rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- dokumenty składane przez przedsiębiorców zagranicznych
- gwarancja bankowa
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 1898/11
KIO 1898/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2011 r. przez
Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i
Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79,
50-316 Wrocław
przy udziale wykonawcy Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, Alcobendas,
Madryt, Hiszpania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2011 r. przez
Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i
Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79,
50-316 Wrocław
przy udziale wykonawcy Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, Alcobendas,
Madryt, Hiszpania, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zastosowania
wobec wykonawcy Indra Sistemas S.A. procedury wynikającej z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie weryfikacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych (pkt 7.2.6. Instrukcji dla wykonawców) oraz procedury
wynikającej z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie
weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy
i doświadczenia (pkt 6.1.2. Instrukcji dla wykonawców);
2. kosztami
postępowania
obciąża
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne
Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław na rzecz Konsorcjum firm
w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo
Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa kwotę:
19 825 zł 92 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć
złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i jego kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1898/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne
Sp.
z
o.o.
we
Wrocławiu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, montaż i uruchomienie systemu
monitoringu wizyjnego, systemu informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu napełnień
realizowanego w ramach projektu pn. „Poprawa jakości i bezpieczeństwa systemu
komunikacji publicznej Wrocławia poprzez działania podejmowane przez MPK Sp. z o.o.”
współfinansowanego przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013 w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury
transportowej na Dolnym Śląsku (Transport)”, Działania nr 3.3 „transport miejski
i podmiejski”.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2011 r.
pod nr 2011/S 113-187573.
W postępowaniu tym wykonawca Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating
Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U.
(Partner Konsorcjum) z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 2 września 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego
kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,
o której to czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 23 sierpnia
2011 r.
O złożonym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców mailem w dniu
7 września 2011 r. W dniu 10 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło faksem zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, skierowane przez
wykonawcęNovamedia Innovision Sp. z o.o. z siedzibąw Kaliszu (dalej: „Novamedia”).
To samo zgłoszenie przystąpienia na piśmie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 12 września
2011 r. W dniu 9 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło n piśmie zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skierowane przez
Indra Sistemas S.A. z siedzibąw Madrycie w Hiszpanii (dalej „Przystępujący” lub „Indra”).
Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz jego uczestnika:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołanie zostało złożone wobec naruszenia przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz punktem 9.5.5.
SIWZ, poprzez ich niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania wykonawcy Indra,
z uwagi na niezłożenie prawidłowej gwarancji wadialnej, co było wymagane
postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego oraz wynika z bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Indra,
3) art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że gwarancja złożona przez Indra
jest gwarancjąbezwarunkowąi umożliwia zaspokojenie Zamawiającego we wszystkich
sytuacjach przewidzianych ustawą,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp i zw. z art. 46 ust. 4a
oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do wyboru oferty
Indra, która to nie załączyła do oferty wadium zgodnego z wymogami SIWZ, a tym samym
zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp,
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz punktem 9.5.5.
SIWZ, poprzez ich niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania wykonawcy
Novamedia, z uwagi na niezłożenie prawidłowej gwarancji wadialnej, co było wymagane
postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego oraz wynika z bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem
6) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Novamedia,
7) art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że gwarancja złożona przez
Novamedia jest gwarancjąbezwarunkowąi umożliwia zaspokojenie Zamawiającego we
wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą.
Z ostrożności procesowej w przypadku nieuznania przez KrajowąIzbęOdwoławczą
ww. zarzutów, które winny - w ocenie Odwołującego - powodowaćbezwzględne uwzględnienie
odwołania, Odwołujący wskazał także, iżZamawiający dodatkowo naruszył poniższe przepisy
ustawy Pzp:
8) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z punktem 8 części III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Indra, jako nie
odpowiadającej treści SIWZ w związku z niezałączeniem przez wykonawcędo oferty
szkicu harmonogramu prac dla zadańI, II i III, co było wymagane postanowieniami SIWZ
przez Zamawiającego,
9) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 1 pkt 1) lit c) i ust. 3 rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez jego niezastosowanie
i niewezwanie Indra do uzupełnienia oświadczenia w przedmiocie braku wydania
w stosunku do Indra orzeczenia zakazującego ubiegania sięo zamówienie na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary,
10) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Indra do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów w odniesieniu do wykazu
zrealizowanych dostaw i referencji potwierdzających należyte ich wykonanie, względnie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niewezwanie do uzupełnienia wykazu zrealizowanych
dostaw i referencji potwierdzających należyte ich wykonanie, celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
11) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Indra
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających znajdowanie sięw wymaganej przez
Zamawiającego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
12) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z punktem 8 części III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Novamedia
jako nie odpowiadającej treści SIWZ w związku z niezałączeniem przez wykonawcę
do oferty szkicu harmonogramu prac dla zadańI, II i III. co było wymagane
postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego,
13) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Novamedia
do uzupełnienia wykazu zrealizowanych dostaw i referencji potwierdzających należyte ich
wykonanie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Indra;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wykluczenia Indra, a następnie odrzucenia oferty złożonej przez Indra;
3. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wykluczenia Novamedia, a następnie odrzucenia oferty złożonej przez Novamedia;
ewentualnie o:
4. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
odrzucenia oferty Indra jako nie odpowiadającej treści SIWZ;
5. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wezwanie Indra do uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub/i ich wyjaśnienia;
6. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
odrzucenia oferty Novamedia jako nie odpowiadającej treści SIWZ;
7. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wezwanie Novamedia do uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
8. nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się
o udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności.
1. Zarzut dotyczący przedłożenia nieprawidłowego dokumentu wadialnego przez
Indra oraz Novamedia.
Zamawiający w SIWZ w punkcie 9.5.5. wskazał,że dokument wadium musi zawierać
zobowiązanie gwaranta do: „zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego", zawierające oświadczenie, iż: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Dokument wadium w postaci gwarancji złożonej tak
przez Indra, jak i Novamedia załączony do ofert ww. wykonawców nie spełnia – zdaniem
Odwołującego - powyższego wymogu SIWZ, jak równieżbezwarunkowości, jaki jest wymagany
od dokumentu wadialnego. Gwarancje wadialne załączone do ofert przedmiotowych
wykonawców zawierajązapisy nieodpowiadające ww. treści punktu 9.5.5. SIWZ, które
jednocześnie skutkująwarunkowościązobowiązania gwaranta. Odwołujący wskazał na treść
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, który przewiduje warunkowąmożliwośćzatrzymania wadium
wykonawcy. Nastąpićto może w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Odwołujący wskazał,że użycie przez ustawodawcęsformułowania
„chyba, że udowodni" pozostawia kwestie oceny danych okoliczności po stronie
Zamawiającego. To tylko i wyłącznie do uznania Zamawiającego należy, czy uzna on,że nie
złożenie dokumentów lub oświadczeń(...) przez wykonawcęwynika lub nie z przyczyn leżących
po jego stronie. Jeżeli Zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
a wykonawca nie zgadza sięz przedmiotowądecyzjąmoże skorzystaćz przysługujących muśrodków ochrony prawnej przewidzianych, tak w ustawie Pzp, jak i powszechnie
obowiązujących przepisach prawnych. W związku z powyższym oczywistym i bezspornym jest,że ocena udowodnienia „
ż
e niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (...) wynika z przyczyn
nieleżących po jego (wykonawcy - Odwołujący) stronie" leży w wyłącznej gestii Zamawiającego,
a nie wykonawcy, czy teżinnych podmiotów trzecich (z wyłączeniem organów sądowych).
Odwołujący wskazał,że Zamawiający zdawał sobie sprawęz doniosłości uprawnienia
wynikającego z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i konieczności właściwego zabezpieczenia jego
interesów w sytuacji wniesienia wadium w formie innej niżpieniądz, co znalazło swój wyraz
w treści punktu 9.5.5. SIWZ, w którym Zamawiający prawidłowo iświadomie dokonał
odpowiedniej zmiany treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, polegającej na usunięciu z treści
gwarancji wadialnej sformułowańskutkujących jej warunkowościąi pozostawiających ocenę
przesłanek do jej zastosowania (tj. oceny, czy wykonawca udowodnił, czy teżnie,że
niezłożenie w wyniku wezwania dokumentów lub oświadczeń(...) nie leży/leżało po stronie
wykonawcy) podmiotowi trzeciemu jakim jest gwarant.
Analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Indra Odwołujący stwierdził, iż
w treści pkt 2 gwarancji znajduje sięzobowiązane Gwaranta do zapłaty na pierwsze pisemneżądanie Beneficjenta, wskazujące,że: „wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a
w/w ustawy tj.: Wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 tejże ustawy, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże ustawy, lub
pełnomocnictw, chyba je udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Natomiast analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Novamedia Odwołujący
stwierdził, iżw treści gwarancji znajduje sięzobowiązane Gwaranta do zapłaty na pierwsze
pisemneżądanie Beneficjenta, wskazujące,że: „wystąpiła jedna z następujących sytuacji:
zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, nie złożył
dokumentów łub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba je
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Zdaniem
Odwołującego
ukształtowanie
zobowiązania
Gwaranta
wynikające
z zacytowanych powyżej gwarancji - poprzez użycie sformułowania „chyba, że udowodnił”
(w odniesieniu do Indra) oraz „chyba, że udowodni" (w odniesieniu do) - nie kreuje (tworzy)
zobowiązania oderwanego (abstrakcyjnego) od stosunku podstawowego (co jest obligatoryjnie
wymagane od gwarancji wadialnej), gdyżjego przyczynowośćmoże w określonych sytuacjach
umożliwićgwarantowi odmowęzapłaty, jeżeli w ocenie gwaranta roszczenie nie powstaje
w związku z wyszczególnionymi w treści gwarancji przypadkami. Podkreślił,że zamieszczone
brzmienie gwarancji odwołuje siędo kwestii dowodowych - całkowicie subiektywnych, które
mogąbyćoceniane tylko i wyłącznie przez Zamawiającego, a nie przez gwaranta. W ramach
gwarancji abstrakcyjnych - o ile gwarant w każdym przypadku bada kwestie formalne
zgłoszeniażądania wypłaty, o tyle badanie merytorycznych podstaw do jej dokonania jest
wykluczone, o ile podstawy nie zostały opisane wprost w dokumencie gwarancyjnym.
Uzależnienie wypłaty wadium od czynności udowodnienia, czy przyczyny leżą, czy teżnie leżą,
po stronie wykonawcy sprawia,że gwarancja staje sięgwarancjąwarunkową. Wypłata wadium
zostaje uzależniona od spełnienia przesłanki udowodnienia, iżżądanie zapłaty wadium jest
uzasadnione ze względu na przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Gwarancja zawierająca
tego typu warunek nie gwarantuje, zdaniem Odwołującego się, w sposób jednoznaczny
dokonania płatności na rzecz beneficjenta kwoty wynikającej z gwarancji w sytuacji, gdy na
pisemne wezwanie Zamawiającego wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie
uzupełni dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw.
Odwołujący powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo KIO i Sądu Najwyższego.
2. Zarzut niezgodności treści ofert Indra i Novamedia z treściąpunktu 8 części III
SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na punktu 8 Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącego element
SIWZ, pt. „HARMONOGRAM PRAC DLA ZADAŃI, II i III", zgodnie z którym wykonawca wraz
z ofertąbył zobowiązany do złożenia szkicu harmonogramu prac dla zadańI II i III. Podkreślił,że do ofert Indra Novamedia nie załączono przedmiotowego dokumentu, który był wymagany
przez Zamawiającego. Podniósł także,że przedmiotowego dokumentu nie można
zakwalifikowaćjako dokumentu wskazanego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym nie jest
on jednym z dokumentów lub oświadczeńdo którego można zastosowaćmożliwość
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeńprzewidzianąw art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym
zakresie powołał sięna orzecznictwo KIO.
Według niego harmonogram prac dla zadań, w pierwszej kolejności zakwalifikować
należy jako dokument składający sięna treśćoferty, a nie dokument potwierdzający,że
oferowane usługi odpowiadająwymaganiom SIWZ. W konsekwencji, brak był i dalej jest – jego
zdaniem - możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp celem uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu, co skutkuje obligatoryjnym uznaniem,że oferta ww. wykonawców
jest nieprawidłowa i niekompletna.
3. Zarzut nieprzedłużenia prawidłowego oświadczenia o braku wydania w stosunku
do Indra orzeczenia zakazującego ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary.
Odwołujący wskazał na punktu 7.2.6 SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał przedłożenia
przez wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Zgodnie zaśz punktem 7.4.3. SIWZ, jeżeli wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zamiast dokumentu, o którym
mowa w pkt 7.2.6. Instrukcji Dla Wykonawców, składa dokument wystawiony w kraju, w którym
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzający, odpowiednio,że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. Z kolei, stosownie do treści 7.4.5 SIWZ, jeżeli
w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentu, o którym mowa w pkt 7.2.2. - 7.2.6. zastępuje sięgo
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania. Według Odwołującego Indra nie przedłożyła dokumentu wymaganego
przez wyżej cytowane przepisy SIWZ, jak i treść§ 4 ust. 1 pkt 1) lit c) i ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Dokument złożony przez Indra został podpisany jedynie w zwykłej
formie pisemnej przez Pana Juan Carlos V. C. i Pana Eduardo Bonet S. Wobec niezłożenia
przedmiotowego
oświadczenia
przez
Indra
przed
1)
notariuszem,
albo
2) właściwym organem sądowym, albo 3) administracyjnym albo 4) organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego bezsprzecznie Odwołujący stwierdził, iżprzedmiotowy
dokument nie mógł byćuznany przez Zamawiającego jako spełniający warunki SIWZ oraz
ustawy Pzp.
4. Zarzut niewykazania przez Indra spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał na punkt 6.1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający jako warunek udziału
w postępowaniu wymagał wykazania,że wykonawcy należycie wykonali dostawy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub
uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej
wartości nie niższej niż1.000.000,00 zł brutto. Wartości podane w walutach innych niżPLN
miały byćprzeliczone na PLN wg. kursówśrednich walut podanych przez NBP w dniu ukazania
sięogłoszenia o zamówieniu (15.06.2011r.) w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Według
Odwołującego każdy z wykonawców musiał wykazaćsięuruchomieniem bądźco najmniej
1) jednego systemu informacji pasażerskiej w pojazdach komunikacji publicznej lub 2) systemu
monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej. Istotnym było - jego zdaniem –że
każdy z systemów musiał byćzainstalowany i uruchomiony w pojazdach komunikacji
publicznej. Wskazał,że takie rozumienie ww. zapisu SIWZ, wynika z jego treści, co
Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 20 lipca 2011 r. Podkreślił też,że
wartośćtakiego uruchomionego systemu miała wynieśćco najmniej 1.000.000 PLN. Według
Odwołującego wykaz dostaw przedstawiony przez Indra nie dokumentuje, iżprzedstawione
w nim realizacje spełniająwarunki uczestnictwa przewidziane w postępowaniu. Odniósł się
do poszczególnych wykazanych przez Indra prac:
1) Realizacja UTE Autobuses Jimenez
Podkreślił,że jedynie drugi punkt referencji odnosi siędo przedmiotu zamówienia, co do
którego dodatkowo nie podano jego wartości w związku z powyższym nie sposób określićjaka
wartośćprac dotyczy przedmiotu zamówienia oraz wymogu określonego w punkcie 6.1.2.
SIWZ. Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji jako
spełniającej warunki udziału w postępowaniu, a jedynie – zdaniem Odwołującego -
zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp lub teżwzględnie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2) Realizacja Eusko Trenbideak
Podkreślił, iżwartośćwdrożenia przedmiotowej realizacji jest niższa niż1.000.000 zł,
tym samym nie powinna byćuznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunki udziału
w postępowaniu.
3) Realizacja Lurraldebus
Podkreślił, iżjedynie podpunkt referencji „Wdrożenie pilotowe systemu nadzoru wideo
na pokładzie autobusów” odnosił siędo przedmiotu zamówienia, co do którego dodatkowo nie
podano jego wartości, w związku z powyższym nie sposób określićjaka wartośćprac dotyczy
przedmiotu zamówienia oraz wymogu określonego w punkcie 6.1.2. SIWZ. Podniósł,że
przedmiotowe wdrożenie miało charakter pilotażowego, co uzasadnia stwierdzenie,że odnosiło
sięjedynie do niewielkiej ilości autobusów, a tym samym było nieznacznej wartości, która nie
spełnia wymogu postawionego przez wykonawcę. W związku z powyższym – zdaniem
Odwołującego - Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji
jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub teżwzględnie
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
4) Realizacja EMT Valencia
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpierwszy punkt referencji został błędnie przetłumaczony
przez tłumacza jako „System AVL w 500 autobusach (lokalizacja i monitorowanie)." System
AVL – w ocenie Odwołującego - nie jest tożsamy z systemem monitoringu wizyjnego, co jest
przedmiotem zamówienia i co było wymagane od wykonawców, ale z systememśledzenia
pojazdu na mapie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, przedmiotowa częśćrealizacji nie
powinna byćzaliczona do referencji wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto podkreślił,że
wskazany przez Indra System Informacji Pasażerskiej jest systemem informacji pasażerskiej
funkcjonującym na przystankach, a nie w pojazdach, jakżąda Zamawiający w udzielonej
odpowiedzi nr 4, i co jest teżprzedmiotem zamówienia, w związku z powyższym Zamawiający
nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji jako spełniającej warunki
udziału w postępowaniu, a był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub teżwzględnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5) Realizacja Transportes Ciutat Comtal
Odwołujący zwrócił uwagęna pierwszy punkt referencji, który – jego zdaniem - został
błędnie przetłumaczony przez tłumacza jako „System AVL w 139 autobusach (lokalizacja
i monitorowanie).” Podkreślił,że system AVL nie jest tożsamy z systemem monitoringu
wizyjnego, co jest przedmiotem zamówienia i co było wymagane od wykonawców, ale
z systememśledzenia pojazdu na mapie. Tym samym - w ocenie Odwołującego -
przedmiotowa częśćrealizacji nie powinna byćzaliczona do referencji wymaganych przez
Zamawiającego.
