych
na realizacjęposiłków profilaktycznych, a opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie
wskazuje,że bony te służąrealizacji obowiązków pracodawcy (Zamawiającego) w zakresie
zapewnienia posiłków profilaktycznych pracownikom. Zgodnie z przepisami rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U.
Nr 60, poz. 279) może to nastąpićpoprzez korzystanie z posiłków w punktach
gastronomicznych lub przyrządzanie posiłków z zakupionych produktów. Odwołujący
podniósł,że ww. przepisy obie formy zapewniania posiłków profilaktycznych traktują
równorzędnie, tymczasem Zamawiający w sposobie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz w kryteriach oceny ofert preferuje tylko jednąz tych form.
W odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymaga dysponowania siecią95 punktów (placówek),
w tym:
−
91 placówek handlowych (rozumianych jako placówki, których głównądziałalnościąjest
sprzedażdetaliczna artykułów spożywczych w pomieszczeniu, którego wnętrze jest
dostępne dla ogółu konsumentów),
−
4 gastronomicznych (rozumianych jako placówki, których przedmiotem działalności jest
przygotowanie oraz sprzedażgorących posiłków do spożycia na miejscu i na wynos
w pomieszczeniu zamkniętym, ogrzewanym, posiadającym co najmniej 15 miejsc
siedzących).
Powyższa
dysproporcja
między
wymaganą
liczbą
placówek
handlowych
i gastronomicznych, zdaniem Odwołującego, nie odzwierciedla regulacji prawa pracy, nie jest
uzasadniona merytorycznie i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Przepisy na
równi traktująkorzystanie z posiłków w punktach gastronomicznych i przyrządzanie posiłków
przez pracownika we własnym zakresie, zatem Zamawiający nie ma – zdaniem
Odwołującego – merytorycznego uzasadnienia, aby preferowaćpunkty handlowe,
a podejście Zamawiającego jest dyskryminujące dla tych wykonawców, którzy w swojej
działalności kładąszczególny nacisk na współpracęz placówkami gastronomicznymi.
W efekcie dysponująszerokąsieciąplacówek gastronomicznych, co w naturalny sposób
prowadzi do zmniejszenia liczby placówek handlowych. Wykonawcy ci – mogąwświetle
przywołanych przepisów prawa pracy – należycie zrealizowaćcele zamówienia, tj. zapewnić
właściwe posiłki profilaktyczne. Jednocześnie ze względu na nieuzasadnione preferowanie
placówek handlowych ta grupa wykonawców ma utrudniony dostęp do zamówienia.
Odwołujący podniósł,że określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu
wyłonienie wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia, jednakże
niedopuszczalne jest zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebęrealizacji wskazanego
celu. Ponieważcel zamówienia (zapewnienie posiłków profilaktycznych) może być
realizowany zarówno przez placówki handlowe jak i placówki gastronomiczne, ograniczenie
przez Zamawiającego kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
jest, zdaniem Odwołującego, nieuzasadnione, a zastosowany opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału nie jest w wystarczającym stopniu związany
z przedmiotem zamówienia i nie jest do niego proporcjonalny.
Odwołujący podniósł ponadto,że opis warunków dotyczący liczby placówek
w powiecie raciborskim i mieście Racibórz jest nieprecyzyjny. Zamawiający zapisał w SIWZ,że wymaga co najmniej 4 punkty (placówki) handlowych oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gotowe posiłki. Takie sformułowanie – zdaniem Odwołującego – nie przystaje
do podanej definicji placówki handlowej, której przedmiotem działalności jest sprzedaż
artykułów spożywczych, a nie gotowych posiłków, ani do definicji placówki gastronomicznej,
w której nie dochodzi do sprzedaży produktów spożywczych. W efekcie nie wiadomo jakich
placówek oczekuje Zamawiający dla powiatu Raciborskiego, co rodzi ryzyko wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W odniesieniu do ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert Odwołujący
wskazał,że zgodnie z pkt XXIII SIWZ kryteriami tymi sącena (waga 30%) oraz ilośćpunktów
(placówek) ogółem na terenie wymienionym w tabeli formularza ofertowego (waga 70%).
Zamawiający wymagał, aby do oferty załączyćdwa wykazy oferowanych placówek – na
załączniku 4a Oferowane placówki do spełnienia warunku udziału i na załączniku 4b
Oferowane placówki ogółem (bez ujętych załączniku 4a). Placówki oferowane w załączniku
4b służyćmajądo dokonania oceny ofert w kryterium liczby punktów (placówek).
