rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1946/11
KIO/UZP 1946/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dnia 9 września 2011 r. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do
korespondencji Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul.
Ogrodowa 21 20-075 Lublin protestu z dnia 22 sierpnia 2011 r., wniesionego przez
DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50, 28050 Madryt Hiszpania, adres do
korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31-
272 Kraków,
wniesionego dnia 9 września 2011 r. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do
korespondencji Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul.
Ogrodowa 21 20-075 Lublin protestu z dnia 22 sierpnia 2011 r., wniesionego przez
DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50, 28050 Madryt Hiszpania, adres do
korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31-
272 Kraków,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz unieważnienia wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum: FCC
Construccion S.A. i Erbud S.A.
3. Nakazuje zamawiającemu dokonanie poprawy oferty odwołującego przez ustalenie i
uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego odwołującego w branży
„Zabezpieczenia ekologiczne.”
4. Nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
5. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Warszawa ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do
korespondencji Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin,
5.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego:
DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50, 28050 Madryt Hiszpania, adres
do korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce ul. Krowoderskich Zuchów
12, 31-272 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
5.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Warszawa ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do korespondencji Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21 20-075
Lublin, na rzecz odwołującego DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50,
28050 Madryt Hiszpania, adres do korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w
Polsce ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31-272 Kraków kwotę20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego o nazwie: „Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-
Piaski, Zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica" - węzeł Lubartów" (wraz z węzłem) i
odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł Lubartów" - granica administracyjna miasta
Lublin," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22.12.2009 r. pod nr
2009/S 246-352449, w dniu 22 sierpnia 2011 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez wykonawcęDRAGADOS S.A. z siedzibąw Madrycie.
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 12 sierpnia 2011 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm:
FCC Construccion SA z siedzibąw Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej konsorcjum FCC Construccion).
W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Lublinie naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65,
poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1)
art. 87 ust 2 ustawy, w szczególności zaśart. 87 ust 2 pkt 3 ustawy, przez
zaniechanie poprawienia złożonej oferty w zakresie dotyczącym kosztorysu ofertowego
(branża - Zabezpieczenia ekologiczne), pomimo, iżpoprawienie tej części oferty (wobec
wskazania w Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i Tabeli wartości
elementów scalonych wielobranżowa szczegółowa łącznej kwoty należnej za wykonanie
robót w tej branży) - było możliwe i nie powodowało istotnych zmian w treści oferty;
2)
art. 87 ust 1 ustawy, przez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią
złożonej oferty w zakresie dotyczącym części kosztorysu ofertowego (branża -
Zabezpieczenia ekologiczne), jeśli zamawiający uznawał, iżtreśćoferty w powyższym
zakresie budzi wątpliwość;
3)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego jako nie
odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), bez
dokonania poprawienia omyłek trybie art. 87 ust 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji
bezzasadne dokonanie wyboru oferty konsorcjum FCC Construccion S.A., mimo iżoferta ta
była droższa od oferty odwołującego ażo kwotę15 513 826,61 PLN.
Powołując sięna naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
odwołujący wnosił o uwzględnienie protestu iżądał:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.;
2)
dokonania poprawienia przez zamawiającego złożonej oferty przez jej korektę
zgodnie z wnioskami wypływającymi z uzasadnienia protestu oraz o ile to konieczne,
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp;
3)
dokonania ponownej oceny wszystkich złożonych ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej stosownie do kryteriów wyboru ofert określonych w
SIWZ.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańprotestu odwołujący podał,że
zamawiający w ramach prowadzonego postępowania zamierza udzielićzamówienia na
budowęjednego odcinka drogi ekspresowej S17. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie
robót budowlanych, bez prac projektowych. Całościowy opis przedmiotu zamówienia został
dokonany przez zamawiającego w załączonych do SIWZ Specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót. Pozycje przedmiarowe
robót budowlanych jakie majązostaćwykonane w związku z realizacjązamówienia, w tym
także w zakresie dotyczącym branży - Zabezpieczenie ekologiczne, zostały wprost określone
przez zamawiającego w SIWZ i sąmu doskonale znane. Wszyscy wykonawcy sązwiązani
przygotowanymi przez zamawiającego i wskazanymi w Tomie V SIWZ pozycjami przedmiaru
robót i wzorami tabel kosztorysu ofertowego dla poszczególnych branż. Nie jest zatem
możliwe, aby którykolwiek z wykonawców zmienił zakres pozycji przedmiarowych w swojej
ofercie, w szczególności pomijając niektóre rodzaje prac lub dopisując nowe, bądźzmienił
standard wykonania poszczególnych prac. Zaznaczał, iżobowiązkiem wykonawców jest
bezwzględne zastosowanie siędo wymogów zamawiającego w tym względzie, potwierdza to
treśćoświadczeń, jakie wykonawcy składali w formularzu oferty, a w szczególności
oświadczenie opisane w pkt 2, w którym wymagane było potwierdzenie, iżwykonawca
zapoznał sięz treściąSIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi mu przez
zamawiającego i uznaje sięza związanego określonymi w nich postanowieniami.
Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku załączonych do SIWZ wzorów formularzy
kosztorysowych. Treśćformularzy została w całości przygotowana przez zamawiającego,
natomiast wykonawcy nie byli uprawnieni do zmiany zakresu i opisu poszczególnych pozycji
składanego wraz z ofertąkosztorysu ofertowego. Ich obowiązkiem było jedynie wpisanie
przy każdej pozycji stosownych, proponowanych przez siebie cen jednostkowych. Nadto
podnosił, iżformularze te zostały skonstruowane na trzech poziomach szczegółowości.
Tabela wartości elementów scalonych wielobranżowa zawiera pozycje główne o ogólnym
charakterze. Pozycje te były następnie uszczegółowiane w Tabeli wartości elementów
scalonych wielobranżowa szczegółowa. W obu rodzajach Tabel wykonawcy zobowiązani byli
wskazywaćceny za poszczególne pozycje. Najbardziej szczegółowe dane zawierał
następnie szczegółowy kosztorys ofertowy w rozbiciu na branże. Odwołujący podnosił
jednocześnie, iższczegółowy kosztorys ofertowy dotyczył tego samego zakresu prac, co
wykazany w obu Tabelach wartości elementów scalonych, zawierał jedynie bardziej
szczegółowy opis poszczególnych podpozycji (tj. rodzajów prac w ramach danej branży do
wykonania przez wykonawcę), podlegających wycenie. Wykonawcy byli także zobowiązani
do podania wartości (kwot) dla poszczególnych pozycji głównych ujawnionych w Tabelach
wartości elementów scalonych oraz do wskazania kwot w poszczególnych podpozycjach
tych pozycji głównych, ujawnionych w kosztorysie ofertowym dla każdej z branż, przy czym
oczywistym jest, jak zaznaczał odwołujący, iżsuma wszystkich podpozycji wskazanych w
szczegółowym kosztorysie ofertowym dla pozycji głównych zdefiniowanych w obu rodzajach
Tabel elementów wartości scalonych, w tym także dla branży - Zabezpieczenie ekologiczne,
dawała cenęwskazanądla pozycji głównej (branży - zabezpieczenie ekologiczne)
wykazywanąw Tabelach wartości elementów scalonych. Akceptacja opisanych powyżej
zasad znajdowała swoje potwierdzenie równieżw oświadczeniach składanych w treści
formularza oferty, w szczególności w oświadczeniu ujętym w powołanym powyżej pkt 2.
Odwołujący stwierdził w proteście, iżskładając ofertęsporządził jązgodnie z
wytycznymi wskazanymi w SIWZ, na formularzu zgodnym co do treści z dołączonym do
SIWZ, i przy wykorzystaniu wzorów tabel kosztorysów dołączonych do SIWZ. W
szczególności w treści złożonej oferty zawarł oświadczenie potwierdzające zapoznanie sięz
SIWZ i uznające odwołującego za związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i
zasadami postępowania. W swojej ofercie zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z
wymogami SIWZ. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, iżjego zobowiązanie
obejmowało wszystkie prace wskazane w SIWZ, w tym opisane w przedmiarach robót w
szczególności wszystkie prace wymagane przez zamawiającego w odniesieniu do branży -
Zabezpieczenie ekologiczne. Podkreślał, iżdokonał wyceny wszystkich prac wchodzących w
zakres zamówienia, a wycena ta znajdowała odzwierciedlenie w cenie końcowej oferty (pkt 3
formularza oferty), jak i w wypełnionych poprawnie i załączonych do oferty Tabeli wartości
elementów scalonych wielobranżowa i w Tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa. Zaproponowana cena łączna jest sumąwszystkich cen
wskazanych dla poszczególnych branżi rodzajów robót, cena ta obejmuje także cząstkową
cenę(kwotę) należnąza wykonanie wszystkich rodzajów prac wchodzących w zakres branży
- Zabezpieczenie ekologiczne (pkt 14 w obu tabelach).
Odwołujący wyjaśniał, iżna skutek błędu będącego wynikiem technicznych trudności
z drukiem oferty (strona kosztorysu ofertowego zawierająca opis poszczególnych prac i cen
w branży Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych) zacięła sięw
drukarce w czasie druku), nie dołączył do oferty części kosztorysu ofertowego odnoszącego
siędo branży zabezpieczenie ekologiczne, mimo iżkosztorys w tym zakresie był przez niego
uprzednio przygotowany. Zaznaczał,że działanie to nie było zawinione lub w jakikolwiek
sposóbświadomie powzięte. Było zwykłą, omyłką, błędem w przygotowaniu całościowej
dokumentacji kosztorysowej składanej wraz z ofertą. Mając na uwadze przyjętąw języku
polskim definicjęomyłki uznawanej właśnie jako „błąd, niewłaściwe postępowanie,
posunięcie” (zob. Słownik Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN SA.), wskazywał,
iżjego działanie nosiło znamiona takiej omyłki. Zatem nie zgodził sięz twierdzeniem
zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty konsorcjum FCC Construccion
S.A. i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 12.08.2011 r.,że ujawniony błąd w kosztorysie
ofertowym odwołującego wykracza poza zakres pojęcia omyłki. Odwołujący na uzasadnienie
swego stanowiska przytoczył pogląd wyrażony w wyroku z dnia 4.12.2009 r. (KIO/UZP
1589/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, „iżnależy przyjęćmożliwie
szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w przepisach PZP. Omyłkąbędąwięc zarówno
błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści poprzez
wykonawcę, jak teżpominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia
wymagańsiwz, etc) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty."
Odwołujący w proteście argumentował, iżprzedmiotowa omyłka winna byćtraktowana jako
inna omyłka w rozumieniu w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp tj., inna niżpisarska i
rachunkowa, polegająca na niezgodności oferty z treściąSIWZ, nie powodująca istotnych
zmian w treści oferty. Wświetle powołanego art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, według
odwołującego, zamawiający był zatem zobowiązany do poprawienia takiej omyłki.
Zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i bezpośrednie odrzucenie jego
oferty naruszało w opinii tego wykonawcy, przepisy ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył
dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym przyjmuje się, iż„zakres
możliwych do poprawienia omyłek powinien byćinterpretowany możliwie najszerzej"
(KIO/UZP 1278/09, KIO/UZP 691/09). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14.06.2011 r.
(KIO/UZP 1020/10) „dopuszcza siętakże wprost poprawianie omyłek w kosztorysach
ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takiej czynności
określonych przepisem art. 87 ust 2 PZP.” W praktyce dopuszczalnym jest nawet
poprawienie oferty w zakresie ceny (KIO/UZP 34/09; KIO/UZP 134/09), czy teżzakresu prac
(KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09). Odwołujący argumentował,że jedynym ograniczeniem przy
dokonywaniu korekty oferty jest to, by na skutek ich dokonania nie doszło do istotnej zmiany
złożonej oferty. Pojęcie „istotnej zmiany oferty" nie zostało zdefiniowane. Wskazówkęco do
interpretacji tego określenia daje Izba w wyroku z dnia 26.05.2009 r. (KIO/UZP 634/09)
wywodząc, iż„dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki, a jednocześnie czynności te nie ingerująw sposób istotny w treść
oferty, nie powodująkonieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie
dotycząjej istotnych postanowień.” Zdaniem odwołującego, dokonanie korekty jego
kosztorysu ofertowego w części dotyczącej branży - Zabezpieczenie ekologiczne nie
powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Wywodził, iżnie ulega wątpliwości,że z
okoliczności związanych ze złożeniem oferty, w szczególności z treści dołączonych do oferty
Tabeli wartości scalonych - wynika jednoznaczny zamiar złożenia przez wykonawcęoferty
zgodnej z wymaganiami zamawiającego także w zakresie wykonania prac z branży
Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych). Poprawienie tej omyłki, w
ocenie odwołującego, nie ingeruje w istotny sposób w treśćoferty. Nie wymaga zmiany
zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, gdyżzakres ten wynikał z SIWZ i jako taki
został zaakceptowany w sposób w wyraźny w treści oświadczenia nr 2 w podpisanym
formularzu oferty i wyceniony w ofercie. Skoro zatem zakres robót objętych w tej części
kosztorysu był zdefiniowany wiążąco w przedmiarach robót sporządzonych przez
zamawiającego, jakoże przedmiotowe zamówienie dotyczyło jedynie wykonania robót
budowlanych na warunkach wskazanych przez zamawiającego, a nie dotyczyło wykonania i
projektowania robót drogowych, wystarczającym było jego powielenie zgodnie ze wzorem
tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych" dołączonej do Tomu V SIWZ.
Nie wymaga także zmiany cena za wszystkie prace objęte tączęściąkosztorysu, gdyżcena
ta została dwukrotnie wskazana w pozycji 14 Tabeli wartości scalonych, jak równieżzmianie
nie ulegnie łączna cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wskazana w
formularzu ofertowym odwołującego. Zaznaczał,że ceny te były znane zamawiającemu oraz
jawne także dla innych wykonawców. W konsekwencji wskutek dokonania korekty oferty
odwołującego, nie doszłoby także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Korekta oferty
nie miałaby wpływu na ocenęoferty z punktu widzenia przyjętego kryterium
najkorzystniejszej ceny, gdyżcena - jako jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie
ulegnie zmianie. Korekta oferty nie będzie powodowała zmian także w stosunku do innych
istotnych dla realizacji zamówienia kwestii, takich jak przykładowo terminy wykonania,
terminy płatności, zasady odpowiedzialności wykonawcy za wykonanąrobotębudowlaną.
Zdaniem odwołującego, zamawiający może samodzielnie dokonaćopisanej wyżej korekty
oferty, którąbezpodstawnie odrzucił. Odwołujący powtórzył argumentację,że poszczególne
pozycje z tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych" sąznane i wynikają
wprost z ustaleńSIWZ. Zamawiający posiada więc pełnąwiedzęna temat ilości m2 ekranów,
jakie należy wykonaćna całej inwestycji, a także na temat rodzaju i wielkości konstrukcji oraz
fundamentów wymaganych do ich realizacji. Ceny jednostkowe za te pozycje mogązaś
zostaćprzez niego uzupełnione w oparciu o matematyczne kalkulacje i znane
zamawiającemu ceny rynkowe, tak by cena łączna za wszystkie te pozycje wyniosła 40 771
173,59 PLN, to jest w podanej zbiorczej wartości netto dla danej branży. Pomocąw tym
zakresie może byćzwykły arkusz kalkulacyjny Exel. Odwołujący podnosił, iżzamawiający
jako największa krajowa instytucja odpowiedzialna za realizacjęinwestycji drogowych, ma
bogate doświadczenia i kwalifikacje w obliczaniu cen oraz kosztorysowaniu poszczególnych
prac dotyczących robót drogowych. Posiada także pełny przegląd zmian cen na rynku. Zna
oficjalne publikatory wyznaczające poziom cen jednostkowych na określone grupy robót
(m.in. Sekocenbudu). Zdaniem odwołującego, wyliczenia można dokonaćw następujący
sposób: zamawiający przyjmując stawki jednostkowe Sekocenbudu za poszczególne
jednostki wskazane w tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych” wskazanej
w Tomie V SIWZ i mnożąc je przez wskazane w tej tabeli ilości uzyska wartośćkażdej z
pozycji zdefiniowanej w tabeli (pozycje 1.1-1.3, 2.1-2.2, 3.1-3.3) następnie sumując te
wartości uzyska wartośćłącznąza wszystkie pozycje, wartośćtąnastępnie skonfrontuje z
wartościąłącznąwskazanąw ofercie tj. kwotą40 771 173,59 PLN netto, ustalając stopień
(procent) różnicy pomiędzy wartościąpodanąprzez odwołującego i wartościąustalonąna
podstawie cen Sekocenbudu (o ile procent wartośćłączna ustalona w oparciu o ceny
Sekocenbudu różni się[jest mniejsza lub większa] od wartości podanej w ofercie), w dalszej
kolejności zamawiający skoryguje wartośćkażdej pozycji ustalonej w oparciu o ceny
Sekocenbudu (pozycje 1.1-1.3, 2.1-2.2, 3.1-3.3) o stosunek procentowy ceny łącznej
ustalonej na podstawie wartości Sekocenbudu do ceny łącznej podanej przez odwołującego
w ofercie (odpowiednio pomniejszy lub powiększy uprzednio ustalone przez siebie wartości
pozycji w oparciu o ceny Sekocenbudu o wartośćprocentowąwyliczonąstosownie do
mechanizmu opisanego w uzasadnieniu powyżej. Odwołujący wskazywał, iżtak
skorygowane wartości poszczególnych pozycji, zamawiający miałby następnie podzielić
przez ilości określone we wzorze tabeli dla „kosztorysu ofertowego - budowa ekranów
akustycznych" uzyskując w ten sposób ceny jednostkowe dla każdej pozycji kosztorysu -
odpowiadające po zsumowaniu wartości łącznej dla tej branży, wskazanej w ofercie.
Odwołujący stwierdził, iżsposób który wskazał, jest jednym z możliwych do zastosowania w
celu ustalenia i poprawienia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego dla branży -
zabezpieczenia ekologiczne. Zaznaczał również, iżwszystkie te działania zamawiający może
wykonaćsamodzielnie w oparciu o dane powszechnie znane, zaśwykonanie takiej operacji
za pomocąarkusza kalkulacyjnego Exel nie nastręcza trudności i nie jest czasochłonne.
Powołał sięna wyżej przytoczonąargumentację, iżtaka korekta nie doprowadzi do istotnych
zmian w treści oferty. Dodatkowo przytoczył subklauzulę14.1 projektu umowy, iż
wykonawca jest zobowiązany w terminie 28 dni od dnia dat rozpoczęcia (robót) przedłożyć
Inżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych wszelkich pozycji kosztorysu
ofertowego. Zatem na etapie realizacji umowy przedłożone do oferty kosztorysy i tak, z
przyjętego założenia będąpodlegaćdalszemu uszczegółowianiu.