Ponadto podniósł,że wskazany przez Indra System Informacji Pasażerskiej jest
systemem informacji pasażerskiej funkcjonującym na przystankach, nie w pojazdach, jakżąda
Zamawiający w udzielonej odpowiedzi nr 4. i co jest teżprzedmiotem zamówienia, a związku
z powyższym Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji
jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu, a był zobowiązany był do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub teżwzględnie
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5. Zarzut niewykazania przez Indra spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący wskazał na punkt 6.1.4. SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy spełnili wymóg pozostawania w określonej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający wymagał potwierdzenia posiadanie przez wykonawcęśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąna kwotę3.000.000,00 zł, co oznacza,że wykonawca miał wykazać, iż
bądźposiada 3.000.000 zł lub teżposiada aktualnązdolnośćkredytowąna tękwotę.
Odwołujący podkreślił,że oświadczenie banku Banco Espanol de Credito S.A., stanowiące
załącznik do oferty Indra wskazuje jedynie, iżbank ten posiada liniękredytowąna kwotę
15 milionów euro oraz linięporęczeniową(...). Fakt, iżdany wykonawca posiada liniękredytową
wżaden sposób nie wskazuje, czy przedmiotowa linia jest w całości wykorzystana i jaka jest
obecna zdolnośćkredytowa w ramach tej linii, tj. jakimiśrodkami dysponuje wykonawca na
dzieńskładania oświadczenia przez bank. Stwierdzićnależy, iżwykonawca nie wykazał
w sposób należyty okoliczności pozostawania w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcędokumentów nie sposób bowiem
jednoznacznie stwierdzić, czy wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego w opisywanym
w niniejszym punkcie zakresie. Tymczasem Zamawiający bezsprzecznie powinien oczekiwać
od wykonawców przedstawienia dokumentów niepozostawiającychżadnych wątpliwości,że
wykonawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego
Zamawiający powinien był zwrócićsiędo wykonawcy o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających posiadanieśrodków na kwotę3.000.000 PLN lub zdolnośćkredytowąna taką
kwotę.
6. Zarzut niewykazania przez Novamedia spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał na punkt 6.1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający jako warunek udziału
w postępowaniu wymagał wykazania,że wykonawcy należycie wykonali dostawy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub
uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej
wartości nie niższej niż1.000.000,00 zł brutto. Według niego z treści referencji znajdujących się
na stronie 8 oferty Novamedia wynika jedynie, iżwykonawca dostarczył w tramwajach
produkowanych przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na rzecz jego odbiorców,
urządzenia w postaci kamer cyfrowych, rejestratorów, terminali, rutera oraz tablic LCD.
Podkreślił, iżjakkolwiek ww. elementy stanowiąrównieżczęśćsystemu monitoringu wizyjnego
w pojazdach komunikacji, to (dostawy) działania wykonane przez Novamedia nie majązarówno
charakteru polegającego na 1) wykonaniu systemu, czy też2) jego uruchomieniu. Powołał się
na definicjępojęcia: „System", gdzie za Słownikiem Języka Polskiego jest to zespół - wzajemnie
sprzężonych elementów, spełniający określonąfunkcjęi traktowany jako wyodrębniony
z otoczenia w określonym celu (opisowym, badawczym, do innego zastosowania — np.
systemem jest proces technologiczny). Mając na względzie ww. definicjęoraz przedmiot
zamówienia (w szczególności opis przedmiotu zamówienia), wymagający od wykonawcy nie
tylko dostarczenia sprzętu, ale równieżodpowiedniego oprogramowania oraz całościowej
konfiguracji urządzeńw system, Odwołujący stwierdził, iżwykazane przez Novamedia
realizacje nie mającharakteru dostawy systemu. Z przedstawionych przez wykonawcę
referencji – zdaniem Odwołującego - wynika tylko,że zapewnił on podmiotowi wystawiającemu
referencje odpowiednie urządzenia, nie dokonując jednak ani ich montażu, ani skonfigurowania
z odpowiednim oprogramowaniem, czy teżinnym sprzętem niejako łączącym poszczególne
urządzenia w system. W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości fakt dostarczenia przez
wykonawcęodpowiednich urządzeńmogących posłużyćdo stworzenia systemu informacji
pasażerskiej, to jednak z przedstawionych przezeńreferencji wżaden sposób nie wynika, aby
uruchomił on ów system. Podkreślił, iżnie można utożsamiaćdostawy poszczególnych
urządzeńz uruchomieniem systemu, które - w dużym uproszczeniu - polega na montażu
i skonfigurowaniu poszczególnych elementów systemu z odpowiednim oprogramowaniem, tak
aby zapewnićmu pełnąfunkcjonalność, co było wymagane przez Zamawiającego. Ponadto
– w jego ocenie - nie wynika również, aby Novamedia dokonywała uruchomienia monitoringu
wizyjnego, czego wykazanie było warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym – w ocenie
Odwołującego - wykonawca nie wykazał należycie spełniania warunków postawionych przez
Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia, w związku z powyższym Zamawiający nie
był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowych realizacji jako spełniających warunki
udziału w postępowaniu, a był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w toku rozprawy przedłożył dwie gwarancje wadialne wystawione przez La
Caixa (bank, który wystawił gwarancjędla Indra) w czerwcu br, wskazując,że postanowienia
tych gwarancji nie zawierają- analogicznego, jak w gwarancji złożonej w ofercie Indra -
warunkowego postanowienia.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyjaśnił,że co
do zarzutów dotyczących nieprawidłowego wadium ofertach Indra i Novamedia gwaranci
w przełożonych przez wykonawców gwarancjach przepisali literalnie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp, zaśprzedłożone gwarancje sągwarancjami bezwarunkowymi, płatnymi na pierwszeżądanie beneficjenta. Podkreślił,że nie można stawiaćwykonawcom zarzutów, jeśli
w przedłożonych gwarancjach przepisano wprost wskazany przepis prawa. Zamawiający
wskazał dodatkowo na jedno z postanowieńzawarte w treści gwarancji Indra, gdzie gwarant
wskazał,że dla uniknięcia wątpliwości nie jest on zobowiązany do dokonania jakiejkolwiek
weryfikacji okoliczności zawartych wżądaniu zapłaty. Co do przedłożonych w toku rozprawy
przez Odwołującego gwarancji wskazał,że nie wiadomo, jaki stan faktyczny miał miejsc
w tych sprawach, w związku z tym powyższe kwestie nie mająznaczenia dla rozwiązania
niniejszej sprawy.
Co do zarzutu braku w ofertach Indra i Novamedia szkicu harmonogramu
Zamawiający wskazał na pkt 15.2 części pierwszej SIWZ, tj. Instrukcja dla wykonawców,
gdzie wskazuje się,że harmonogram realizacji umowy będzie stanowił załącznik nr 6
do umowy i będzie on przygotowany w uzgodnieniu z Zamawiającym przez wykonawcę,
którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przed zawarciem umowy.
Zamawiający podkreślił,że w pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia nie wskazano, aby szkic
harmonogramu miał byćzałączony przez wykonawcędo oferty.
Co do zarzutu dotyczącego oświadczenia potwierdzającego wypełnienie warunku
z art. 24 ust. 1 pkt 9, Zamawiający przyznał,że popełnił błąd na etapie oceny oferty Indra, do
której dołączono jedynie oświadczenie własne wykonawcy w tym przedmiocie, a nie
dokument wymagany przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający
przyznał,że dokonał oceny dokumentu przedłożonego przez Indra przy piśmie procesowym
z 16 września 2011 r., tj. oświadczenia złożonego przed notariuszem przez Indra, które jest
jego zdaniem prawidłowe: zostało złożone przed notariuszem, potwierdza spełnianie
warunku najpóźniej na dzieńotwarcia ofert, tj. 8 sierpnia 2011 r. i zostało złożone przez
osoby umocowane do reprezentacji Spółki - jak wynika z treści tego dokumentu -
pełnomocnika z grupy 4 i pełnomocnika z grupy 6 uprawnionych do łącznej reprezentacji
firmy. Zamawiający wskazał,że wzywając wykonawcędo uzupełnienia dokumentu uzyskałby
zapewne ten sam dokument.
Co do zarzutu dotyczącego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Indra
Zamawiający podkreślił,że przedmiotem warunku były dostawy, a nie - jak twierdzi
Odwołujący - co najmniej jedna dostawa, zaśdla Zamawiającego istotne było, aby wartość
wszystkich wykazywanych dostaw w sumie nie była mniejsza niż1 mln zł. Przy ocenie
doświadczenia Indra Zamawiający opierał sięna oświadczeniu wykonawcy zawartym
w wykazie dostaw i dokumentach potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień
i w tym zakresie nie miałżadnych wątpliwości. Podkreślił,że suma wartości tych zamówień
przekraczała 48 mln zł.
Co do zarzutu spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej przez Indra
wskazał,że rozporządzenie w sprawie dokumentów z 2009 r. nie odwołuje sięwprost do
przepisów prawa bankowego i istotna w tym zakresie jest określona zdolnośćkredytowa
wykonawcy. W opinii bankowej przedłożonej przez Indra wskazuje sięna liniękredytowąna
ok. 15mln euro, podczas gdy warunek w SIWZ wskazywał na 3 mln zł.. Tym samym według
Zamawiającego spełniony warunek został, gdyżlinia kredytowa to coświęcej niżzdolność
kredytowa wykonawcy.
Co do zarzutu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Novamedia
Zamawiający wskazał, iżocena wykazanego przez tego wykonawcędoświadczenia
realizowanego na rzecz PESA S.A. nie budziła wątpliwości Zamawiającego, takich
wątpliwości nie wzbudziła także argumentacja odwołani, zaśOdwołujący nie udowodnił
stawianego mu zarzutu.
III.
Stanowisko Przystępującego Indra
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie, w całości poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Jednocześnie teżw piśmie z dnia
16 września 2011 r. złożonym do akt sprawy zaprezentował pisemne stanowisko w sprawie.
Wskazał w nim na następujące okoliczności:
1. Co zarzutu gwarancji wadialnej
Przystępujący wskazał na postanowienia SIWZ dotyczące wymogów co do wadium
wnoszonego w formie gwarancji (bankowej/ubezpieczeniowej). Podkreślił,że treśćgwarancji
bankowej przedłożonej przez Przystępującego posiada wszystkie elementy wskazane przez
Zamawiającego. Mianowicie, gwarant - Caja De Ahorros Y Pensiones De Barcelona La
Caixa (Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce wystawił gwarancjębezwarunkową
na wymaganąprzez Zamawiającego kwotę. Bank wystawiający gwarancjęnie bada, czy
istotnie wystąpiła okolicznośćwskazana w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wskazał,że
okolicznośćta została dodatkowo potwierdzona w przedmiotowej gwarancji, poprzez
wskazanie,że „dla uniknięcia wątpliwości Bank oświadcza, że nie jest zobowiązany
do dokonania jakiejkolwiek weryfikacji okoliczności zawartych w żądaniu zapłaty".
Przystępujący wskazał także na dalsze postanowienia przedmiotowej gwarancji, które
wskazująjaki jest zakres czynności, do których zobowiązany jest Bank, który dokonuje
badaniażądania zapłaty, wystawionego przez Zamawiającego, pod względem formalno-
prawnym, co oznacza,że Bank - zgodnie z treściąbadanej gwarancji - weryfikuje
następujące okoliczności:
−
czyżądanie zapłaty zostało złożone w formie pisemnej,
−
czyżądanie zapłaty wskazuje okoliczności będące podstawązapłaty,
−
czy wraz zżądaniem zapłaty został przekazany oryginał rzeczonej gwarancji,
−
czyżądanie zapłaty zostało złożone w siedzibie Banku,
−
czyżądanie zapłaty zostało przekazane listem poleconym za pośrednictwem banku
Zamawiającego,
−
czy bank Zamawiającego potwierdził,że podpisy widniejące nażądaniu zapłaty
zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania Beneficjenta,
−
czyżądanie zapłaty mieści sięw sumie gwarancyjnej, oraz
−
czyżądanie zapłaty zostało dostarczone w terminie ważności gwarancji.
Wszystkie te czynności zmierzajądo weryfikacji formalno-prawnejżądania zapłaty.śadna z nich nie upoważnia – zdaniem Przystępującego - Banku do oceny merytorycznejżądania zapłaty, złożonego przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Przystępujący dodatkowo przekazał
oświadczenie Banku, potwierdzające,że przedmiotowa gwarancja jest gwarancją
bezwarunkową,
płatną
na
pierwsze
pisemneżądanie
Zamawiającego
(e-mail:
………@kzp.net.pl
, stanowiący załącznik nr 1 do mniejszego pisma), wskazując,że oryginał
tego oświadczenia został przekazany Zamawiającemu w dniu 16 września 2011 r.
Przystępujący
wskazał
także
na
rozróżnienie
i
zdefiniowanie
gwarancji
bezwarunkowych i warunkowych. W przypadku gwarancji warunkowych, gwarant wypłaci
sumęwskazanąw gwarancji nażądanie beneficjenta, ale po spełnieniu określonego
w gwarancji warunku. Warunek jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, przy czym można
wyróżnić2 rodzaje warunków: (i) gdy strony stosunku prawnego nie mająwpływu na jego
ziszczenie (np.: klęskażywiołowa) oraz (ii) gdy od decyzji jednej lub obu stron stosunku
zależy spełnienie warunku (np. potwierdzenie roszczenia beneficjenta wyrokiem sądu,
uznaniem ze strony zobowiązanego). W przypadku zaśgwarancji bezwarunkowych,
realizacja gwarancji przez gwaranta następuje na pierwszeżądanie beneficjenta, bez
spełniania jakichkolwiek warunków. Gwarant nie jest w takim przypadku uprawniony do
badania, czy roszczenie beneficjenta wobec zobowiązanego (np. z tytułu wyrządzonej
szkody) jest faktycznie zasadne. Gwarant zobowiązany jest do wypłacenia beneficjentowi
pieniędzy, a następnie dochodzi ich zwrotu od zleceniodawcy. W przypadku, gdy mamy do
czynienia z roszczeniem spornym lub wręcz z nieuczciwym postępowaniem beneficjenta,
zobowiązany nie może podnosićtego jako argument, broniąc sięprzed roszczeniem
zwrotnym ze strony gwaranta. Pozostaje mu jedynie droga sądowa odzyskania pieniędzy od
beneficjenta. Powołał sięprzy tym na orzecznictwo KIO. Podkreślił,że o gwarancji
warunkowej możemy mówićwyłącznie wówczas, gdy w samej treści gwarancji zawarty jest
warunek, uzależniający spełnienieżądania roszczenia Zamawiającego od ziszczenia się
danego przyszłego i niepewnego zdarzenia. W przypadku gwarancji Przystępującego, brak
jest w jej treści jakiegokolwiek sformułowania, sugerującego,że wypłatażądanej sumy
gwarancyjnej uzależniona jest od przyszłego i niepewnego zdarzenia. Przeciwnie, jak
wskazał Przystępujący, wprost Bank zadeklarował,że wypłaciżądanąsumębezwarunkowo.
Zatem, równieżi ze względu na definicjęterminu „warunek” uznaćnależało,że gwarancja
bankowa przekazana przez Przystępującego jest gwarancjąbezwarunkową.
Przystępujący wskazał także,że w treści przedmiotowej gwarancji wprost zostały
powołane przepisy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co oznacza,że te przepisy będąstanowić
podstawęwystąpienia zżądaniem. Odwołujący zarzuca bowiem,że wystąpienie
okoliczności wymienionych w SIWZ nie będzie mogło byćpodstawąwystąpienia przez
Zamawiającego z roszczeniem zapłaty, gdyżzamiastżądanego w SIWZ sformułowania:
„oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie", Przystępujący
przedłożył gwarancję, która stanowi: „chyba, że udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie". Przystępujący wskazał,że same przepisy ustawy Pzp oraz fakt
powołania sięna nie sąnadrzędne w odniesieniu do zapisów SIWZ, powołując sięprzy tym
na orzecznictwo KIO.
Przystępujący podkreślił,że trudno byłoby przyjąćza zasadne twierdzenie
Odwołującego,że Zamawiający, w celu ominięcia przepisów ustawy, zażądał w SIWZ
zamieszczenia w treści gwarancji zwrotu: „oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie", zamiast wskazanego w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zwrotu
„chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie". Takie założenie,
zdaniem Przestępującego, jest błędne i nie ma podstaw w stanie rzeczywistym. Zatem, jeżeli
słuszne jest założenie Przystępującego - iżZamawiający zamierza zatrzymaćwadium
wyłącznie w przypadku ziszczenia sięokoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp - to należy uznaćjego zdaniem,że powołanie sięw treści gwarancji bankowej na
wystąpienie okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp czyni zadość
wymaganiom Zamawiającego.
Przystępujący wskazał także,że gwarancja wadialna służy zabezpieczeniu oferty
wykonawcy, co oznacza,że Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium
w przypadku, gdy wykonawca uchyla sięprzed dalszym udziałem w postępowaniu lub przed
podpisaniem umowy. Dlatego ważne jest, aby oferta wykonawcy była zabezpieczona od
czasu jej złożenia przez cały okres postępowania, tylko wtedy bowiem oferta jest skutecznie
zabezpieczona; należy stwierdzić,że gwarancja ta zabezpiecza ofertęzłożonąprzez
Przystępującego nieprzerwalnie od 8 sierpnia 2011, a zatem czyni zadośćodnośnym
przepisom ustawy Pzp. Powołał sięprzy tym na orzecznictwo KIO.
