rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-07-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-26
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1509/11
KIO 1509/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i pełnomocników w dniu 26 lipca
2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Covidien Polska Sp. z o.o. w
Warszawie od czynności zamawiającego Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr
Tytusa Chałubińskiego w Radomiu,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego: "Aesculap Chifa" Sp. z o.o. w Nowy Tomyślu
w części I postępowania oraz Przedsiębiorstwo YAVO Sp. z o.o. w Bełchatowie i EPIC
MEDICAL Marcin Plichta w Poznaniu w części II postępowania
2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Covidien Polska Sp. z o.o. w
Warszawie od czynności zamawiającego Radomskiego Szpitala Specjalistycznego im. dr
Tytusa Chałubińskiego w Radomiu,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego: "Aesculap Chifa" Sp. z o.o. w Nowy Tomyślu
w części I postępowania oraz Przedsiębiorstwo YAVO Sp. z o.o. w Bełchatowie i EPIC
MEDICAL Marcin Plichta w Poznaniu w części II postępowania
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1 nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie.
2.2. zasądza od Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Radomskiego
Szpitala Specjalistycznego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Radomiu kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt KIO 1509/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Radomski Szpital Specjalistyczny im. Dr Tytusa Chałubińskiego w Radomiu – 6 lipca
2011 przesłał informacjęo wynikach postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2011r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”). Przedmiotem
postępowania jest zakup i dostawa nici chirurgicznych dla potrzeb zamawiającego, wartość
przedmiotu zamówienia przekracza kwoty wskazane w art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca - Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie - wniósł odwołanie wobec czynności oraz
zaniechania czynności przez zamawiającego polegających na nieodrzuceniu, dopuszczeniu do
końcowej oceny i wyborze jako najkorzystniejszych ofert „Aesculap Chifa" Sp. z o.o. w Nowym
Tomyślu w części I, Przedsiębiorstwa „YAVO" Sp. z o.o. w Bełchatowie w części II postępowania
oraz nieodrzuceniu i ocenie oferty Marcin Plichty prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
EPIC MEDICAL Marcin Plichta w Poznaniu w części II. Nadto odwołujący podniósł zarzut
zaniechania wyboru złożonej przez niego oferty w obu częściach postępowania.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp wniósł o uwzględnienie odwołania i
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i
II, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia ofert: „Aesculap Chifa" Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwa „YAVO" Sp. z o. o., EPIC MEDICAL Marcin Plichta, dokonania wyboru oferty
odwołującego. Odwołujący wniósł równieżo wpłatękwoty stanowiącej uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących sięw aktach postępowania
na podniesione okoliczności.
Wykonawcy „Aesculap Chifa" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo „YAVO" Sp. z o.o. oraz Marcin Plichta
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąEPIC MEDICAL Marcin Plichta zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania. Marcin Plichta wnosił równieżo odrzucenie odwołania z powodu braku czytelności całej
treści otrzymanej kopii odwołania.
Przed otwarciem posiedzenia odwołujący złożył na piśmie opozycjęprzeciwko dopuszczeniu
do udziału w postępowaniu odwoławczym wszystkich wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienie. Zarzucił niezachowanie przesłanek zawartych w art. 185 ust. 2 Pzp, z uwagi
na fakt,że kopie zgłoszenia przystąpieńnie zostały przekazane ustanowionemu
pełnomocnikowi - radcy prawnemu Arkadiuszowi Koperowi, który podpisał odwołanie.
Na posiedzeniu zarzucił Marcinowi Plichcie brak interesu prawnego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosków przystępującego.
Stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający
opozycje uprawdopodobni,że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję.
Z przywołanego przepisu wyprowadzićmożna dwa wnioski. Po pierwsze: podstawądo
zgłoszenia opozycji może byćwyłącznie zarzut braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której wykonawca zgłasza przystąpienie. Wskazane w art. 185 ust. 2
Pzp pozostałe przestanki w postaci: zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia, formy
oświadczenia oraz obowiązku przekazania kopii zgłoszenia odwołującemu i zamawiającemu,
mimo,że warunkująone skutecznośćzgłoszenia przystąpienia i podlegająobligatoryjnemu
badaniu przez Izbę, nie mogąstaćsię, w aktualnym stanie prawnym, podstawąopozycji.