W dalszej części uzasadnienia protestu, odwołujący podnosił, iżzaniechanie przez
zamawiającego dokonania poprawienia omyłki jego oferty jest sprzeczne z zasadami
całościowej interpretacji art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, mającymi na celu umożliwienie
poprawiania ofert, tak aby zapobiec ich eliminacji (odrzuceniu) z przyczyn wyłącznie
formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanegoświadczenia
(KIO/UZP 691/09). Istotąbowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
przestrzeganie zasady konkurencyjności postępowania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp,
w tym art. 7 ust. 1 tej ustawy, tak aby zamawiający mógł otrzymaćjak największąliczbą
ofert. Przypomniał okoliczność, iżjego oferta jest o 15 513 826, 61 PLN tańsza od oferty
konsorcjum FCC Construcction S.A., tak więc zamawiający winien ze względu na swój
interes ekonomiczny, jak i interes publiczny przejawiający sięw konieczności celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych podjąćdziałania
zmierzające do poprawienia oferty, którąprzedwcześnie odrzucił i wyjaśnienia wszelkich
ewentualnych wątpliwości. Zaniechanie podjęcia powyższych czynności i bezpośrednie
odrzucenie złożonej oferty, nie podejmując nawet próby wyjaśnienia powstałych wątpliwości,
w przekonaniu odwołującego, naruszyło zasady racjonalnego działania podmiotu
publicznego w wydatkowaniuśrodków publicznych opisane w art. 44 ustawy o finansach
publicznych oraz naruszyło prawa odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Ponadto wskazywał, iżzamawiający nie mógł automatycznie odrzucićjego oferty, winien był
zwrócićsięo wymagane wyjaśnienia, a po ich uzyskaniu dokonaćkorekty oferty. Takie
działanie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp. Ewentualne wyjaśnienia nie prowadziłyby do
niedopuszczalnego rozszerzenia lub ograniczenia zobowiązańwykonawcy. Korekta oferty
będąca następstwem ewentualnego wyjaśnienia nie zmieniałabyżadnych istotnych
zobowiązańumownych odwołującego, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu robót i
oferty cenowej. Następnie odwołujący podnosił, iżw tym kontekście - niezrozumiałym jest,że
zamawiający zwrócił siędo niego uprzednio o wyjaśnienie braków w zakresie ceny
jednostkowej kładki KL-13G poz. 36a (pismo z dnia 8.08.2011 r.) a odrzucił tąofertębez
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia kwestii omyłki przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego dla
branży Zabezpieczenie ekologiczne (ekrany akustyczne).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2011 r., do postępowania
wywołanego protestem w dniu 25 sierpnia 2011 r., zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego wybrany wykonawca konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibąw
Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie, który wskazywał na swój interes w
ustaleniu istniejącego wyniku postępowania oraz wnosił o utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego - wyboru jego oferty, uznając zarzuty protestu za bezpodstawne.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. Odnosząc siędo przytoczonych zarzutów iżądań
odwołującego, w uzasadnieniu swego stanowiska w pierwszej kolejności zwrócił uwagę,że
zamówienie publiczne, którego dotyczy protest, jest zamówieniem na wykonanie robót
budowlanych, które mająbyćrozliczane obmiarowo (wynagrodzenie kosztorysowe), stąd
cena oferty jest wynikiem obliczeń, dokonanych w kosztorysach ofertowych. W związku z
tym zamawiający w punkcie 7.5. Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
Instrukcja dla wykonawców zapisał,że "ofertęstanowi wypełniony formularz „Oferta" oraz
niżej wymienione dokumenty: załącznik do oferty - Dane kontraktowe (Formularz 2.1.),
Tabela wartości elementów scalonych (Formularz 2.2.), wraz z wypełnionymi kosztorysami
ofertowymi zawartymi w Tomie V dla poszczególnych zadań." Zatem dla sprawdzenia
prawidłowości wyliczenia przez wykonawcęceny oferty niezbędne było złożenie wraz z
ofertąkosztorysów ofertowych, gdzie wykonawca określił ceny jednostkowe dla wszystkich
pozycji kosztorysowych. Podkreślał,że wykonawca DRAGADOS S.A. nie załączył do oferty
kosztorysu ofertowego branża Zabezpieczenia ekologiczne, z którego wynika prawidłowość
wyliczonej, na stronie 47 kosztorysu ofertowego - Tabela wartości elementów scalonych,
pozycja zbiorcza 14, branża - Zabezpieczenie ekologiczne, kwoty 40 771 173,59 zł netto,
przez co, jak utrzymywał zamawiający, wykonawca nie sporządził oferty zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, a tym samym treśćjego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaznaczał, iżnie ma podstaw, aby uznać,że
brak kosztorysu ofertowego dla branży Zabezpieczenia ekologiczne, stanowi innąomyłkę,
polegającąna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodującąistotnych zmian w treści oferty, którązamawiający władny jest poprawićw
oparciu o wskazania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak wymaganego kosztorysu
ofertowego, jak ocenił zamawiający, wykracza bowiem poza zakres pojęcia „omyłki", a
uzupełnienie kosztorysu ofertowego przez wykonawcęstanowiłoby niedozwolonąprzepisami
prawa istotnązmianętreści oferty. Niekompletnośćoferty - brak dokumentu stanowiącego jej
obligatoryjny element i zawierającego ceny jednostkowe za poszczególne pozycje - nie może
byćbowiem zakwalifikowany jako omyłka możliwa do usunięcia przez zamawiającego.
Argumentował,że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy bowiem do czynienia z
omyłkąw treści kosztorysu, ale z brakiem jego części. Oczekiwania odwołującego co do
wskazywanego sposobu korekty jego oferty, aby dysponując łącznącenąza pozycje
kosztorysowe, oraz wynikającym z treści SIWZ wykazem poszczególnych pozycji
kosztorysowych zamawiający samodzielnie określił ich ceny jednostkowe (np. według cen
rynkowych Sekocenbudu i na ich podstawie dokonał kalkulacji cen jednostkowych tak, aby
po zsumowaniu dały one łącznie kwotę40 711 173,59 zł, wymienionąw Tabeli wartości
elementów scalonych.), poczytał za nie mające podstaw. Zamawiający uznał,że nie
powinien samodzielnie, w zastępstwie wykonawcy, wypełnićpominiętego kosztorysu -
wpisując w nim ustalone przez siebie ceny jednostkowe. Twierdzenie,że zamawiający mógł
w oparciu o swojąwiedzęokreślićceny jednostkowe dla ww. kosztorysu i zaproponować
odwołującemu poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przywodzi
według zamawiającego do wniosku,że ofertęsporządzająwspólnie wykonawca z
zamawiającym. Zaznaczał,że w skrajnych przypadkach mogłoby prowadzićto do składania
przez wykonawców wraz z ofertąjedynie Tabeli elementów scalonych (skoro zamawiający
miałby obowiązek, jak twierdzi wykonawca, sporządzićjeden kosztorys ofertowy, to dlaczego
nie wszystkie?), a zamawiający wówczas powinien sam określićceny jednostkowe robót i w
oparciu o nie sporządzićkosztorysy ofertowe, a następnie zaproponowaćwykonawcom
poprawienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Kwestionując
sugerowany przez odwołującego sposób postępowania, stanowczo stwierdził, iżokreślenie
ceny, zarówno ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych, pozostaje każdorazowo w wyłącznej
kompetencji wykonawcy. Doniosłośćokreślenia ceny jednostkowej dotyczy zwłaszcza tych
przypadków, w których ceny te będąnastępnie podstawąustalenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia. W podsumowaniu podał,że zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, nie może zatem w treści oferty wpisaćustalonych przez siebie cen
jednostkowych. Byłoby to bowiem uzupełnienie oświadczenia woli wykonawcy, mające
bezpośrednie przełożenie na kwotęuzyskanego przez niego wynagrodzenia, nie zaś
poprawa omyłki likwidująca niezgodnośćoferty z SIWZ. Na potwierdzenie trafności przyjętej
wykładni powołanego przepisu zamawiający przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
-
wyrok nr KIO/UZP 780/10 z dnia 2010-05-18:
„Nie jest dopuszczalne, w ocenie Izby, uznanie za omyłkęw treści oferty będącej
oświadczeniem woli wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny
którejśz pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalićprawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, nie jest poprawianie wszystkich braków i błędów oferty, lecz umożliwienie
zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, niepowodujących istotnych
zmian w jej treści", a dalej: „Stanowisko Izby uzasadnia równieżfakt,że w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający określił wprost wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia jako kosztorysowe. Brak wyceny wszystkich wymaganych pozycji
kosztorysu może nie tylko utrudnić, ale wręcz uniemożliwićprawidłowe rozliczenie
wykonanych robót. Tym samym wobec braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oferta odwołującego została zasadnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp" oraz „Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie
jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie
dopuścił,"
-
wyrok nr KIO/UZP 2591/10 z dnia 2010-12-14:
„Wykonawcy konstruując ofertęw oparciu o wymagania zamawiającego podane w siwz,
winni w sposóbścisły przestrzegaćustalonych zasad jej sporządzania, a obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie oceny złożonych ofert w oparciu o zasady podane w siwz.
Brak konsekwencji i staranności zamawiającego w tym zakresie powodowałby nierówne
traktowanie wykonawców. Nadto, zasadąjestże przy wynagrodzeniu kosztorysowym zakres
wycenionych kosztorysem prac oraz ich przedmiot winny byćidentyczne we wszystkich
ofertach" i dalej „zdaniem Izby, pojęcie to (dod. niezgodności treści oferty z treściąsiwz)
należy odnosićdo istotnych postanowieńsiwz wynikających z zasad ustawy pzp i winno być
oceniane biorąc pod uwagęstan faktyczny danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, mając na względzie interes innych wykonawców składających oferty w
postępowaniu, w szczególności w zakresie równego ich traktowania. W przedmiotowej
sprawie nieodrzucenie oferty odwołującego i ocenianie jej wespół z innymi prawidłowo
sporządzonymi ofertami, zdaniem Izby byłoby nie zasadne gdyżnaruszałoby zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Niezasadnym jest również,
zdaniem Izby, podniesiony na rozprawie przez odwołującego argument,że jeśli zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości co do ujęcia, bądźnie ujęcia wszystkich pozycji w kosztorysie
ofertowym, to winien był w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp zwrócićsiędo wykonawcy z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 z jednej strony - wświetle
utrwalonej linii orzeczniczej KIO zaleca zamawiającemu zwracanie siędo wykonawcy o
wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności kiedy
zamawiający zamierza ofertęodrzucić, a z drugiej warunkuje to zakazem prowadzenia
negocjacji dotyczących oferty, czyli wskazywania pewnych okoliczności których nie można
ocenićna zasadzie spełnia/niespełna. Biorąc pod uwagęstan faktyczny złożonej oferty, Izba
przyznaje racjęzamawiającemu,że z treści oferty odwołującego w sposób jednoznaczny
wynikały błędy w jej sporządzeniu i co do tego zamawiający - jak stwierdził na rozprawie, nie
miałżadnych wątpliwości, a tym samym wobec takiej jednoznaczności treści złożonej oferty,żądanie jakichkolwiek wyjaśnieńbyło bezprzedmiotowe, gdyżw rzeczywistości prowadziłoby
do potwierdzenia faktu pominięcia w kosztorysie ofertowym 10 pozycji z przedmiaru robót."
-
wyrok nr KIO/UZP 1332/09 z dnia 2009-10-29:
„Skoro więc przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie obejmująwskazanego
zakresu robót - tym samym zachodzi sprzecznośćtreści oferty złożonej przez Odwołującego
z treściąSIWZ. Mimo, iżZamawiający wynagrodzenie za wykonanie zamówienia określił
jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak w postanowieniach SIWZ, w tym projektu umowy
wskazał na "wynagrodzenie ostateczne," które będzie ustalane także w oparciu o dane
pochodzące z kosztorysu ofertowego. Tym samym stwierdzićnależy, iżw złożonym przez
Odwołującego kosztorysie ofertowym, brak jest niektórych kosztorysów wskazanych przez
Zamawiającego w przedmiarze robót, powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ. Tym samym zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie
potwierdził się".
-
wyrok nr KIO/UZP 1119/08 z dnia 2008-10-31:
„Kosztorys ofertowy ma na celu weryfikacjęzłożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów. Kwestia ta podlega ocenie pod
kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc oceny zgodności oferty z treściąSIWZ. Ewentualne
uzupełnienie kosztorysu ofertowego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy prowadziłoby do zmiany
treści oferty, co wświetle przepisów ustawy (np. art. 87 ust. 1 ustawy) jest niedopuszczalne,
a ponadto prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówienia
publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy)."
Dalej zamawiający argumentował, iżbrak złożenia wraz z ofertąkosztorysów
ofertowych, w których zamieszczono wyliczenie ceny oferty, byłby dopuszczalny jedynie w
postępowaniu, gdzie przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe i zamawiający nie
wymagał w SIWZ ich załączenia, a nie jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu -
wynagrodzenie kosztorysowe, a obowiązek złożenia wraz z ofertąkosztorysów ofertowych,
wynika wprost z zapisów w SIWZ.
Powyższe stanowisko potwierdzają:
-
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 roku IV Ca 1147/00:
„jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez
wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy jedynie
za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie (wykonawcę)
kwotęwynagrodzenia ryczałtowego."
-
wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1516/10: „Brak kosztorysu nie
uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w przypadku, gdy cena
za wykonanie zamówienia jest cenąryczałtową, a przedmiot zamówienia, do wykonania
którego będzie zobowiązany wykonawca, został opisany poprzez odwołanie do dokumentacji
technicznej, a nie do kosztorysu ofertowego."
Zamawiający nie przyjął wyjaśnieńodwołującego, iżten na skutek błędu
technicznego nie dołączył do oferty części kosztorysu ofertowego, odnoszącego siędo
branży Zabezpieczenia ekologiczne, przy czym działanie to nie było zawinione aniświadomie powzięte i stanowi „omyłkę" w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a konkretnie
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 przywołanej ustawy tj, innąaniżeli pisarska i
rachunkowa, omyłkępolegającąna niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty. W ocenie
zamawiającego, skoro wykonawca miałświadomość, iżstrona z kosztorysem sięnie
wydrukowała i złożył ofertęz jego pominięciem, to nie popełnił omyłki. Omyłka bowiem z
założenia ma charakter nieuświadomiony, tak co do przyczyn, jak i co do zakresu.
Zamawiający zauważył,że przyczyny niezłożenia wymaganego w SIWZ kosztorysu
ofertowego, nie mająznaczenia dla oceny prawnej, czy treśćoferty jest niezgodna z treścią
SIWZ. Istotne natomiast jest to,że odwołujący sam potwierdził, iżnie dołączył kosztorysu
ofertowego, zgodnie z wymogami ustanowionymi w SIWZ, a więc złożona w formie pisemnej
oferta (oświadczenie woli wykonawcy) jest niekompletna.
Zamawiający zaznaczył, iżw tych okolicznościach nie mógł w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wezwaćodwołującego do określenia pominiętych cen jednostkowych. Powołany
przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego
oświadczenia woli, nie zaśdo uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać,
lecz które nie zostały w niej przez wykonawcęzamieszczone. Wezwanie do określenia cen
jednostkowych oznaczałoby podjęcie z wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty,
stanowiłoby zatem naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 - zdanie drugie
ustawy Pzp. Podnoszony argument,że w wyniku czynności zamawiającego Skarb Państwa
poniósł stratęw wysokości 15 513 826,61 zł, w ocenie zamawiającego,świadczy o
nierozumieniu przez odwołującego zasad stosowania prawa, w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Bowiem sytuacja taka nie może oznaczać,że gdyby oferta
sporządzona niezgodnie z SIWZ, była na dalszym miejscu w rankingu oceny ofert, to
zamawiający powinien postąpićtak jak uczynił, a gdy jest ofertąnajkorzystniejsząi do tego
znacznie tańszą, to ma postępowaćinaczej? Wobec stwierdzenia, w przekonaniu
zamawiającego, nieusuwalnej niezgodności pomiędzy treściąoferty i treściąSIWZ, jako
prowadzący postępowanie zobowiązany był odrzucićofertęodwołującego, z powołaniem się
na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagęzamawiający nie uwzględnił
zarzutów protestu. Tym samym podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty odwołującego i
wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibąw
Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 9
września 2011 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu w dniu 8 września 2011 r., zarzuty
protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego sięoraz unieważnienia
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.;
2)
poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego przez jej korektęzgodnie z
wnioskami wypływającymi z uzasadnienia do odwołania oraz o ile to konieczne, wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
3)
ponownej oceny wszystkich złożonych ofert oraz wyboru oferty odwołującego sięjako
najkorzystniejszej, stosownie do kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący podnosił, iżw wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów prawa w postępowaniu, jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z informacjąpodanąprzez zamawiającego w
trakcie czynności otwarcia ofert firma DRAGADOS S.A. złożyła najkorzystniejsząofertęwświetle kryterium najniższej ceny przyjętego w SIWZ. Oferta DRAGADOS S.A. była o
15.513.826,61 PLN tańsza od drugiej w kolejności oferty, tj. złożonej przez konsorcjum FCC
Construccion. Gdyby zatem zamawiający bezprawnie nie zaniechał dokonana korekty oferty
odwołującego sięw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i bezzasadnie nie odrzucił oferty,
jego oferta, jak ocenił zamawiający, winna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza, a tym
samym odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie – oznacza to,że posiada on interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania ponowił uzasadnienie przytoczone w proteście.
Podkreślał,że składając ofertęsporządził jązgodnie z wytycznymi wskazanymi w SIWZ, na
formularzu oferty zgodnym co do treści z formularzem dołączonym do SIWZ i przy
wykorzystaniu wzorów tabel kosztorysów dołączonych do SIWZ. W szczególności w treści
oferty odwołującego zawarte zostało jego oświadczenie potwierdzające zapoznanie sięz
SIWZ i uznające sięza związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i zasadami
postępowania. Odwołujący zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z wymogami SIWZ.