2. Co do zarzutu dotyczącego harmonogram prac
Przystępujący wskazał na treśćust. 15 SIWZ, gdzie Zamawiający zawarł „Informacje
o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia". W ust. 15.2. SIWZ Zamawiający zażądał by „Wykonawca,
którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem Umowy,
zobowiązany będzie do opracowania i uzgodnienia z Zamawiającym harmonogramu
realizacji Umowy, który będzie stanowił załącznik nr 6 do Umowy, Zamawiający przewiduje
w trakcie realizacji Umowy zmianę terminów wykonania poszczególnych prac pod
warunkiem, że termin zakończenia realizacji Umowy nie ulegnie przedłużeniu, za wyjątkiem
okoliczności, o których mowa w § 13 Umowy". Podkreślił,że wżadnym innym miejscu SIWZ
Zamawiający nie odnosi siędo kwestii harmonogramu realizacji umowy, natomiast,
z powyższego ustępu SIWZ wyraźnie – jego zdaniem - wynika,że harmonogram prac nie był
wymagany na etapie składania ofert, lecz będzieżądany od wykonawcy, którego oferta
została wybrana ofertąnajkorzystniejszą, przed zawarciem umowy o realizacjętego
zamówienia publicznego.
3. Co do zarzutu dotyczącego zaświadczenia o braku zakazu ubiegania się
o zamówienia
Przystępujący wskazał,że w dniu 16 września 2011 r. przedłożył Zamawiającemu
oświadczenie reprezentantów Indra złożone przed notariuszem, poświadczające,że nie
orzeczono wobec Indra zakazu ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zborowych za czyny zabronione pod groźbąkary, które to
oświadczenie przedłożył jako załącznik nr 2 do pisma procesowego, przedłożonego Izbie.
Podkreślił też,że przedłożone oświadczenie jest zgodne z prawdąrównieżw okresie sprzed
terminu składania ofert. Przystępujący wskazał teżna orzecznictwo KIO, z którego wynika,że w przypadku, gdy w dniu badania zarzutów przez KrajowąIzbęOdwoławczązarzuty
zaniechania wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty nie sąaktualne z uwagi na podjęcie przez
wykonawcęczynności wyjaśniających lub uzupełniających badanąofertę, Izba nie
uwzględnia nieaktualnych zarzutów, gdyżnie może wezwaćdo uzupełnienia lub wyjaśnienia
kwestii, które w danym czasie sąjużwyjaśnione lub uzupełnione.
4. Co do zarzutu dotyczącego wykazu zrealizowanych dostaw
Przystępujący oświadczył,że spełnia warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia,
przedstawiony w S1WZ. W przedłożonym wykazie wskazał na pięć(5) różnych
zrealizowanych dostaw, których łączna wartośćprzewyższa przeszło 48-mio krotnieżądane
przez Zamawiającego minimum dotyczące wartości prac, zatem Zamawiający słusznie nie
miał w tym zakresieżadnych wątpliwości. W celu jednak wyjścia naprzeciwżądaniom
Odwołującego, Przystępujący dnia 16 września 2011 r. przedłożył Zamawiającemu
oświadczenie dotyczące zrealizowanych dostaw oraz przedłożył dodatkowe oświadczenia
zlecających, dla których wykazane dostawy były realizowane, co stanowiło także załącznik
nr 3 do pisma procesowego skierowanego do Izby. Według Przystępującego przedmiotowe
dokumenty raz jeszcze poświadczająspełnienie przez Przystępującego przedmiotowego
warunku SIWZ. W tym zakresie Przystępujący także wskazał na poparcie swojego
stanowiska na orzecznictwo KIO, potwierdzające brak podstaw do wzywania do uzupełnień,
w przypadku, gdy zaskarżana oferta została doprowadzona do zgodności z SIWZ.
5. Co do zarzutu dotyczącego opinii bankowej
Przystępujący wskazał,że wraz z ofertązłożył oświadczenie z banku Bank Espanol
De Credito S.A., które wskazuje,że Przystępujący „posiada linię kredytową na kwotę
16 milionów euro oraz linię doręczeniową z limitem 100 milionów euro". Okoliczność, iż
Przystępujący przedłożył opiniębankowąpotwierdzającąposiadanie linii kredytowej na
kwotęprzeszło 18-sto krotnie przewyższającą, według Przystępującego słusznie
Zamawiający uznał za skuteczne wykazanie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Podkreślił,że o ile deklaracja posiadania przez dany podmiot
zdolności kredytowej nie jest tożsama z możliwościążądania od banku przyznania kredytu
o danej kwocie (gdyżkonieczne jest spełnienie dodatkowych warunków, np.: ustanowienie
zabezpieczenia) o tyle otwarta linia kredytowa posiada walor bezwarunkowej opinii banku
o realnie posiadanej zdolności kredytowej. Skoro zatem, jeżeli wystarczające dla wykazania
zdolności kredytowej jest przedłożenie opinii o tej zdolności, które nie stanowi ani promesy
udzielenia kredytu, czy otwarcia linii kredytowej z określonym limitem, to bardziej potwierdza
posiadanieżądanej zdolności kredytowej przedstawienie opinii potwierdzającej posiadanie
otwartej linii kredytowej o limicie przeszło 18-sto krotnie przewyższającym wskazane przez
Zamawiającego minimum. Dodatkowo Przystępujący w celu potwierdzenia,że dysponuje onżądanąprzez Zamawiającego zdolnościąkredytową, przedłożył Zamawiającemu w dniu
16 września 2011 r. oświadczenie Bank Espanol De Credito S.A., potwierdzające wysokość
nie wykorzystanychśrodków z otwartej linii kredytowej, które stanowiło załącznik nr 4
do przedłożonego Izbie pisma procesowego Przystępującego. Powołał sięw tym zakresie
także na orzecznictwo KIO.
W toku rozprawy Przystępujący przedłożył potwierdzenie doręczenia Zamawiającemu
w dniu 16 września 2011 r. korespondencji przy której przekazano Zamawiającemu
uzupełnienie stosowych dokumentów przywołanych powyżej, które zostały także
przedłożone Izbie przy wskazanym piśmie procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że wykonawca Novamedia, zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, nie uzyskał
przymiotu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego, z uwagi na niewypełnienie
wymaganych przesłanek ustawowych opisanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Z jednej
strony wskazany wykonawca w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania wezwania od
Zamawiającego złożył przystąpienie do Prezesa Izby w formie niezgodnej z przywołanym
przepisem. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp przystąpienie składa siędo
Prezesa Izby w wymaganym terminie w formie pisemnej. Tymczasem w dniu 10 września
2011 r. przystąpienie zostało złożone do Prezesa Izby wyłącznie w formie faksu, która nie
wypełnia wskazanej normy. Z drugiej strony wykonawca ten w dniu 12 września 2011 r.
złożył przystąpienie do Prezesa Izby w formie pisemnej, jednakże złożenie tego
przystąpienia nastąpiło po upływie 3-dniowego terminu określonego przywołanym przepisem
ustawy Pzp.
Jednocześnie teżIzba stwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Indra. W tym zakresie Izba stwierdziła
wypełnienie przesłanek ustawowych skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym
wykonawca Indra uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące dwóch wykonawców i ich ofert sklasyfikowanych w rankingu
oceny ofert powyżej oferty Odwołującego, w tym zarzuty dotyczące oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zaniechanie odrzucenia tych ofert i
wykluczenia wykonawców, którzy złożyli te oferty, biorąc pod uwagęzakres zarzutów
odwołania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie szkody. Biorąc
powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wypełniona została w tym zakresie materialnoprawna
przesłanka określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp istotna dla możliwości merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania przez Izbę.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Podstawąuwzględniania przez Izbęodwołania było potwierdzenie sięzarzutów
Odwołującego dotyczących oferty Indra w zakresie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (pkt 7.2.6. Instrukcji dla
wykonawców) oraz warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia (pkt
6.1.2. Instrukcji dla wykonawców). W pierwszym przypadku Izba uznała,że istnieje
bezwzględna koniecznośćzażądania od wykonawcy Indra uzupełniania w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wymaganego dokumentu na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku,
bowiem dołączony do oferty w tym zakresie dokument wykonawcy Indra nie spełnia
wymogów rozporządzenia w sprawie dokumentów. W drugim przypadku Izba uznała,że
zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu zastosowania procedury opisanej w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, tj. wyjaśnienia dokumentów złożonych przez wykonawcęIndra na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Stąd też, uwzględniając powyższe, Izba
nakazała Zamawiającemu w tym zakresie unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Indra i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem wskazanych dwóch procedur w odniesieniu do
oferty Indra.
Co do kwestii braku przedłożenia przez Indra dokumentu, z którego wynikałaby
okoliczność, iżwobec wskazanego podmiotu będącego podmiotem zbiorowym sąd nie
orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne (tzw. warunek negatywny udziału w
postępowaniu, odnoszący siędo podmiotu ubiegającego sięo zamówienie, który to warunek
został opisany w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) Izba ustaliła,że do oferty Indra dołączono w
tym zakresie oświadczenie własne spółki potwierdzające tęokoliczność(oświadczenie z dnia
21 lipca 2011 r. złożone przez Panów: Juan Carlom V. C. i Eduardo Bonet S.). Okoliczność
ta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem.
Zgodnie z
§
2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów na potwierdzenie
wskazanej okoliczności wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedkłada aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego wystawionąnie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub terminem składania ofert.
W przypadku, gdy wskazany dokument mieliby składaćwykonawcy mający siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP – jak w niniejszej sprawie (Indra – siedziba w
Hiszpanii), zgodnie z
§
4 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie dokumentów, składająoni
dokument wystawiony w kraju, w którym mająsiedzibęlub miejsce zamieszkania
potwierdzający,że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania sięo zamówienie. Jeśli
jednak w tym kraju nie wydaje siętakiego dokumentu – zgodnie z
§
4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów – zastępuje sięgo dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania. Powyższe wymogi wynikające z przepisów rozporządzenia w sprawie
dokumentów znalazły swoje odzwierciedlenie w postanowieniach SIWZ w niniejszym
postępowaniu (pkt 7.2.6 Instrukcji dla wykonawców stanowiącej CzęśćpierwsząSIWZ).
Niewątpliwym dla Izby było ustalenie, iżdo oferty Indra załączone zostało jedynie
oświadczenie własne osób uprawnionych do reprezentacji firmy Indra. Oświadczenie to nie
zostało
złożone
ani
przed
notariuszem,
ani
właściwym
organem
sadowym,
administracyjnym, czy teżorganem samorządu zawodowego lub gospodarczego w
Hiszpanii, gdzie firma Indra ma siedzibę. Tym samym takie oświadczenie nie spełnia
wymogów przywołanego przepisu rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 3) i jako
takie nie może potwierdzaćspełniania przez wykonawcęIndra warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Powyższe zresztąpotwierdził
sam Zamawiając, przyznając w toku rozprawy,że na etapie badania i oceny ofert popełnił
błąd, uznając przedłożone w ofercie Indra oświadczenie za prawidłowe. Niejako również
Przystępujący potwierdził nieprawidłowośćdokumentu złożonego przez siebie w ofercie,
przedkładając w toku postępowania odwoławczego - tak Zamawiającemu, jak i Izbie,
dokument oświadczenia złożony przed właściwym podmiotem (oświadczenie złożone przed
notariuszem). Przystępujący jednak, podobnie zresztą, jak i Zamawiający, domagali sięw
toku rozprawy uznania za prawidłowe oświadczenia złożonego przed notariuszem,
przedłożonego samodzielnie przez Indra Zamawiającemu. Izba nie mogła jednak dokonać
oceny przedłożonego samodzielnie przez Przystępującego w dniu 16 września 2011 r.
Zamawiającemu oraz Krajowej Izbie Odwoławczej tego dokumentu. Stwierdzićbowiem
należy,że uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu odbywa się- jako wyjątek od zasady, iżofertęi wszystkie dokumenty,
stanowiące jej załączniki składa sięnajpóźniej do upływu terminu składnia ofert (przetarg
nieograniczony) – w oparciu o szczególnąproceduręprzewidzianąw art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem to Zamawiający, dokonując oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wzywa wykonawcędo uzupełnienia brakującego oświadczenia lub
dokumentu, czy oświadczenia lub dokumentu, które zawierająbłędy. Zgodnie z tym
przepisem nie istnieje zatem możliwośćsamodzielnego uzupełniania dowolnego
oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę. Wskazany przepis przewiduje także,że
Zamawiający dla zastosowania tej szczególnej procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wyznacza wykonawcy odpowiedni termin. Niedotrzymanie tego terminu powoduje
negatywne skutki dla wykonawcy w postaci konieczności wykluczenia go z udziału w
postępowaniu z racji nie wykazania spełniania danego warunku udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga także okoliczność,że uzupełniane
dokumenty i oświadczenia podmiotowe mająpotwierdzaćspełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upływał termin składania
– w przetargu nieograniczonym – ofert. Tym samym zatem uzupełnienie przez wykonawcę
określonego dokumentu, czy oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie jest czynnościąautomatyczną, nie prowadzi bowiem do samoczynnej
naprawy oferty wykonawcy. Uzupełniony dokument, czy oświadczenie podlega jeszcze
badaniu i ocenie przez Zamawiającego, zatem czynnośćta powinna odbywaćsięzasadniczo
– w przypadku trybu przetargu nieograniczonego – w toku badania i oceny ofert, a więc
przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Z tych teżwzględów –
zdaniem Izby – nieuzasadnione jest dokonywanie tak przez Zamawiającego, a tym bardziej
przez Izbęna obecnym etapie postępowania - oceny dokumentu uzupełnionego przez
Przystępującego samodzielnie w toku procedury odwoławczej, po dokonaniu przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba nie miałaby bowiem uprawnieńdo oceny wskazanej
czynności, która nie była objęta zarzutami odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
(Izba nie może orzekaćco do zarzutów nie objętych odwołaniem). Takie działanie Izby nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa (ustawa Pzp), a poza tym wydaje się
nieuzasadnione, biorąc pod uwagęprawa jakie przepisy działu VI ustawy Pzp, które zostały
wydane w oparciu o przepisy dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r.,
zmienionej dyrektywą2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. Przepisy te przyznająwykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego
prawo do skutecznej ochrony swoich praw w postępowaniu
poprzez możliwośćskutecznego zaskarżenia czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które naruszająinteres wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie określonej
szkody i które to czynności sąsprzeczne z przepisami prawa – ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przepisy te mająza zadanie – zgodnie z
założeniami dyrektyw europejskich - przyjęcie i zastosowanie odpowiednich procedur
umożliwiających uchylenie bezprawnych decyzji zamawiającego podjętych w postępowaniu
w sposób przede wszystkim efektywny. Skoro czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu została podjęta w uchybieniem przepisów ustawy Pzp (nie
zweryfikowano prawidłowo spełniania jednego z tzw. negatywnych warunków udziału w
postępowaniu) Odwołującemu wykonawcy przysługiwało prawo do zaskarżenia tej
czynności. Ma on teżprawo domagania sięw tym zakresie podjęcia stosownego
rozstrzygnięcia, wydanego w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Skoro obowiązujące
przepisy ustawy Pzp, ani aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie – jak wskazano
powyżej – nie przewidująmożliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów
podmiotowych przez wykonawcęw toku procedury odwoławczej – to Odwołujący
wykonawca ma prawo domagania sięod Izby wydania orzeczenia uwzględniającego
odwołanie i nakazującego Zamawiającemu – jak w przedmiotowej sprawie – zastosowanie
procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero po jej zastosowaniu będzie
istniała pewność, czy Przystępujący wykonawca dokona prawidłowego uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. Powyższe stanowisko Izby potwierdza także orzeczenie Sądu Okręgowego w w
Bielsku-Białej z dnia 18 maja 2010 r., wydane w sprawie o sygn. akt: II Ca 199/10.
Co do zarzutu nie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Indra w do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp co do przedłożonych oświadczeńi dokumentów
w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Izba uznała zasadnośćtego zarzutu.
W tym zakresie Izba stwierdziła, iżw związku z nakazanąw wyniku potwierdzenia się
wskazanego powyżej zarzutu ponownączynnościąbadania i oceny ofert, zasadnym będzie
równieżwezwanie wykonawcy Indra do wyjaśnienia treści oświadczeńi dokumentów
przedłożonych wraz z ofertąna potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z
uwagi na to,że dokumenty te zawierająistotne nieścisłości mogące miećznaczenie dla
weryfikacji spełniania tego warunku udziału w postępowaniu przez Indra.
Izba w tym zakresie ustaliła,że opisu warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Zamawiający dokonał w pkt 6.1.2 Instrukcji dla wykonawców. Wskazał tam,że wykonawcy
powinni wykazaćsię,że należycie wykonali odstawy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub uruchomionego systemu monitoringu
wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej wartości nie niższej niż1 000 000 zł
brutto. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4 do SIWZ w piśmie z dnia 20 lipca 2011 r.
doprecyzował opisany warunek, wskazując,że w tym zakresie wymaga wykazania należycie
zrealizowanych dostaw uruchomieniowego systemu informacji pasażerskiej w pojazdach
komunikacji publicznej o wartości nie niższej niż1 000 000 zł brutto lub wykazania należycie
zrealizowanych dostaw uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach
komunikacji miejskiej o wartości nie niższej niż1 000 000 zł .