O uwzględnieniu lub oddaleniu opozycji Izba orzeka w formie postanowienia na podstawie
art. 185 ust. 4 zd. 4 Pzp. Z uwagi na zamknięty charakter regulacji art. 185 ust. 4 Pzp oraz
brak innego przepisu ustawy stanowiącego podstawędo wydania postanowienia,
niezachowanie pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia warunkowaćmoże
wyłącznie uznanie braku skuteczności przystąpienia.
Po wtóre: podstawąopozycji może staćsięuprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćwskazanej strony, nie zaśbraku interesu prawnego.
Uszło odwołującemu,że nowelizacja ustawy Prawo zamówieńpublicznych dokonana ustawą
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła materialno prawne przesłanki
dopuszczalności rozpoznania odwołania. Kategorięinteresu prawnego zastąpiły przesłanki
interesu oraz szkody. Adekwatnie, równieżw zakresie instytucji przystąpienia, skuteczność
zgłoszenia przystąpienia nie jest obecnie uwarunkowana wykazaniem interesu prawnego –
bezpośredniego związku utraty możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie z normąprawną. Przepisy art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługująsię
kategoriąinteresu, który może miećpostaćtak interesu prawnego, jak i faktycznego, co
zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania nieprocesowego
uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego. Podkreślićprzy tym należy,że do zgłoszenie przystąpienia, inaczej niżstanowi to art. 179 ust. 1 Pzp, nie jest niezbędne
wykazywanie szkody.
Odnosząc przedstawione rozważania do wniosku odwołującego, Izba stwierdziła,że
opozycja jest dopuszczalna wyłącznie w odniesieniu do Marcina Plichty. Izba postanowiła
oddalićopozycję. Interes wykonawcy, który złożył ofertę, ocenionąw części II zamówienia,
jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejsząofercie Przedsiębiorstwa „Yavo” Sp.
z o.o., w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego jest niewątpliwy.
Izba uznała również,że wykonawcy zachowali wynikający z art. 185 ust. 2 zd. 2 in fine Pzp
obowiązek przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Przywołany przepis
nakazuje przesłanie kopii zgłoszenia zamawiającemu oraz wykonawcy, który wniósł
odwołanie.
Odwołujący przyznał,że otrzymał kopie zgłoszeńprzystąpieńwszystkich trzech
wykonawców. Z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób wywieść
obowiązku przesyłania ustanowionemu pełnomocnikowi pism w toku postępowania
odwoławczego. Zgodnie z art.185 ust. 7 Pzp stanowi, do postępowania odwoławczego
stosuje sięprzepisy kodeksu postępowania cywilnego – o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Fakultatywne i wyłączne zastosowanie
przepisów o sądzie polubownym powoduje brak podstaw do zastosowania, za
pośrednictwem art. 13 § 2 k.p.c., art. 133 § 3 k.p.c., z którego wynika obowiązek
dokonywania doręczeńustanowionemu pełnomocnikowi procesowemu.
Izba stwierdziła,że „Aesculap Chifa" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo „YAVO" Sp. z o.o. oraz Marcin
Plichta prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąEPIC MEDICAL Marcin Plichta zachowali
przesłanki zgłoszenia przystąpienia i stali sięuczestnikami postępowania odwoławczego
(przystępującymi).
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Przywołany przepis
obliguje Izbędo odrzucenia odwołania, jeżeli odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii
odwołania.
Izba ustaliła,że odwołujący przesłał zamawiającemu kopięodwołania faksem w piątek 15
lipca 2011 r. za pośrednictwem faksu, dokonując transmisji partiami między godziną14.13 a
14.35, ostatniego dnia roboczego przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący nie wnosił do zamawiającego o potwierdzenie otrzymania odwołania i jego
czytelności. Kopia odwołania nie zawierażadnej adnotacji o tej treści. Zamawiający
zaprzeczył twierdzeniu odwołującego,że sekretarka wysyłająca odwołanie z kancelarii
pełnomocnika odwołującego prosiła telefonicznie o potwierdzenie. Odwołujący zgłoszonego
twierdzenia nie poparł dowodem.