Przy czym zobowiązanie to obejmowało wszystkie prace wskazane w SIWZ, w tym opisane
w przedmiarach robót, w szczególności wszystkie prace wymagane przez zamawiającego w
odniesieniu do branży Zabezpieczenie ekologiczne. Odwołujący podnosił, iżdokonał wyceny
wszystkich prac wchodzących w zakres zamówienia. Jego wycena znajdowała
odzwierciedlenie w cenie końcowej oferty (pkt 3 formularza oferty), jak i w wypełnionych
poprawnie i załączonych do oferty Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i w
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa szczegółowa. Zaproponowana cenałą
czna jest sumąwszystkich cen wskazanych dla poszczególnych branżi rodzajów robót.
Cena ta obejmuje także cząstkowącenę(kwotę) należnąza wykonanie wszystkich rodzajów
prac wchodzących w zakres branży - Zabezpieczenie ekologiczne.
Odwołujący ponowił uzasadnienie podane w proteście na okoliczności, które
spowodowały błąd w jego ofercie, będący wynikiem technicznych trudności z drukiem
wypełnionego formularza (strona kosztorysu ofertowego zawierająca opis poszczególnych
prac i cen w branży - Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych) zacięła
sięw drukarce w czasie druku) - w wyniku czego nie dołączył do oferty części kosztorysu
ofertowego odnoszącego siędo wymienionej branży, mimo iżkosztorys w tym zakresie był
przez niego uprzednio przygotowany. Podał, iżwbrew niesłusznym twierdzeniom
zamawiającego jego działanie nie było zawinione lub w jakikolwiek sposóbświadomie
powzięte. Było zwykłąomyłką, błędem w przygotowaniu całościowej dokumentacji
kosztorysowej składanej wraz z ofertą. Zatem nie zgodził sięz twierdzeniem zamawiającego
podtrzymywanym w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31.08.2011r,że wyżej opisany błąd w
kosztorysie ofertowym „wykracza poza zakres pojęcia omyłki.” Powołał sięna pogląd
wyrażony w przytaczanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.12.2009 r. (KIO/UZP
1589/09) stwierdzający, iż„należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie terminu omyłka
użytego w przepisach PZP.” Nie zgodził sięz twierdzeniami zamawiającego zawartym w
rozstrzygnięciu protestu, iż„brak wymaganego kosztorysu ofertowego wykracza bowiem
poza zakres „omyłki" a uzupełnienie kosztorysu ofertowego przez wykonawcęstanowiłoby
niedozwolonąprzepisami prawa istotnązmianętreści oferty" (rozstrzygnięcie protestu, str.
2). Odwołujący, załączył bowiem do oferty kosztorys ofertowy, przy czym - jak wykazał
powyżej - kosztorys ten zawierał błąd (omyłkę). Zamawiający był zobowiązany do
poprawienia takiej omyłki. Odwołujący stwierdził, iżw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, iż„zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być
interpretowany możliwie najszerzej" (KIO/UZP 1278/09, KIO/UZP 691/09). Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 14.06.2011 r. (KIO/UZP 1020/10) „dopuszcza siętakże wprost
poprawiania omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich
możliwych podstaw takiej czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 PZP". W praktyce
dopuszczalnym jest nawet poprawienie oferty w zakresie ceny (KIO/UZP 34/09; KIO/UZP
134/09), czy teżzakresu prac (KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09). Jedynym ograniczeniem przy
dokonywaniu korekty oferty jest to, by na skutek ich dokonania nie doszło do istotnej zmiany
złożonej oferty. Pojęcie „istotnej zmiany oferty" nie zostało zdefiniowane. Wskazówkęco do
interpretacji tego niezdefiniowanego pojęcia daje Izba w wyroku z dnia 26.05.2009 r.
(KIO/UZP 634/09) wywodząc, iż„dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki i jednocześnie czynności te nie ingerująw sposób
istotny w treśćoferty, tj., nie powodująkonieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotycząjej istotnych postanowień." Jak zaznaczał, powyższa teza
znajduje także potwierdzenie w literaturze przedmiotu. W komentarzu do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wydanym przez Urząd ZamówieńPublicznych stwierdza sięwprost, iż
„można poprawiaćomyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne
wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (Komentarz Prawo
ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., str. 118). Odwołujący
wywodził, iżz jego oświadczeńoraz całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem
oferty, w szczególności z treści dołączonych do oferty Tabel: wartości scalonych wynika
jednoznaczny zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z wymaganiami
zamawiającego także w zakresie wykonania prac z branży Zabezpieczenie ekologiczne
(budowa ekranów akustycznych). Dodatkowo podnosił, iżpoprawienie tej omyłki nie ingeruje
w istotny sposób w treśćoferty. Nie wymaga zmiany zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, gdyżzakres ten wynikał z SIWZ i jako taki został zaakceptowany w sposób w
wyraźny w treści oświadczenia nr 2 w podpisanym formularzu oferty i wyceniony w ofercie.
Skoro zatem zakres robót objętych w tej części kosztorysu był zdefiniowany wiążąco w
przedmiarach robót sporządzonych przez zamawiającego, jakoże przedmiotowe
zamówienie dotyczyło jedynie wykonania robót budowlanych na warunkach wskazanych
przez zamawiającego, a nie wykonania i projektowania robót drogowych, wystarczającym
byłoby jego powielenie zgodnie ze wzorem tabeli „Kosztorys ofertowy - budowa ekranów
akustycznych" dołączonej do Tomu V SIWZ. Nie wymaga także zmiany cena za wszystkie
prace objęte tączęściąkosztorysu, gdyżcena ta została dwukrotnie wskazana w pozycji 14
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa, jak równieżzmianie nie ulegnie łączna cena za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia wskazana w formularzu ofertowym odwołującego. Ceny te
były znane zamawiającemu oraz jawne także dla innych wykonawców. W konsekwencji
wskutek dokonania korekty oferty odwołującego sięnie dojdzie także do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji, jak przekonywał odwołujący, gdyżkorekta oferty nie będzie miała
wpływu na ocenęoferty z punktu widzenia przyjętego kryterium najkorzystniejszej ceny, gdyż
cena - jako jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie ulegnie zmianie. Korekta
oferty nie będzie powodowała zmian także w stosunku do innych istotnych dla realizacji
zamówienia kwestii, takich jak przykładowo terminy wykonania, terminy płatności, zasady
odpowiedzialności wykonawcy za wykonanąrobotębudowlaną.
Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia,że zamawiający może samodzielnie
dokonaćopisanej korekty jego oferty. Wbrew zawartemu w rozstrzygnięciu protestu
uzasadnieniu, ewentualna korekta oferty nie będzie stanowićbezprawnego uzupełnienia
oferty. Postulowana korekta nie zakłada bowiem dosyłania (uzupełniania) kosztorysu przez
wykonawcępo złożeniu oferty, ale jedynie dokonanie przez zamawiającego poprawienia
omyłki za pomocąoperacji matematycznych w oparciu o znane zamawiającemu dane
bazowe, w szczególności łącznąwartośćwskazanąprzez odwołującego w złożonej ofercie
tj. kwotę40 771 173,59 PLN netto oraz poszczególne pozycje z tabeli „kosztorys ofertowy -
budowa ekranów akustycznych," znane zamawiającemu bo wynikające z ustalonego przez
niego zakresu robót w SIWZ. Odwołujący argumentował,że zamawiający nie może uchylić
sięod dokonania takich wyliczeńpowołując sięna brak wiedzy czy doświadczenia, w tym
względzie ma bowiem kwalifikacje w obliczaniu cen oraz kosztorysowaniu cen
poszczególnych prac dotyczących robót drogowych. Posiada także pełny przegląd zmian
cen na rynku. Zna oficjalne publikatory wyznaczające poziom cen jednostkowych na
określone grupy robót (m.in. Sekocenbudu). Odwołujący tylko przykładowo wskazał w
proteście jednąz możliwych metod wyliczenia cen jednostkowych opartąo ceny rynkowe
wskazane w publikacji Sekocenbudu. Na potrzeby odwołania - odwołujący ponownie
potwierdził, iżwyliczenia cen jednostkowych można dokonaćw oparciu o ceny rynkowe
opisane w publikacjach Sekocenbudu i wskazywał sposób dokonania tej postulowanej
korekty, tak jak w uzasadnieniu protestu. Stosowną, zdaniem odwołującego kalkulację,
opisanąprzez niego metodą, dołączył jako załącznik do odwołania (tabela nr 1 i nr 2).
Podnosił, iżwskazany sposób jest tylko przykładowym, tj. jednym z wielu możliwych do
zastosowania w celu poprawienia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego dla branży -
Zabezpieczenia ekologiczne, a istnieje także możliwośćdokonania poprawienia cen
jednostkowych w oparciu o udział procentowy poszczególnych prac w cenie całej grupy robót
dotyczących budowy ekranów akustycznych (tabela nr 3 objęta załącznikiem do niniejszego
odwołania) oraz w oparciu o ceny jednostkowej za m2 obiektu budowlanego (ekranów
akustycznych), mając na uwadze,że zamawiającemu była znana określona w m2 wielkość
prac jakie musiały byćwykonane przy budowie ekranów akustycznych (tabela nr 4 objęta
załącznikiem do niniejszego odwołania). Podtrzymał stanowisko,że wszystkie te działania
zamawiający może wykonaćsamodzielnie w oparciu o dane powszechnie znane.
Odwołujący sięoparł sięna danych Sekocenbudu, a dopuścił, aby zamawiający wykorzystał
inne ogólnie dostępne opracowania służące do obliczenia cen jednostkowych tj.: Orgbud,
Wacetob, Bistyp. Niezależnie od opisywanych metod kalkulacji opartych o ceny rynkowe
wskazywał, iżwświetle przepisów ustawy Pzp, zamawiający mógłby de facto skorygować
ofertęwykonawcy także w taki sposób,że wpisałby jakiekolwiek ceny jednostkowe pod
warunkiem,że dawałyby one łącznie po ich zsumowaniu kwotę40 771 173,59 PLN netto.
Rozważał, iżteoretycznie byłoby także możliwe, by zamawiający wpisał dla wszystkich
elementów kosztorysu ofertowego - budowa ekranów akustycznych za wyjątkiem jednego
kwotęprzykładowo 1 PLN, a pozostałączęśćsumy do ostatniego elementu (jednej
nieuwzględnionej wcześniej pozycji). Takie działanie nie narażałoby odwołującego na zarzut
rażąco niskiej ceny, gdyżzarzut ten może dotyczyćceny ostatecznej (łącznej) za całe
zamówienie a nie cen cząstkowych za poszczególne roboty czy grupy robót z danej branży.
Wywodził, iżżadna ze wskazywanych metod usunięcia omyłki w ofercie nie byłaby
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Nie naruszałaby także interesów wykonawcy, gdyżw
każdym przypadku wykonawca mógłby nie zgodzićsięna dokonanąpoprawkę, gdyby z
jakichkolwiek względów była ona nie do zaakceptowania przez niego (art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp).
W kontekście powołanych powyżej twierdzeńwskazał na orzecznictwo KIO, w
szczególności na wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., (sygn. akt KIO/UZP 5/09), wświetle
którego nie można uznaćza omyłkę, której skorygowanie powoduje istotnązmianęoferty,
takiej omyłki w kosztorysie ofertowym, którązamawiający był w stanie samodzielnie
skorygować, dokonując stosowanych obliczeńbiorąc pod uwagęfakt, iżz okoliczności
postępowania wynika jednoznacznie zamiar złożenia przez odwołującego sięoferty zgodnej
z wymogami zamawiającego w powyższym zakresie.”
Podkreślał, iżtak dokonana korekta nie doprowadziłyby do istotnych zmian w treści
oferty, gdyż- jak wykazywał powyżej -żadna z nich nie spowodowałaby zmiany ceny łącznej
oferty odwołującego sięani ceny łącznej za wykonanie całości prac z branży zabezpieczenie
ekologiczne (budowa ekranów akustycznych). W konsekwencji nie naruszona byłaby
równieżzasada równego traktowania wykonawców, ponieważjedyny miernik służący do
porównywania ofert złożonych w postępowaniu, czyli cena, nie byłby wżadnej mierze
przedmiotem modyfikacji.
Jedynie dla celów informacyjnych wskazywał, iżłączna kwota zaoferowana przez
odwołującego sięza wykonanie całości prac z branży Zabezpieczenie ekologiczne była
całkowicie porównywalna z innymi zaoferowanymi w tym zakresie przez pozostałych
wykonawców, co udowadniał przedstawionym zestawieniem.
1.FCC
36 624 648,71
2.POLIMEX
38 800 371,01
3.STRABAG
37 446 622,45
4.AVAX
35 771916,25
5. MOTA
39 574 721,71
6.POLDIM
46 408 296,00
7.SANDO
50 330 831,17
8.MOSTOSTAL WAWA
45 809 694,91
19.NDI
38 112 147,30
10.EUROVIA
38 241961,00
11.BUDIMEX
44 966 064,32
12. PBG
60 637 989,44
Zatem uznał, iżcena zaoferowana przez odwołującego w tym zakresie nie odbiegała od
warunków rynkowych, bądźnie była rażąco niska. Przypomniał,że zgodnie z subklauzulą
14.1 projektu umowy wykonawca jest zobowiązany w terminie 28 dni od dnia daty
rozpoczęcia (robót) przedłożyćInżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych
wszelkich pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy. Zatem na etapie realizacji umowy
przedłożone do oferty kosztorysy i tak z założenia będąpodlegaćdalszemu
uszczegółowianiu.
Wobec powyższego zaniechanie przez zamawiającego dokonania poprawienia
omyłki złożonej oferty, odwołujący poczytał za sprzeczne z zasadami celowościowej
interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mającymi na celu umożliwienie poprawiania
ofert, tak aby zapobiec ich eliminacji (odrzucenia) z przyczyn wyłącznie formalnych lub
niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanegoświadczenia (KIO/UZP 691/09).
Istotąbowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przestrzeganie
zasady konkurencyjności postępowania w rozumieniu przepisów tej ustawy, w tym art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Analiza rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego, przywiodła odwołującego do
wniosku, iżuzasadnienie jego oddalenia opiera sięw dużej mierze na elementach czysto
formalnych, pomijając przy tym względy celowościowe, w szczególności potrzebę
wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób oszczędny i racjonalny. Zaznaczał,że nie
można pominąćfaktu, iżoferta odwołującego jest o 15.513.826,61 PLN tańsza od oferty
konsorcjum FCC Construccion. Zamawiający winien także ze względu na swój interes
ekonomiczny, jak i interes publiczny przejawiający sięw konieczności celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych podjąćdziałania
zmierzające do poprawienia oferty odwołującego sięi wyjaśnienia wszelkich ewentualnych
wątpliwości. Zaniechanie podjęcia powyższych działańi bezpośrednie odrzucenie oferty
odwołującego, nie podejmując nawet próby wyjaśnienia wątpliwości co do zakwestionowanej
oferty odwołującego naruszyło, jego zdaniem, zasady racjonalnego działania podmiotu
publicznego w wydatkowaniuśrodków publicznych opisane w art. 44 ustawy o finansach
publicznych oraz naruszyło prawa odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podtrzymał stanowisko protestu sprowadzające siędo tego,że zamawiający nie
mógł automatycznie odrzucićoferty. Powinien był zwrócićsięo wymagane wyjaśnienia, a po
ich uzyskaniu dokonaćkorekty oferty. Takie działanie jest zgodne z przepisami ustaw Pzp.
Wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo rozszerzenia lub ograniczenia oferty (KIO/UZP
1092/10). Jak wykazywał w niniejszym piśmie ewentualne wyjaśnienia nie będąprowadzić
do rozszerzenia lub ograniczenia zobowiązańodwołującego. Korekta oferty będąca
następstwem ewentualnego wyjaśnienia nie zmieniałabyżadnych istotnych zobowiązań
umownych odwołującego, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu robót i oferty
cenowej.
Pismem z dnia 15 września 2011 r., przekazanym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie wybrany wykonawca – konsorcjum FCC Construccion S.A. i Erbud S.A., który
ponowił stanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Jak wskazał w przystąpieniu do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu,
bezsprzeczne jest, w szczególności, iż:
1)
przedmiotowe zamówienie publiczne będzie rozliczane obmiarowo i w związku z tym
niezbędne jest złożenie wraz z ofertącen jednostkowych dla wszystkich pozycji
kosztorysowych;
2)
wykonawcy winni byli złożyć, m. in., wypełnione kosztorysy ofertowe, na podstawie
których obliczona została cena oferty, w tym kosztorys ofertowy branża - Zabezpieczenie
ekologiczne;
3)
odwołujący pomimo istnienia takiego obowiązku nie złożył w ofercie kosztorysu
ofertowego branża - Zabezpieczenie ekologiczne.
Podtrzymał stanowisko, iżdziałania zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz wyborze, jako najkorzystniejszej złożonej przez zgłaszającego
przystąpienie były prawidłowe, w tym, w szczególności zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zgłaszający przystąpienie odnosząc siędo argumentacji
odwołującego, przyznał,że istotnie wykonawcy, którzy biorąudział w przedmiotowym
postępowaniu sązwiązani postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, stanowiącymi jej integralnączęść, a więc także wzorem formularza
kosztorysowego. Zaznaczał jednak,że należy wziąćpod uwagę,że wżadnej mierze nie ma
podstaw do przyjmowania, iżwzmiankowane związanie oznacza, iżnależy, wbrew
rzeczywistej treści oferty zakładać, iżodpowiada ona postawionym wymogom. Przeciwnie,
zgodnie z art. 82 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, konsekwencjązłożenia
oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jej
odrzucenie, co prowadzi do wniosku, iżz treści specyfikacji interpretuje sięnormy zawierające
nakazy i zakazy odnoszące sięto treści ofert, jednakże to czy normy te będąprzestrzegane
czy nie, zależy nie od zamawiającego, lecz od poszczególnych wykonawców
przygotowujących i składających oferty - zamawiający ma tylko obowiązek zastosować
sankcje, gdyby normy te nie były przestrzegane.
Potwierdził,że szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczył, co prawda tego samego
zakresu prac, co wykazany w obu Tabelach wartości elementów scalonych, jednak, jak
przyznał sam odwołujący, zawierał bardziej szczegółowy opis poszczególnych podpozycji.
Tym samym, zawierał istotne wymogi zamawiającego, odnoszące siędo sposobu, a więc
szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia, które bezwzględnie musząbyć
przestrzegane. Zgłaszający przystąpienie ocenił, iżnie sposób, wbrew literalnie rozumianej
treści, a zarazem celowi jakiemu ma służyćart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przyjmować, iżobowiązek odrzucenia oferty aktualizuje sięjedynie w przypadku,
gdy sprzecznośćjej treści z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter
rażący, a zakres oferowanych robót budowlanych odbiega od przedmiotu zamówienia w
bardzo szerokim zakresie.