Przystępujący w swojej ofercie przedłożył wykaz dostaw opisanych w pięciu
pozycjach (1. System informacji pasażerskiej dla autobusów w „Jimenez Metropolitano”, La
Rioja – 1 886 485 zł; 2. System nadzoru wideo dla autobusów w „Euskotren” Euskandi –
210 313 zł; 3. System informacji pasażerskiej i nadzoru video dla autobusów w
„Lurraldebus”, Gipuzkoa – 30 233 503 zł; 4. System informacji pasażerskiej dla autobusów w
„EMT Valencia” – 12 618 560 zł; 5. System informacji pasażerskiej dla autobusów w „TCC
S.A.”, Pamplona – 3 746 135 zł) o łącznej wartości usług brutto: 48 694 006 zł. Przystępujący
przedłożył dla nich także dokumenty wystawione przez odbiorców wykazywanych prac.
Przystępujący z ostrożności procesowej uzupełniając nowy wykaz prac przy piśmie
procesowym z dnia 16 września 2011 r. złożonym Izbie, a także odrębnie Zamawiającemu,
przywołał tylko dostawy w trzech pozycjach (1. System informacji pasażerskiej dla
autobusów w „Jimenez Metropolitano”, La Rioja – ponad 1 064 000 zł, 2. System wizyjny w
pojazdach komunikacji publicznej (Pilotażowy System Nadzoru Wideo na Pokładzie
Autobusów) w „Lurraldebus”, Gipuzkoa – ponad 1 824 000 zł; 3. System informacji
pasażerskiej dla autobusów („Pokładowy System Informacji”) w Lurraldebus, Gipuzkoa 2 413
000 zł) o łącznej wartości usług brutto ponad 5 301 000 zł.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba, dokonując oceny dokumentów złożonych
przez Przystępującego wraz z ofertą, stwierdziła,że zawierająone istotne dla oceny
spełniania warunku nieścisłości. Prawie każda z wykazywanych prac swoim zakresem
przedmiotowym – jak wynika z treści dokumentów wystawionych przez odbiorców prac –
obejmuje oprócz prac objętych opisem warunku udziału w postępowaniu także innego
rodzaju prace, np. wdrożenie systemu pomocy w zakresie eksploatacji oraz systemu
ticketingu za pomocąkart zbliżeniowych w miejskim taborze miejskim, uruchomienie sieci
doładowańi dystrybucji kart oraz systemu obsługi użytkownika (poz. 1 wykazu), system
zarządzania płatnościami elektronicznymi, dostawa spersonalizowanych kart, konserwacja
sprzętu komputerowego i oprogramowania (poz. 3 wykazu), integracja z systemami
ticketingu, tworzenie spersonalizowanych sprawozdańi statystyk w celu optymalizacji i
eksploatacji zarządzania taborem (poz. 4 wykazu), integracja z istniejącymi systemami
planowania, integracja z systemami ticketingu, tworzenie spersonalizowanych sprawozdańi
statystyk w celu optymalizacji i eksploatacji zarządzania taborem (poz. 5 wykazu). Tylko
prace wykazane w poz. 2 wykazu swoim zakresem przedmiotowym obejmująwprost w
całości zakres przedmiotowy odpowiadający opisowi warunku w SIWZ. Wartośćtych prac
jednak samodzielnie nie potwierdza spełniania warunku z uwagi na wymaganąw warunku
wartość1 000 000 zł brutto (wartośćprac z poz. 2 wykazu: 210 313 zł brutto).
Izba podziela – idąc za rozumieniem opisu warunku prezentowanym tak przez
Zamawiającego, jak i Przystępującego w toku rozprawy,że istotne dla spełniania warunku
udziału wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ było zsumowanie
wartości wszystkich dostaw na łącznąminimalnąwartość1 000 000 zł. Przedmiotowe
dostawy jednak powinny odpowiadaćrodzajem wymaganego w ramach warunku
doświadczenia. Tymczasem – jak wskazano powyżej – brak jest pewności, czy wykazane
przez Przystępującego prace, biorąc pod uwagęich pełnąwartość, odpowiadają
przedmiotowemu opisowi warunku, a więc, czy całąz wykazywanej wartości danych prac
należało wziąćpod uwagęprzy ocenie spełniania warunku. Powyższe zresztąpotwierdził
niejako sam Przystępujący w przedkładanym Izbie i Zamawiającemu w toku postępowania
odwoławczego nowym wykazie prac, w którym ograniczył zakres wykazywanych prac, ale
także co do ponownie wykazanych tych samych 3 prac – ograniczył ich wartość.
Z tych teżwzględów Zamawiający co najmniej powinien powyższe nieścisłości
zawarte w ofercie Indra pomiędzy oświadczeniem wykonawcy – wykaz prac, a dokumentami
wystawionymi przez odbiorców tych prac wyjaśnićz wykonawcąz trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.
Dokonując oceny pozostałych zarzutów odwołania, Izba uznała,że nie zasługiwały
one na uwzględnienie.
Co do zarzutów dotyczących nieprawidłowych gwarancji wadialnych w ofertach Indra
oraz Novamedia Izba uznała,że zarzuty nie potwierdziły się.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający w SIWZ w pkt 9 wprowadził wymagania
wobec wadium. W pkt 9.5.5 SIWZ wprowadził wymóg co do treści gwarancji wadialnych
(bankowych/ubezpieczeniowych), wskazując,że w gwarancji winno znaleźćsię
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty na pierwsze pisemneżądanie zapłaty
Zamawiającego, zawierające oświadczenie m.in.,że „Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie.”
Do oferty Indra dołączono gwarancjębankowąnr 9340.03.1186897-11 z dnia 28 lipca
2011 r. wystawionąprzez bank La Caixa. W spornym pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem zakresie gwarancja zawiera wskazanie co do sytuacji
związanej z możliwościąskorzystania z kwoty zabezpieczenia wadialnego w wysokości
300 000 PLN: „wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a w/w ustawy, tj.:
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 tejże ustawy, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże ustawy, lub
pełnomocnictw, chyba, że udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”
(pkt 2 gwarancji).
Do oferty Novamedia dołączono gwarancjęubezpieczeniowąnr 953-A-289085 z dnia
5 sierpnia 2011 r., wystawionąprzez Uniqa Towarzystwo UbezpieczeńS.A. W spornym
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem zakresie gwarancja
zawiera wskazanie co do sytuacji związanej z możliwościąskorzystania z kwoty
zabezpieczenia wadialnego w wysokości 300 000 PLN: „Zobowiązany w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Biorąc pod uwagęprzywołane zapisy gwarancji wadialnych wykonawcy Indra oraz
Novamedia Izba nie stwierdziła, aby zawierały one postanowieniaświadczące o jakiejkolwiek
warunkowości wypłaty przez gwarantaświadczenia objętego zakresem gwarancji
wadialnych. Zarówno w gwarancji bankowej Indra, jak i gwarancji ubezpieczeniowej
Novamedia obok opisu sytuacji ustawowych, wskazujących na możliwośćzatrzymania przez
Zamawiającego wadium w postępowaniu, określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
wymieniono także sytuacjęopisanąw art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Sytuacja ta - okoliczność
wskazująca na możliwośćzaspokojenie sięprzez Zamawiającego z gwarancji wadialnych ze
swej natury i ustawowego opisu ma w pewnym sensie warunkowy charakter – nie złożenie
określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, chybaże (pod warunkiem,że)
wykonawca udowodni,że nieuzupełnienie tych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących
po jego stronie. Powyższe stwierdzenie jednakże nie wskazuje na warunkowośćsamej
gwarancji wadialnej. Jeśli bowiem Zamawiający powoła sięna takąokoliczność(wykonawca
nie uzupełnił dokumentu i nie udowodnił – Zamawiającemu -że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie), dysponując ważnągwarancjąwadialną, gwarant powinien mu
wypłacićsumęgwarantowanątym dokumentem. W tym bowiem zakresie nie chodzi o
warunkowośćwypłaty samej gwarancji, tylko o ustawowo sformułowany warunek
zatrzymania wadium w określonych przewidzianych prawem warunkach. Słusznie zatem
twierdził w toku rozprawy Zamawiający,że nie można czynićwykonawcom jakichkolwiek
zarzutów, w sytuacji gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedstawiająoni gwarancje wadialne, w których posłużono sięliteralnymi zapisami przepisu
ustawy Pzp (art. 46 ust. 4a), nawet jeśli w tym zakresie sam Zamawiający nieco
zmodyfikował w SIWZ swoje wymogi. Przepisy ustawy Pzp w zakresie wadium mająbowiem
charakter norm ius cogens zatem nawet ich ewentualna zmiana przez Zamawiającego w
SIWZ nie powoduje,że zmienia siędyspozycja normy prawnej przewidzianej w przepisie
prawa w stosunkach pomiędzy podmiotami danego stosunku prawnego (zamawiający –
wykonawcy).
Dodatkowo także należy wskazać,że obydwie gwarancje wadialne w swojej treści
mająwyraźne literalne wskazanie,że sąto gwarancje nieodwołalne i bezwarunkowe, co
jednoznacznie potwierdza ich charakter.
Bez znaczenie dla Izby dla oceny przedmiotowych zarzutów odwołania były
przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego w toku rozprawy dowody,
tj.
kopie
gwarancji wadialnych wystawionych przez ten sam Bank, który wystawił spornągwarancję
dla
Indra w niniejszym postępowaniu. Gwarancje te zostały wystawione w innych sprawach,
w jednym przypadku
-
dla innego podmiotu i nie mogły podlegaćocenie Izby pod kątem
badania prawidłowości gwarancji złożonej w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie
ocenie podlegała jedynie treśćgwarancji przedłożonych przez Indra i Novamedia wraz z
ofertami w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych teżwzględów zarzuty dotyczące wadium w ofertach Indra i Novamedia
należało oddalić.
Co do zarzutu dotyczącego nie przedłożenia w ofertach Indra i Novamedia szkicu
harmonogramu prac dla zadańI, II i III, Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający w pkt 8 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
który zgodnie z pkt 3.2. Instrukcji dla wykonawców stanowił integralnącześćSIWZ, wskazał,że: „Wykonawca jest zobowiązany do złożenia szkicu harmonogramu prac dla zadań I, II i
III. Przed podpisaniem umowy harmonogram ten zostanie doprecyzowany i jednocześnie
będzie stanowił załącznik do umowy”.
Jednocześnie teżw pkt 15.2 Instrukcji dla wykonawców, zamieszczonym w pkt 15
zatytułowanym: „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcie umowy w sprawie zamówienia” wskazał,że: „ Wykonawca, którego
oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem Umowy, zobowiązany
będzie do opracowania i uzgodnienia z Zamawiającym harmonogramu realizacji Umowy,
który będzie stanowił załącznik nr 6 do Umowy. Zamawiający przewiduje w trakcie realizacji
Umowy zamianę terminów wykonania poszczególnych prac pod warunkiem, że termin
zakończenia realizacji Umowy nie ulegnie przedłużeniu za wyjątkiem okoliczności, o których
mowa w § 13 Umowy”.
Do ofert Indra i Novamedia nie dołączono ani harmonogramu prac ani teższkicu tego
harmonogramu, co jest okolicznościąbezspornąpomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem.
Izba, dokonując wykładni przywołanych zapisów SIWZ, stwierdziła,że postanowienia
te wprost nie przewidująobowiązku dla wykonawców dołączania do ofert ani harmonogramu
prac, ani teżjego szkicu. Co prawda pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia mógłby
ewentualnie wskazywaćna przedłożenie szkicu harmonogramu przez wykonawcęjeszcze
przed podpisaniem umowy, ale nie wskazano tam nawet,że taki szkic ma byćzłożony
wprost z ofertą, stąd teżbrak szkicu harmonogramu nie mógłby rodzićdla wykonawcy
negatywnych skutków. Jednakże, w ocenie Izby, w tym zakresie należy przeprowadzićłą
cznąwykładniędwóch postanowieńSIWZ: pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia oraz 15.2
Instrukcji dla wykonawców, który to punkt SIWZ odnosi siędo czynności związanych z
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna - systemowa wykładania
tych dwóch postanowieńSIWZ nie pozostawia wątpliwości – w ocenie Izby -że Zamawiający
oczekiwał sporządzenia harmonogramu prac z wybranym przez siebie w postępowaniu
wykonawcą, a więc po jego wyborze, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przyjęcie nawet,że do oferty powinien byćdołączony szkic harmonogramu bez
jednoczesnego określenia przez Zamawiającego co powinno sięw takim dokumencie
znaleźćnie mogłobyświadczyćo tym,że taki szkic harmonogramu mógłby stanowićtreść
oferty, tym samym teżbrak szkicu harmonogramu prac nie mógłby byćoceniany w trybie
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, o czym mowa w zarzucanym przez Odwołującego
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z tych teżwzględów zarzuty dotyczące braku szkicu harmonogramu prac i
niezgodności treści w ofertach Indra i Novamedia z treściąSIWZ należało oddalić.
Co do zarzutu dotyczącego nieżądania przez Zamawiającego uzupełniania
dokumentu potwierdzającego spełnianie przez Indra warunku zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła,że Zamawiający dokonał opisu wskazanego warunku udziału w
postępowaniu w pkt 6.1.4 SIWZ, wskazując tak, iżwymaga potwierdzenia posiadania przez
wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę3 000 000 zł.
Przystępujący w swojej ofercie zamieścił oświadczenie banku Banco Espanol De Credito
S.A. z dnia 20 lipca 2011 r. o tym,że Indra posiada liniękredytowąna kwotę15 milionów
euro oraz liniędoręczeniowąz limitem 100 milionów euro.
Do pisma procesowego z dnia 16 września 2011 r. przekazanego Izbie oraz
Zamawiającemu dołączone zostało dodatkowo – jak wskazał Przystępujący – z ostrożności
procesowej oświadczenie Banco Espanol De Credito S.A. z dnia 20 lipca 2011 r.
potwierdzające dodatkowo, e Indra posiada otwartąliniękredytowądo wartości 15 milionów
euro, z której 600 000 euro zostało jużwykorzystane, oraz linięna gwarancje bankowe z
limitem 100 000 000 euro, z której 71 miliony euro zostały jużwykorzystane.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że brak jest podstaw do
kwestionowania załączonych do oferty Indra dokumentów, które potwierdzają,że
Przystępujący posiada otwartąliniękredytowąna kwotęznacznie przekraczającązakres
wartościowy warunku opisanego przez Zamawiającego (Zamawiający wymagał 3 mln złotych
zaśotwarta linia kredytowa odnosi siędo kwoty 15 mln euro). Dysponowanie otwartąlinią
kredytowąwskazuje na możliwośćuzyskania określonej, objętej limitem banku kwoty tytułemśrodków kredytowych, co tym bardziej potwierdza zdolnośćkredytowąwskazanego
wykonawcy i tym samym potwierdza spełnienie opisanego w SIWZ warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący tymczasem wżaden wiarygodny sposób nie podważył, tj. nie
przedstawiłżadnych dowodów w sprawie, wskazujących na sytuację, w której ewentualnie
Przystępujący byłby pozbawiony możliwości korzystania z przyznanej mu linii kredytowej,
czy to z uwagi na wyczerpanie wyznaczonego mu limitu, czy teżz innych względów.
Z tych teżwzględów zarzut dotyczący nieżądania wezwania do uzupełniania
dokumentu potwierdzającego sytuacjęfinansowąi ekonomicznąIndra należało oddalić.
Co do zarzutu dotyczącego nieżądania przez Zamawiającego uzupełniania
dokumentu potwierdzającego spełnianie przez Novamedia warunku wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba potwierdza w tym zakresie ustalenia co do zapisów SIWZ i wyjaśnieńtreści
SIWZ dokonane przy opisie analogicznego zarzutu podniesionego wobec wykonawcy Indra.
Dodatkowo Izba ustaliła,że wykonawca Novamedia do swojej oferty załączył wykaz prac z
jednąpracąwykonanąna rzecz odbiorcy: Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibąw
Bydgoszczy. Był to System Rejestracji Obrazu, Emisji Reklam i Informacji Pasażerskiej na
kwotę3 401 000 zł PLN. Do oferty tego wykonawcy dołączono także dokument odbiorcy tych
prac, wskazujący na prawidłowąich realizację.
Biorąc powyższe pod uwagęoraz opis tego zarzutu odwołania i przywołanej w
odwołaniu argumentacji na potwierdzenie siętego zarzutu, Izba stwierdziła,że brak jest
podstaw do kwestionowania zakresu wykonanych i wykazywanych przez Novamedia prac na
rzecz PESA S.A. Wskazane w treści dokumentu referencji prace odnosząsiędo zakresu
przedmiotowego objętego opisem warunku w SIWZ i wskazująna wymaganąłącznąwartość
tych prac na poziomie minimalnym 1 000 000 zł. Wykaz prac i przedstawione referencje
wskazująna dostawęi realizacjędostawy systemów w pojazdach tramwajowych, a więc
komunikacji publicznej, związanych z rejestracjąobrazu w tych pojazdach, emisji reklam i
informacji pasażerskiej, które to projekty sąrealizowane wspólnie przez PESA i Novamedia.
Tym samy zatem - w ocenie Izby - brak jest podstaw do kwestionowania tak zakresu prac,
ich wartości, jak i okoliczności,że wykonaniem tych prac może wykazaćsięwskazany
wykonawca.