W treści odwołania zostały zamieszczone fotokopie dwóch dokumentów znajdujących sięw
dokumentacji postępowania, dwa załączniki do odwołania stanowiąrównieżfotokopie. Sąto
odpowiednio: oświadczenie pracownika zamawiającego z 11 lipca 2011r., notka pracownika
zamawiającego z rozmowy telefonicznej z pracownikiem EPIC MEDCAL Marcin Plichta z 21
czerwca 2011 oraz pismo zamawiającego do „Aesculap Chifa” Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia treści oferty z 13 czerwca 2011r. i odpowiedźwykonawcy z 21 czerwca 2011r.
Treści odwołania oraz załączników, których oryginał zamawiający okazał, jest w tych
miejscach nieczytelna, całkowicie zaczerniona.
Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopięodwołania w
takiej postaci, w jakiej otrzymał go od odwołującego.
Art. 180 ust. 5 Pzp stanowi,że odwołujący przesyła kopięodwołania zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, by mógł on zapoznaćsięz jego
treściąprzed upływem tego terminu. Domniemywa się, iżzamawiający mógł zapoznaćsię
treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii
nastąpiło za pomocąjednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2. Z kolei stosownie do
art. 27 ust. 2 Pzp jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Przenosząc regulacje ustawowe na grunt dokonanych na posiedzeniu ustaleń, stwierdzić
trzeba,że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu
ustawowego w sposób umożliwiający zapoznanie sięz jego treścią.
Obowiązek przekazania kopii odwołania jest spełniony dopiero wtedy, gdy zamawiający w
terminie zakreślonym ustawąmoże zapoznaćsięz pełnątreściąodwołania wniesionego do
Prezesa Izby.
Przesłanie kopii zawierającej miejsca wyczernione, nieczytelne nie wypełnia dyspozycji
ustawy.
Zważyćnależy,że w obecnym stanie prawnym zachowanie obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania ma doniosłe znaczenie. Wszak tylko poznanie całości
wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz uzyskanie wiedzy, jakie
dowody zostająpowołane na potwierdzenie zarzutów odwołania, pozwala na prawidłową
ocenęzarzutów, tak przez zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może uwzględnićzarzuty odwołania
albo przygotowaćstanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mogąpodjąćdecyzjęo zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego. Prawidłowe skorzystanie z
instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz możliwośćzgłoszenia sprzeciwu,
wskazanych w art. 186 ust. 2 i 3, jest możliwe zatem jedynie wówczas, gdy kopia odwołania
zostanie przez odwołującego przekazana zamawiającemu w pełni swojej treści.
Drugorzędne znaczenie ma rzeczywista merytoryczna waga elementów treści odwołania, z
którymi zamawiający, a w konsekwencji równieżwszyscy przystępujący wykonawcy, nie
mieli możliwości sięzapoznać. Pozbawiona doniosłości prawnej jest równieżokoliczność,że
odwołanie w swojej nieczytelnej części zawiera fotokopie dokumentów postępowania.
Wskazaćnależy, przede wszystkim,że nie jest rzeczązamawiającego, ani wykonawców
uczestniczących w postępowaniu domyślanie się, jaka treśćodwołania kryje sięw
nieczytelnych miejscach.
Argument,że skoro zamawiający jest w posiadaniu całości dokumentacji postępowania, to
brak czytelności odwołania w tej części nie powoduje osłabienia jego pozycji w sporze, nie
jest pozbawiony racjonalnych podstaw. Jest jednak trafny wyłącznie w stosunku do
zamawiającego, natomiast w odniesieniu do wykonawców uczestniczących w postępowaniu
jest całkowicie chybiony. Podkreślićtrzeba,że kopięodwołania przekazanąprzez
odwołującego, zamawiający stosownie do art. 185 ust. 1 Pzp przesyła niezwłocznie
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. O ile można sobie
wyobrazić,że zamawiający mógłby ustalićpominiętątreści odwołania, jeśli nieczytelne
dokumenty wchodzące w jej skład zostałyby wprost wymienione w treści odwołania, o tyle w
przypadku wykonawców uczestniczących w postępowaniu jest to niemożliwe, a sytuacja taka
godzi w ich prawa w postępowaniu.