Zgłaszający przystąpienie potwierdził również, iżsuma wszystkich pozycji wskazanych
w szczegółowym kosztorysie ofertowym dla pozycji głównych – zbiorczych, zdefiniowanych w
obu rodzajach Tabel wartości scalonych winna dawaćcenęwskazanądla pozycji głównej w
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i Tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa, jednakże w ocenie wykonawcy konsorcjum FCC Construccion
S.A. po pierwsze - nie przesądza to, iżwszystkie podpozycje zostały rzeczywiście
uwzględnione (tj. objęte zakresem oferty), po drugie - nie przesadza to,że wszystkie
podpozycje zostały wycenione (tj. objęte procesem kalkulacji ceny oferty); Ponadto, w
przypadku nie uwzględnienia części podpozycji, nie sposób przyjmować, iżprzedmiotowy
wymóg byłby przestrzegany, gdyby braki te nie istniały.
Za bez znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty, przyjął okoliczność, iżodwołujący zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż(wobec braku wszystkich
wymaganych kosztorysów) ogólna treśćoferty, tak czy inaczej nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślał znaczenie cen jednostkowych
podanych w ofercie wybranego wykonawcy, które mająstanowićpodstawędo bieżących
rozliczeńobmiarem powykonawczym w okresie wykonywania umowy, zatem należądo
przedmiotowo istotnych postanowieńumowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego. Wzmiankowane ogólne stwierdzenie o przyjęciu warunków SIWZ nie
stanowi teżwystarczającej podstawy do przyjęcia, iżodwołujący dokonał wyceny wszystkich
szczegółowych pozycji, gdyżwycena ta jest w nierozerwalny sposób związana z zakresem
zaoferowanegoświadczenia, a więc gdy dany element nie jest objęty tym zakresem, oznacza
to także, iżnie został wyceniony. Podnosił, iżkwestia winy i kwestia rzekomego brakuświadomości złożenia oferty zawierającej braki nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości
działańzamawiającego w przedmiotowym przypadku, gdyż:
- zaktualizowanie sięobowiązku odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest uzależnione od winy wykonawcy;
-
błąd polegający na braku części wymaganych kosztorysów nie jest możliwy do
naprawienia, bowiem taka korekta oznaczałaby istotnązmianętreści oferty.
Podtrzymał argumentacjęz przystąpienia do postępowania toczącego sięna skutek
wniesienia protestu, iżw przedmiotowym przypadku: po pierwsze - wynagrodzenie ma
charakter obmiarowy (kosztorysowy), a nie ryczałtowy; po drugie - przy pomocy kosztorysów
ofertowych wyliczane jest wynagrodzenie (i to rozumiane zarówno jako cena oferty, jak i jako
podstawa do ustalenia faktycznej wysokości zapłaty po zakończeniu robót); po trzecie -
kosztorysy ofertowe potwierdzająprzewidziany do wykonania zakres prac (poprzez ich
sporządzenie i złożenie wykonawcy akceptujązakres prac określony ze szczegółowością
wymaganąprzez zamawiającego, w przypadku braku kosztorysu - szczegółowośćta jest
mniejsza, przez co zakresświadczenia pozostaje niedookreślony).
Niezależnie od powyższego, zwracał uwagęna profesjonalny charakter działalności
odwołującego, który mógł i powinien przewidzieć,że brak staranności w przygotowywaniu
oferty (polegającej chociażby na powtórnym dokładnym przejrzeniu jej zawartości przed
podpisaniem i złożeniem), może skutkowaćsprzecznościąjej treści z treściąpostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A zatem, odwołującemu, niezależnie od jego
twierdzeń, można jednak przypisaćwinę.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, zaprzeczył temu, iżzamiar złożenia przez
odwołującego oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ wynika w sposób jednoznaczny z
całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty. Z uwagi bowiem na obmiarowy
sposób rozliczania realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, wycena pozycji
kosztorysowych ma charakter szczególnie istotny i w sytuacji, gdy jest niekompletna (zawiera
braki), nie można całkowicie wykluczyćzamiaru forsowania w przyszłości cen jednostkowych
nawet znacznie wyższych niżrynkowe i wdawania sięw związku z tym w spory z
zamawiającym. Zaznaczał,że wbrew stanowisku odwołującego, postulowane uzupełnienie
kosztorysów ingerowałoby w sposób istotny w treśćoferty bowiem, z uwagi na wzmiankowany
obmiarowy charakter rozliczeń, takie uzupełnienie dotyczyłoby elementów oferty
determinujących faktycznąwysokośćśrodków, jakie zamawiający będzie musiał wydatkować
na realizacjęprzedmiotowego zamówienia. W ocenie zgłaszającego przystąpienie do
odwołania, jeżeli by zamawiający samodzielnie dokonał postulowanej przez odwołującego
korekty oferty za pomocąoperacji matematycznych w oparciu o znane zamawiającemu dane
bazowe, w istocie doszłoby do istotnej zmiany treści oferty, gdyżzamawiający nie miałżadnych podstaw, aby przyjąć, iżgdyby odwołujący złożył w ofercie brakujące kosztorysy, to
wypełniłby je w określony, taki a nie inny sposób. Wszak nawet z treści odwołania wynika, iż
można je było wypełnićna różne sposoby, zaśsposób ów ma istotne znaczenie dla przyszłego
ustalenia faktycznej wysokościśrodków jakie zamawiający będzie zobligowany wydatkować.
Podkreślał, iżna uwagęzasługuje fakt,że zamawiający, nawet jeżeli ma do tego
wystarczające kwalifikacje, wiedzęi doświadczenie, nie musi, a nawet nie może (wżadnym
zakresie) sporządzićoferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które sam
prowadzi. Przygotowanie i złożenie ofert należy bowiem do wykonawców, którzy samodzielnie
decydująo ich treści, zamawiający zaśdokonuje badania i oceny danej oferty i, o ile zaistnieją
przypadki przewidziane w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, ma obowiązek jej
odrzucenia. Zgłaszający przystąpienie przyznał, iżistotnie, łączna kwota zaoferowana przez
odwołującego za wykonanie całości prac z branży zabezpieczenie ekologiczne jest
porównywalna z cenami zaoferowanymi w tym zakresie przez pozostałych wykonawców, tym
niemniej okolicznośćtąuznał za pozbawionąznaczenia dla oceny prawidłowości działań
zamawiającego. Nie zgodził sięz zarzutami odwołującego, iżuzasadnienie oddalenia protestu
opiera sięw dużej mierze na elementach czysto formalnych, pomijając przy tym względy
celowościowe, w szczególności potrzebęwydatkowaniaśrodków publicznych w sposób
oszczędny i racjonalny, mimoże oferta odwołującego jest najtańsza. Jednocześnie podkreślał,że odwołujący pomija fakt, iżw polskim systemie zamówieńpublicznych nie obowiązują
reguły, zgodnie z którymi przy ocenie zaistnienia przesłanek do odrzucenia, należy preferować
ofertęzawierająca najniższącenęczy ofertęnajkorzystniejsząpod względem ekonomicznym.
Przeciwnie - takie założenie naruszałoby zasadęprzygotowania i prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji
oraz zasadęrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Niezależnie od powyższego, nie zgodził sięrównieżze stwierdzeniem, iżzamawiający
(rzekomo) nie mógł automatycznie odrzucićoferty, bez zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnień, a
wyjaśnienia takie nie doprowadziłyby do zmiany zakresu zobowiązańwynikających z oferty,
gdyż, jak wskazał w przystąpieniu do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia
protestu, po pierwsze - odwołujący pomija, iżżądanie takich wyjaśnieńjest prawem, nie zaś
obowiązkiem zamawiającego, z prawa zaśmożna korzystaćlub nie korzystać, po drugie -
wyjaśnienia takie prowadziłyby, jak ocenił zgłaszający przystąpienie, do istotnej zmiany treści
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżna podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4 ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. nr 233, poz. 1778) do rozpatrzenia odwołania majązastosowanie przepisy w
brzmieniu obowiązującym na dzieńwszczęcia postępowania (17 grudnia 2009 r.), zgodnie z
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścićkonsorcjum firm: FCC
Construccion S.A. z siedzibąw Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyżzgłaszający
przystąpienie, (mając na względzie ciąg czynności i pełnomocnictw), nie wykazał
umocowania osoby wnoszącej - do podjęcia takiej czynności w imieniu wymienionego
konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do
protokołu rozprawy.
Izba ustaliła co następuje.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego: „Budowa drogi ekspresowej SI7, odcinek
Kurów - Lublin - Piaski Zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica"- węzeł „Lubartów" (wraz z
węzłem) I odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów"- granica administracyjna
miasta Lublina."
Punkt 8 SIWZ zawiera następujące postanowienia.
8.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone dla każdego przedmiaru robót odrębnie na stosownych formularzach.
Podstawąobliczenia ceny oferty sąprzedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej
SIWZ.
8.2. Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1. należy sporządzićmetodąkalkulacji
uproszczonejściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót.
8.3. Wyliczone w kosztorysach ofertowych, o których mowa w pkt 8.1. wartości netto
wykonawca powinien wpisaćdo Tabeli wartości elementów scalonych, której wzór stanowi
Formularz 2.2., oraz w tej Tabeli wyliczyćcenęoferty brutto.
8.4. Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione
w dokumentacji projektowej (na rysunkach), w specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót wykonawca powinien zgłosić
zamawiającemu przed terminem składania ofert.
8.6. Cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w
przedmiarach robót i Tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach
robót.
Punkt 12 SIWZ. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować
będzie wyłącznie kryterium ceny.
W punkcie 2 formularza oferty odwołujący złożył oświadczenie, iżzapoznał sięze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (…) i uznaje sięza związanego określonymi w
niej postanowieniami.
W formularzu umowy punkt 4.1. zamawiający postanowił, iżzaakceptowana kwota
kontraktowa zgodnie z ofertąwykonawcy, wynosi (…). Punkt 4.2. Maksymalna wartość
zobowiązania wynosi 107% kwoty brutto podanej w pkt 4.1., co stanowi (…).
W ogólnych warunkach kontraktu subklauzula 8.13. stanowi iż„Przy ocenie wymaganej
minimalnej ilości wykonania będąbrane pod uwagętylko roboty wykonane, poświadczone
przez Inżyniera i zaakceptowane przez zamawiającego, a wartośćtych robót wyliczona
zostanie w oparciu o ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym wykonawcy.”
Subklauzula 12.1. „Wykonawca będzie prowadził rejestr obmiarów w książce obmiarów (…).
Subklauzula 14.1. „Wykonawca w terminie 28 dni od daty rozpoczęcia przedłoży Inżynierowi
szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny
odpowiednio dla tych nakładów: robocizny, materiałów wraz z kosztami zakup, pracy
sprzętu, i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego wykonawcy.
Składając ofertęwykonawca zobowiązany był przedstawić:
1. Tabelęwartości elementów scalonych, podającąwartośćnetto, podatek VAT 23% orazłą
cznącenęofertowąbrutto.
2. W Tabeli wartości elementów scalonych - wielobranżowej, wykonawca zobowiązany był
podaćwartośćnetto wykonania robót poszczególnych branż, wraz z podsumowaniem
ceny całkowitej netto, gdzie w pozycji nr 14 ujęto zbiorczo: branżęzabezpieczenia
ekologiczne.
3. W Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej szczegółowej, wykonawca
zobowiązany był podaćwartośćnetto wykonania robót poszczególnych branżw rozbiciu
na rodzaje robót danej branży. Z tym,że dla pozycji zbiorczej nr 14 branży
Zabezpieczenia ekologiczne, zamawiającyżadnego rozbicia na rodzaje robót danej
branży nie przewidział w wymienionym formularzu.
Tom IV SIWZ zawiera specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych.
Tom V SIWZ zawiera przedmiary robót do kosztorysu ofertowego.
Branża - Zabezpieczenia ekologiczne (poz. zbiorcza 14) obejmuje opis 8 podpozycji robót, z
przywołaniem numerów specyfikacji technicznych: D.07.08.04a, 45223500-1; D.07.08.04b,
45223100-7; D.07.08.04b -11, 45223800-4, odnoszących siędo wykonania robót: ekranów
akustycznych, ich posadowienia i montażu, gdzie należało podaćceny jednostkowe i
wartośćposzczególnych podpozycji wraz z ich podsumowaniem, wyliczonąw oparciu o ilość
jednostek przedmiarowych, określonąprzez zamawiającego.
Odwołujący w ofercie w Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej dla pozycji
zbiorczej 14 branża - Zabezpieczenia ekologiczne podał cenęnetto – 40 771 173,59 zł.
W odrębnej Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej szczegółowej dla
wymienionej pozycji 14 branża - Zabezpieczenia ekologiczne, odwołujący podał cenęnetto -
40 771 173,59 zł. Z podsumowania, wynika,że cena netto tej pozycji została ujęta w cenie
całkowitej oferty – 386 017 582,59 zł netto w Tabeli wartości elementów scalonych, podającą
wartośćnetto, podatek VAT 23% oraz łącznącenęofertowąbrutto – 474 801 627,00 zł.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżwykonawcy, którzy złożyli oferty, cenęnetto dla pozycji
zbiorczej 14 – Zabezpieczenia ekologiczne określili na kwoty od 35 771 916,25 zł (AVAX) do
60 637 989,44 zł (PBG).
Z załącznika do protokołu Druk ZP-12 wynika,że odwołujący złożył ofertęz najniższąceną
brutto - 474 801 627,00 zł. Natomiast ofertędrugąco kolejności według oferowanej ceny,
złożyło konsorcjum FCC Construccion S.A. – 490 315 453,61 zł, wybranądo realizacji
zamówienia.
W piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający poinformował,że na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, odrzucona została oferta nr 7 złożona przez DRAGADOS S.A., gdyżtreść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu
faktycznym tej czynności podał,że „w punkcie 7.5. Tomu I SIWZ - Instrukcja dla
wykonawców zapisał,że "ofertęstanowi wypełniony formularz „Oferta" oraz niżej
wymienione dokumenty: załącznik do oferty - Dane Kontraktowe (Formularz 2.1.), Tabela
wartości elementów scalonych (Formularz 2.1.), wraz z wypełnionymi Kosztorysami
ofertowymi zawartymi w Tomie V dla poszczególnych zadań. W punkcie 8.1. SIWZ
zamawiający opisał równieżsposób wyliczenia ceny oferty „Cena oferty zostanie wyliczona
przez wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego przedmiaru
robót odrębnie na stosownych formularzach. Podstawąobliczenia ceny oferty są
Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej SIWZ." W punkcie 8.2.
zamawiający doprecyzował, iż„Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1. należy
sporządzić
metodą
kalkulacji
uproszczonejściśle
według
kolejności
pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót. Z powyższych zapisów wynika,że wraz z
wypełnionym formularzem „Oferta" wykonawcy winni złożyćmiędzy innymi wypełnione
kosztorysy ofertowe, na podstawie których wykonawca obliczył cenęoferty. Powyższe
wymogi, dotyczące sporządzenia oferty, zostały określone przez zamawiającego z uwagi na
to, iżniniejszy kontrakt będzie rozliczany obmiarowo i w związku z tym niezbędne jest
złożenie wraz z ofertącen jednostkowych dla wszystkich pozycji kosztorysowych.
Wykonawca nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego branża - Zabezpieczenia
ekologiczne, z którego wynika prawidłowośćwyliczonej, na stronie 47 kosztorysu ofertowego
-Tabela Wartości Elementów Scalonych - pozycja 14 - branża - Zabezpieczenie ekologiczne,
kwoty 40 771 173,59 zł netto. Wykonawca, nie dołączając do złożonej oferty wszystkich
wypełnionych kosztorysów ofertowych nie zastosował siędo wymagańzamawiającego
określonych w SIWZ, a tym samym treśćjego oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Izba zważyła co następuje.
Oferta odwołującego podlegałaby sklasyfikowaniu na pierwszej pozycji w ustalonym
kryterium najkorzystniejszej ceny. Skoro odwołujący dowodził, iżdziałanie zamawiającego
naruszyło wskazane przepisy ustawy Pzp, gdyżw wyniku zaskarżonych czynności
zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożonąofertę, tym samym odwołujący wykazał interes
prawny w uzyskaniu zamówienia i możliwośćdoznania uszczerbku, w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniające do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Przechodząc do podstaw odrzucenia oferty odwołującego z powodu ujawnionych
błędów w kosztorysie ofertowym, przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, w
szczególności przytaczana wyżej treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z
załącznikami, istotnych postanowieńwzoru umowy,świadczy,że w przedmiotowym
postępowaniu ustalone wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, co stanowiło okoliczność
bezsporną. Zamawiający postanowił bowiem,że rozliczenie należności nastąpi w oparciu o
kosztorys ofertowy z uwzględnieniem ilości zamówionych, wykonanych i przyjętych robót
przez zamawiającego (według obmiarów), w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w
kosztorysie ofertowym.
Na etapie złożenia ofert, zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu metodą
uproszczonąstosownie do postanowień§ 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr
130, poz. 1389), jako sumy iloczynów jednostek przedmiarowych robót i ich cen
jednostkowych, zawierających wszystkie czynniki cenotwórcze z uwzględnieniem
określonych nakładów rzeczowych na jednostkęobmiarową. Z uwagi na powyższe, zgodnie z
zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał od wykonawców
sporządzenia kosztorysu ofertowegościśle według stanowiącego załącznik do SIWZ kompletu
przedmiarów robót.
Drugąokolicznościąnie kwestionowanąprzez strony był fakt, iżodwołujący nie
przedstawił w ofercie kosztorysu branży - Zabezpieczenia ekologiczne, obejmującej ekrany
akustyczne wraz z fundamentami, konstrukcjąstalowąsłupów nośnych i ram nośno-
montażowych. Natomiast bezspornie ujął koszt tych robót w cenie całkowitej oferty, zgodnie z
kwotąwynikającąz ceny tego elementu, podanąw obydwu Tabelach wartości elementów
scalonych w pozycji zbiorczej nr 14.
Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowieńSIWZ oraz wzoru umowy,
zamawiający uczynił całośćswoich wymagańco do zawartości kosztorysu ofertowego,
istotnymi postanowieniami oferty, a co za tym idzie równieżumowy o realizacjęzamówienia
publicznego w rozumieniu art. 66 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Należało zważyć,
iżstosownie do postanowieńart. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Izba zatem nie
podzieliła poglądów odwołującego,że skoro przyjął za wiążące warunki uczestnictwa w
przetargu i w punkcie 2 formularza oferty zobowiązał sięich dotrzymać, to tym samym treść
jego oferty jest zgodna z treściąSIWZ. Jeżeli wykonawca w ofercie składa ogólnądeklarację
jej zgodności z wymaganiami zamawiającego, natomiast nie potwierdzajątego dokumenty
szczegółowe (w tym przypadku kosztorys ofertowy), oświadczenie takie można jedynie
poczytaćza wewnętrznąsprzecznośći niespójnośćoferty, a nie za jej zgodnośćz SIWZ.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych zawierająodrębne szczegółowe
regulacje dotyczące składania ofert (w tym na roboty budowlane) i umów o wykonanie
zamówieńpublicznych, zatem przepis art. 649 K.c. i ustanowione w nim domniemanie podjęcia
sięprzez wykonawcęcałości prac objętych projektem, na które powoływał sięodwołujący, nie
znajduje bezpośredniego zastosowania w oderwaniu od ustalonych warunków przetargu, gdyż
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy Prawa zamówieńpublicznych nie
stanowiąinaczej.
Izba w całości przyznała racjęzamawiającemu, iżceny jednostkowe określone w
ofercie wykonawcy, skoro stanowićmająpodstawędla rozliczeństron w trakcie realizacji
umowy w oparciu o obmiar powykonawczy, mającharakter istotnych postanowieńoferty, obok
ceny całkowitej za całośćzamówienia, służącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, wyliczonej
za identyczny dla wszystkich wykonawców zakres robót, wynikający z przedmiarów i z
przywołanych w przedmiarach specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych. Z tych względów, zamawiający prawidłowo ocenił ofertęodwołującego jako
niezgodnąz treściąSIWZ, albowiem nie podawała ona w kosztorysie ofertowym cen
jednostkowych dla 8 podpozycji branży - Zabezpieczenia ekologiczne (poz. zbiorcza 14).
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprawdzie nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki niżpisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujace istotnych zmian w treści oferty. Obowiązkiem
zamawiającego, było więc ustalenie, czy stwierdzona niezgodność:
1) nosi charakter omyłki,
2) czy istnieje możliwośćjej poprawy w oparciu o pierwotnątreśćoferty, bez składania
nowych, czy teżodmiennych oświadczeńwoli przez wykonawcę, czego nie dozwala art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
3) oraz czy dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopiero w okolicznościach, gdy oferta wykonawcy nie poddaje siępoprawie, z
zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest jąodrzucićna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wprawdzie starał siębronićswojej oferty, przestawiając jąjako zgodnąz
ogólnymi wymaganiami, ostatecznie jednak przyznał, iżjej treśćnie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia z uwagi na niezłożenie części kosztorysu ofertowego, dotyczącej poz.
14, branży robót - Zabezpieczenia ekologiczne. W tym stanie rzeczy, pozostało rozpatrzenie
przez Izbęokoliczności spornych między stronami, tj. dotyczących spełnienia przesłanek
ustawowych pozwalających na poprawienie oferty.
Odwołujący wprost podał, iżnie złożenie przez niego części kosztorysu ofertowego w
branży „Zabezpieczenia ekologiczne” nosiło charakter omyłkowy, wywołany błędem
technicznym wydruku. Natomiast zamawiający wskazywał jedynie na zaniedbania
odwołującego przy sporządzeniu oferty, polegające na nie sprawdzeniu jej zawartości przed
złożeniem zamawiającemu - nieprzystające do obowiązku podwyższonej staranności,
zawodowego charakteru prowadzenia działalności przez wykonawców uczestniczących w
przetargach publicznych. Nie podnosił, iżbrak wzmiankowanej części kosztorysu, przy ujęciu
ceny określonych w nim robót w cenie całkowitej oferty - mógł wynikaćz zamierzonych iświadomych czynności odwołującego.
W ocenie Izby, materiał dowodowy sprawy potwierdza,że odwołujący popełnił omyłkę
nie składając wymienionego fragmentu kosztorysu ofertowego, który nie jest obszerny
albowiem składa sięz zaledwie 8 pozycji.Świadczy o tym fakt, iżkwota z podsumowania
kosztorysu tej branży została zawarta w obydwu Tabelach wartości elementów scalonych, a w
konsekwencji została ujęta w cenie całkowitej oferty odwołującego. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie wprowadza ograniczenia, iżsprostowaniu podlegająomyłki wywołane jedynie
oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez wykonawców sąobojętne z
punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich prostowania z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i najczęściej wynikająwłaśnie z niestaranności przy sporządzaniu oferty. Tak
więc, iżmimo,że należy zgodzićsięz zamawiającym, iżomyłka wyniknęła na skutek
ewidentnych zaniedbańodwołującego, to jednak nie dawało to podstaw do pominięcia przez
zamawiającego procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba przychyla siędo poglądów odwołującego,że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek
możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, różnic (...), lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw
pojęciu omyłki. Zamawiający nie podważył twierdzeńodwołującego, iżodstępstwa w
kosztorysie ofertowym jego oferty mającharakter omyłek. Zamawiający nie utrzymywał, ani
nie wykazał, iżtaki sposób przestawienia oferty przez odwołującego, bez uwzględnienia
kosztorysu na prace związane z Zabezpieczeniami ekologicznymi, mógł byćw jakimśstopniu
działaniem zamierzonym przez odwołującego, mającym doprowadzićdo ukształtowania cen
jednostkowych na wymienione Zabezpieczenia ekologiczne - budowęekranów akustycznych,
w sposób dla wykonawcy dogodny na etapie rozliczeń, przykładowo - z uwagi na
niedoszacowanąwielkośćrobót założonych w przedmiarze w stosunku do wymagań
dokumentacji projektowej. Trudno więc było doszukaćsięinnych racjonalnych względów
umieszczenia w ofercie odwołującego ceny całkowitej za Zabezpieczenia ekologiczne, a nie
ujęcia ich w rozbiciu na ceny jednostkowe wraz z ustaleniem wartości poszczególnych pozycji,
jak tylko wywołanych omyłkąwykonawcy.
Należało zważyć, iżtreśćoferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do
realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Wykonawca, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jaka wynika z
wzoru umowy - zgodnie z którązamówienie będzie realizowane, ma obowiązek wykonać
zakres rzeczowy prac objęty kosztorysem ofertowym, rozliczanych w oparciu o obmiar
rzeczywisty i jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia w ramach zawartej umowy ( w tym
postępowaniu w granicach do 107%), wynikającego z zakresu rzeczywistej realizacji.
Wykonawca ma wprawdzie obowiązek wykonaćroboty zgodnie z projektem, specyfikacją
technicznąwykonania i odbioru robót, co szczególnie podkreślał odwołujący, jednakże
stwierdzenie konieczności wykonania szerszego zakresu robót niżprzewidziany przedmiarem,
a także objęty kosztorysem ofertowym, uprawnia wykonawcędożądania dodatkowego
wynagrodzenia lub nawet dodatkowego zlecenia robót. Stąd za niezwykle ważne, należy przy
tej formie wynagrodzenia, przyjmowaćsprawdzenie przez zamawiającego kosztorysu
ofertowego wykonawcy, przed przyjęciem jego oferty. Z mocy wskazanych wyżej i
omówionych postanowieńSIWZ oraz wzoru umowy, zamawiający uczynił całośćswoich
wymagańco do zawartości kosztorysu ofertowego, istotnymi postanowieniami oferty, a co za
tym idzie stanowiącymi essentia negotii umowy o realizacjęzamówienia publicznego.
Bezsprzecznym faktem jest,że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala i nakazuje
jednocześnie poprawienie omyłek innych niżrachunkowe i pisarskie, polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, jednak wyłącznie
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Prawdąjest również, podnoszona przez
zamawiającego okoliczność,że możliwośćpoprawy błędów w ofercie na podstawie wyżej
wskazanej, w szczególności błędów pojawiających sięw kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek
poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego sprowadza sięprzepis
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, możliwośćpoprawienia błędu musi byćjasna, oczywista, nie
budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikaćz danych zawartych w samej
ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości – omyłki skutkiem przypadkowego
pominięcia 8 podpozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego pod kątem możliwości ich
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba miała na względzie, iżzamawiający
dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności.
Nakłady rzeczowe dla wymienionych 8 podpozycji kosztorysu ofertowego odwołującego w
zakresie Zabezpieczeńekologicznych były możliwe do przyjęcia wprost z opisów zawartych
w odnośnych przywołanych w przedmiarze Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, ilośćjednostek przedmiarowych została podana w przedmiarze.
Natomiast ceny jednostkowe mogły zostaćwyprowadzone ze zbiorczej ceny całkowitej netto
dla danej części kosztorysu ofertowego (poz. 14), określonej jednolicie w obydwu Tabelach
elementów scalonych, w kwocie 40 771 173,59 zł i mieszczącej sięw przedziale cenowym
ofert pozostałych wykonawców, za wymieniony zakres zamówienia. Najczęściej wykonawcy
w kosztorysach ofertowych popełniająbłędy tego rodzaju, iżpominięte zostająpozycje
kosztów jednostkowych, wartośćpozycji, a co za tym idzie nie znajdująoneżadnego
odzwierciedlenia w podsumowaniu ceny całkowitej oferty. W niniejszym przypadku zachodzi
odmienna sytuacja, bowiem cena oferty obejmuje kwotę40 771 173, 59 zł z tytułu robót
zabezpieczenia ekologicznego (ekranów akustycznych). Natomiast wymieniona kwota nie
znalazła szczegółowego przyporządkowania do robót określonych w przedmiarze, które miał
obejmowaćkosztorys ofertowy branży Zabezpieczenia ekologiczne.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba uwzględniła stanowisko
odwołującego, iżjest możliwa korekta jego oferty, z wyprowadzeniem cen jednostkowych
oraz wartości poszczególnych pozycji z ceny całkowitej netto dla danej branży. Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawićw całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminowaćjakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen jednostkowych w sposób
dogodny dla odwołującego po upływie terminu złożenia ofert, dający możliwośćosiągnięcia
korzyści na etapie obmiarów i rozliczeń. Odwołujący w treści protestu i odwołania sugerował
wprawdzie metody konwalidacji jego oferty, jednakże nie wykluczył możliwości poprawy
kosztorysu według uznania zamawiającego, bez zasięgania jakichkolwiek wyjaśnień
wykonawcy. Odwołujący zaśmoże jedynie odmówićswej zgody na dokonanąpoprawę, do
czego upoważnia go art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - z konsekwencjąodrzucenia oferty.
Izba przychyliła sięrównieżdo twierdzeńzamawiającego, iżzwracanie siędo
odwołującego o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności o
podanie cen jednostkowych w pomiętym kosztorysie – Zabezpieczenia ekologiczne, byłoby
niedozwolone, bowiem dawałoby wykonawcy możliwośćdoboru tych cen - po upływie
terminu składania ofert.
Postępowanie dowodowe wykazało,że w kosztorysie ofertowym odwołującego
znalazły siętakie błędy, które były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Izby, zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we
wskazanej części jest sprzeczna z treściąSIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby
istotnej zmiany jej treści, bowiem niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej
branży zabezpieczeńekologicznych i cena za jego wykonanie, zaśceny jednostkowe po ich
uzupełnieniu w branży Zabezpieczenia ekologiczne, mieścićsiębędąw granicach ceny za ten
element (robót) zamówienia.
Izba ze zrozumieniem podchodzi do stanowiska zamawiającego, iżjak najbardziej nie
jego roląjest określanie cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych wykonawców i
wyliczanie wartości pominiętych przez wykonawcę8 podpozycji. Jednakże należało zważyć,
iżodwołujący zaoferował cały zakres rzeczowyświadczenia i go wycenił, jedynie nie
pogrupował go w sposób wymagany przedmiarem w zakresie robót - Zabezpieczenia
ekologiczne, stąd pominął ceny jednostkowe. Skoro zatem korekta taka jest możliwa do
wykonania samodzielnie przez zamawiającego, zamawiający nie może sięod jej
przeprowadzenia uchylić. Tak samo jak przy stwierdzeniu omyłek rachunkowych,
zamawiający dokonuje poprawnych wyliczeńbez względu na ich zakres rzeczowy, mimoże
obowiązkiem wykonawcy jest poprawne arytmetycznie wyliczenie ceny oferty.
Postępowanie
dowodowe
w
sprawie
potwierdziło
zasadność
czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87
ust. 2 pkt 3 tej ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo,że jej poprawa była
możliwa w sposób nie ingerujący istotnie w treśćoferty. Naruszenie wskazanych przepisów
ustawy miało wpływ na wynik postępowania, skoro oferta odwołującego która była
najkorzystniejsza, w wyniku bezpodstawnego odrzucenia nie została wybrana do realizacji
zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238), które majązastosowanie do rozliczenia kosztów w sprawach wszczętych po jego
wejściu wżycie, zgodnie z § 9 powołanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:…………………..
..…………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz unieważnienia wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum: FCC
Construccion S.A. i Erbud S.A.
3. Nakazuje zamawiającemu dokonanie poprawy oferty odwołującego przez ustalenie i
uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego odwołującego w branży
„Zabezpieczenia ekologiczne.”
4. Nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
5. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Warszawa ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do
korespondencji Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin,
5.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez odwołującego:
DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50, 28050 Madryt Hiszpania, adres
do korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce ul. Krowoderskich Zuchów
12, 31-272 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
5.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Warszawa ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do korespondencji Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21 20-075
Lublin, na rzecz odwołującego DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50,
28050 Madryt Hiszpania, adres do korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w
Polsce ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31-272 Kraków kwotę20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego o nazwie: „Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-
Piaski, Zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica" - węzeł Lubartów" (wraz z węzłem) i
odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł Lubartów" - granica administracyjna miasta
Lublin," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22.12.2009 r. pod nr
2009/S 246-352449, w dniu 22 sierpnia 2011 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez wykonawcęDRAGADOS S.A. z siedzibąw Madrycie.
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 12 sierpnia 2011 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm:
FCC Construccion SA z siedzibąw Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej konsorcjum FCC Construccion).
W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Lublinie naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65,
poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1)
art. 87 ust 2 ustawy, w szczególności zaśart. 87 ust 2 pkt 3 ustawy, przez
zaniechanie poprawienia złożonej oferty w zakresie dotyczącym kosztorysu ofertowego
(branża - Zabezpieczenia ekologiczne), pomimo, iżpoprawienie tej części oferty (wobec
wskazania w Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i Tabeli wartości
elementów scalonych wielobranżowa szczegółowa łącznej kwoty należnej za wykonanie
robót w tej branży) - było możliwe i nie powodowało istotnych zmian w treści oferty;
2)
art. 87 ust 1 ustawy, przez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią
złożonej oferty w zakresie dotyczącym części kosztorysu ofertowego (branża -
Zabezpieczenia ekologiczne), jeśli zamawiający uznawał, iżtreśćoferty w powyższym
zakresie budzi wątpliwość;
3)
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego jako nie
odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), bez
dokonania poprawienia omyłek trybie art. 87 ust 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji
bezzasadne dokonanie wyboru oferty konsorcjum FCC Construccion S.A., mimo iżoferta ta
była droższa od oferty odwołującego ażo kwotę15 513 826,61 PLN.
Powołując sięna naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
odwołujący wnosił o uwzględnienie protestu iżądał:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.;
2)
dokonania poprawienia przez zamawiającego złożonej oferty przez jej korektę
zgodnie z wnioskami wypływającymi z uzasadnienia protestu oraz o ile to konieczne,
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp;
3)
dokonania ponownej oceny wszystkich złożonych ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej stosownie do kryteriów wyboru ofert określonych w
SIWZ.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańprotestu odwołujący podał,że
zamawiający w ramach prowadzonego postępowania zamierza udzielićzamówienia na
budowęjednego odcinka drogi ekspresowej S17. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie
robót budowlanych, bez prac projektowych. Całościowy opis przedmiotu zamówienia został
dokonany przez zamawiającego w załączonych do SIWZ Specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót. Pozycje przedmiarowe
robót budowlanych jakie majązostaćwykonane w związku z realizacjązamówienia, w tym
także w zakresie dotyczącym branży - Zabezpieczenie ekologiczne, zostały wprost określone
przez zamawiającego w SIWZ i sąmu doskonale znane. Wszyscy wykonawcy sązwiązani
przygotowanymi przez zamawiającego i wskazanymi w Tomie V SIWZ pozycjami przedmiaru
robót i wzorami tabel kosztorysu ofertowego dla poszczególnych branż. Nie jest zatem
możliwe, aby którykolwiek z wykonawców zmienił zakres pozycji przedmiarowych w swojej
ofercie, w szczególności pomijając niektóre rodzaje prac lub dopisując nowe, bądźzmienił
standard wykonania poszczególnych prac. Zaznaczał, iżobowiązkiem wykonawców jest
bezwzględne zastosowanie siędo wymogów zamawiającego w tym względzie, potwierdza to
treśćoświadczeń, jakie wykonawcy składali w formularzu oferty, a w szczególności
oświadczenie opisane w pkt 2, w którym wymagane było potwierdzenie, iżwykonawca
zapoznał sięz treściąSIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi mu przez
zamawiającego i uznaje sięza związanego określonymi w nich postanowieniami.
Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku załączonych do SIWZ wzorów formularzy
kosztorysowych. Treśćformularzy została w całości przygotowana przez zamawiającego,
natomiast wykonawcy nie byli uprawnieni do zmiany zakresu i opisu poszczególnych pozycji
składanego wraz z ofertąkosztorysu ofertowego. Ich obowiązkiem było jedynie wpisanie
przy każdej pozycji stosownych, proponowanych przez siebie cen jednostkowych. Nadto
podnosił, iżformularze te zostały skonstruowane na trzech poziomach szczegółowości.
Tabela wartości elementów scalonych wielobranżowa zawiera pozycje główne o ogólnym
charakterze. Pozycje te były następnie uszczegółowiane w Tabeli wartości elementów
scalonych wielobranżowa szczegółowa. W obu rodzajach Tabel wykonawcy zobowiązani byli
wskazywaćceny za poszczególne pozycje. Najbardziej szczegółowe dane zawierał
następnie szczegółowy kosztorys ofertowy w rozbiciu na branże. Odwołujący podnosił
jednocześnie, iższczegółowy kosztorys ofertowy dotyczył tego samego zakresu prac, co
wykazany w obu Tabelach wartości elementów scalonych, zawierał jedynie bardziej
szczegółowy opis poszczególnych podpozycji (tj. rodzajów prac w ramach danej branży do
wykonania przez wykonawcę), podlegających wycenie. Wykonawcy byli także zobowiązani
do podania wartości (kwot) dla poszczególnych pozycji głównych ujawnionych w Tabelach
wartości elementów scalonych oraz do wskazania kwot w poszczególnych podpozycjach
tych pozycji głównych, ujawnionych w kosztorysie ofertowym dla każdej z branż, przy czym
oczywistym jest, jak zaznaczał odwołujący, iżsuma wszystkich podpozycji wskazanych w
szczegółowym kosztorysie ofertowym dla pozycji głównych zdefiniowanych w obu rodzajach
Tabel elementów wartości scalonych, w tym także dla branży - Zabezpieczenie ekologiczne,
dawała cenęwskazanądla pozycji głównej (branży - zabezpieczenie ekologiczne)
wykazywanąw Tabelach wartości elementów scalonych. Akceptacja opisanych powyżej
zasad znajdowała swoje potwierdzenie równieżw oświadczeniach składanych w treści
formularza oferty, w szczególności w oświadczeniu ujętym w powołanym powyżej pkt 2.