W kryterium tym Zamawiając będzie przyznawał punkty wyłącznie za placówki
ogólnospożywcze, bez placówek gastronomicznych, co wynika to z brzmienia załącznika 4b
(kolumna 4 – oceniane) oraz z definicji punktu ocenianego zawartej załączniku 4b
i formularzu oferty, zgodnie z którąPunktem ocenianym (kolumna 4) może być wyłącznie
placówka, która oferuje jednocześnie minimum 3 z niżej wymienionych artykułów
spożywczych: a) nabiał, b) pieczywo, c) mięso, wędliny, d) napoje, e) warzywa i owoce.
Zdaniem Odwołującego, uwzględnienie w kryterium oceny ofert jedynie placówek
handlowych, z pominięciem placówek gastronomicznych, stanowi przejaw nierównego
traktowania, poprzez dyskryminacjętych wykonawców, którzy w szerokim zakresie czy też
głównie dysponująplacówkami gastronomicznymi. Wykonawcy ci z powodzeniem mogą
zrealizowaćcel zamówienia – zapewnićposiłki profilaktyczne. Jednakże na skutek
przyjętego kryterium oceny ofert ta grupa wykonawców jest gorzej traktowana, co realnie
zmniejsza szanse na uzyskanie zamówienia. Jest to tym bardziej istotne,że
w postępowaniach na dostawębonów nie jest możliwa konkurencja cenowa. Sytuacja taka –
w ocenie Odwołującego – nie ma merytorycznego uzasadnienia w potrzebach
zamawiającego ani w przepisach prawa pracy regulujących wydawanie posiłków
profilaktycznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez
szersze dopuszczenie placówek gastronomicznych do oceny w zakresie opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaliczanie do kryterium oceny
ofert „ilośćpunktów (placówek) ogółem na terenie wymienionym w tabeli formularza
ofertowego" także placówek gastronomicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Opisując sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego, Zamawiający, w pkt XI SIWZ zamieścił wymóg dysponowania
sieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe,
oferujących w sprzedaży produkty spożywcze (placówki handlowe) i gotowe posiłki (placówki
gastronomiczne) na terenie:
−
powiatu Rybnickiego z wyłączeniem miasta Rybnik: co najmniej 28 punktów
(placówek) handlowych w tym co najmniej 2 punkty (placówki) handlowe w GminieŚwierklany,
−
miasta Rybnik: co najmniej 15 punktów (placówek) handlowych, co najmniej 1 punkt
(placówka) gastronomiczna w dzielnicy Rybnik Chwałowice, co najmniej 2 punkty
(placówki) gastronomiczne w dzielnicy Rybnik Boguszowice,
−
powiatu WodzisławskiŚl.: miasto WodzisławŚl. co najmniej 10 punktów (placówek)
handlowych, miasto Pszów co najmniej 6 punków(placówek) handlowych, miasto
Radlin co najmniej 5 punków(placówek) handlowych oraz co najmniej, 1 punkt
(placówka) gastronomiczna, miasto Rydułtowy 7 punktów (placówek) handlowych i co
najmniej 1 punkt (placówka) gastronomiczna, Gorzyce co najmniej 1 punkt
(placówka) handlowa, Czyżowice co najmniej 1 punkt (placówka) handlowa, Rogów
co najmniej 1 punkt ( placówka) handlowa, Marklowice co najmniej 1 punkt
(placówka) handlowa, Godów co najmniej 1 punkt (placówka) handlowa, Olza co
najmniej 1 punkt ( placówka) handlowa, Skrzyszów co najmniej 1 punkt( placówka)
handlowa, Gołkowice co najmniej 1 punkt( placówka) handlowa,
−
gmina i miastośory – co najmniej 5 punktów ( placówek) handlowych,
−
gmina i miasto Jastrzębie Zdrój –co najmniej 4 punkty ( placówek) handlowe,
−
powiat Raciborski i miasta Racibórz – co najmniej 4 punkty (placówki) handlowe.