Zatem, dla realizacji praw przyznanych zamawiającemu i wykonawcom zainteresowanych
rozstrzygnięciem w przepisach ustawy, niezbędne jest, abyźródło wiedzy o zarzutach
podnoszonych wobec czynności i zaniechańzamawiającego stanowiła wyłącznie treść
odwołania.
Obowiązek przekazania kopii odwołania w sposób umożliwiający zapoznanie sięz jego
treściąspoczywa w całości na odwołującym. Zamawiający nie jest wżaden sposób
zobowiązany do tego, aby informowaćodwołującego, o tym,że kopia odwołania jest
niepełna lub nieczytelna. Z uwagi na skutki, które ustawa wiąże z niedopełnieniem
obowiązku przekazania kopii odwołania przez odwołującego, oczekiwanie takie pozbawione
jest racjonalnych podstaw.
Odwołujący, działając zgodnie ze swoim interesem, winien skorzystaćz przewidzianej w art.
27 ust. 2 Pzp możliwości potwierdzenia otrzymania odwołania, w tym ilości stron i ich
czytelności, czego zamawiający nie może odmówić. Konsekwencje zaniechania uzyskania
potwierdzenia prawidłowego wykonania czynności istotnej dla praw odwołującego w
postępowaniu mogąobciążaćwyłącznie jego.
Z uwagi na profesjonalny charakter prowadzonej przez siebie działalności, odwołujący winien
dołożyćnależytej staranności i nie upewnićsię, czy kopia odwołania dotarła do
zamawiającego w taki sposób,że może on zapoznaćsięz jej treścią.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III CRN 77/93), wskazał,że
„Należyta staranność dłużnika, określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c), obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej"
Natomiast w wyroku Sąd Apelacyjny w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. (sygn. akt : ACa
1018/05 ) wywiódł, iż„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności”.
Przesłanie zamawiającemu niepełnej treści odwołania, oznacza,że odwołujący nie przesłał
kopii odwołania w rozumieniu art. 180 ust. 3 i 5 Pzp. Odwołujący nie dopełnił obowiązku
wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp, co obliguje Izbędo zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp do
odrzucenia odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Przewodniczący: ……………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1 nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie.
2.2. zasądza od Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Radomskiego
Szpitala Specjalistycznego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Radomiu kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt KIO 1509/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Radomski Szpital Specjalistyczny im. Dr Tytusa Chałubińskiego w Radomiu – 6 lipca
2011 przesłał informacjęo wynikach postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2011r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”). Przedmiotem
postępowania jest zakup i dostawa nici chirurgicznych dla potrzeb zamawiającego, wartość
przedmiotu zamówienia przekracza kwoty wskazane w art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca - Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie - wniósł odwołanie wobec czynności oraz
zaniechania czynności przez zamawiającego polegających na nieodrzuceniu, dopuszczeniu do
końcowej oceny i wyborze jako najkorzystniejszych ofert „Aesculap Chifa" Sp. z o.o. w Nowym
Tomyślu w części I, Przedsiębiorstwa „YAVO" Sp. z o.o. w Bełchatowie w części II postępowania
oraz nieodrzuceniu i ocenie oferty Marcin Plichty prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
EPIC MEDICAL Marcin Plichta w Poznaniu w części II. Nadto odwołujący podniósł zarzut
zaniechania wyboru złożonej przez niego oferty w obu częściach postępowania.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp wniósł o uwzględnienie odwołania i
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i
II, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia ofert: „Aesculap Chifa" Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwa „YAVO" Sp. z o. o., EPIC MEDICAL Marcin Plichta, dokonania wyboru oferty
odwołującego. Odwołujący wniósł równieżo wpłatękwoty stanowiącej uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących sięw aktach postępowania
na podniesione okoliczności.