Odwołujący stwierdził w proteście, iżskładając ofertęsporządził jązgodnie z
wytycznymi wskazanymi w SIWZ, na formularzu zgodnym co do treści z dołączonym do
SIWZ, i przy wykorzystaniu wzorów tabel kosztorysów dołączonych do SIWZ. W
szczególności w treści złożonej oferty zawarł oświadczenie potwierdzające zapoznanie sięz
SIWZ i uznające odwołującego za związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i
zasadami postępowania. W swojej ofercie zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z
wymogami SIWZ. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, iżjego zobowiązanie
obejmowało wszystkie prace wskazane w SIWZ, w tym opisane w przedmiarach robót w
szczególności wszystkie prace wymagane przez zamawiającego w odniesieniu do branży -
Zabezpieczenie ekologiczne. Podkreślał, iżdokonał wyceny wszystkich prac wchodzących w
zakres zamówienia, a wycena ta znajdowała odzwierciedlenie w cenie końcowej oferty (pkt 3
formularza oferty), jak i w wypełnionych poprawnie i załączonych do oferty Tabeli wartości
elementów scalonych wielobranżowa i w Tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa. Zaproponowana cena łączna jest sumąwszystkich cen
wskazanych dla poszczególnych branżi rodzajów robót, cena ta obejmuje także cząstkową
cenę(kwotę) należnąza wykonanie wszystkich rodzajów prac wchodzących w zakres branży
- Zabezpieczenie ekologiczne (pkt 14 w obu tabelach).
Odwołujący wyjaśniał, iżna skutek błędu będącego wynikiem technicznych trudności
z drukiem oferty (strona kosztorysu ofertowego zawierająca opis poszczególnych prac i cen
w branży Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych) zacięła sięw
drukarce w czasie druku), nie dołączył do oferty części kosztorysu ofertowego odnoszącego
siędo branży zabezpieczenie ekologiczne, mimo iżkosztorys w tym zakresie był przez niego
uprzednio przygotowany. Zaznaczał,że działanie to nie było zawinione lub w jakikolwiek
sposóbświadomie powzięte. Było zwykłą, omyłką, błędem w przygotowaniu całościowej
dokumentacji kosztorysowej składanej wraz z ofertą. Mając na uwadze przyjętąw języku
polskim definicjęomyłki uznawanej właśnie jako „błąd, niewłaściwe postępowanie,
posunięcie” (zob. Słownik Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN SA.), wskazywał,
iżjego działanie nosiło znamiona takiej omyłki. Zatem nie zgodził sięz twierdzeniem
zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty konsorcjum FCC Construccion
S.A. i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 12.08.2011 r.,że ujawniony błąd w kosztorysie
ofertowym odwołującego wykracza poza zakres pojęcia omyłki. Odwołujący na uzasadnienie
swego stanowiska przytoczył pogląd wyrażony w wyroku z dnia 4.12.2009 r. (KIO/UZP
1589/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, „iżnależy przyjęćmożliwie
szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w przepisach PZP. Omyłkąbędąwięc zarówno
błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści poprzez
wykonawcę, jak teżpominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia
wymagańsiwz, etc) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty."
Odwołujący w proteście argumentował, iżprzedmiotowa omyłka winna byćtraktowana jako
inna omyłka w rozumieniu w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp tj., inna niżpisarska i
rachunkowa, polegająca na niezgodności oferty z treściąSIWZ, nie powodująca istotnych
zmian w treści oferty. Wświetle powołanego art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, według
odwołującego, zamawiający był zatem zobowiązany do poprawienia takiej omyłki.
Zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i bezpośrednie odrzucenie jego
oferty naruszało w opinii tego wykonawcy, przepisy ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył
dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym przyjmuje się, iż„zakres
możliwych do poprawienia omyłek powinien byćinterpretowany możliwie najszerzej"
(KIO/UZP 1278/09, KIO/UZP 691/09). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14.06.2011 r.
(KIO/UZP 1020/10) „dopuszcza siętakże wprost poprawianie omyłek w kosztorysach
ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takiej czynności
określonych przepisem art. 87 ust 2 PZP.” W praktyce dopuszczalnym jest nawet
poprawienie oferty w zakresie ceny (KIO/UZP 34/09; KIO/UZP 134/09), czy teżzakresu prac
(KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09). Odwołujący argumentował,że jedynym ograniczeniem przy
dokonywaniu korekty oferty jest to, by na skutek ich dokonania nie doszło do istotnej zmiany
złożonej oferty. Pojęcie „istotnej zmiany oferty" nie zostało zdefiniowane. Wskazówkęco do
interpretacji tego określenia daje Izba w wyroku z dnia 26.05.2009 r. (KIO/UZP 634/09)
wywodząc, iż„dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki, a jednocześnie czynności te nie ingerująw sposób istotny w treść
oferty, nie powodująkonieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie
dotycząjej istotnych postanowień.” Zdaniem odwołującego, dokonanie korekty jego
kosztorysu ofertowego w części dotyczącej branży - Zabezpieczenie ekologiczne nie
powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Wywodził, iżnie ulega wątpliwości,że z
okoliczności związanych ze złożeniem oferty, w szczególności z treści dołączonych do oferty
Tabeli wartości scalonych - wynika jednoznaczny zamiar złożenia przez wykonawcęoferty
zgodnej z wymaganiami zamawiającego także w zakresie wykonania prac z branży
Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych). Poprawienie tej omyłki, w
ocenie odwołującego, nie ingeruje w istotny sposób w treśćoferty. Nie wymaga zmiany
zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, gdyżzakres ten wynikał z SIWZ i jako taki
został zaakceptowany w sposób w wyraźny w treści oświadczenia nr 2 w podpisanym
formularzu oferty i wyceniony w ofercie. Skoro zatem zakres robót objętych w tej części
kosztorysu był zdefiniowany wiążąco w przedmiarach robót sporządzonych przez
zamawiającego, jakoże przedmiotowe zamówienie dotyczyło jedynie wykonania robót
budowlanych na warunkach wskazanych przez zamawiającego, a nie dotyczyło wykonania i
projektowania robót drogowych, wystarczającym było jego powielenie zgodnie ze wzorem
tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych" dołączonej do Tomu V SIWZ.
Nie wymaga także zmiany cena za wszystkie prace objęte tączęściąkosztorysu, gdyżcena
ta została dwukrotnie wskazana w pozycji 14 Tabeli wartości scalonych, jak równieżzmianie
nie ulegnie łączna cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wskazana w
formularzu ofertowym odwołującego. Zaznaczał,że ceny te były znane zamawiającemu oraz
jawne także dla innych wykonawców. W konsekwencji wskutek dokonania korekty oferty
odwołującego, nie doszłoby także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Korekta oferty
nie miałaby wpływu na ocenęoferty z punktu widzenia przyjętego kryterium
najkorzystniejszej ceny, gdyżcena - jako jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie
ulegnie zmianie. Korekta oferty nie będzie powodowała zmian także w stosunku do innych
istotnych dla realizacji zamówienia kwestii, takich jak przykładowo terminy wykonania,
terminy płatności, zasady odpowiedzialności wykonawcy za wykonanąrobotębudowlaną.
Zdaniem odwołującego, zamawiający może samodzielnie dokonaćopisanej wyżej korekty
oferty, którąbezpodstawnie odrzucił. Odwołujący powtórzył argumentację,że poszczególne
pozycje z tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych" sąznane i wynikają
wprost z ustaleńSIWZ. Zamawiający posiada więc pełnąwiedzęna temat ilości m2 ekranów,
jakie należy wykonaćna całej inwestycji, a także na temat rodzaju i wielkości konstrukcji oraz
fundamentów wymaganych do ich realizacji. Ceny jednostkowe za te pozycje mogązaś
zostaćprzez niego uzupełnione w oparciu o matematyczne kalkulacje i znane
zamawiającemu ceny rynkowe, tak by cena łączna za wszystkie te pozycje wyniosła 40 771
173,59 PLN, to jest w podanej zbiorczej wartości netto dla danej branży. Pomocąw tym
zakresie może byćzwykły arkusz kalkulacyjny Exel. Odwołujący podnosił, iżzamawiający
jako największa krajowa instytucja odpowiedzialna za realizacjęinwestycji drogowych, ma
bogate doświadczenia i kwalifikacje w obliczaniu cen oraz kosztorysowaniu poszczególnych
prac dotyczących robót drogowych. Posiada także pełny przegląd zmian cen na rynku. Zna
oficjalne publikatory wyznaczające poziom cen jednostkowych na określone grupy robót
(m.in. Sekocenbudu). Zdaniem odwołującego, wyliczenia można dokonaćw następujący
sposób: zamawiający przyjmując stawki jednostkowe Sekocenbudu za poszczególne
jednostki wskazane w tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych” wskazanej
w Tomie V SIWZ i mnożąc je przez wskazane w tej tabeli ilości uzyska wartośćkażdej z
pozycji zdefiniowanej w tabeli (pozycje 1.1-1.3, 2.1-2.2, 3.1-3.3) następnie sumując te
wartości uzyska wartośćłącznąza wszystkie pozycje, wartośćtąnastępnie skonfrontuje z
wartościąłącznąwskazanąw ofercie tj. kwotą40 771 173,59 PLN netto, ustalając stopień
(procent) różnicy pomiędzy wartościąpodanąprzez odwołującego i wartościąustalonąna
podstawie cen Sekocenbudu (o ile procent wartośćłączna ustalona w oparciu o ceny
Sekocenbudu różni się[jest mniejsza lub większa] od wartości podanej w ofercie), w dalszej
kolejności zamawiający skoryguje wartośćkażdej pozycji ustalonej w oparciu o ceny
Sekocenbudu (pozycje 1.1-1.3, 2.1-2.2, 3.1-3.3) o stosunek procentowy ceny łącznej
ustalonej na podstawie wartości Sekocenbudu do ceny łącznej podanej przez odwołującego
w ofercie (odpowiednio pomniejszy lub powiększy uprzednio ustalone przez siebie wartości
pozycji w oparciu o ceny Sekocenbudu o wartośćprocentowąwyliczonąstosownie do
mechanizmu opisanego w uzasadnieniu powyżej. Odwołujący wskazywał, iżtak
skorygowane wartości poszczególnych pozycji, zamawiający miałby następnie podzielić
przez ilości określone we wzorze tabeli dla „kosztorysu ofertowego - budowa ekranów
akustycznych" uzyskując w ten sposób ceny jednostkowe dla każdej pozycji kosztorysu -
odpowiadające po zsumowaniu wartości łącznej dla tej branży, wskazanej w ofercie.
Odwołujący stwierdził, iżsposób który wskazał, jest jednym z możliwych do zastosowania w
celu ustalenia i poprawienia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego dla branży -
zabezpieczenia ekologiczne. Zaznaczał również, iżwszystkie te działania zamawiający może
wykonaćsamodzielnie w oparciu o dane powszechnie znane, zaśwykonanie takiej operacji
za pomocąarkusza kalkulacyjnego Exel nie nastręcza trudności i nie jest czasochłonne.
Powołał sięna wyżej przytoczonąargumentację, iżtaka korekta nie doprowadzi do istotnych
zmian w treści oferty. Dodatkowo przytoczył subklauzulę14.1 projektu umowy, iż
wykonawca jest zobowiązany w terminie 28 dni od dnia dat rozpoczęcia (robót) przedłożyć
Inżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych wszelkich pozycji kosztorysu
ofertowego. Zatem na etapie realizacji umowy przedłożone do oferty kosztorysy i tak, z
przyjętego założenia będąpodlegaćdalszemu uszczegółowianiu.
W dalszej części uzasadnienia protestu, odwołujący podnosił, iżzaniechanie przez
zamawiającego dokonania poprawienia omyłki jego oferty jest sprzeczne z zasadami
całościowej interpretacji art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, mającymi na celu umożliwienie
poprawiania ofert, tak aby zapobiec ich eliminacji (odrzuceniu) z przyczyn wyłącznie
formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanegoświadczenia
(KIO/UZP 691/09). Istotąbowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
przestrzeganie zasady konkurencyjności postępowania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp,
w tym art. 7 ust. 1 tej ustawy, tak aby zamawiający mógł otrzymaćjak największąliczbą
ofert. Przypomniał okoliczność, iżjego oferta jest o 15 513 826, 61 PLN tańsza od oferty
konsorcjum FCC Construcction S.A., tak więc zamawiający winien ze względu na swój
interes ekonomiczny, jak i interes publiczny przejawiający sięw konieczności celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych podjąćdziałania
zmierzające do poprawienia oferty, którąprzedwcześnie odrzucił i wyjaśnienia wszelkich
ewentualnych wątpliwości. Zaniechanie podjęcia powyższych czynności i bezpośrednie
odrzucenie złożonej oferty, nie podejmując nawet próby wyjaśnienia powstałych wątpliwości,
w przekonaniu odwołującego, naruszyło zasady racjonalnego działania podmiotu
publicznego w wydatkowaniuśrodków publicznych opisane w art. 44 ustawy o finansach
publicznych oraz naruszyło prawa odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Ponadto wskazywał, iżzamawiający nie mógł automatycznie odrzucićjego oferty, winien był
zwrócićsięo wymagane wyjaśnienia, a po ich uzyskaniu dokonaćkorekty oferty. Takie
działanie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp. Ewentualne wyjaśnienia nie prowadziłyby do
niedopuszczalnego rozszerzenia lub ograniczenia zobowiązańwykonawcy. Korekta oferty
będąca następstwem ewentualnego wyjaśnienia nie zmieniałabyżadnych istotnych
zobowiązańumownych odwołującego, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu robót i
oferty cenowej. Następnie odwołujący podnosił, iżw tym kontekście - niezrozumiałym jest,że
zamawiający zwrócił siędo niego uprzednio o wyjaśnienie braków w zakresie ceny
jednostkowej kładki KL-13G poz. 36a (pismo z dnia 8.08.2011 r.) a odrzucił tąofertębez
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia kwestii omyłki przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego dla
branży Zabezpieczenie ekologiczne (ekrany akustyczne).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2011 r., do postępowania
wywołanego protestem w dniu 25 sierpnia 2011 r., zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego wybrany wykonawca konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibąw
Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie, który wskazywał na swój interes w
ustaleniu istniejącego wyniku postępowania oraz wnosił o utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego - wyboru jego oferty, uznając zarzuty protestu za bezpodstawne.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. Odnosząc siędo przytoczonych zarzutów iżądań
odwołującego, w uzasadnieniu swego stanowiska w pierwszej kolejności zwrócił uwagę,że
zamówienie publiczne, którego dotyczy protest, jest zamówieniem na wykonanie robót
budowlanych, które mająbyćrozliczane obmiarowo (wynagrodzenie kosztorysowe), stąd
cena oferty jest wynikiem obliczeń, dokonanych w kosztorysach ofertowych. W związku z
tym zamawiający w punkcie 7.5. Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
Instrukcja dla wykonawców zapisał,że "ofertęstanowi wypełniony formularz „Oferta" oraz
niżej wymienione dokumenty: załącznik do oferty - Dane kontraktowe (Formularz 2.1.),
Tabela wartości elementów scalonych (Formularz 2.2.), wraz z wypełnionymi kosztorysami
ofertowymi zawartymi w Tomie V dla poszczególnych zadań." Zatem dla sprawdzenia
prawidłowości wyliczenia przez wykonawcęceny oferty niezbędne było złożenie wraz z
ofertąkosztorysów ofertowych, gdzie wykonawca określił ceny jednostkowe dla wszystkich
pozycji kosztorysowych. Podkreślał,że wykonawca DRAGADOS S.A. nie załączył do oferty
kosztorysu ofertowego branża Zabezpieczenia ekologiczne, z którego wynika prawidłowość
wyliczonej, na stronie 47 kosztorysu ofertowego - Tabela wartości elementów scalonych,
pozycja zbiorcza 14, branża - Zabezpieczenie ekologiczne, kwoty 40 771 173,59 zł netto,
przez co, jak utrzymywał zamawiający, wykonawca nie sporządził oferty zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, a tym samym treśćjego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaznaczał, iżnie ma podstaw, aby uznać,że
brak kosztorysu ofertowego dla branży Zabezpieczenia ekologiczne, stanowi innąomyłkę,
polegającąna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodującąistotnych zmian w treści oferty, którązamawiający władny jest poprawićw
oparciu o wskazania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak wymaganego kosztorysu
ofertowego, jak ocenił zamawiający, wykracza bowiem poza zakres pojęcia „omyłki", a
uzupełnienie kosztorysu ofertowego przez wykonawcęstanowiłoby niedozwolonąprzepisami
prawa istotnązmianętreści oferty. Niekompletnośćoferty - brak dokumentu stanowiącego jej
obligatoryjny element i zawierającego ceny jednostkowe za poszczególne pozycje - nie może
byćbowiem zakwalifikowany jako omyłka możliwa do usunięcia przez zamawiającego.