Z tych teżwzględów zarzut dotyczący nieżądania wezwania do uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia przez Novamedia
należało oddalić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie,że stwierdzone przez Izbęnaruszenia przepisów
ustawy Pzp mająwpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej,
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – zarówno koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego, jak
równieżkoszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie
faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy oraz koszty dojazdu
pełnomocnika Odwołującego na rozprawęw oparciu o fakturęVat przedłożonąw toku
rozprawy wystawionąprzez podmiot sprzedający usługęprzewozu, a nie przez Kancelarię
prawnąświadczącąusługęreprezentacji wykonawcy.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zastosowania
wobec wykonawcy Indra Sistemas S.A. procedury wynikającej z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie weryfikacji spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych (pkt 7.2.6. Instrukcji dla wykonawców) oraz procedury
wynikającej z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie
weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy
i doświadczenia (pkt 6.1.2. Instrukcji dla wykonawców);
2. kosztami
postępowania
obciąża
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne
Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław na rzecz Konsorcjum firm
w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo
Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa kwotę:
19 825 zł 92 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć
złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze), stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i jego kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawęIzby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1898/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne
Sp.
z
o.o.
we
Wrocławiu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, montaż i uruchomienie systemu
monitoringu wizyjnego, systemu informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu napełnień
realizowanego w ramach projektu pn. „Poprawa jakości i bezpieczeństwa systemu
komunikacji publicznej Wrocławia poprzez działania podejmowane przez MPK Sp. z o.o.”
współfinansowanego przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013 w ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury
transportowej na Dolnym Śląsku (Transport)”, Działania nr 3.3 „transport miejski
i podmiejski”.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2011 r.
pod nr 2011/S 113-187573.
W postępowaniu tym wykonawca Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating
Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U.
(Partner Konsorcjum) z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 2 września 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego
kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej,
o której to czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 23 sierpnia
2011 r.
O złożonym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców mailem w dniu
7 września 2011 r. W dniu 10 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło faksem zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, skierowane przez
wykonawcęNovamedia Innovision Sp. z o.o. z siedzibąw Kaliszu (dalej: „Novamedia”).
To samo zgłoszenie przystąpienia na piśmie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 12 września
2011 r. W dniu 9 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło n piśmie zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skierowane przez
Indra Sistemas S.A. z siedzibąw Madrycie w Hiszpanii (dalej „Przystępujący” lub „Indra”).
Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz jego uczestnika:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołanie zostało złożone wobec naruszenia przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz punktem 9.5.5.
SIWZ, poprzez ich niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania wykonawcy Indra,
z uwagi na niezłożenie prawidłowej gwarancji wadialnej, co było wymagane
postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego oraz wynika z bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Indra,
3) art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że gwarancja złożona przez Indra
jest gwarancjąbezwarunkowąi umożliwia zaspokojenie Zamawiającego we wszystkich
sytuacjach przewidzianych ustawą,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp i zw. z art. 46 ust. 4a
oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do wyboru oferty
Indra, która to nie załączyła do oferty wadium zgodnego z wymogami SIWZ, a tym samym
zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp,
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz punktem 9.5.5.
SIWZ, poprzez ich niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania wykonawcy
Novamedia, z uwagi na niezłożenie prawidłowej gwarancji wadialnej, co było wymagane
postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego oraz wynika z bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem
6) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Novamedia,
7) art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że gwarancja złożona przez
Novamedia jest gwarancjąbezwarunkowąi umożliwia zaspokojenie Zamawiającego we
wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą.
Z ostrożności procesowej w przypadku nieuznania przez KrajowąIzbęOdwoławczą
ww. zarzutów, które winny - w ocenie Odwołującego - powodowaćbezwzględne uwzględnienie
odwołania, Odwołujący wskazał także, iżZamawiający dodatkowo naruszył poniższe przepisy
ustawy Pzp:
8) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z punktem 8 części III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Indra, jako nie
odpowiadającej treści SIWZ w związku z niezałączeniem przez wykonawcędo oferty
szkicu harmonogramu prac dla zadańI, II i III, co było wymagane postanowieniami SIWZ
przez Zamawiającego,
9) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 1 pkt 1) lit c) i ust. 3 rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez jego niezastosowanie
i niewezwanie Indra do uzupełnienia oświadczenia w przedmiocie braku wydania
w stosunku do Indra orzeczenia zakazującego ubiegania sięo zamówienie na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary,
10) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Indra do złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów w odniesieniu do wykazu
zrealizowanych dostaw i referencji potwierdzających należyte ich wykonanie, względnie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niewezwanie do uzupełnienia wykazu zrealizowanych
dostaw i referencji potwierdzających należyte ich wykonanie, celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
11) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Indra
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających znajdowanie sięw wymaganej przez
Zamawiającego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
12) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z punktem 8 części III SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Novamedia
jako nie odpowiadającej treści SIWZ w związku z niezałączeniem przez wykonawcę
do oferty szkicu harmonogramu prac dla zadańI, II i III. co było wymagane
postanowieniami SIWZ przez Zamawiającego,
13) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Novamedia
do uzupełnienia wykazu zrealizowanych dostaw i referencji potwierdzających należyte ich
wykonanie, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Indra;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wykluczenia Indra, a następnie odrzucenia oferty złożonej przez Indra;
3. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wykluczenia Novamedia, a następnie odrzucenia oferty złożonej przez Novamedia;
ewentualnie o:
4. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
odrzucenia oferty Indra jako nie odpowiadającej treści SIWZ;
5. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wezwanie Indra do uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub/i ich wyjaśnienia;
6. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
odrzucenia oferty Novamedia jako nie odpowiadającej treści SIWZ;
7. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert oraz
wezwanie Novamedia do uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeńpotwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
8. nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się
o udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności.
1. Zarzut dotyczący przedłożenia nieprawidłowego dokumentu wadialnego przez
Indra oraz Novamedia.
Zamawiający w SIWZ w punkcie 9.5.5. wskazał,że dokument wadium musi zawierać
zobowiązanie gwaranta do: „zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego", zawierające oświadczenie, iż: wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Dokument wadium w postaci gwarancji złożonej tak
przez Indra, jak i Novamedia załączony do ofert ww. wykonawców nie spełnia – zdaniem
Odwołującego - powyższego wymogu SIWZ, jak równieżbezwarunkowości, jaki jest wymagany
od dokumentu wadialnego. Gwarancje wadialne załączone do ofert przedmiotowych
wykonawców zawierajązapisy nieodpowiadające ww. treści punktu 9.5.5. SIWZ, które
jednocześnie skutkująwarunkowościązobowiązania gwaranta. Odwołujący wskazał na treść
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, który przewiduje warunkowąmożliwośćzatrzymania wadium
wykonawcy. Nastąpićto może w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Odwołujący wskazał,że użycie przez ustawodawcęsformułowania
„chyba, że udowodni" pozostawia kwestie oceny danych okoliczności po stronie
Zamawiającego. To tylko i wyłącznie do uznania Zamawiającego należy, czy uzna on,że nie
złożenie dokumentów lub oświadczeń(...) przez wykonawcęwynika lub nie z przyczyn leżących
po jego stronie. Jeżeli Zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
a wykonawca nie zgadza sięz przedmiotowądecyzjąmoże skorzystaćz przysługujących muśrodków ochrony prawnej przewidzianych, tak w ustawie Pzp, jak i powszechnie
obowiązujących przepisach prawnych. W związku z powyższym oczywistym i bezspornym jest,że ocena udowodnienia „
ż
e niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (...) wynika z przyczyn
nieleżących po jego (wykonawcy - Odwołujący) stronie" leży w wyłącznej gestii Zamawiającego,
a nie wykonawcy, czy teżinnych podmiotów trzecich (z wyłączeniem organów sądowych).
Odwołujący wskazał,że Zamawiający zdawał sobie sprawęz doniosłości uprawnienia
wynikającego z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i konieczności właściwego zabezpieczenia jego
interesów w sytuacji wniesienia wadium w formie innej niżpieniądz, co znalazło swój wyraz
w treści punktu 9.5.5. SIWZ, w którym Zamawiający prawidłowo iświadomie dokonał
odpowiedniej zmiany treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, polegającej na usunięciu z treści
gwarancji wadialnej sformułowańskutkujących jej warunkowościąi pozostawiających ocenę
przesłanek do jej zastosowania (tj. oceny, czy wykonawca udowodnił, czy teżnie,że
niezłożenie w wyniku wezwania dokumentów lub oświadczeń(...) nie leży/leżało po stronie
wykonawcy) podmiotowi trzeciemu jakim jest gwarant.
Analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Indra Odwołujący stwierdził, iż
w treści pkt 2 gwarancji znajduje sięzobowiązane Gwaranta do zapłaty na pierwsze pisemneżądanie Beneficjenta, wskazujące,że: „wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a
w/w ustawy tj.: Wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 tejże ustawy, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże ustawy, lub
pełnomocnictw, chyba je udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Natomiast analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Novamedia Odwołujący
stwierdził, iżw treści gwarancji znajduje sięzobowiązane Gwaranta do zapłaty na pierwsze
pisemneżądanie Beneficjenta, wskazujące,że: „wystąpiła jedna z następujących sytuacji:
zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, nie złożył
dokumentów łub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba je
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Zdaniem
Odwołującego
ukształtowanie
zobowiązania
Gwaranta
wynikające
z zacytowanych powyżej gwarancji - poprzez użycie sformułowania „chyba, że udowodnił”
(w odniesieniu do Indra) oraz „chyba, że udowodni" (w odniesieniu do) - nie kreuje (tworzy)
zobowiązania oderwanego (abstrakcyjnego) od stosunku podstawowego (co jest obligatoryjnie
wymagane od gwarancji wadialnej), gdyżjego przyczynowośćmoże w określonych sytuacjach
umożliwićgwarantowi odmowęzapłaty, jeżeli w ocenie gwaranta roszczenie nie powstaje
w związku z wyszczególnionymi w treści gwarancji przypadkami. Podkreślił,że zamieszczone
brzmienie gwarancji odwołuje siędo kwestii dowodowych - całkowicie subiektywnych, które
mogąbyćoceniane tylko i wyłącznie przez Zamawiającego, a nie przez gwaranta. W ramach
gwarancji abstrakcyjnych - o ile gwarant w każdym przypadku bada kwestie formalne
zgłoszeniażądania wypłaty, o tyle badanie merytorycznych podstaw do jej dokonania jest
wykluczone, o ile podstawy nie zostały opisane wprost w dokumencie gwarancyjnym.
Uzależnienie wypłaty wadium od czynności udowodnienia, czy przyczyny leżą, czy teżnie leżą,
po stronie wykonawcy sprawia,że gwarancja staje sięgwarancjąwarunkową. Wypłata wadium
zostaje uzależniona od spełnienia przesłanki udowodnienia, iżżądanie zapłaty wadium jest
uzasadnione ze względu na przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Gwarancja zawierająca
tego typu warunek nie gwarantuje, zdaniem Odwołującego się, w sposób jednoznaczny
dokonania płatności na rzecz beneficjenta kwoty wynikającej z gwarancji w sytuacji, gdy na
pisemne wezwanie Zamawiającego wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie
uzupełni dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw.
Odwołujący powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo KIO i Sądu Najwyższego.
2. Zarzut niezgodności treści ofert Indra i Novamedia z treściąpunktu 8 części III
SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na punktu 8 Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącego element
SIWZ, pt. „HARMONOGRAM PRAC DLA ZADAŃI, II i III", zgodnie z którym wykonawca wraz
z ofertąbył zobowiązany do złożenia szkicu harmonogramu prac dla zadańI II i III. Podkreślił,że do ofert Indra Novamedia nie załączono przedmiotowego dokumentu, który był wymagany
przez Zamawiającego. Podniósł także,że przedmiotowego dokumentu nie można
zakwalifikowaćjako dokumentu wskazanego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym nie jest
on jednym z dokumentów lub oświadczeńdo którego można zastosowaćmożliwość
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeńprzewidzianąw art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym
zakresie powołał sięna orzecznictwo KIO.
Według niego harmonogram prac dla zadań, w pierwszej kolejności zakwalifikować
należy jako dokument składający sięna treśćoferty, a nie dokument potwierdzający,że
oferowane usługi odpowiadająwymaganiom SIWZ. W konsekwencji, brak był i dalej jest – jego
zdaniem - możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp celem uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu, co skutkuje obligatoryjnym uznaniem,że oferta ww. wykonawców
jest nieprawidłowa i niekompletna.
3. Zarzut nieprzedłużenia prawidłowego oświadczenia o braku wydania w stosunku
do Indra orzeczenia zakazującego ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary.
Odwołujący wskazał na punktu 7.2.6 SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał przedłożenia
przez wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Zgodnie zaśz punktem 7.4.3. SIWZ, jeżeli wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zamiast dokumentu, o którym
mowa w pkt 7.2.6. Instrukcji Dla Wykonawców, składa dokument wystawiony w kraju, w którym
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzający, odpowiednio,że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. Z kolei, stosownie do treści 7.4.5 SIWZ, jeżeli
w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje siędokumentu, o którym mowa w pkt 7.2.2. - 7.2.6. zastępuje sięgo
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania. Według Odwołującego Indra nie przedłożyła dokumentu wymaganego
przez wyżej cytowane przepisy SIWZ, jak i treść§ 4 ust. 1 pkt 1) lit c) i ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Dokument złożony przez Indra został podpisany jedynie w zwykłej
formie pisemnej przez Pana Juan Carlos V. C. i Pana Eduardo Bonet S. Wobec niezłożenia
przedmiotowego
oświadczenia
przez
Indra
przed
1)
notariuszem,
albo
2) właściwym organem sądowym, albo 3) administracyjnym albo 4) organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego bezsprzecznie Odwołujący stwierdził, iżprzedmiotowy
dokument nie mógł byćuznany przez Zamawiającego jako spełniający warunki SIWZ oraz
ustawy Pzp.
4. Zarzut niewykazania przez Indra spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał na punkt 6.1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający jako warunek udziału
w postępowaniu wymagał wykazania,że wykonawcy należycie wykonali dostawy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub
uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej
wartości nie niższej niż1.000.000,00 zł brutto. Wartości podane w walutach innych niżPLN
miały byćprzeliczone na PLN wg. kursówśrednich walut podanych przez NBP w dniu ukazania
sięogłoszenia o zamówieniu (15.06.2011r.) w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Według
Odwołującego każdy z wykonawców musiał wykazaćsięuruchomieniem bądźco najmniej
1) jednego systemu informacji pasażerskiej w pojazdach komunikacji publicznej lub 2) systemu
monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej. Istotnym było - jego zdaniem –że
każdy z systemów musiał byćzainstalowany i uruchomiony w pojazdach komunikacji
publicznej. Wskazał,że takie rozumienie ww. zapisu SIWZ, wynika z jego treści, co
Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 20 lipca 2011 r. Podkreślił też,że
wartośćtakiego uruchomionego systemu miała wynieśćco najmniej 1.000.000 PLN. Według
Odwołującego wykaz dostaw przedstawiony przez Indra nie dokumentuje, iżprzedstawione
w nim realizacje spełniająwarunki uczestnictwa przewidziane w postępowaniu. Odniósł się
do poszczególnych wykazanych przez Indra prac:
1) Realizacja UTE Autobuses Jimenez
Podkreślił,że jedynie drugi punkt referencji odnosi siędo przedmiotu zamówienia, co do
którego dodatkowo nie podano jego wartości w związku z powyższym nie sposób określićjaka
wartośćprac dotyczy przedmiotu zamówienia oraz wymogu określonego w punkcie 6.1.2.
SIWZ. Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji jako
spełniającej warunki udziału w postępowaniu, a jedynie – zdaniem Odwołującego -
zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp lub teżwzględnie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2) Realizacja Eusko Trenbideak
Podkreślił, iżwartośćwdrożenia przedmiotowej realizacji jest niższa niż1.000.000 zł,
tym samym nie powinna byćuznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunki udziału
w postępowaniu.
3) Realizacja Lurraldebus
Podkreślił, iżjedynie podpunkt referencji „Wdrożenie pilotowe systemu nadzoru wideo
na pokładzie autobusów” odnosił siędo przedmiotu zamówienia, co do którego dodatkowo nie
podano jego wartości, w związku z powyższym nie sposób określićjaka wartośćprac dotyczy
przedmiotu zamówienia oraz wymogu określonego w punkcie 6.1.2. SIWZ. Podniósł,że
przedmiotowe wdrożenie miało charakter pilotażowego, co uzasadnia stwierdzenie,że odnosiło
sięjedynie do niewielkiej ilości autobusów, a tym samym było nieznacznej wartości, która nie
spełnia wymogu postawionego przez wykonawcę. W związku z powyższym – zdaniem
Odwołującego - Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji
jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub teżwzględnie
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
4) Realizacja EMT Valencia
Odwołujący zwrócił uwagę, iżpierwszy punkt referencji został błędnie przetłumaczony
przez tłumacza jako „System AVL w 500 autobusach (lokalizacja i monitorowanie)." System
AVL – w ocenie Odwołującego - nie jest tożsamy z systemem monitoringu wizyjnego, co jest
przedmiotem zamówienia i co było wymagane od wykonawców, ale z systememśledzenia
pojazdu na mapie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, przedmiotowa częśćrealizacji nie
powinna byćzaliczona do referencji wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto podkreślił,że
wskazany przez Indra System Informacji Pasażerskiej jest systemem informacji pasażerskiej
funkcjonującym na przystankach, a nie w pojazdach, jakżąda Zamawiający w udzielonej
odpowiedzi nr 4, i co jest teżprzedmiotem zamówienia, w związku z powyższym Zamawiający
nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji jako spełniającej warunki
udziału w postępowaniu, a był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub teżwzględnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5) Realizacja Transportes Ciutat Comtal
Odwołujący zwrócił uwagęna pierwszy punkt referencji, który – jego zdaniem - został
błędnie przetłumaczony przez tłumacza jako „System AVL w 139 autobusach (lokalizacja
i monitorowanie).” Podkreślił,że system AVL nie jest tożsamy z systemem monitoringu
wizyjnego, co jest przedmiotem zamówienia i co było wymagane od wykonawców, ale
z systememśledzenia pojazdu na mapie. Tym samym - w ocenie Odwołującego -
przedmiotowa częśćrealizacji nie powinna byćzaliczona do referencji wymaganych przez
Zamawiającego.