Wykonawcy „Aesculap Chifa" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo „YAVO" Sp. z o.o. oraz Marcin Plichta
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąEPIC MEDICAL Marcin Plichta zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania. Marcin Plichta wnosił równieżo odrzucenie odwołania z powodu braku czytelności całej
treści otrzymanej kopii odwołania.
Przed otwarciem posiedzenia odwołujący złożył na piśmie opozycjęprzeciwko dopuszczeniu
do udziału w postępowaniu odwoławczym wszystkich wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienie. Zarzucił niezachowanie przesłanek zawartych w art. 185 ust. 2 Pzp, z uwagi
na fakt,że kopie zgłoszenia przystąpieńnie zostały przekazane ustanowionemu
pełnomocnikowi - radcy prawnemu Arkadiuszowi Koperowi, który podpisał odwołanie.
Na posiedzeniu zarzucił Marcinowi Plichcie brak interesu prawnego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosków przystępującego.
Stosownie do art. 185 ust. 4 zd. 2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający
opozycje uprawdopodobni,że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćstrony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję.
Z przywołanego przepisu wyprowadzićmożna dwa wnioski. Po pierwsze: podstawądo
zgłoszenia opozycji może byćwyłącznie zarzut braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której wykonawca zgłasza przystąpienie. Wskazane w art. 185 ust. 2
Pzp pozostałe przestanki w postaci: zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia, formy
oświadczenia oraz obowiązku przekazania kopii zgłoszenia odwołującemu i zamawiającemu,
mimo,że warunkująone skutecznośćzgłoszenia przystąpienia i podlegająobligatoryjnemu
badaniu przez Izbę, nie mogąstaćsię, w aktualnym stanie prawnym, podstawąopozycji.
O uwzględnieniu lub oddaleniu opozycji Izba orzeka w formie postanowienia na podstawie
art. 185 ust. 4 zd. 4 Pzp. Z uwagi na zamknięty charakter regulacji art. 185 ust. 4 Pzp oraz
brak innego przepisu ustawy stanowiącego podstawędo wydania postanowienia,
niezachowanie pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia warunkowaćmoże
wyłącznie uznanie braku skuteczności przystąpienia.
Po wtóre: podstawąopozycji może staćsięuprawdopodobnienie braku interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćwskazanej strony, nie zaśbraku interesu prawnego.
Uszło odwołującemu,że nowelizacja ustawy Prawo zamówieńpublicznych dokonana ustawą
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 ze zm.) zmieniła materialno prawne przesłanki
dopuszczalności rozpoznania odwołania. Kategorięinteresu prawnego zastąpiły przesłanki
interesu oraz szkody. Adekwatnie, równieżw zakresie instytucji przystąpienia, skuteczność
zgłoszenia przystąpienia nie jest obecnie uwarunkowana wykazaniem interesu prawnego –
bezpośredniego związku utraty możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie z normąprawną. Przepisy art. 185 ust. 2 – 4 Pzp posługująsię
kategoriąinteresu, który może miećpostaćtak interesu prawnego, jak i faktycznego, co
zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze odwoławczej do postępowania nieprocesowego
uregulowanego w przepisach kodeksu postępowania cywilnego. Podkreślićprzy tym należy,że do zgłoszenie przystąpienia, inaczej niżstanowi to art. 179 ust. 1 Pzp, nie jest niezbędne
wykazywanie szkody.
Odnosząc przedstawione rozważania do wniosku odwołującego, Izba stwierdziła,że
opozycja jest dopuszczalna wyłącznie w odniesieniu do Marcina Plichty. Izba postanowiła
oddalićopozycję. Interes wykonawcy, który złożył ofertę, ocenionąw części II zamówienia,
jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejsząofercie Przedsiębiorstwa „Yavo” Sp.
z o.o., w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćzamawiającego jest niewątpliwy.
Izba uznała również,że wykonawcy zachowali wynikający z art. 185 ust. 2 zd. 2 in fine Pzp
obowiązek przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Przywołany przepis
nakazuje przesłanie kopii zgłoszenia zamawiającemu oraz wykonawcy, który wniósł
odwołanie.