Zamawiający
zdefiniował
placówkę
gastronomiczną
jako
placówkę,
której
przedmiotem działalności jest przygotowanie oraz sprzedażgorących posiłków do spożycia
na miejscu i na wynos w pomieszczeniu zamkniętym, ogrzewanym, posiadającym co
najmniej 15 miejsc siedzących. Natomiast placówka handlowa została zdefiniowana jako
placówka, której głównądziałalnościąjest sprzedażdetaliczna artykułów spożywczych
w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu konsumentów. Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł,że do placówek gastronomicznych oraz handlowych nie zalicza się
ruchomych punktów sprzedaży detalicznej i automatów sprzedażowych
W pkt XXIII SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena brutto
– 30%, ilośćpunktów (placówek) ogółem na terenie wymienionym w tabeli formularza
ofertowego (bez punktów stanowiących warunek udziału określony w ust. XI punkt 2 SIWZ) –
70%. Zamawiający przyjął następujące zasady oceny ofert w kryterium liczby placówek:
w kryterium tym punktowane będąplacówki, które oferująjednocześnie minimum trzy z niżej
wymienionych artykułów spożywczych: a) nabiał, b) pieczywo, c) mięso, wędliny, d) napoje,
e) warzywa i owoce. W kryterium tym będąbrane pod uwagętylko punkty dodatkowe (bez
punktów wymaganych stanowiących warunek udziału określony w ust. XI punkt 2 SIWZ).
Zamawiający obliczy sumęuzyskanych punktów oferty badanej jako sumępunktów
wynikającąz przemnożenia ilości punktów(placówek) wskazanych przez Wykonawcęprzez
wagęprzydzielonąprzez Zamawiającego dla każdej pozycji od 1 do 20 (zgodnie z tabelą
w punkcie XXII.2 SIWZ, w której wskazano lokalizacjęplacówek i wagępunktowądla każdej
lokalizacji, od 1 do 2 punktów).
Z brzmienia załącznika 4b do SIWZ wynika,że oceniane przez Zamawiającego
w kryterium liczby placówek mająbyćplacówki ogólnospożywcze, które – zgodnie
z wyjaśnieniami Zamawiającego na rozprawie – rozumiane sąwyłącznie jako placówki
handlowe.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia
(jako wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu), a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody,
w postaci nieuzyskania zamówienia.
Istota sporu między stronami sprowadza siędo prawidłowości opisu przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji przyjętego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Bezpodstawne jest jednak
utożsamianie tego zakazu z koniecznościąodejścia przez Zamawiającego od takiego
określenia przedmiotu zamówienia, który zapewni,że będzie ono odpowiadaćjego
potrzebom i pozwoli osiągnąćzamierzony cel. Podkreślićnależy,że to Zamawiający
decyduje, zakupu jakich dostaw czy usług chce dokonać, a wykonawca, powołując sięna
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może dyktować
Zamawiającemu, jaki przedmiot najlepiej spełnia jego oczekiwania i w związku z tym – jakie
warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert ustalić.
W ocenie Izby Zamawiający miał prawo, po przeanalizowaniu własnych potrzeb,
określićw sposób dla siebie dogodny, w jakich placówkach i w jakim zakresie mająbyć
realizowane bonyżywieniowe. Określenie proporcji między liczbąplacówek handlowych
i gastronomicznych było uzasadnione specyfikąpracy osób, które mająz tych posiłków
korzystać(osobami korzystającymi z posiłków w przeważającej części mająbyćosoby
pracujące pod ziemią, a zatem mające bardzo ograniczonąmożliwośćspożywania posiłków
w punktach zlokalizowanych poza ich miejscem pracy) i dotychczasowymi doświadczeniami
Zamawiającego (Zamawiający wykazał na rozprawie,że do tej pory jedynie około 1% bonówżywieniowych realizowany był w placówkach gastronomicznych, co oznacza,że pracownicy
mając możliwośćwyboru między dwiema formami nabywania posiłków, wybierali realizację
bonów w punktach handlowych).
Należy zgodzićsięz Odwołującym,że celem przedmiotowego zamówienia jest
realizacja obowiązków pracodawcy w zakresie zapewnienia posiłków profilaktycznych,
jednakże Izba wskazuje,że cel ten powinien byćosiągnięty nie tylko w sposób zgodny ze
stosownymi przepisami prawa, ale równieżw sposób najbardziej dogodny dla
Zamawiającego. Faktem jest,że – jak twierdził Odwołujący – przepisy rozporządzenia
dopuszczająobie formy posiłków jako równorzędne. Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, jeżeli
pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej
przez pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, może zapewnićw czasie pracy:
1) korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych, 2) przyrządzanie posiłków
przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów. Powyższe nie obliguje
jednak Zamawiającego do zachowania jakichkolwiek proporcji pomiędzy ww. formami
zapewnienia posiłków. Ustalenie tych proporcji zależne jest od potrzeb Zamawiającego
i specyfiki pracy osób, których posiłki mająbyćzapewnione.