Ponadto podniósł,że wskazany przez Indra System Informacji Pasażerskiej jest
systemem informacji pasażerskiej funkcjonującym na przystankach, nie w pojazdach, jakżąda
Zamawiający w udzielonej odpowiedzi nr 4. i co jest teżprzedmiotem zamówienia, a związku
z powyższym Zamawiający nie był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowej realizacji
jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu, a był zobowiązany był do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub teżwzględnie
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5. Zarzut niewykazania przez Indra spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący wskazał na punkt 6.1.4. SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy spełnili wymóg pozostawania w określonej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający wymagał potwierdzenia posiadanie przez wykonawcęśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąna kwotę3.000.000,00 zł, co oznacza,że wykonawca miał wykazać, iż
bądźposiada 3.000.000 zł lub teżposiada aktualnązdolnośćkredytowąna tękwotę.
Odwołujący podkreślił,że oświadczenie banku Banco Espanol de Credito S.A., stanowiące
załącznik do oferty Indra wskazuje jedynie, iżbank ten posiada liniękredytowąna kwotę
15 milionów euro oraz linięporęczeniową(...). Fakt, iżdany wykonawca posiada liniękredytową
wżaden sposób nie wskazuje, czy przedmiotowa linia jest w całości wykorzystana i jaka jest
obecna zdolnośćkredytowa w ramach tej linii, tj. jakimiśrodkami dysponuje wykonawca na
dzieńskładania oświadczenia przez bank. Stwierdzićnależy, iżwykonawca nie wykazał
w sposób należyty okoliczności pozostawania w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcędokumentów nie sposób bowiem
jednoznacznie stwierdzić, czy wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego w opisywanym
w niniejszym punkcie zakresie. Tymczasem Zamawiający bezsprzecznie powinien oczekiwać
od wykonawców przedstawienia dokumentów niepozostawiającychżadnych wątpliwości,że
wykonawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego
Zamawiający powinien był zwrócićsiędo wykonawcy o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających posiadanieśrodków na kwotę3.000.000 PLN lub zdolnośćkredytowąna taką
kwotę.
6. Zarzut niewykazania przez Novamedia spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał na punkt 6.1.2. SIWZ, gdzie Zamawiający jako warunek udziału
w postępowaniu wymagał wykazania,że wykonawcy należycie wykonali dostawy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub
uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej
wartości nie niższej niż1.000.000,00 zł brutto. Według niego z treści referencji znajdujących się
na stronie 8 oferty Novamedia wynika jedynie, iżwykonawca dostarczył w tramwajach
produkowanych przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na rzecz jego odbiorców,
urządzenia w postaci kamer cyfrowych, rejestratorów, terminali, rutera oraz tablic LCD.
Podkreślił, iżjakkolwiek ww. elementy stanowiąrównieżczęśćsystemu monitoringu wizyjnego
w pojazdach komunikacji, to (dostawy) działania wykonane przez Novamedia nie majązarówno
charakteru polegającego na 1) wykonaniu systemu, czy też2) jego uruchomieniu. Powołał się
na definicjępojęcia: „System", gdzie za Słownikiem Języka Polskiego jest to zespół - wzajemnie
sprzężonych elementów, spełniający określonąfunkcjęi traktowany jako wyodrębniony
z otoczenia w określonym celu (opisowym, badawczym, do innego zastosowania — np.
systemem jest proces technologiczny). Mając na względzie ww. definicjęoraz przedmiot
zamówienia (w szczególności opis przedmiotu zamówienia), wymagający od wykonawcy nie
tylko dostarczenia sprzętu, ale równieżodpowiedniego oprogramowania oraz całościowej
konfiguracji urządzeńw system, Odwołujący stwierdził, iżwykazane przez Novamedia
realizacje nie mającharakteru dostawy systemu. Z przedstawionych przez wykonawcę
referencji – zdaniem Odwołującego - wynika tylko,że zapewnił on podmiotowi wystawiającemu
referencje odpowiednie urządzenia, nie dokonując jednak ani ich montażu, ani skonfigurowania
z odpowiednim oprogramowaniem, czy teżinnym sprzętem niejako łączącym poszczególne
urządzenia w system. W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości fakt dostarczenia przez
wykonawcęodpowiednich urządzeńmogących posłużyćdo stworzenia systemu informacji
pasażerskiej, to jednak z przedstawionych przezeńreferencji wżaden sposób nie wynika, aby
uruchomił on ów system. Podkreślił, iżnie można utożsamiaćdostawy poszczególnych
urządzeńz uruchomieniem systemu, które - w dużym uproszczeniu - polega na montażu
i skonfigurowaniu poszczególnych elementów systemu z odpowiednim oprogramowaniem, tak
aby zapewnićmu pełnąfunkcjonalność, co było wymagane przez Zamawiającego. Ponadto
– w jego ocenie - nie wynika również, aby Novamedia dokonywała uruchomienia monitoringu
wizyjnego, czego wykazanie było warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym – w ocenie
Odwołującego - wykonawca nie wykazał należycie spełniania warunków postawionych przez
Zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia, w związku z powyższym Zamawiający nie
był uprawniony do zakwalifikowania przedmiotowych realizacji jako spełniających warunki
udziału w postępowaniu, a był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w toku rozprawy przedłożył dwie gwarancje wadialne wystawione przez La
Caixa (bank, który wystawił gwarancjędla Indra) w czerwcu br, wskazując,że postanowienia
tych gwarancji nie zawierają- analogicznego, jak w gwarancji złożonej w ofercie Indra -
warunkowego postanowienia.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyjaśnił,że co
do zarzutów dotyczących nieprawidłowego wadium ofertach Indra i Novamedia gwaranci
w przełożonych przez wykonawców gwarancjach przepisali literalnie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp, zaśprzedłożone gwarancje sągwarancjami bezwarunkowymi, płatnymi na pierwszeżądanie beneficjenta. Podkreślił,że nie można stawiaćwykonawcom zarzutów, jeśli
w przedłożonych gwarancjach przepisano wprost wskazany przepis prawa. Zamawiający
wskazał dodatkowo na jedno z postanowieńzawarte w treści gwarancji Indra, gdzie gwarant
wskazał,że dla uniknięcia wątpliwości nie jest on zobowiązany do dokonania jakiejkolwiek
weryfikacji okoliczności zawartych wżądaniu zapłaty. Co do przedłożonych w toku rozprawy
przez Odwołującego gwarancji wskazał,że nie wiadomo, jaki stan faktyczny miał miejsc
w tych sprawach, w związku z tym powyższe kwestie nie mająznaczenia dla rozwiązania
niniejszej sprawy.
Co do zarzutu braku w ofertach Indra i Novamedia szkicu harmonogramu
Zamawiający wskazał na pkt 15.2 części pierwszej SIWZ, tj. Instrukcja dla wykonawców,
gdzie wskazuje się,że harmonogram realizacji umowy będzie stanowił załącznik nr 6
do umowy i będzie on przygotowany w uzgodnieniu z Zamawiającym przez wykonawcę,
którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przed zawarciem umowy.
Zamawiający podkreślił,że w pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia nie wskazano, aby szkic
harmonogramu miał byćzałączony przez wykonawcędo oferty.
Co do zarzutu dotyczącego oświadczenia potwierdzającego wypełnienie warunku
z art. 24 ust. 1 pkt 9, Zamawiający przyznał,że popełnił błąd na etapie oceny oferty Indra, do
której dołączono jedynie oświadczenie własne wykonawcy w tym przedmiocie, a nie
dokument wymagany przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający
przyznał,że dokonał oceny dokumentu przedłożonego przez Indra przy piśmie procesowym
z 16 września 2011 r., tj. oświadczenia złożonego przed notariuszem przez Indra, które jest
jego zdaniem prawidłowe: zostało złożone przed notariuszem, potwierdza spełnianie
warunku najpóźniej na dzieńotwarcia ofert, tj. 8 sierpnia 2011 r. i zostało złożone przez
osoby umocowane do reprezentacji Spółki - jak wynika z treści tego dokumentu -
pełnomocnika z grupy 4 i pełnomocnika z grupy 6 uprawnionych do łącznej reprezentacji
firmy. Zamawiający wskazał,że wzywając wykonawcędo uzupełnienia dokumentu uzyskałby
zapewne ten sam dokument.
Co do zarzutu dotyczącego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Indra
Zamawiający podkreślił,że przedmiotem warunku były dostawy, a nie - jak twierdzi
Odwołujący - co najmniej jedna dostawa, zaśdla Zamawiającego istotne było, aby wartość
wszystkich wykazywanych dostaw w sumie nie była mniejsza niż1 mln zł. Przy ocenie
doświadczenia Indra Zamawiający opierał sięna oświadczeniu wykonawcy zawartym
w wykazie dostaw i dokumentach potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień
i w tym zakresie nie miałżadnych wątpliwości. Podkreślił,że suma wartości tych zamówień
przekraczała 48 mln zł.
Co do zarzutu spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej przez Indra
wskazał,że rozporządzenie w sprawie dokumentów z 2009 r. nie odwołuje sięwprost do
przepisów prawa bankowego i istotna w tym zakresie jest określona zdolnośćkredytowa
wykonawcy. W opinii bankowej przedłożonej przez Indra wskazuje sięna liniękredytowąna
ok. 15mln euro, podczas gdy warunek w SIWZ wskazywał na 3 mln zł.. Tym samym według
Zamawiającego spełniony warunek został, gdyżlinia kredytowa to coświęcej niżzdolność
kredytowa wykonawcy.
Co do zarzutu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Novamedia
Zamawiający wskazał, iżocena wykazanego przez tego wykonawcędoświadczenia
realizowanego na rzecz PESA S.A. nie budziła wątpliwości Zamawiającego, takich
wątpliwości nie wzbudziła także argumentacja odwołani, zaśOdwołujący nie udowodnił
stawianego mu zarzutu.
III.
Stanowisko Przystępującego Indra
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie, w całości poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Jednocześnie teżw piśmie z dnia
16 września 2011 r. złożonym do akt sprawy zaprezentował pisemne stanowisko w sprawie.
Wskazał w nim na następujące okoliczności:
1. Co zarzutu gwarancji wadialnej
Przystępujący wskazał na postanowienia SIWZ dotyczące wymogów co do wadium
wnoszonego w formie gwarancji (bankowej/ubezpieczeniowej). Podkreślił,że treśćgwarancji
bankowej przedłożonej przez Przystępującego posiada wszystkie elementy wskazane przez
Zamawiającego. Mianowicie, gwarant - Caja De Ahorros Y Pensiones De Barcelona La
Caixa (Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce wystawił gwarancjębezwarunkową
na wymaganąprzez Zamawiającego kwotę. Bank wystawiający gwarancjęnie bada, czy
istotnie wystąpiła okolicznośćwskazana w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wskazał,że
okolicznośćta została dodatkowo potwierdzona w przedmiotowej gwarancji, poprzez
wskazanie,że „dla uniknięcia wątpliwości Bank oświadcza, że nie jest zobowiązany
do dokonania jakiejkolwiek weryfikacji okoliczności zawartych w żądaniu zapłaty".
Przystępujący wskazał także na dalsze postanowienia przedmiotowej gwarancji, które
wskazująjaki jest zakres czynności, do których zobowiązany jest Bank, który dokonuje
badaniażądania zapłaty, wystawionego przez Zamawiającego, pod względem formalno-
prawnym, co oznacza,że Bank - zgodnie z treściąbadanej gwarancji - weryfikuje
następujące okoliczności:
−
czyżądanie zapłaty zostało złożone w formie pisemnej,
−
czyżądanie zapłaty wskazuje okoliczności będące podstawązapłaty,
−
czy wraz zżądaniem zapłaty został przekazany oryginał rzeczonej gwarancji,
−
czyżądanie zapłaty zostało złożone w siedzibie Banku,
−
czyżądanie zapłaty zostało przekazane listem poleconym za pośrednictwem banku
Zamawiającego,
−
czy bank Zamawiającego potwierdził,że podpisy widniejące nażądaniu zapłaty
zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania Beneficjenta,
−
czyżądanie zapłaty mieści sięw sumie gwarancyjnej, oraz
−
czyżądanie zapłaty zostało dostarczone w terminie ważności gwarancji.
Wszystkie te czynności zmierzajądo weryfikacji formalno-prawnejżądania zapłaty.śadna z nich nie upoważnia – zdaniem Przystępującego - Banku do oceny merytorycznejżądania zapłaty, złożonego przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Przystępujący dodatkowo przekazał
oświadczenie Banku, potwierdzające,że przedmiotowa gwarancja jest gwarancją
bezwarunkową,
płatną
na
pierwsze
pisemneżądanie
Zamawiającego
(e-mail:
………@kzp.net.pl
, stanowiący załącznik nr 1 do mniejszego pisma), wskazując,że oryginał
tego oświadczenia został przekazany Zamawiającemu w dniu 16 września 2011 r.
Przystępujący
wskazał
także
na
rozróżnienie
i
zdefiniowanie
gwarancji
bezwarunkowych i warunkowych. W przypadku gwarancji warunkowych, gwarant wypłaci
sumęwskazanąw gwarancji nażądanie beneficjenta, ale po spełnieniu określonego
w gwarancji warunku. Warunek jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, przy czym można
wyróżnić2 rodzaje warunków: (i) gdy strony stosunku prawnego nie mająwpływu na jego
ziszczenie (np.: klęskażywiołowa) oraz (ii) gdy od decyzji jednej lub obu stron stosunku
zależy spełnienie warunku (np. potwierdzenie roszczenia beneficjenta wyrokiem sądu,
uznaniem ze strony zobowiązanego). W przypadku zaśgwarancji bezwarunkowych,
realizacja gwarancji przez gwaranta następuje na pierwszeżądanie beneficjenta, bez
spełniania jakichkolwiek warunków. Gwarant nie jest w takim przypadku uprawniony do
badania, czy roszczenie beneficjenta wobec zobowiązanego (np. z tytułu wyrządzonej
szkody) jest faktycznie zasadne. Gwarant zobowiązany jest do wypłacenia beneficjentowi
pieniędzy, a następnie dochodzi ich zwrotu od zleceniodawcy. W przypadku, gdy mamy do
czynienia z roszczeniem spornym lub wręcz z nieuczciwym postępowaniem beneficjenta,
zobowiązany nie może podnosićtego jako argument, broniąc sięprzed roszczeniem
zwrotnym ze strony gwaranta. Pozostaje mu jedynie droga sądowa odzyskania pieniędzy od
beneficjenta. Powołał sięprzy tym na orzecznictwo KIO. Podkreślił,że o gwarancji
warunkowej możemy mówićwyłącznie wówczas, gdy w samej treści gwarancji zawarty jest
warunek, uzależniający spełnienieżądania roszczenia Zamawiającego od ziszczenia się
danego przyszłego i niepewnego zdarzenia. W przypadku gwarancji Przystępującego, brak
jest w jej treści jakiegokolwiek sformułowania, sugerującego,że wypłatażądanej sumy
gwarancyjnej uzależniona jest od przyszłego i niepewnego zdarzenia. Przeciwnie, jak
wskazał Przystępujący, wprost Bank zadeklarował,że wypłaciżądanąsumębezwarunkowo.
Zatem, równieżi ze względu na definicjęterminu „warunek” uznaćnależało,że gwarancja
bankowa przekazana przez Przystępującego jest gwarancjąbezwarunkową.
Przystępujący wskazał także,że w treści przedmiotowej gwarancji wprost zostały
powołane przepisy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co oznacza,że te przepisy będąstanowić
podstawęwystąpienia zżądaniem. Odwołujący zarzuca bowiem,że wystąpienie
okoliczności wymienionych w SIWZ nie będzie mogło byćpodstawąwystąpienia przez
Zamawiającego z roszczeniem zapłaty, gdyżzamiastżądanego w SIWZ sformułowania:
„oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie", Przystępujący
przedłożył gwarancję, która stanowi: „chyba, że udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie". Przystępujący wskazał,że same przepisy ustawy Pzp oraz fakt
powołania sięna nie sąnadrzędne w odniesieniu do zapisów SIWZ, powołując sięprzy tym
na orzecznictwo KIO.
Przystępujący podkreślił,że trudno byłoby przyjąćza zasadne twierdzenie
Odwołującego,że Zamawiający, w celu ominięcia przepisów ustawy, zażądał w SIWZ
zamieszczenia w treści gwarancji zwrotu: „oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie", zamiast wskazanego w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zwrotu
„chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie". Takie założenie,
zdaniem Przestępującego, jest błędne i nie ma podstaw w stanie rzeczywistym. Zatem, jeżeli
słuszne jest założenie Przystępującego - iżZamawiający zamierza zatrzymaćwadium
wyłącznie w przypadku ziszczenia sięokoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp - to należy uznaćjego zdaniem,że powołanie sięw treści gwarancji bankowej na
wystąpienie okoliczności wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp czyni zadość
wymaganiom Zamawiającego.
Przystępujący wskazał także,że gwarancja wadialna służy zabezpieczeniu oferty
wykonawcy, co oznacza,że Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium
w przypadku, gdy wykonawca uchyla sięprzed dalszym udziałem w postępowaniu lub przed
podpisaniem umowy. Dlatego ważne jest, aby oferta wykonawcy była zabezpieczona od
czasu jej złożenia przez cały okres postępowania, tylko wtedy bowiem oferta jest skutecznie
zabezpieczona; należy stwierdzić,że gwarancja ta zabezpiecza ofertęzłożonąprzez
Przystępującego nieprzerwalnie od 8 sierpnia 2011, a zatem czyni zadośćodnośnym
przepisom ustawy Pzp. Powołał sięprzy tym na orzecznictwo KIO.