Odwołujący przyznał,że otrzymał kopie zgłoszeńprzystąpieńwszystkich trzech
wykonawców. Z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób wywieść
obowiązku przesyłania ustanowionemu pełnomocnikowi pism w toku postępowania
odwoławczego. Zgodnie z art.185 ust. 7 Pzp stanowi, do postępowania odwoławczego
stosuje sięprzepisy kodeksu postępowania cywilnego – o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Fakultatywne i wyłączne zastosowanie
przepisów o sądzie polubownym powoduje brak podstaw do zastosowania, za
pośrednictwem art. 13 § 2 k.p.c., art. 133 § 3 k.p.c., z którego wynika obowiązek
dokonywania doręczeńustanowionemu pełnomocnikowi procesowemu.
Izba stwierdziła,że „Aesculap Chifa" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo „YAVO" Sp. z o.o. oraz Marcin
Plichta prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąEPIC MEDICAL Marcin Plichta zachowali
przesłanki zgłoszenia przystąpienia i stali sięuczestnikami postępowania odwoławczego
(przystępującymi).
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Przywołany przepis
obliguje Izbędo odrzucenia odwołania, jeżeli odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii
odwołania.
Izba ustaliła,że odwołujący przesłał zamawiającemu kopięodwołania faksem w piątek 15
lipca 2011 r. za pośrednictwem faksu, dokonując transmisji partiami między godziną14.13 a
14.35, ostatniego dnia roboczego przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący nie wnosił do zamawiającego o potwierdzenie otrzymania odwołania i jego
czytelności. Kopia odwołania nie zawierażadnej adnotacji o tej treści. Zamawiający
zaprzeczył twierdzeniu odwołującego,że sekretarka wysyłająca odwołanie z kancelarii
pełnomocnika odwołującego prosiła telefonicznie o potwierdzenie. Odwołujący zgłoszonego
twierdzenia nie poparł dowodem.
W treści odwołania zostały zamieszczone fotokopie dwóch dokumentów znajdujących sięw
dokumentacji postępowania, dwa załączniki do odwołania stanowiąrównieżfotokopie. Sąto
odpowiednio: oświadczenie pracownika zamawiającego z 11 lipca 2011r., notka pracownika
zamawiającego z rozmowy telefonicznej z pracownikiem EPIC MEDCAL Marcin Plichta z 21
czerwca 2011 oraz pismo zamawiającego do „Aesculap Chifa” Sp. z o.o. w sprawie
wyjaśnienia treści oferty z 13 czerwca 2011r. i odpowiedźwykonawcy z 21 czerwca 2011r.
Treści odwołania oraz załączników, których oryginał zamawiający okazał, jest w tych
miejscach nieczytelna, całkowicie zaczerniona.
Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopięodwołania w
takiej postaci, w jakiej otrzymał go od odwołującego.
Art. 180 ust. 5 Pzp stanowi,że odwołujący przesyła kopięodwołania zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, by mógł on zapoznaćsięz jego
treściąprzed upływem tego terminu. Domniemywa się, iżzamawiający mógł zapoznaćsię
treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii
nastąpiło za pomocąjednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2. Z kolei stosownie do
art. 27 ust. 2 Pzp jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Przenosząc regulacje ustawowe na grunt dokonanych na posiedzeniu ustaleń, stwierdzić
trzeba,że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu
ustawowego w sposób umożliwiający zapoznanie sięz jego treścią.
Obowiązek przekazania kopii odwołania jest spełniony dopiero wtedy, gdy zamawiający w
terminie zakreślonym ustawąmoże zapoznaćsięz pełnątreściąodwołania wniesionego do
Prezesa Izby.
Przesłanie kopii zawierającej miejsca wyczernione, nieczytelne nie wypełnia dyspozycji
ustawy.
Zważyćnależy,że w obecnym stanie prawnym zachowanie obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania ma doniosłe znaczenie. Wszak tylko poznanie całości
wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz uzyskanie wiedzy, jakie
dowody zostająpowołane na potwierdzenie zarzutów odwołania, pozwala na prawidłową
ocenęzarzutów, tak przez zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może uwzględnićzarzuty odwołania
albo przygotowaćstanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mogąpodjąćdecyzjęo zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego. Prawidłowe skorzystanie z
instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz możliwośćzgłoszenia sprzeciwu,
wskazanych w art. 186 ust. 2 i 3, jest możliwe zatem jedynie wówczas, gdy kopia odwołania
zostanie przez odwołującego przekazana zamawiającemu w pełni swojej treści.