Bez znaczenia jest wykazywane przez Odwołującego fakt,że we wcześniejszych
postępowaniach Zamawiający równorzędnie traktował obie formy zapewnienia posiłków
profilaktycznych dla pracowników. Mogło to odpowiadaćówczesnym potrzebom
Zamawiającego lub przeciwnie – nie sprawdziło sięw praktyce, co uzasadniło zmianęw tym
zakresie. Zamawiający nie jest wżaden sposób zobligowany do opisywania przedmiotu
zamówienia w taki sam sposób, jak we wcześniejszych postępowaniach dotyczących
podobnych zamówień. W związku z powyższym okoliczność, którąOdwołujący wykazywał,
składając specyfikacje z wcześniejszych postępowańprowadzonych przez Zamawiającego,
nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W związku z wykazanąpowyżej możliwościąokreślenia przedmiotu zamówienia
w sposób preferujący jednąz dostępnych form zapewnienia posiłków profilaktycznych,
dopuszczalne i uzasadnione było opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
zapewniający,że wykonawca realizujący zamówienie posiada odpowiedni potencjał
w postaci umów z określonąliczbąpreferowanych przez Zamawiającego placówek. Warunek
ten jest związany z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalny (odpowiada on
dokładnie oczekiwaniom Zamawiającego co do zakresu przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji), co jest zgodne z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Z faktu,że dany wykonawca nie
spełnia określonych przez Zamawiającego warunków lub spełnia je w stopniu obniżającym
jego szanse na uzyskanie zamówienia, nie można wywodzićnaruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli Odwołujący z określonych powodów
skupił sięw prowadzonej działalności na jednej z form realizacji bonówżywieniowych, to
stanowi to jego ryzyko gospodarcze i nie daje podstaw do skutecznego domagania się–
wbrew uzasadnionym potrzebom Zamawiającego – zmiany opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Podobnie uzasadnione jest – jako odpowiadające oczekiwaniom Zamawiającego –
przyjęcie kryterium oceny ofert, w którym możliwe jest uzyskanie punktów za wykazanie się
dodatkowymi placówkami handlowymi. Zamawiającemu przysługuje, w granicach
określonych ustawąPzp, swoboda wyboru kryteriów oceny ofert (przepis art. 91 ust. 2
ustawy nie ustala ich zamkniętego katalogu, wymieniając jedynie przykładowe kryteria).
Skoro Zamawiający uznał,że chce zapewnićpracownikom korzystanie z posiłków
profilaktycznych przede wszystkim poprzez nabywanie gotowych produktów, to
dopuszczalne i racjonalne jest uwzględnienie przy ocenie ofert stopnia spełniania tego
oczekiwania Zamawiającego.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego co do konieczności
doprecyzowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do liczby placówek handlowych na terenie powiatu raciborskiego i miasta
Racibórz. Kwestia dotycząca znaczenia użytego w SIWZ sformułowania posiłki gotowe była
przedmiotem wyjaśnieńudzielonych na pytanie jednego z wykonawców (wyjaśnienia
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu rozprawy). W ocenie Izby treść
tych wyjaśnieńeliminuje wszelkie wątpliwości co do przedmiotowego postanowienia SIWZ.
Wynika z nich jednoznacznie,że sporne postanowienie dotyczy placówek handlowych,
z dodatkowym wymogiem oferowania posiłków gotowych do spożycia bez konieczności
dalszego przetwarzania lub obróbki. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest to
sprzeczne
z
przyjętą
przez
Zamawiającego
definicją
placówek
handlowych
i gastronomicznych. W przypadku tych drugich chodzi bowiem o możliwośćzakupu (m.in. na
wynos) nie tylko gotowych, ale i gorących posiłków.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Chèque Déjeuner Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1171/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na
realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK
Jankowice, KWK Chwałowice, KWK Marcel, KWK Rydułtowy-Anna w okresie 12 miesięcy.
W dniu 3 czerwca 2011 r. wykonawca Chèque Déjeuner Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 oraz art. 29 ust.