2. Co do zarzutu dotyczącego harmonogram prac
Przystępujący wskazał na treśćust. 15 SIWZ, gdzie Zamawiający zawarł „Informacje
o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia". W ust. 15.2. SIWZ Zamawiający zażądał by „Wykonawca,
którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem Umowy,
zobowiązany będzie do opracowania i uzgodnienia z Zamawiającym harmonogramu
realizacji Umowy, który będzie stanowił załącznik nr 6 do Umowy, Zamawiający przewiduje
w trakcie realizacji Umowy zmianę terminów wykonania poszczególnych prac pod
warunkiem, że termin zakończenia realizacji Umowy nie ulegnie przedłużeniu, za wyjątkiem
okoliczności, o których mowa w § 13 Umowy". Podkreślił,że wżadnym innym miejscu SIWZ
Zamawiający nie odnosi siędo kwestii harmonogramu realizacji umowy, natomiast,
z powyższego ustępu SIWZ wyraźnie – jego zdaniem - wynika,że harmonogram prac nie był
wymagany na etapie składania ofert, lecz będzieżądany od wykonawcy, którego oferta
została wybrana ofertąnajkorzystniejszą, przed zawarciem umowy o realizacjętego
zamówienia publicznego.
3. Co do zarzutu dotyczącego zaświadczenia o braku zakazu ubiegania się
o zamówienia
Przystępujący wskazał,że w dniu 16 września 2011 r. przedłożył Zamawiającemu
oświadczenie reprezentantów Indra złożone przed notariuszem, poświadczające,że nie
orzeczono wobec Indra zakazu ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów
o odpowiedzialności podmiotów zborowych za czyny zabronione pod groźbąkary, które to
oświadczenie przedłożył jako załącznik nr 2 do pisma procesowego, przedłożonego Izbie.
Podkreślił też,że przedłożone oświadczenie jest zgodne z prawdąrównieżw okresie sprzed
terminu składania ofert. Przystępujący wskazał teżna orzecznictwo KIO, z którego wynika,że w przypadku, gdy w dniu badania zarzutów przez KrajowąIzbęOdwoławczązarzuty
zaniechania wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty nie sąaktualne z uwagi na podjęcie przez
wykonawcęczynności wyjaśniających lub uzupełniających badanąofertę, Izba nie
uwzględnia nieaktualnych zarzutów, gdyżnie może wezwaćdo uzupełnienia lub wyjaśnienia
kwestii, które w danym czasie sąjużwyjaśnione lub uzupełnione.
4. Co do zarzutu dotyczącego wykazu zrealizowanych dostaw
Przystępujący oświadczył,że spełnia warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia,
przedstawiony w S1WZ. W przedłożonym wykazie wskazał na pięć(5) różnych
zrealizowanych dostaw, których łączna wartośćprzewyższa przeszło 48-mio krotnieżądane
przez Zamawiającego minimum dotyczące wartości prac, zatem Zamawiający słusznie nie
miał w tym zakresieżadnych wątpliwości. W celu jednak wyjścia naprzeciwżądaniom
Odwołującego, Przystępujący dnia 16 września 2011 r. przedłożył Zamawiającemu
oświadczenie dotyczące zrealizowanych dostaw oraz przedłożył dodatkowe oświadczenia
zlecających, dla których wykazane dostawy były realizowane, co stanowiło także załącznik
nr 3 do pisma procesowego skierowanego do Izby. Według Przystępującego przedmiotowe
dokumenty raz jeszcze poświadczająspełnienie przez Przystępującego przedmiotowego
warunku SIWZ. W tym zakresie Przystępujący także wskazał na poparcie swojego
stanowiska na orzecznictwo KIO, potwierdzające brak podstaw do wzywania do uzupełnień,
w przypadku, gdy zaskarżana oferta została doprowadzona do zgodności z SIWZ.
5. Co do zarzutu dotyczącego opinii bankowej
Przystępujący wskazał,że wraz z ofertązłożył oświadczenie z banku Bank Espanol
De Credito S.A., które wskazuje,że Przystępujący „posiada linię kredytową na kwotę
16 milionów euro oraz linię doręczeniową z limitem 100 milionów euro". Okoliczność, iż
Przystępujący przedłożył opiniębankowąpotwierdzającąposiadanie linii kredytowej na
kwotęprzeszło 18-sto krotnie przewyższającą, według Przystępującego słusznie
Zamawiający uznał za skuteczne wykazanie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Podkreślił,że o ile deklaracja posiadania przez dany podmiot
zdolności kredytowej nie jest tożsama z możliwościążądania od banku przyznania kredytu
o danej kwocie (gdyżkonieczne jest spełnienie dodatkowych warunków, np.: ustanowienie
zabezpieczenia) o tyle otwarta linia kredytowa posiada walor bezwarunkowej opinii banku
o realnie posiadanej zdolności kredytowej. Skoro zatem, jeżeli wystarczające dla wykazania
zdolności kredytowej jest przedłożenie opinii o tej zdolności, które nie stanowi ani promesy
udzielenia kredytu, czy otwarcia linii kredytowej z określonym limitem, to bardziej potwierdza
posiadanieżądanej zdolności kredytowej przedstawienie opinii potwierdzającej posiadanie
otwartej linii kredytowej o limicie przeszło 18-sto krotnie przewyższającym wskazane przez
Zamawiającego minimum. Dodatkowo Przystępujący w celu potwierdzenia,że dysponuje onżądanąprzez Zamawiającego zdolnościąkredytową, przedłożył Zamawiającemu w dniu
16 września 2011 r. oświadczenie Bank Espanol De Credito S.A., potwierdzające wysokość
nie wykorzystanychśrodków z otwartej linii kredytowej, które stanowiło załącznik nr 4
do przedłożonego Izbie pisma procesowego Przystępującego. Powołał sięw tym zakresie
także na orzecznictwo KIO.
W toku rozprawy Przystępujący przedłożył potwierdzenie doręczenia Zamawiającemu
w dniu 16 września 2011 r. korespondencji przy której przekazano Zamawiającemu
uzupełnienie stosowych dokumentów przywołanych powyżej, które zostały także
przedłożone Izbie przy wskazanym piśmie procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że wykonawca Novamedia, zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, nie uzyskał
przymiotu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego, z uwagi na niewypełnienie
wymaganych przesłanek ustawowych opisanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Z jednej
strony wskazany wykonawca w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania wezwania od
Zamawiającego złożył przystąpienie do Prezesa Izby w formie niezgodnej z przywołanym
przepisem. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp przystąpienie składa siędo
Prezesa Izby w wymaganym terminie w formie pisemnej. Tymczasem w dniu 10 września
2011 r. przystąpienie zostało złożone do Prezesa Izby wyłącznie w formie faksu, która nie
wypełnia wskazanej normy. Z drugiej strony wykonawca ten w dniu 12 września 2011 r.
złożył przystąpienie do Prezesa Izby w formie pisemnej, jednakże złożenie tego
przystąpienia nastąpiło po upływie 3-dniowego terminu określonego przywołanym przepisem
ustawy Pzp.
Jednocześnie teżIzba stwierdziła skutecznośćprzystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Indra. W tym zakresie Izba stwierdziła
wypełnienie przesłanek ustawowych skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym
wykonawca Indra uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące dwóch wykonawców i ich ofert sklasyfikowanych w rankingu
oceny ofert powyżej oferty Odwołującego, w tym zarzuty dotyczące oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zaniechanie odrzucenia tych ofert i
wykluczenia wykonawców, którzy złożyli te oferty, biorąc pod uwagęzakres zarzutów
odwołania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie szkody. Biorąc
powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wypełniona została w tym zakresie materialnoprawna
przesłanka określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp istotna dla możliwości merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania przez Izbę.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Podstawąuwzględniania przez Izbęodwołania było potwierdzenie sięzarzutów
Odwołującego dotyczących oferty Indra w zakresie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (pkt 7.2.6. Instrukcji dla
wykonawców) oraz warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia (pkt
6.1.2. Instrukcji dla wykonawców). W pierwszym przypadku Izba uznała,że istnieje
bezwzględna koniecznośćzażądania od wykonawcy Indra uzupełniania w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wymaganego dokumentu na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku,
bowiem dołączony do oferty w tym zakresie dokument wykonawcy Indra nie spełnia
wymogów rozporządzenia w sprawie dokumentów. W drugim przypadku Izba uznała,że
zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu zastosowania procedury opisanej w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, tj. wyjaśnienia dokumentów złożonych przez wykonawcęIndra na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Stąd też, uwzględniając powyższe, Izba
nakazała Zamawiającemu w tym zakresie unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Indra i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem wskazanych dwóch procedur w odniesieniu do
oferty Indra.
Co do kwestii braku przedłożenia przez Indra dokumentu, z którego wynikałaby
okoliczność, iżwobec wskazanego podmiotu będącego podmiotem zbiorowym sąd nie
orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne (tzw. warunek negatywny udziału w
postępowaniu, odnoszący siędo podmiotu ubiegającego sięo zamówienie, który to warunek
został opisany w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) Izba ustaliła,że do oferty Indra dołączono w
tym zakresie oświadczenie własne spółki potwierdzające tęokoliczność(oświadczenie z dnia
21 lipca 2011 r. złożone przez Panów: Juan Carlom V. C. i Eduardo Bonet S.). Okoliczność
ta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem.
Zgodnie z
§
2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów na potwierdzenie
wskazanej okoliczności wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedkłada aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego wystawionąnie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub terminem składania ofert.
W przypadku, gdy wskazany dokument mieliby składaćwykonawcy mający siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP – jak w niniejszej sprawie (Indra – siedziba w
Hiszpanii), zgodnie z
§
4 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie dokumentów, składająoni
dokument wystawiony w kraju, w którym mająsiedzibęlub miejsce zamieszkania
potwierdzający,że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania sięo zamówienie. Jeśli
jednak w tym kraju nie wydaje siętakiego dokumentu – zgodnie z
§
4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów – zastępuje sięgo dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania. Powyższe wymogi wynikające z przepisów rozporządzenia w sprawie
dokumentów znalazły swoje odzwierciedlenie w postanowieniach SIWZ w niniejszym
postępowaniu (pkt 7.2.6 Instrukcji dla wykonawców stanowiącej CzęśćpierwsząSIWZ).
Niewątpliwym dla Izby było ustalenie, iżdo oferty Indra załączone zostało jedynie
oświadczenie własne osób uprawnionych do reprezentacji firmy Indra. Oświadczenie to nie
zostało
złożone
ani
przed
notariuszem,
ani
właściwym
organem
sadowym,
administracyjnym, czy teżorganem samorządu zawodowego lub gospodarczego w
Hiszpanii, gdzie firma Indra ma siedzibę. Tym samym takie oświadczenie nie spełnia
wymogów przywołanego przepisu rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 3) i jako
takie nie może potwierdzaćspełniania przez wykonawcęIndra warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Powyższe zresztąpotwierdził
sam Zamawiając, przyznając w toku rozprawy,że na etapie badania i oceny ofert popełnił
błąd, uznając przedłożone w ofercie Indra oświadczenie za prawidłowe. Niejako również
Przystępujący potwierdził nieprawidłowośćdokumentu złożonego przez siebie w ofercie,
przedkładając w toku postępowania odwoławczego - tak Zamawiającemu, jak i Izbie,
dokument oświadczenia złożony przed właściwym podmiotem (oświadczenie złożone przed
notariuszem). Przystępujący jednak, podobnie zresztą, jak i Zamawiający, domagali sięw
toku rozprawy uznania za prawidłowe oświadczenia złożonego przed notariuszem,
przedłożonego samodzielnie przez Indra Zamawiającemu. Izba nie mogła jednak dokonać
oceny przedłożonego samodzielnie przez Przystępującego w dniu 16 września 2011 r.
Zamawiającemu oraz Krajowej Izbie Odwoławczej tego dokumentu. Stwierdzićbowiem
należy,że uzupełnianie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu odbywa się- jako wyjątek od zasady, iżofertęi wszystkie dokumenty,
stanowiące jej załączniki składa sięnajpóźniej do upływu terminu składnia ofert (przetarg
nieograniczony) – w oparciu o szczególnąproceduręprzewidzianąw art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem to Zamawiający, dokonując oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wzywa wykonawcędo uzupełnienia brakującego oświadczenia lub
dokumentu, czy oświadczenia lub dokumentu, które zawierająbłędy. Zgodnie z tym
przepisem nie istnieje zatem możliwośćsamodzielnego uzupełniania dowolnego
oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę. Wskazany przepis przewiduje także,że
Zamawiający dla zastosowania tej szczególnej procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wyznacza wykonawcy odpowiedni termin. Niedotrzymanie tego terminu powoduje
negatywne skutki dla wykonawcy w postaci konieczności wykluczenia go z udziału w
postępowaniu z racji nie wykazania spełniania danego warunku udziału w postępowaniu (art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga także okoliczność,że uzupełniane
dokumenty i oświadczenia podmiotowe mająpotwierdzaćspełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upływał termin składania
– w przetargu nieograniczonym – ofert. Tym samym zatem uzupełnienie przez wykonawcę
określonego dokumentu, czy oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie jest czynnościąautomatyczną, nie prowadzi bowiem do samoczynnej
naprawy oferty wykonawcy. Uzupełniony dokument, czy oświadczenie podlega jeszcze
badaniu i ocenie przez Zamawiającego, zatem czynnośćta powinna odbywaćsięzasadniczo
– w przypadku trybu przetargu nieograniczonego – w toku badania i oceny ofert, a więc
przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Z tych teżwzględów –
zdaniem Izby – nieuzasadnione jest dokonywanie tak przez Zamawiającego, a tym bardziej
przez Izbęna obecnym etapie postępowania - oceny dokumentu uzupełnionego przez
Przystępującego samodzielnie w toku procedury odwoławczej, po dokonaniu przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba nie miałaby bowiem uprawnieńdo oceny wskazanej
czynności, która nie była objęta zarzutami odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
(Izba nie może orzekaćco do zarzutów nie objętych odwołaniem). Takie działanie Izby nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa (ustawa Pzp), a poza tym wydaje się
nieuzasadnione, biorąc pod uwagęprawa jakie przepisy działu VI ustawy Pzp, które zostały
wydane w oparciu o przepisy dyrektywy 89/665/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1989 r.,
zmienionej dyrektywą2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. Przepisy te przyznająwykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego
prawo do skutecznej ochrony swoich praw w postępowaniu
poprzez możliwośćskutecznego zaskarżenia czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które naruszająinteres wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie określonej
szkody i które to czynności sąsprzeczne z przepisami prawa – ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie. Przepisy te mająza zadanie – zgodnie z
założeniami dyrektyw europejskich - przyjęcie i zastosowanie odpowiednich procedur
umożliwiających uchylenie bezprawnych decyzji zamawiającego podjętych w postępowaniu
w sposób przede wszystkim efektywny. Skoro czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu została podjęta w uchybieniem przepisów ustawy Pzp (nie
zweryfikowano prawidłowo spełniania jednego z tzw. negatywnych warunków udziału w
postępowaniu) Odwołującemu wykonawcy przysługiwało prawo do zaskarżenia tej
czynności. Ma on teżprawo domagania sięw tym zakresie podjęcia stosownego
rozstrzygnięcia, wydanego w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Skoro obowiązujące
przepisy ustawy Pzp, ani aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie – jak wskazano
powyżej – nie przewidująmożliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów
podmiotowych przez wykonawcęw toku procedury odwoławczej – to Odwołujący
wykonawca ma prawo domagania sięod Izby wydania orzeczenia uwzględniającego
odwołanie i nakazującego Zamawiającemu – jak w przedmiotowej sprawie – zastosowanie
procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero po jej zastosowaniu będzie
istniała pewność, czy Przystępujący wykonawca dokona prawidłowego uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. Powyższe stanowisko Izby potwierdza także orzeczenie Sądu Okręgowego w w
Bielsku-Białej z dnia 18 maja 2010 r., wydane w sprawie o sygn. akt: II Ca 199/10.
Co do zarzutu nie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Indra w do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp co do przedłożonych oświadczeńi dokumentów
w zakresie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Izba uznała zasadnośćtego zarzutu.
W tym zakresie Izba stwierdziła, iżw związku z nakazanąw wyniku potwierdzenia się
wskazanego powyżej zarzutu ponownączynnościąbadania i oceny ofert, zasadnym będzie
równieżwezwanie wykonawcy Indra do wyjaśnienia treści oświadczeńi dokumentów
przedłożonych wraz z ofertąna potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z
uwagi na to,że dokumenty te zawierająistotne nieścisłości mogące miećznaczenie dla
weryfikacji spełniania tego warunku udziału w postępowaniu przez Indra.
Izba w tym zakresie ustaliła,że opisu warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Zamawiający dokonał w pkt 6.1.2 Instrukcji dla wykonawców. Wskazał tam,że wykonawcy
powinni wykazaćsię,że należycie wykonali odstawy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
uruchomionego systemu informacji pasażerskiej lub uruchomionego systemu monitoringu
wizyjnego w pojazdach komunikacji publicznej o łącznej wartości nie niższej niż1 000 000 zł
brutto. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 4 do SIWZ w piśmie z dnia 20 lipca 2011 r.
doprecyzował opisany warunek, wskazując,że w tym zakresie wymaga wykazania należycie
zrealizowanych dostaw uruchomieniowego systemu informacji pasażerskiej w pojazdach
komunikacji publicznej o wartości nie niższej niż1 000 000 zł brutto lub wykazania należycie
zrealizowanych dostaw uruchomionego systemu monitoringu wizyjnego w pojazdach
komunikacji miejskiej o wartości nie niższej niż1 000 000 zł .