Drugorzędne znaczenie ma rzeczywista merytoryczna waga elementów treści odwołania, z
którymi zamawiający, a w konsekwencji równieżwszyscy przystępujący wykonawcy, nie
mieli możliwości sięzapoznać. Pozbawiona doniosłości prawnej jest równieżokoliczność,że
odwołanie w swojej nieczytelnej części zawiera fotokopie dokumentów postępowania.
Wskazaćnależy, przede wszystkim,że nie jest rzeczązamawiającego, ani wykonawców
uczestniczących w postępowaniu domyślanie się, jaka treśćodwołania kryje sięw
nieczytelnych miejscach.
Argument,że skoro zamawiający jest w posiadaniu całości dokumentacji postępowania, to
brak czytelności odwołania w tej części nie powoduje osłabienia jego pozycji w sporze, nie
jest pozbawiony racjonalnych podstaw. Jest jednak trafny wyłącznie w stosunku do
zamawiającego, natomiast w odniesieniu do wykonawców uczestniczących w postępowaniu
jest całkowicie chybiony. Podkreślićtrzeba,że kopięodwołania przekazanąprzez
odwołującego, zamawiający stosownie do art. 185 ust. 1 Pzp przesyła niezwłocznie
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. O ile można sobie
wyobrazić,że zamawiający mógłby ustalićpominiętątreści odwołania, jeśli nieczytelne
dokumenty wchodzące w jej skład zostałyby wprost wymienione w treści odwołania, o tyle w
przypadku wykonawców uczestniczących w postępowaniu jest to niemożliwe, a sytuacja taka
godzi w ich prawa w postępowaniu.
Zatem, dla realizacji praw przyznanych zamawiającemu i wykonawcom zainteresowanych
rozstrzygnięciem w przepisach ustawy, niezbędne jest, abyźródło wiedzy o zarzutach
podnoszonych wobec czynności i zaniechańzamawiającego stanowiła wyłącznie treść
odwołania.
Obowiązek przekazania kopii odwołania w sposób umożliwiający zapoznanie sięz jego
treściąspoczywa w całości na odwołującym. Zamawiający nie jest wżaden sposób
zobowiązany do tego, aby informowaćodwołującego, o tym,że kopia odwołania jest
niepełna lub nieczytelna. Z uwagi na skutki, które ustawa wiąże z niedopełnieniem
obowiązku przekazania kopii odwołania przez odwołującego, oczekiwanie takie pozbawione
jest racjonalnych podstaw.
Odwołujący, działając zgodnie ze swoim interesem, winien skorzystaćz przewidzianej w art.
27 ust. 2 Pzp możliwości potwierdzenia otrzymania odwołania, w tym ilości stron i ich
czytelności, czego zamawiający nie może odmówić. Konsekwencje zaniechania uzyskania
potwierdzenia prawidłowego wykonania czynności istotnej dla praw odwołującego w
postępowaniu mogąobciążaćwyłącznie jego.
Z uwagi na profesjonalny charakter prowadzonej przez siebie działalności, odwołujący winien
dołożyćnależytej staranności i nie upewnićsię, czy kopia odwołania dotarła do
zamawiającego w taki sposób,że może on zapoznaćsięz jej treścią.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III CRN 77/93), wskazał,że
„Należyta staranność dłużnika, określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c), obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej"
Natomiast w wyroku Sąd Apelacyjny w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. (sygn. akt : ACa
1018/05 ) wywiódł, iż„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności”.
Przesłanie zamawiającemu niepełnej treści odwołania, oznacza,że odwołujący nie przesłał
kopii odwołania w rozumieniu art. 180 ust. 3 i 5 Pzp. Odwołujący nie dopełnił obowiązku
wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp, co obliguje Izbędo zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp do
odrzucenia odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