2 ustawy Pzp poprzez:
−
dokonanie
opisu
sposobu
dokonywania
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w sposób niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji,
−
dokonanie opisu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał,że przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych
na realizacjęposiłków profilaktycznych, a opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie
wskazuje,że bony te służąrealizacji obowiązków pracodawcy (Zamawiającego) w zakresie
zapewnienia posiłków profilaktycznych pracownikom. Zgodnie z przepisami rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U.
Nr 60, poz. 279) może to nastąpićpoprzez korzystanie z posiłków w punktach
gastronomicznych lub przyrządzanie posiłków z zakupionych produktów. Odwołujący
podniósł,że ww. przepisy obie formy zapewniania posiłków profilaktycznych traktują
równorzędnie, tymczasem Zamawiający w sposobie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz w kryteriach oceny ofert preferuje tylko jednąz tych form.
W odniesieniu do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał,że Zamawiający wymaga dysponowania siecią95 punktów (placówek),
w tym:
−
91 placówek handlowych (rozumianych jako placówki, których głównądziałalnościąjest
sprzedażdetaliczna artykułów spożywczych w pomieszczeniu, którego wnętrze jest
dostępne dla ogółu konsumentów),
−
4 gastronomicznych (rozumianych jako placówki, których przedmiotem działalności jest
przygotowanie oraz sprzedażgorących posiłków do spożycia na miejscu i na wynos
w pomieszczeniu zamkniętym, ogrzewanym, posiadającym co najmniej 15 miejsc
siedzących).
Powyższa
dysproporcja
między
wymaganą
liczbą
placówek
handlowych
i gastronomicznych, zdaniem Odwołującego, nie odzwierciedla regulacji prawa pracy, nie jest
uzasadniona merytorycznie i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Przepisy na
równi traktująkorzystanie z posiłków w punktach gastronomicznych i przyrządzanie posiłków
przez pracownika we własnym zakresie, zatem Zamawiający nie ma – zdaniem
Odwołującego – merytorycznego uzasadnienia, aby preferowaćpunkty handlowe,
a podejście Zamawiającego jest dyskryminujące dla tych wykonawców, którzy w swojej
działalności kładąszczególny nacisk na współpracęz placówkami gastronomicznymi.
W efekcie dysponująszerokąsieciąplacówek gastronomicznych, co w naturalny sposób
prowadzi do zmniejszenia liczby placówek handlowych. Wykonawcy ci – mogąwświetle
przywołanych przepisów prawa pracy – należycie zrealizowaćcele zamówienia, tj. zapewnić
właściwe posiłki profilaktyczne. Jednocześnie ze względu na nieuzasadnione preferowanie
placówek handlowych ta grupa wykonawców ma utrudniony dostęp do zamówienia.
Odwołujący podniósł,że określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu
wyłonienie wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia, jednakże
niedopuszczalne jest zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebęrealizacji wskazanego
celu. Ponieważcel zamówienia (zapewnienie posiłków profilaktycznych) może być
realizowany zarówno przez placówki handlowe jak i placówki gastronomiczne, ograniczenie
przez Zamawiającego kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
jest, zdaniem Odwołującego, nieuzasadnione, a zastosowany opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału nie jest w wystarczającym stopniu związany
z przedmiotem zamówienia i nie jest do niego proporcjonalny.
Odwołujący podniósł ponadto,że opis warunków dotyczący liczby placówek
w powiecie raciborskim i mieście Racibórz jest nieprecyzyjny. Zamawiający zapisał w SIWZ,że wymaga co najmniej 4 punkty (placówki) handlowych oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gotowe posiłki. Takie sformułowanie – zdaniem Odwołującego – nie przystaje
do podanej definicji placówki handlowej, której przedmiotem działalności jest sprzedaż
artykułów spożywczych, a nie gotowych posiłków, ani do definicji placówki gastronomicznej,
w której nie dochodzi do sprzedaży produktów spożywczych. W efekcie nie wiadomo jakich
placówek oczekuje Zamawiający dla powiatu Raciborskiego, co rodzi ryzyko wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W odniesieniu do ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert Odwołujący
wskazał,że zgodnie z pkt XXIII SIWZ kryteriami tymi sącena (waga 30%) oraz ilośćpunktów
(placówek) ogółem na terenie wymienionym w tabeli formularza ofertowego (waga 70%).