Przystępujący w swojej ofercie przedłożył wykaz dostaw opisanych w pięciu
pozycjach (1. System informacji pasażerskiej dla autobusów w „Jimenez Metropolitano”, La
Rioja – 1 886 485 zł; 2. System nadzoru wideo dla autobusów w „Euskotren” Euskandi –
210 313 zł; 3. System informacji pasażerskiej i nadzoru video dla autobusów w
„Lurraldebus”, Gipuzkoa – 30 233 503 zł; 4. System informacji pasażerskiej dla autobusów w
„EMT Valencia” – 12 618 560 zł; 5. System informacji pasażerskiej dla autobusów w „TCC
S.A.”, Pamplona – 3 746 135 zł) o łącznej wartości usług brutto: 48 694 006 zł. Przystępujący
przedłożył dla nich także dokumenty wystawione przez odbiorców wykazywanych prac.
Przystępujący z ostrożności procesowej uzupełniając nowy wykaz prac przy piśmie
procesowym z dnia 16 września 2011 r. złożonym Izbie, a także odrębnie Zamawiającemu,
przywołał tylko dostawy w trzech pozycjach (1. System informacji pasażerskiej dla
autobusów w „Jimenez Metropolitano”, La Rioja – ponad 1 064 000 zł, 2. System wizyjny w
pojazdach komunikacji publicznej (Pilotażowy System Nadzoru Wideo na Pokładzie
Autobusów) w „Lurraldebus”, Gipuzkoa – ponad 1 824 000 zł; 3. System informacji
pasażerskiej dla autobusów („Pokładowy System Informacji”) w Lurraldebus, Gipuzkoa 2 413
000 zł) o łącznej wartości usług brutto ponad 5 301 000 zł.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba, dokonując oceny dokumentów złożonych
przez Przystępującego wraz z ofertą, stwierdziła,że zawierająone istotne dla oceny
spełniania warunku nieścisłości. Prawie każda z wykazywanych prac swoim zakresem
przedmiotowym – jak wynika z treści dokumentów wystawionych przez odbiorców prac –
obejmuje oprócz prac objętych opisem warunku udziału w postępowaniu także innego
rodzaju prace, np. wdrożenie systemu pomocy w zakresie eksploatacji oraz systemu
ticketingu za pomocąkart zbliżeniowych w miejskim taborze miejskim, uruchomienie sieci
doładowańi dystrybucji kart oraz systemu obsługi użytkownika (poz. 1 wykazu), system
zarządzania płatnościami elektronicznymi, dostawa spersonalizowanych kart, konserwacja
sprzętu komputerowego i oprogramowania (poz. 3 wykazu), integracja z systemami
ticketingu, tworzenie spersonalizowanych sprawozdańi statystyk w celu optymalizacji i
eksploatacji zarządzania taborem (poz. 4 wykazu), integracja z istniejącymi systemami
planowania, integracja z systemami ticketingu, tworzenie spersonalizowanych sprawozdańi
statystyk w celu optymalizacji i eksploatacji zarządzania taborem (poz. 5 wykazu). Tylko
prace wykazane w poz. 2 wykazu swoim zakresem przedmiotowym obejmująwprost w
całości zakres przedmiotowy odpowiadający opisowi warunku w SIWZ. Wartośćtych prac
jednak samodzielnie nie potwierdza spełniania warunku z uwagi na wymaganąw warunku
wartość1 000 000 zł brutto (wartośćprac z poz. 2 wykazu: 210 313 zł brutto).
Izba podziela – idąc za rozumieniem opisu warunku prezentowanym tak przez
Zamawiającego, jak i Przystępującego w toku rozprawy,że istotne dla spełniania warunku
udziału wiedzy i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ było zsumowanie
wartości wszystkich dostaw na łącznąminimalnąwartość1 000 000 zł. Przedmiotowe
dostawy jednak powinny odpowiadaćrodzajem wymaganego w ramach warunku
doświadczenia. Tymczasem – jak wskazano powyżej – brak jest pewności, czy wykazane
przez Przystępującego prace, biorąc pod uwagęich pełnąwartość, odpowiadają
przedmiotowemu opisowi warunku, a więc, czy całąz wykazywanej wartości danych prac
należało wziąćpod uwagęprzy ocenie spełniania warunku. Powyższe zresztąpotwierdził
niejako sam Przystępujący w przedkładanym Izbie i Zamawiającemu w toku postępowania
odwoławczego nowym wykazie prac, w którym ograniczył zakres wykazywanych prac, ale
także co do ponownie wykazanych tych samych 3 prac – ograniczył ich wartość.
Z tych teżwzględów Zamawiający co najmniej powinien powyższe nieścisłości
zawarte w ofercie Indra pomiędzy oświadczeniem wykonawcy – wykaz prac, a dokumentami
wystawionymi przez odbiorców tych prac wyjaśnićz wykonawcąz trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.
Dokonując oceny pozostałych zarzutów odwołania, Izba uznała,że nie zasługiwały
one na uwzględnienie.
Co do zarzutów dotyczących nieprawidłowych gwarancji wadialnych w ofertach Indra
oraz Novamedia Izba uznała,że zarzuty nie potwierdziły się.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający w SIWZ w pkt 9 wprowadził wymagania
wobec wadium. W pkt 9.5.5 SIWZ wprowadził wymóg co do treści gwarancji wadialnych
(bankowych/ubezpieczeniowych), wskazując,że w gwarancji winno znaleźćsię
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty na pierwsze pisemneżądanie zapłaty
Zamawiającego, zawierające oświadczenie m.in.,że „Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie.”
Do oferty Indra dołączono gwarancjębankowąnr 9340.03.1186897-11 z dnia 28 lipca
2011 r. wystawionąprzez bank La Caixa. W spornym pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem zakresie gwarancja zawiera wskazanie co do sytuacji
związanej z możliwościąskorzystania z kwoty zabezpieczenia wadialnego w wysokości
300 000 PLN: „wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a w/w ustawy, tj.:
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 tejże ustawy, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże ustawy, lub
pełnomocnictw, chyba, że udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”
(pkt 2 gwarancji).
Do oferty Novamedia dołączono gwarancjęubezpieczeniowąnr 953-A-289085 z dnia
5 sierpnia 2011 r., wystawionąprzez Uniqa Towarzystwo UbezpieczeńS.A. W spornym
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem zakresie gwarancja
zawiera wskazanie co do sytuacji związanej z możliwościąskorzystania z kwoty
zabezpieczenia wadialnego w wysokości 300 000 PLN: „Zobowiązany w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Biorąc pod uwagęprzywołane zapisy gwarancji wadialnych wykonawcy Indra oraz
Novamedia Izba nie stwierdziła, aby zawierały one postanowieniaświadczące o jakiejkolwiek
warunkowości wypłaty przez gwarantaświadczenia objętego zakresem gwarancji
wadialnych. Zarówno w gwarancji bankowej Indra, jak i gwarancji ubezpieczeniowej
Novamedia obok opisu sytuacji ustawowych, wskazujących na możliwośćzatrzymania przez
Zamawiającego wadium w postępowaniu, określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,
wymieniono także sytuacjęopisanąw art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Sytuacja ta - okoliczność
wskazująca na możliwośćzaspokojenie sięprzez Zamawiającego z gwarancji wadialnych ze
swej natury i ustawowego opisu ma w pewnym sensie warunkowy charakter – nie złożenie
określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, chybaże (pod warunkiem,że)
wykonawca udowodni,że nieuzupełnienie tych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących
po jego stronie. Powyższe stwierdzenie jednakże nie wskazuje na warunkowośćsamej
gwarancji wadialnej. Jeśli bowiem Zamawiający powoła sięna takąokoliczność(wykonawca
nie uzupełnił dokumentu i nie udowodnił – Zamawiającemu -że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie), dysponując ważnągwarancjąwadialną, gwarant powinien mu
wypłacićsumęgwarantowanątym dokumentem. W tym bowiem zakresie nie chodzi o
warunkowośćwypłaty samej gwarancji, tylko o ustawowo sformułowany warunek
zatrzymania wadium w określonych przewidzianych prawem warunkach. Słusznie zatem
twierdził w toku rozprawy Zamawiający,że nie można czynićwykonawcom jakichkolwiek
zarzutów, w sytuacji gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedstawiająoni gwarancje wadialne, w których posłużono sięliteralnymi zapisami przepisu
ustawy Pzp (art. 46 ust. 4a), nawet jeśli w tym zakresie sam Zamawiający nieco
zmodyfikował w SIWZ swoje wymogi. Przepisy ustawy Pzp w zakresie wadium mająbowiem
charakter norm ius cogens zatem nawet ich ewentualna zmiana przez Zamawiającego w
SIWZ nie powoduje,że zmienia siędyspozycja normy prawnej przewidzianej w przepisie
prawa w stosunkach pomiędzy podmiotami danego stosunku prawnego (zamawiający –
wykonawcy).
Dodatkowo także należy wskazać,że obydwie gwarancje wadialne w swojej treści
mająwyraźne literalne wskazanie,że sąto gwarancje nieodwołalne i bezwarunkowe, co
jednoznacznie potwierdza ich charakter.
Bez znaczenie dla Izby dla oceny przedmiotowych zarzutów odwołania były
przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego w toku rozprawy dowody,
tj.
kopie
gwarancji wadialnych wystawionych przez ten sam Bank, który wystawił spornągwarancję
dla
Indra w niniejszym postępowaniu. Gwarancje te zostały wystawione w innych sprawach,
w jednym przypadku
-
dla innego podmiotu i nie mogły podlegaćocenie Izby pod kątem
badania prawidłowości gwarancji złożonej w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie
ocenie podlegała jedynie treśćgwarancji przedłożonych przez Indra i Novamedia wraz z
ofertami w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych teżwzględów zarzuty dotyczące wadium w ofertach Indra i Novamedia
należało oddalić.
Co do zarzutu dotyczącego nie przedłożenia w ofertach Indra i Novamedia szkicu
harmonogramu prac dla zadańI, II i III, Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający w pkt 8 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
który zgodnie z pkt 3.2. Instrukcji dla wykonawców stanowił integralnącześćSIWZ, wskazał,że: „Wykonawca jest zobowiązany do złożenia szkicu harmonogramu prac dla zadań I, II i
III. Przed podpisaniem umowy harmonogram ten zostanie doprecyzowany i jednocześnie
będzie stanowił załącznik do umowy”.
Jednocześnie teżw pkt 15.2 Instrukcji dla wykonawców, zamieszczonym w pkt 15
zatytułowanym: „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcie umowy w sprawie zamówienia” wskazał,że: „ Wykonawca, którego
oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem Umowy, zobowiązany
będzie do opracowania i uzgodnienia z Zamawiającym harmonogramu realizacji Umowy,
który będzie stanowił załącznik nr 6 do Umowy. Zamawiający przewiduje w trakcie realizacji
Umowy zamianę terminów wykonania poszczególnych prac pod warunkiem, że termin
zakończenia realizacji Umowy nie ulegnie przedłużeniu za wyjątkiem okoliczności, o których
mowa w § 13 Umowy”.
Do ofert Indra i Novamedia nie dołączono ani harmonogramu prac ani teższkicu tego
harmonogramu, co jest okolicznościąbezspornąpomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem.
Izba, dokonując wykładni przywołanych zapisów SIWZ, stwierdziła,że postanowienia
te wprost nie przewidująobowiązku dla wykonawców dołączania do ofert ani harmonogramu
prac, ani teżjego szkicu. Co prawda pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia mógłby
ewentualnie wskazywaćna przedłożenie szkicu harmonogramu przez wykonawcęjeszcze
przed podpisaniem umowy, ale nie wskazano tam nawet,że taki szkic ma byćzłożony
wprost z ofertą, stąd teżbrak szkicu harmonogramu nie mógłby rodzićdla wykonawcy
negatywnych skutków. Jednakże, w ocenie Izby, w tym zakresie należy przeprowadzićłą
cznąwykładniędwóch postanowieńSIWZ: pkt 8 Opisu przedmiotu zamówienia oraz 15.2
Instrukcji dla wykonawców, który to punkt SIWZ odnosi siędo czynności związanych z
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna - systemowa wykładania
tych dwóch postanowieńSIWZ nie pozostawia wątpliwości – w ocenie Izby -że Zamawiający
oczekiwał sporządzenia harmonogramu prac z wybranym przez siebie w postępowaniu
wykonawcą, a więc po jego wyborze, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przyjęcie nawet,że do oferty powinien byćdołączony szkic harmonogramu bez
jednoczesnego określenia przez Zamawiającego co powinno sięw takim dokumencie
znaleźćnie mogłobyświadczyćo tym,że taki szkic harmonogramu mógłby stanowićtreść
oferty, tym samym teżbrak szkicu harmonogramu prac nie mógłby byćoceniany w trybie
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, o czym mowa w zarzucanym przez Odwołującego
naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z tych teżwzględów zarzuty dotyczące braku szkicu harmonogramu prac i
niezgodności treści w ofertach Indra i Novamedia z treściąSIWZ należało oddalić.
Co do zarzutu dotyczącego nieżądania przez Zamawiającego uzupełniania
dokumentu potwierdzającego spełnianie przez Indra warunku zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła,że Zamawiający dokonał opisu wskazanego warunku udziału w
postępowaniu w pkt 6.1.4 SIWZ, wskazując tak, iżwymaga potwierdzenia posiadania przez
wykonawcęśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę3 000 000 zł.
Przystępujący w swojej ofercie zamieścił oświadczenie banku Banco Espanol De Credito
S.A. z dnia 20 lipca 2011 r. o tym,że Indra posiada liniękredytowąna kwotę15 milionów
euro oraz liniędoręczeniowąz limitem 100 milionów euro.
Do pisma procesowego z dnia 16 września 2011 r. przekazanego Izbie oraz
Zamawiającemu dołączone zostało dodatkowo – jak wskazał Przystępujący – z ostrożności
procesowej oświadczenie Banco Espanol De Credito S.A. z dnia 20 lipca 2011 r.
potwierdzające dodatkowo, e Indra posiada otwartąliniękredytowądo wartości 15 milionów
euro, z której 600 000 euro zostało jużwykorzystane, oraz linięna gwarancje bankowe z
limitem 100 000 000 euro, z której 71 miliony euro zostały jużwykorzystane.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że brak jest podstaw do
kwestionowania załączonych do oferty Indra dokumentów, które potwierdzają,że
Przystępujący posiada otwartąliniękredytowąna kwotęznacznie przekraczającązakres
wartościowy warunku opisanego przez Zamawiającego (Zamawiający wymagał 3 mln złotych
zaśotwarta linia kredytowa odnosi siędo kwoty 15 mln euro). Dysponowanie otwartąlinią
kredytowąwskazuje na możliwośćuzyskania określonej, objętej limitem banku kwoty tytułemśrodków kredytowych, co tym bardziej potwierdza zdolnośćkredytowąwskazanego
wykonawcy i tym samym potwierdza spełnienie opisanego w SIWZ warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący tymczasem wżaden wiarygodny sposób nie podważył, tj. nie
przedstawiłżadnych dowodów w sprawie, wskazujących na sytuację, w której ewentualnie
Przystępujący byłby pozbawiony możliwości korzystania z przyznanej mu linii kredytowej,
czy to z uwagi na wyczerpanie wyznaczonego mu limitu, czy teżz innych względów.
Z tych teżwzględów zarzut dotyczący nieżądania wezwania do uzupełniania
dokumentu potwierdzającego sytuacjęfinansowąi ekonomicznąIndra należało oddalić.
Co do zarzutu dotyczącego nieżądania przez Zamawiającego uzupełniania
dokumentu potwierdzającego spełnianie przez Novamedia warunku wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba potwierdza w tym zakresie ustalenia co do zapisów SIWZ i wyjaśnieńtreści
SIWZ dokonane przy opisie analogicznego zarzutu podniesionego wobec wykonawcy Indra.
Dodatkowo Izba ustaliła,że wykonawca Novamedia do swojej oferty załączył wykaz prac z
jednąpracąwykonanąna rzecz odbiorcy: Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibąw
Bydgoszczy. Był to System Rejestracji Obrazu, Emisji Reklam i Informacji Pasażerskiej na
kwotę3 401 000 zł PLN. Do oferty tego wykonawcy dołączono także dokument odbiorcy tych
prac, wskazujący na prawidłowąich realizację.
Biorąc powyższe pod uwagęoraz opis tego zarzutu odwołania i przywołanej w
odwołaniu argumentacji na potwierdzenie siętego zarzutu, Izba stwierdziła,że brak jest
podstaw do kwestionowania zakresu wykonanych i wykazywanych przez Novamedia prac na
rzecz PESA S.A. Wskazane w treści dokumentu referencji prace odnosząsiędo zakresu
przedmiotowego objętego opisem warunku w SIWZ i wskazująna wymaganąłącznąwartość
tych prac na poziomie minimalnym 1 000 000 zł. Wykaz prac i przedstawione referencje
wskazująna dostawęi realizacjędostawy systemów w pojazdach tramwajowych, a więc
komunikacji publicznej, związanych z rejestracjąobrazu w tych pojazdach, emisji reklam i
informacji pasażerskiej, które to projekty sąrealizowane wspólnie przez PESA i Novamedia.
Tym samy zatem - w ocenie Izby - brak jest podstaw do kwestionowania tak zakresu prac,
ich wartości, jak i okoliczności,że wykonaniem tych prac może wykazaćsięwskazany
wykonawca.
Z tych teżwzględów zarzut dotyczący nieżądania wezwania do uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia przez Novamedia
należało oddalić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie,że stwierdzone przez Izbęnaruszenia przepisów
ustawy Pzp mająwpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej,
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – zarówno koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego, jak
równieżkoszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie
faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy oraz koszty dojazdu
pełnomocnika Odwołującego na rozprawęw oparciu o fakturęVat przedłożonąw toku
rozprawy wystawionąprzez podmiot sprzedający usługęprzewozu, a nie przez Kancelarię
prawnąświadczącąusługęreprezentacji wykonawcy.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27