Zamawiający wymagał, aby do oferty załączyćdwa wykazy oferowanych placówek – na
załączniku 4a Oferowane placówki do spełnienia warunku udziału i na załączniku 4b
Oferowane placówki ogółem (bez ujętych załączniku 4a). Placówki oferowane w załączniku
4b służyćmajądo dokonania oceny ofert w kryterium liczby punktów (placówek).
W kryterium tym Zamawiając będzie przyznawał punkty wyłącznie za placówki
ogólnospożywcze, bez placówek gastronomicznych, co wynika to z brzmienia załącznika 4b
(kolumna 4 – oceniane) oraz z definicji punktu ocenianego zawartej załączniku 4b
i formularzu oferty, zgodnie z którąPunktem ocenianym (kolumna 4) może być wyłącznie
placówka, która oferuje jednocześnie minimum 3 z niżej wymienionych artykułów
spożywczych: a) nabiał, b) pieczywo, c) mięso, wędliny, d) napoje, e) warzywa i owoce.
Zdaniem Odwołującego, uwzględnienie w kryterium oceny ofert jedynie placówek
handlowych, z pominięciem placówek gastronomicznych, stanowi przejaw nierównego
traktowania, poprzez dyskryminacjętych wykonawców, którzy w szerokim zakresie czy też
głównie dysponująplacówkami gastronomicznymi. Wykonawcy ci z powodzeniem mogą
zrealizowaćcel zamówienia – zapewnićposiłki profilaktyczne. Jednakże na skutek
przyjętego kryterium oceny ofert ta grupa wykonawców jest gorzej traktowana, co realnie
zmniejsza szanse na uzyskanie zamówienia. Jest to tym bardziej istotne,że
w postępowaniach na dostawębonów nie jest możliwa konkurencja cenowa. Sytuacja taka –
w ocenie Odwołującego – nie ma merytorycznego uzasadnienia w potrzebach
zamawiającego ani w przepisach prawa pracy regulujących wydawanie posiłków
profilaktycznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez
szersze dopuszczenie placówek gastronomicznych do oceny w zakresie opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaliczanie do kryterium oceny
ofert „ilośćpunktów (placówek) ogółem na terenie wymienionym w tabeli formularza
ofertowego" także placówek gastronomicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Opisując sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego, Zamawiający, w pkt XI SIWZ zamieścił wymóg dysponowania
sieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe,
oferujących w sprzedaży produkty spożywcze (placówki handlowe) i gotowe posiłki (placówki
gastronomiczne) na terenie:
−
powiatu Rybnickiego z wyłączeniem miasta Rybnik: co najmniej 28 punktów
(placówek) handlowych w tym co najmniej 2 punkty (placówki) handlowe w GminieŚwierklany,
−
miasta Rybnik: co najmniej 15 punktów (placówek) handlowych, co najmniej 1 punkt
(placówka) gastronomiczna w dzielnicy Rybnik Chwałowice, co najmniej 2 punkty
(placówki) gastronomiczne w dzielnicy Rybnik Boguszowice,
−
powiatu WodzisławskiŚl.: miasto WodzisławŚl. co najmniej 10 punktów (placówek)
handlowych, miasto Pszów co najmniej 6 punków(placówek) handlowych, miasto
Radlin co najmniej 5 punków(placówek) handlowych oraz co najmniej, 1 punkt
(placówka) gastronomiczna, miasto Rydułtowy 7 punktów (placówek) handlowych i co
najmniej 1 punkt (placówka) gastronomiczna, Gorzyce co najmniej 1 punkt
(placówka) handlowa, Czyżowice co najmniej 1 punkt (placówka) handlowa, Rogów
co najmniej 1 punkt ( placówka) handlowa, Marklowice co najmniej 1 punkt
(placówka) handlowa, Godów co najmniej 1 punkt (placówka) handlowa, Olza co
najmniej 1 punkt ( placówka) handlowa, Skrzyszów co najmniej 1 punkt( placówka)
handlowa, Gołkowice co najmniej 1 punkt( placówka) handlowa,
−
gmina i miastośory – co najmniej 5 punktów ( placówek) handlowych,
−
gmina i miasto Jastrzębie Zdrój –co najmniej 4 punkty ( placówek) handlowe,
−
powiat Raciborski i miasta Racibórz – co najmniej 4 punkty (placówki) handlowe.
Zamawiający
zdefiniował
placówkę
gastronomiczną
jako
placówkę,
której
przedmiotem działalności jest przygotowanie oraz sprzedażgorących posiłków do spożycia
na miejscu i na wynos w pomieszczeniu zamkniętym, ogrzewanym, posiadającym co
najmniej 15 miejsc siedzących. Natomiast placówka handlowa została zdefiniowana jako
placówka, której głównądziałalnościąjest sprzedażdetaliczna artykułów spożywczych
w pomieszczeniu, którego wnętrze jest dostępne dla ogółu konsumentów. Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł,że do placówek gastronomicznych oraz handlowych nie zalicza się
ruchomych punktów sprzedaży detalicznej i automatów sprzedażowych
W pkt XXIII SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena brutto
– 30%, ilośćpunktów (placówek) ogółem na terenie wymienionym w tabeli formularza
ofertowego (bez punktów stanowiących warunek udziału określony w ust. XI punkt 2 SIWZ) –
70%. Zamawiający przyjął następujące zasady oceny ofert w kryterium liczby placówek:
w kryterium tym punktowane będąplacówki, które oferująjednocześnie minimum trzy z niżej
wymienionych artykułów spożywczych: a) nabiał, b) pieczywo, c) mięso, wędliny, d) napoje,
e) warzywa i owoce. W kryterium tym będąbrane pod uwagętylko punkty dodatkowe (bez
punktów wymaganych stanowiących warunek udziału określony w ust. XI punkt 2 SIWZ).
Zamawiający obliczy sumęuzyskanych punktów oferty badanej jako sumępunktów
wynikającąz przemnożenia ilości punktów(placówek) wskazanych przez Wykonawcęprzez
wagęprzydzielonąprzez Zamawiającego dla każdej pozycji od 1 do 20 (zgodnie z tabelą
w punkcie XXII.2 SIWZ, w której wskazano lokalizacjęplacówek i wagępunktowądla każdej
lokalizacji, od 1 do 2 punktów).
Z brzmienia załącznika 4b do SIWZ wynika,że oceniane przez Zamawiającego
w kryterium liczby placówek mająbyćplacówki ogólnospożywcze, które – zgodnie
z wyjaśnieniami Zamawiającego na rozprawie – rozumiane sąwyłącznie jako placówki
handlowe.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia
(jako wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu), a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody,
w postaci nieuzyskania zamówienia.
Istota sporu między stronami sprowadza siędo prawidłowości opisu przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji przyjętego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Bezpodstawne jest jednak
utożsamianie tego zakazu z koniecznościąodejścia przez Zamawiającego od takiego
określenia przedmiotu zamówienia, który zapewni,że będzie ono odpowiadaćjego
potrzebom i pozwoli osiągnąćzamierzony cel. Podkreślićnależy,że to Zamawiający
decyduje, zakupu jakich dostaw czy usług chce dokonać, a wykonawca, powołując sięna
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może dyktować
Zamawiającemu, jaki przedmiot najlepiej spełnia jego oczekiwania i w związku z tym – jakie
warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert ustalić.
W ocenie Izby Zamawiający miał prawo, po przeanalizowaniu własnych potrzeb,
określićw sposób dla siebie dogodny, w jakich placówkach i w jakim zakresie mająbyć
realizowane bonyżywieniowe. Określenie proporcji między liczbąplacówek handlowych
i gastronomicznych było uzasadnione specyfikąpracy osób, które mająz tych posiłków
korzystać(osobami korzystającymi z posiłków w przeważającej części mająbyćosoby
pracujące pod ziemią, a zatem mające bardzo ograniczonąmożliwośćspożywania posiłków
w punktach zlokalizowanych poza ich miejscem pracy) i dotychczasowymi doświadczeniami
Zamawiającego (Zamawiający wykazał na rozprawie,że do tej pory jedynie około 1% bonówżywieniowych realizowany był w placówkach gastronomicznych, co oznacza,że pracownicy
mając możliwośćwyboru między dwiema formami nabywania posiłków, wybierali realizację
bonów w punktach handlowych).
Należy zgodzićsięz Odwołującym,że celem przedmiotowego zamówienia jest
realizacja obowiązków pracodawcy w zakresie zapewnienia posiłków profilaktycznych,
jednakże Izba wskazuje,że cel ten powinien byćosiągnięty nie tylko w sposób zgodny ze
stosownymi przepisami prawa, ale równieżw sposób najbardziej dogodny dla
Zamawiającego. Faktem jest,że – jak twierdził Odwołujący – przepisy rozporządzenia
dopuszczająobie formy posiłków jako równorzędne. Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, jeżeli
pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej
przez pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, może zapewnićw czasie pracy:
1) korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych, 2) przyrządzanie posiłków
przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów. Powyższe nie obliguje
jednak Zamawiającego do zachowania jakichkolwiek proporcji pomiędzy ww. formami
zapewnienia posiłków. Ustalenie tych proporcji zależne jest od potrzeb Zamawiającego
i specyfiki pracy osób, których posiłki mająbyćzapewnione.
Bez znaczenia jest wykazywane przez Odwołującego fakt,że we wcześniejszych
postępowaniach Zamawiający równorzędnie traktował obie formy zapewnienia posiłków
profilaktycznych dla pracowników. Mogło to odpowiadaćówczesnym potrzebom
Zamawiającego lub przeciwnie – nie sprawdziło sięw praktyce, co uzasadniło zmianęw tym
zakresie. Zamawiający nie jest wżaden sposób zobligowany do opisywania przedmiotu
zamówienia w taki sam sposób, jak we wcześniejszych postępowaniach dotyczących
podobnych zamówień. W związku z powyższym okoliczność, którąOdwołujący wykazywał,
składając specyfikacje z wcześniejszych postępowańprowadzonych przez Zamawiającego,
nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W związku z wykazanąpowyżej możliwościąokreślenia przedmiotu zamówienia
w sposób preferujący jednąz dostępnych form zapewnienia posiłków profilaktycznych,
dopuszczalne i uzasadnione było opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
zapewniający,że wykonawca realizujący zamówienie posiada odpowiedni potencjał
w postaci umów z określonąliczbąpreferowanych przez Zamawiającego placówek. Warunek
ten jest związany z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalny (odpowiada on
dokładnie oczekiwaniom Zamawiającego co do zakresu przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji), co jest zgodne z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Z faktu,że dany wykonawca nie
spełnia określonych przez Zamawiającego warunków lub spełnia je w stopniu obniżającym
jego szanse na uzyskanie zamówienia, nie można wywodzićnaruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli Odwołujący z określonych powodów
skupił sięw prowadzonej działalności na jednej z form realizacji bonówżywieniowych, to
stanowi to jego ryzyko gospodarcze i nie daje podstaw do skutecznego domagania się–
wbrew uzasadnionym potrzebom Zamawiającego – zmiany opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Podobnie uzasadnione jest – jako odpowiadające oczekiwaniom Zamawiającego –
przyjęcie kryterium oceny ofert, w którym możliwe jest uzyskanie punktów za wykazanie się
dodatkowymi placówkami handlowymi. Zamawiającemu przysługuje, w granicach
określonych ustawąPzp, swoboda wyboru kryteriów oceny ofert (przepis art. 91 ust. 2
ustawy nie ustala ich zamkniętego katalogu, wymieniając jedynie przykładowe kryteria).
Skoro Zamawiający uznał,że chce zapewnićpracownikom korzystanie z posiłków
profilaktycznych przede wszystkim poprzez nabywanie gotowych produktów, to
dopuszczalne i racjonalne jest uwzględnienie przy ocenie ofert stopnia spełniania tego
oczekiwania Zamawiającego.
Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego co do konieczności
doprecyzowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do liczby placówek handlowych na terenie powiatu raciborskiego i miasta
Racibórz. Kwestia dotycząca znaczenia użytego w SIWZ sformułowania posiłki gotowe była
przedmiotem wyjaśnieńudzielonych na pytanie jednego z wykonawców (wyjaśnienia
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu rozprawy). W ocenie Izby treść
tych wyjaśnieńeliminuje wszelkie wątpliwości co do przedmiotowego postanowienia SIWZ.
Wynika z nich jednoznacznie,że sporne postanowienie dotyczy placówek handlowych,
z dodatkowym wymogiem oferowania posiłków gotowych do spożycia bez konieczności
dalszego przetwarzania lub obróbki. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest to
sprzeczne
z
przyjętą
przez
Zamawiającego
definicją
placówek
handlowych
i gastronomicznych. W przypadku tych drugich chodzi bowiem o możliwośćzakupu (m.in. na
wynos) nie tylko gotowych, ale i gorących posiłków.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