Argumentował,że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy bowiem do czynienia z
omyłkąw treści kosztorysu, ale z brakiem jego części. Oczekiwania odwołującego co do
wskazywanego sposobu korekty jego oferty, aby dysponując łącznącenąza pozycje
kosztorysowe, oraz wynikającym z treści SIWZ wykazem poszczególnych pozycji
kosztorysowych zamawiający samodzielnie określił ich ceny jednostkowe (np. według cen
rynkowych Sekocenbudu i na ich podstawie dokonał kalkulacji cen jednostkowych tak, aby
po zsumowaniu dały one łącznie kwotę40 711 173,59 zł, wymienionąw Tabeli wartości
elementów scalonych.), poczytał za nie mające podstaw. Zamawiający uznał,że nie
powinien samodzielnie, w zastępstwie wykonawcy, wypełnićpominiętego kosztorysu -
wpisując w nim ustalone przez siebie ceny jednostkowe. Twierdzenie,że zamawiający mógł
w oparciu o swojąwiedzęokreślićceny jednostkowe dla ww. kosztorysu i zaproponować
odwołującemu poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przywodzi
według zamawiającego do wniosku,że ofertęsporządzająwspólnie wykonawca z
zamawiającym. Zaznaczał,że w skrajnych przypadkach mogłoby prowadzićto do składania
przez wykonawców wraz z ofertąjedynie Tabeli elementów scalonych (skoro zamawiający
miałby obowiązek, jak twierdzi wykonawca, sporządzićjeden kosztorys ofertowy, to dlaczego
nie wszystkie?), a zamawiający wówczas powinien sam określićceny jednostkowe robót i w
oparciu o nie sporządzićkosztorysy ofertowe, a następnie zaproponowaćwykonawcom
poprawienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Kwestionując
sugerowany przez odwołującego sposób postępowania, stanowczo stwierdził, iżokreślenie
ceny, zarówno ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych, pozostaje każdorazowo w wyłącznej
kompetencji wykonawcy. Doniosłośćokreślenia ceny jednostkowej dotyczy zwłaszcza tych
przypadków, w których ceny te będąnastępnie podstawąustalenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia. W podsumowaniu podał,że zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, nie może zatem w treści oferty wpisaćustalonych przez siebie cen
jednostkowych. Byłoby to bowiem uzupełnienie oświadczenia woli wykonawcy, mające
bezpośrednie przełożenie na kwotęuzyskanego przez niego wynagrodzenia, nie zaś
poprawa omyłki likwidująca niezgodnośćoferty z SIWZ. Na potwierdzenie trafności przyjętej
wykładni powołanego przepisu zamawiający przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
-
wyrok nr KIO/UZP 780/10 z dnia 2010-05-18:
„Nie jest dopuszczalne, w ocenie Izby, uznanie za omyłkęw treści oferty będącej
oświadczeniem woli wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny
którejśz pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalićprawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, nie jest poprawianie wszystkich braków i błędów oferty, lecz umożliwienie
zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, niepowodujących istotnych
zmian w jej treści", a dalej: „Stanowisko Izby uzasadnia równieżfakt,że w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający określił wprost wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia jako kosztorysowe. Brak wyceny wszystkich wymaganych pozycji
kosztorysu może nie tylko utrudnić, ale wręcz uniemożliwićprawidłowe rozliczenie
wykonanych robót. Tym samym wobec braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oferta odwołującego została zasadnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp" oraz „Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie
jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie
dopuścił,"
-
wyrok nr KIO/UZP 2591/10 z dnia 2010-12-14:
„Wykonawcy konstruując ofertęw oparciu o wymagania zamawiającego podane w siwz,
winni w sposóbścisły przestrzegaćustalonych zasad jej sporządzania, a obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie oceny złożonych ofert w oparciu o zasady podane w siwz.
Brak konsekwencji i staranności zamawiającego w tym zakresie powodowałby nierówne
traktowanie wykonawców. Nadto, zasadąjestże przy wynagrodzeniu kosztorysowym zakres
wycenionych kosztorysem prac oraz ich przedmiot winny byćidentyczne we wszystkich
ofertach" i dalej „zdaniem Izby, pojęcie to (dod. niezgodności treści oferty z treściąsiwz)
należy odnosićdo istotnych postanowieńsiwz wynikających z zasad ustawy pzp i winno być
oceniane biorąc pod uwagęstan faktyczny danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, mając na względzie interes innych wykonawców składających oferty w
postępowaniu, w szczególności w zakresie równego ich traktowania. W przedmiotowej
sprawie nieodrzucenie oferty odwołującego i ocenianie jej wespół z innymi prawidłowo
sporządzonymi ofertami, zdaniem Izby byłoby nie zasadne gdyżnaruszałoby zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Niezasadnym jest również,
zdaniem Izby, podniesiony na rozprawie przez odwołującego argument,że jeśli zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości co do ujęcia, bądźnie ujęcia wszystkich pozycji w kosztorysie
ofertowym, to winien był w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp zwrócićsiędo wykonawcy z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 z jednej strony - wświetle
utrwalonej linii orzeczniczej KIO zaleca zamawiającemu zwracanie siędo wykonawcy o
wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności kiedy
zamawiający zamierza ofertęodrzucić, a z drugiej warunkuje to zakazem prowadzenia
negocjacji dotyczących oferty, czyli wskazywania pewnych okoliczności których nie można
ocenićna zasadzie spełnia/niespełna. Biorąc pod uwagęstan faktyczny złożonej oferty, Izba
przyznaje racjęzamawiającemu,że z treści oferty odwołującego w sposób jednoznaczny
wynikały błędy w jej sporządzeniu i co do tego zamawiający - jak stwierdził na rozprawie, nie
miałżadnych wątpliwości, a tym samym wobec takiej jednoznaczności treści złożonej oferty,żądanie jakichkolwiek wyjaśnieńbyło bezprzedmiotowe, gdyżw rzeczywistości prowadziłoby
do potwierdzenia faktu pominięcia w kosztorysie ofertowym 10 pozycji z przedmiaru robót."
-
wyrok nr KIO/UZP 1332/09 z dnia 2009-10-29:
„Skoro więc przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie obejmująwskazanego
zakresu robót - tym samym zachodzi sprzecznośćtreści oferty złożonej przez Odwołującego
z treściąSIWZ. Mimo, iżZamawiający wynagrodzenie za wykonanie zamówienia określił
jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak w postanowieniach SIWZ, w tym projektu umowy
wskazał na "wynagrodzenie ostateczne," które będzie ustalane także w oparciu o dane
pochodzące z kosztorysu ofertowego. Tym samym stwierdzićnależy, iżw złożonym przez
Odwołującego kosztorysie ofertowym, brak jest niektórych kosztorysów wskazanych przez
Zamawiającego w przedmiarze robót, powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ. Tym samym zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie
potwierdził się".
-
wyrok nr KIO/UZP 1119/08 z dnia 2008-10-31:
„Kosztorys ofertowy ma na celu weryfikacjęzłożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów. Kwestia ta podlega ocenie pod
kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc oceny zgodności oferty z treściąSIWZ. Ewentualne
uzupełnienie kosztorysu ofertowego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy prowadziłoby do zmiany
treści oferty, co wświetle przepisów ustawy (np. art. 87 ust. 1 ustawy) jest niedopuszczalne,
a ponadto prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówienia
publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy)."
Dalej zamawiający argumentował, iżbrak złożenia wraz z ofertąkosztorysów
ofertowych, w których zamieszczono wyliczenie ceny oferty, byłby dopuszczalny jedynie w
postępowaniu, gdzie przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe i zamawiający nie
wymagał w SIWZ ich załączenia, a nie jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu -
wynagrodzenie kosztorysowe, a obowiązek złożenia wraz z ofertąkosztorysów ofertowych,
wynika wprost z zapisów w SIWZ.
Powyższe stanowisko potwierdzają:
-
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 roku IV Ca 1147/00:
„jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez
wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznaćnależy jedynie
za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie (wykonawcę)
kwotęwynagrodzenia ryczałtowego."
-
wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1516/10: „Brak kosztorysu nie
uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w przypadku, gdy cena
za wykonanie zamówienia jest cenąryczałtową, a przedmiot zamówienia, do wykonania
którego będzie zobowiązany wykonawca, został opisany poprzez odwołanie do dokumentacji
technicznej, a nie do kosztorysu ofertowego."
Zamawiający nie przyjął wyjaśnieńodwołującego, iżten na skutek błędu
technicznego nie dołączył do oferty części kosztorysu ofertowego, odnoszącego siędo
branży Zabezpieczenia ekologiczne, przy czym działanie to nie było zawinione aniświadomie powzięte i stanowi „omyłkę" w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a konkretnie
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 przywołanej ustawy tj, innąaniżeli pisarska i
rachunkowa, omyłkępolegającąna niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty. W ocenie
zamawiającego, skoro wykonawca miałświadomość, iżstrona z kosztorysem sięnie
wydrukowała i złożył ofertęz jego pominięciem, to nie popełnił omyłki. Omyłka bowiem z
założenia ma charakter nieuświadomiony, tak co do przyczyn, jak i co do zakresu.
Zamawiający zauważył,że przyczyny niezłożenia wymaganego w SIWZ kosztorysu
ofertowego, nie mająznaczenia dla oceny prawnej, czy treśćoferty jest niezgodna z treścią
SIWZ. Istotne natomiast jest to,że odwołujący sam potwierdził, iżnie dołączył kosztorysu
ofertowego, zgodnie z wymogami ustanowionymi w SIWZ, a więc złożona w formie pisemnej
oferta (oświadczenie woli wykonawcy) jest niekompletna.
Zamawiający zaznaczył, iżw tych okolicznościach nie mógł w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wezwaćodwołującego do określenia pominiętych cen jednostkowych. Powołany
przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego
oświadczenia woli, nie zaśdo uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać,
lecz które nie zostały w niej przez wykonawcęzamieszczone. Wezwanie do określenia cen
jednostkowych oznaczałoby podjęcie z wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty,
stanowiłoby zatem naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 - zdanie drugie
ustawy Pzp. Podnoszony argument,że w wyniku czynności zamawiającego Skarb Państwa
poniósł stratęw wysokości 15 513 826,61 zł, w ocenie zamawiającego,świadczy o
nierozumieniu przez odwołującego zasad stosowania prawa, w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Bowiem sytuacja taka nie może oznaczać,że gdyby oferta
sporządzona niezgodnie z SIWZ, była na dalszym miejscu w rankingu oceny ofert, to
zamawiający powinien postąpićtak jak uczynił, a gdy jest ofertąnajkorzystniejsząi do tego
znacznie tańszą, to ma postępowaćinaczej? Wobec stwierdzenia, w przekonaniu
zamawiającego, nieusuwalnej niezgodności pomiędzy treściąoferty i treściąSIWZ, jako
prowadzący postępowanie zobowiązany był odrzucićofertęodwołującego, z powołaniem się
na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagęzamawiający nie uwzględnił
zarzutów protestu. Tym samym podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty odwołującego i
wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibąw
Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 9
września 2011 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu w dniu 8 września 2011 r., zarzuty
protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego sięoraz unieważnienia
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.;
2)
poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego przez jej korektęzgodnie z
wnioskami wypływającymi z uzasadnienia do odwołania oraz o ile to konieczne, wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
3)
ponownej oceny wszystkich złożonych ofert oraz wyboru oferty odwołującego sięjako
najkorzystniejszej, stosownie do kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący podnosił, iżw wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów prawa w postępowaniu, jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z informacjąpodanąprzez zamawiającego w
trakcie czynności otwarcia ofert firma DRAGADOS S.A. złożyła najkorzystniejsząofertęwświetle kryterium najniższej ceny przyjętego w SIWZ. Oferta DRAGADOS S.A. była o
15.513.826,61 PLN tańsza od drugiej w kolejności oferty, tj. złożonej przez konsorcjum FCC
Construccion. Gdyby zatem zamawiający bezprawnie nie zaniechał dokonana korekty oferty
odwołującego sięw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i bezzasadnie nie odrzucił oferty,
jego oferta, jak ocenił zamawiający, winna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza, a tym
samym odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie – oznacza to,że posiada on interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania ponowił uzasadnienie przytoczone w proteście.
Podkreślał,że składając ofertęsporządził jązgodnie z wytycznymi wskazanymi w SIWZ, na
formularzu oferty zgodnym co do treści z formularzem dołączonym do SIWZ i przy
wykorzystaniu wzorów tabel kosztorysów dołączonych do SIWZ. W szczególności w treści
oferty odwołującego zawarte zostało jego oświadczenie potwierdzające zapoznanie sięz
SIWZ i uznające sięza związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i zasadami
postępowania. Odwołujący zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z wymogami SIWZ.
Przy czym zobowiązanie to obejmowało wszystkie prace wskazane w SIWZ, w tym opisane
w przedmiarach robót, w szczególności wszystkie prace wymagane przez zamawiającego w
odniesieniu do branży Zabezpieczenie ekologiczne. Odwołujący podnosił, iżdokonał wyceny
wszystkich prac wchodzących w zakres zamówienia. Jego wycena znajdowała
odzwierciedlenie w cenie końcowej oferty (pkt 3 formularza oferty), jak i w wypełnionych
poprawnie i załączonych do oferty Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i w
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa szczegółowa. Zaproponowana cenałą
czna jest sumąwszystkich cen wskazanych dla poszczególnych branżi rodzajów robót.
Cena ta obejmuje także cząstkowącenę(kwotę) należnąza wykonanie wszystkich rodzajów
prac wchodzących w zakres branży - Zabezpieczenie ekologiczne.
Odwołujący ponowił uzasadnienie podane w proteście na okoliczności, które
spowodowały błąd w jego ofercie, będący wynikiem technicznych trudności z drukiem
wypełnionego formularza (strona kosztorysu ofertowego zawierająca opis poszczególnych
prac i cen w branży - Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych) zacięła
sięw drukarce w czasie druku) - w wyniku czego nie dołączył do oferty części kosztorysu
ofertowego odnoszącego siędo wymienionej branży, mimo iżkosztorys w tym zakresie był
przez niego uprzednio przygotowany. Podał, iżwbrew niesłusznym twierdzeniom
zamawiającego jego działanie nie było zawinione lub w jakikolwiek sposóbświadomie
powzięte. Było zwykłąomyłką, błędem w przygotowaniu całościowej dokumentacji
kosztorysowej składanej wraz z ofertą. Zatem nie zgodził sięz twierdzeniem zamawiającego
podtrzymywanym w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31.08.2011r,że wyżej opisany błąd w
kosztorysie ofertowym „wykracza poza zakres pojęcia omyłki.” Powołał sięna pogląd
wyrażony w przytaczanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.12.2009 r. (KIO/UZP
1589/09) stwierdzający, iż„należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie terminu omyłka
użytego w przepisach PZP.” Nie zgodził sięz twierdzeniami zamawiającego zawartym w
rozstrzygnięciu protestu, iż„brak wymaganego kosztorysu ofertowego wykracza bowiem
poza zakres „omyłki" a uzupełnienie kosztorysu ofertowego przez wykonawcęstanowiłoby
niedozwolonąprzepisami prawa istotnązmianętreści oferty" (rozstrzygnięcie protestu, str.
2). Odwołujący, załączył bowiem do oferty kosztorys ofertowy, przy czym - jak wykazał
powyżej - kosztorys ten zawierał błąd (omyłkę). Zamawiający był zobowiązany do
poprawienia takiej omyłki. Odwołujący stwierdził, iżw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, iż„zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być
interpretowany możliwie najszerzej" (KIO/UZP 1278/09, KIO/UZP 691/09). Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 14.06.2011 r. (KIO/UZP 1020/10) „dopuszcza siętakże wprost
poprawiania omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich
możliwych podstaw takiej czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 PZP". W praktyce
dopuszczalnym jest nawet poprawienie oferty w zakresie ceny (KIO/UZP 34/09; KIO/UZP
134/09), czy teżzakresu prac (KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09). Jedynym ograniczeniem przy
dokonywaniu korekty oferty jest to, by na skutek ich dokonania nie doszło do istotnej zmiany
złożonej oferty. Pojęcie „istotnej zmiany oferty" nie zostało zdefiniowane. Wskazówkęco do
interpretacji tego niezdefiniowanego pojęcia daje Izba w wyroku z dnia 26.05.2009 r.
(KIO/UZP 634/09) wywodząc, iż„dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki i jednocześnie czynności te nie ingerująw sposób
istotny w treśćoferty, tj., nie powodująkonieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotycząjej istotnych postanowień." Jak zaznaczał, powyższa teza
znajduje także potwierdzenie w literaturze przedmiotu. W komentarzu do ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wydanym przez Urząd ZamówieńPublicznych stwierdza sięwprost, iż
„można poprawiaćomyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne
wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (Komentarz Prawo
ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., str. 118). Odwołujący
wywodził, iżz jego oświadczeńoraz całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem
oferty, w szczególności z treści dołączonych do oferty Tabel: wartości scalonych wynika
jednoznaczny zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z wymaganiami
zamawiającego także w zakresie wykonania prac z branży Zabezpieczenie ekologiczne
(budowa ekranów akustycznych). Dodatkowo podnosił, iżpoprawienie tej omyłki nie ingeruje
w istotny sposób w treśćoferty. Nie wymaga zmiany zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, gdyżzakres ten wynikał z SIWZ i jako taki został zaakceptowany w sposób w
wyraźny w treści oświadczenia nr 2 w podpisanym formularzu oferty i wyceniony w ofercie.
Skoro zatem zakres robót objętych w tej części kosztorysu był zdefiniowany wiążąco w
przedmiarach robót sporządzonych przez zamawiającego, jakoże przedmiotowe
zamówienie dotyczyło jedynie wykonania robót budowlanych na warunkach wskazanych
przez zamawiającego, a nie wykonania i projektowania robót drogowych, wystarczającym
byłoby jego powielenie zgodnie ze wzorem tabeli „Kosztorys ofertowy - budowa ekranów
akustycznych" dołączonej do Tomu V SIWZ. Nie wymaga także zmiany cena za wszystkie
prace objęte tączęściąkosztorysu, gdyżcena ta została dwukrotnie wskazana w pozycji 14
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa, jak równieżzmianie nie ulegnie łączna cena za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia wskazana w formularzu ofertowym odwołującego. Ceny te
były znane zamawiającemu oraz jawne także dla innych wykonawców. W konsekwencji
wskutek dokonania korekty oferty odwołującego sięnie dojdzie także do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji, jak przekonywał odwołujący, gdyżkorekta oferty nie będzie miała
wpływu na ocenęoferty z punktu widzenia przyjętego kryterium najkorzystniejszej ceny, gdyż
cena - jako jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie ulegnie zmianie. Korekta
oferty nie będzie powodowała zmian także w stosunku do innych istotnych dla realizacji
zamówienia kwestii, takich jak przykładowo terminy wykonania, terminy płatności, zasady
odpowiedzialności wykonawcy za wykonanąrobotębudowlaną.
Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia,że zamawiający może samodzielnie
dokonaćopisanej korekty jego oferty. Wbrew zawartemu w rozstrzygnięciu protestu
uzasadnieniu, ewentualna korekta oferty nie będzie stanowićbezprawnego uzupełnienia
oferty. Postulowana korekta nie zakłada bowiem dosyłania (uzupełniania) kosztorysu przez
wykonawcępo złożeniu oferty, ale jedynie dokonanie przez zamawiającego poprawienia
omyłki za pomocąoperacji matematycznych w oparciu o znane zamawiającemu dane
bazowe, w szczególności łącznąwartośćwskazanąprzez odwołującego w złożonej ofercie
tj. kwotę40 771 173,59 PLN netto oraz poszczególne pozycje z tabeli „kosztorys ofertowy -
budowa ekranów akustycznych," znane zamawiającemu bo wynikające z ustalonego przez
niego zakresu robót w SIWZ. Odwołujący argumentował,że zamawiający nie może uchylić
sięod dokonania takich wyliczeńpowołując sięna brak wiedzy czy doświadczenia, w tym
względzie ma bowiem kwalifikacje w obliczaniu cen oraz kosztorysowaniu cen
poszczególnych prac dotyczących robót drogowych. Posiada także pełny przegląd zmian
cen na rynku. Zna oficjalne publikatory wyznaczające poziom cen jednostkowych na
określone grupy robót (m.in. Sekocenbudu). Odwołujący tylko przykładowo wskazał w
proteście jednąz możliwych metod wyliczenia cen jednostkowych opartąo ceny rynkowe
wskazane w publikacji Sekocenbudu. Na potrzeby odwołania - odwołujący ponownie
potwierdził, iżwyliczenia cen jednostkowych można dokonaćw oparciu o ceny rynkowe
opisane w publikacjach Sekocenbudu i wskazywał sposób dokonania tej postulowanej
korekty, tak jak w uzasadnieniu protestu. Stosowną, zdaniem odwołującego kalkulację,
opisanąprzez niego metodą, dołączył jako załącznik do odwołania (tabela nr 1 i nr 2).
Podnosił, iżwskazany sposób jest tylko przykładowym, tj. jednym z wielu możliwych do
zastosowania w celu poprawienia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego dla branży -
Zabezpieczenia ekologiczne, a istnieje także możliwośćdokonania poprawienia cen
jednostkowych w oparciu o udział procentowy poszczególnych prac w cenie całej grupy robót
dotyczących budowy ekranów akustycznych (tabela nr 3 objęta załącznikiem do niniejszego
odwołania) oraz w oparciu o ceny jednostkowej za m2 obiektu budowlanego (ekranów
akustycznych), mając na uwadze,że zamawiającemu była znana określona w m2 wielkość
prac jakie musiały byćwykonane przy budowie ekranów akustycznych (tabela nr 4 objęta
załącznikiem do niniejszego odwołania). Podtrzymał stanowisko,że wszystkie te działania
zamawiający może wykonaćsamodzielnie w oparciu o dane powszechnie znane.
Odwołujący sięoparł sięna danych Sekocenbudu, a dopuścił, aby zamawiający wykorzystał
inne ogólnie dostępne opracowania służące do obliczenia cen jednostkowych tj.: Orgbud,
Wacetob, Bistyp. Niezależnie od opisywanych metod kalkulacji opartych o ceny rynkowe
wskazywał, iżwświetle przepisów ustawy Pzp, zamawiający mógłby de facto skorygować
ofertęwykonawcy także w taki sposób,że wpisałby jakiekolwiek ceny jednostkowe pod
warunkiem,że dawałyby one łącznie po ich zsumowaniu kwotę40 771 173,59 PLN netto.
Rozważał, iżteoretycznie byłoby także możliwe, by zamawiający wpisał dla wszystkich
elementów kosztorysu ofertowego - budowa ekranów akustycznych za wyjątkiem jednego
kwotęprzykładowo 1 PLN, a pozostałączęśćsumy do ostatniego elementu (jednej
nieuwzględnionej wcześniej pozycji). Takie działanie nie narażałoby odwołującego na zarzut
rażąco niskiej ceny, gdyżzarzut ten może dotyczyćceny ostatecznej (łącznej) za całe
zamówienie a nie cen cząstkowych za poszczególne roboty czy grupy robót z danej branży.
Wywodził, iżżadna ze wskazywanych metod usunięcia omyłki w ofercie nie byłaby
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Nie naruszałaby także interesów wykonawcy, gdyżw
każdym przypadku wykonawca mógłby nie zgodzićsięna dokonanąpoprawkę, gdyby z
jakichkolwiek względów była ona nie do zaakceptowania przez niego (art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp).
W kontekście powołanych powyżej twierdzeńwskazał na orzecznictwo KIO, w
szczególności na wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., (sygn. akt KIO/UZP 5/09), wświetle
którego nie można uznaćza omyłkę, której skorygowanie powoduje istotnązmianęoferty,
takiej omyłki w kosztorysie ofertowym, którązamawiający był w stanie samodzielnie
skorygować, dokonując stosowanych obliczeńbiorąc pod uwagęfakt, iżz okoliczności
postępowania wynika jednoznacznie zamiar złożenia przez odwołującego sięoferty zgodnej
z wymogami zamawiającego w powyższym zakresie.”
Podkreślał, iżtak dokonana korekta nie doprowadziłyby do istotnych zmian w treści
oferty, gdyż- jak wykazywał powyżej -żadna z nich nie spowodowałaby zmiany ceny łącznej
oferty odwołującego sięani ceny łącznej za wykonanie całości prac z branży zabezpieczenie
ekologiczne (budowa ekranów akustycznych). W konsekwencji nie naruszona byłaby
równieżzasada równego traktowania wykonawców, ponieważjedyny miernik służący do
porównywania ofert złożonych w postępowaniu, czyli cena, nie byłby wżadnej mierze
przedmiotem modyfikacji.
Jedynie dla celów informacyjnych wskazywał, iżłączna kwota zaoferowana przez
odwołującego sięza wykonanie całości prac z branży Zabezpieczenie ekologiczne była
całkowicie porównywalna z innymi zaoferowanymi w tym zakresie przez pozostałych
wykonawców, co udowadniał przedstawionym zestawieniem.
1.FCC
36 624 648,71
2.POLIMEX
38 800 371,01
3.STRABAG
37 446 622,45
4.AVAX
35 771916,25
5. MOTA
39 574 721,71
6.POLDIM
46 408 296,00
7.SANDO
50 330 831,17
8.MOSTOSTAL WAWA
45 809 694,91
19.NDI
38 112 147,30
10.EUROVIA
38 241961,00
11.BUDIMEX
44 966 064,32
12. PBG
60 637 989,44
Zatem uznał, iżcena zaoferowana przez odwołującego w tym zakresie nie odbiegała od
warunków rynkowych, bądźnie była rażąco niska. Przypomniał,że zgodnie z subklauzulą
14.1 projektu umowy wykonawca jest zobowiązany w terminie 28 dni od dnia daty
rozpoczęcia (robót) przedłożyćInżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych
wszelkich pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy. Zatem na etapie realizacji umowy
przedłożone do oferty kosztorysy i tak z założenia będąpodlegaćdalszemu
uszczegółowianiu.
Wobec powyższego zaniechanie przez zamawiającego dokonania poprawienia
omyłki złożonej oferty, odwołujący poczytał za sprzeczne z zasadami celowościowej
interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mającymi na celu umożliwienie poprawiania
ofert, tak aby zapobiec ich eliminacji (odrzucenia) z przyczyn wyłącznie formalnych lub
niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanegoświadczenia (KIO/UZP 691/09).
Istotąbowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przestrzeganie
zasady konkurencyjności postępowania w rozumieniu przepisów tej ustawy, w tym art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Analiza rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego, przywiodła odwołującego do
wniosku, iżuzasadnienie jego oddalenia opiera sięw dużej mierze na elementach czysto
formalnych, pomijając przy tym względy celowościowe, w szczególności potrzebę
wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób oszczędny i racjonalny. Zaznaczał,że nie
można pominąćfaktu, iżoferta odwołującego jest o 15.513.826,61 PLN tańsza od oferty
konsorcjum FCC Construccion. Zamawiający winien także ze względu na swój interes
ekonomiczny, jak i interes publiczny przejawiający sięw konieczności celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych podjąćdziałania
zmierzające do poprawienia oferty odwołującego sięi wyjaśnienia wszelkich ewentualnych
wątpliwości. Zaniechanie podjęcia powyższych działańi bezpośrednie odrzucenie oferty
odwołującego, nie podejmując nawet próby wyjaśnienia wątpliwości co do zakwestionowanej
oferty odwołującego naruszyło, jego zdaniem, zasady racjonalnego działania podmiotu
publicznego w wydatkowaniuśrodków publicznych opisane w art. 44 ustawy o finansach
publicznych oraz naruszyło prawa odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podtrzymał stanowisko protestu sprowadzające siędo tego,że zamawiający nie
mógł automatycznie odrzucićoferty. Powinien był zwrócićsięo wymagane wyjaśnienia, a po
ich uzyskaniu dokonaćkorekty oferty. Takie działanie jest zgodne z przepisami ustaw Pzp.
Wyjaśnienia nie mogąprowadzićdo rozszerzenia lub ograniczenia oferty (KIO/UZP
1092/10). Jak wykazywał w niniejszym piśmie ewentualne wyjaśnienia nie będąprowadzić
do rozszerzenia lub ograniczenia zobowiązańodwołującego. Korekta oferty będąca
następstwem ewentualnego wyjaśnienia nie zmieniałabyżadnych istotnych zobowiązań
umownych odwołującego, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu robót i oferty
cenowej.
Pismem z dnia 15 września 2011 r., przekazanym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie wybrany wykonawca – konsorcjum FCC Construccion S.A. i Erbud S.A., który
ponowił stanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Jak wskazał w przystąpieniu do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu,
bezsprzeczne jest, w szczególności, iż:
1)
przedmiotowe zamówienie publiczne będzie rozliczane obmiarowo i w związku z tym
niezbędne jest złożenie wraz z ofertącen jednostkowych dla wszystkich pozycji
kosztorysowych;
2)
wykonawcy winni byli złożyć, m. in., wypełnione kosztorysy ofertowe, na podstawie
których obliczona została cena oferty, w tym kosztorys ofertowy branża - Zabezpieczenie
ekologiczne;
3)
odwołujący pomimo istnienia takiego obowiązku nie złożył w ofercie kosztorysu
ofertowego branża - Zabezpieczenie ekologiczne.
Podtrzymał stanowisko, iżdziałania zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz wyborze, jako najkorzystniejszej złożonej przez zgłaszającego
przystąpienie były prawidłowe, w tym, w szczególności zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zgłaszający przystąpienie odnosząc siędo argumentacji
odwołującego, przyznał,że istotnie wykonawcy, którzy biorąudział w przedmiotowym
postępowaniu sązwiązani postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, stanowiącymi jej integralnączęść, a więc także wzorem formularza
kosztorysowego. Zaznaczał jednak,że należy wziąćpod uwagę,że wżadnej mierze nie ma
podstaw do przyjmowania, iżwzmiankowane związanie oznacza, iżnależy, wbrew
rzeczywistej treści oferty zakładać, iżodpowiada ona postawionym wymogom. Przeciwnie,
zgodnie z art. 82 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, konsekwencjązłożenia
oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jej
odrzucenie, co prowadzi do wniosku, iżz treści specyfikacji interpretuje sięnormy zawierające
nakazy i zakazy odnoszące sięto treści ofert, jednakże to czy normy te będąprzestrzegane
czy nie, zależy nie od zamawiającego, lecz od poszczególnych wykonawców
przygotowujących i składających oferty - zamawiający ma tylko obowiązek zastosować
sankcje, gdyby normy te nie były przestrzegane.
Potwierdził,że szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczył, co prawda tego samego
zakresu prac, co wykazany w obu Tabelach wartości elementów scalonych, jednak, jak
przyznał sam odwołujący, zawierał bardziej szczegółowy opis poszczególnych podpozycji.
Tym samym, zawierał istotne wymogi zamawiającego, odnoszące siędo sposobu, a więc
szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia, które bezwzględnie musząbyć
przestrzegane. Zgłaszający przystąpienie ocenił, iżnie sposób, wbrew literalnie rozumianej
treści, a zarazem celowi jakiemu ma służyćart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przyjmować, iżobowiązek odrzucenia oferty aktualizuje sięjedynie w przypadku,
gdy sprzecznośćjej treści z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter
rażący, a zakres oferowanych robót budowlanych odbiega od przedmiotu zamówienia w
bardzo szerokim zakresie.
Zgłaszający przystąpienie potwierdził również, iżsuma wszystkich pozycji wskazanych
w szczegółowym kosztorysie ofertowym dla pozycji głównych – zbiorczych, zdefiniowanych w
obu rodzajach Tabel wartości scalonych winna dawaćcenęwskazanądla pozycji głównej w
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i Tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa, jednakże w ocenie wykonawcy konsorcjum FCC Construccion
S.A. po pierwsze - nie przesądza to, iżwszystkie podpozycje zostały rzeczywiście
uwzględnione (tj. objęte zakresem oferty), po drugie - nie przesadza to,że wszystkie
podpozycje zostały wycenione (tj. objęte procesem kalkulacji ceny oferty); Ponadto, w
przypadku nie uwzględnienia części podpozycji, nie sposób przyjmować, iżprzedmiotowy
wymóg byłby przestrzegany, gdyby braki te nie istniały.
Za bez znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty, przyjął okoliczność, iżodwołujący zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż(wobec braku wszystkich
wymaganych kosztorysów) ogólna treśćoferty, tak czy inaczej nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślał znaczenie cen jednostkowych
podanych w ofercie wybranego wykonawcy, które mająstanowićpodstawędo bieżących
rozliczeńobmiarem powykonawczym w okresie wykonywania umowy, zatem należądo
przedmiotowo istotnych postanowieńumowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego. Wzmiankowane ogólne stwierdzenie o przyjęciu warunków SIWZ nie
stanowi teżwystarczającej podstawy do przyjęcia, iżodwołujący dokonał wyceny wszystkich
szczegółowych pozycji, gdyżwycena ta jest w nierozerwalny sposób związana z zakresem
zaoferowanegoświadczenia, a więc gdy dany element nie jest objęty tym zakresem, oznacza
to także, iżnie został wyceniony. Podnosił, iżkwestia winy i kwestia rzekomego brakuświadomości złożenia oferty zawierającej braki nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości
działańzamawiającego w przedmiotowym przypadku, gdyż:
- zaktualizowanie sięobowiązku odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest uzależnione od winy wykonawcy;
-
błąd polegający na braku części wymaganych kosztorysów nie jest możliwy do
naprawienia, bowiem taka korekta oznaczałaby istotnązmianętreści oferty.
Podtrzymał argumentacjęz przystąpienia do postępowania toczącego sięna skutek
wniesienia protestu, iżw przedmiotowym przypadku: po pierwsze - wynagrodzenie ma
charakter obmiarowy (kosztorysowy), a nie ryczałtowy; po drugie - przy pomocy kosztorysów
ofertowych wyliczane jest wynagrodzenie (i to rozumiane zarówno jako cena oferty, jak i jako
podstawa do ustalenia faktycznej wysokości zapłaty po zakończeniu robót); po trzecie -
kosztorysy ofertowe potwierdzająprzewidziany do wykonania zakres prac (poprzez ich
sporządzenie i złożenie wykonawcy akceptujązakres prac określony ze szczegółowością
wymaganąprzez zamawiającego, w przypadku braku kosztorysu - szczegółowośćta jest
mniejsza, przez co zakresświadczenia pozostaje niedookreślony).
Niezależnie od powyższego, zwracał uwagęna profesjonalny charakter działalności
odwołującego, który mógł i powinien przewidzieć,że brak staranności w przygotowywaniu
oferty (polegającej chociażby na powtórnym dokładnym przejrzeniu jej zawartości przed
podpisaniem i złożeniem), może skutkowaćsprzecznościąjej treści z treściąpostanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A zatem, odwołującemu, niezależnie od jego
twierdzeń, można jednak przypisaćwinę.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, zaprzeczył temu, iżzamiar złożenia przez
odwołującego oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ wynika w sposób jednoznaczny z
całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty. Z uwagi bowiem na obmiarowy
sposób rozliczania realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, wycena pozycji
kosztorysowych ma charakter szczególnie istotny i w sytuacji, gdy jest niekompletna (zawiera
braki), nie można całkowicie wykluczyćzamiaru forsowania w przyszłości cen jednostkowych
nawet znacznie wyższych niżrynkowe i wdawania sięw związku z tym w spory z
zamawiającym. Zaznaczał,że wbrew stanowisku odwołującego, postulowane uzupełnienie
kosztorysów ingerowałoby w sposób istotny w treśćoferty bowiem, z uwagi na wzmiankowany
obmiarowy charakter rozliczeń, takie uzupełnienie dotyczyłoby elementów oferty
determinujących faktycznąwysokośćśrodków, jakie zamawiający będzie musiał wydatkować
na realizacjęprzedmiotowego zamówienia. W ocenie zgłaszającego przystąpienie do
odwołania, jeżeli by zamawiający samodzielnie dokonał postulowanej przez odwołującego
korekty oferty za pomocąoperacji matematycznych w oparciu o znane zamawiającemu dane
bazowe, w istocie doszłoby do istotnej zmiany treści oferty, gdyżzamawiający nie miałżadnych podstaw, aby przyjąć, iżgdyby odwołujący złożył w ofercie brakujące kosztorysy, to
wypełniłby je w określony, taki a nie inny sposób. Wszak nawet z treści odwołania wynika, iż
można je było wypełnićna różne sposoby, zaśsposób ów ma istotne znaczenie dla przyszłego
ustalenia faktycznej wysokościśrodków jakie zamawiający będzie zobligowany wydatkować.
Podkreślał, iżna uwagęzasługuje fakt,że zamawiający, nawet jeżeli ma do tego
wystarczające kwalifikacje, wiedzęi doświadczenie, nie musi, a nawet nie może (wżadnym
zakresie) sporządzićoferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które sam
prowadzi. Przygotowanie i złożenie ofert należy bowiem do wykonawców, którzy samodzielnie
decydująo ich treści, zamawiający zaśdokonuje badania i oceny danej oferty i, o ile zaistnieją
przypadki przewidziane w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, ma obowiązek jej
odrzucenia. Zgłaszający przystąpienie przyznał, iżistotnie, łączna kwota zaoferowana przez
odwołującego za wykonanie całości prac z branży zabezpieczenie ekologiczne jest
porównywalna z cenami zaoferowanymi w tym zakresie przez pozostałych wykonawców, tym
niemniej okolicznośćtąuznał za pozbawionąznaczenia dla oceny prawidłowości działań
zamawiającego. Nie zgodził sięz zarzutami odwołującego, iżuzasadnienie oddalenia protestu
opiera sięw dużej mierze na elementach czysto formalnych, pomijając przy tym względy
celowościowe, w szczególności potrzebęwydatkowaniaśrodków publicznych w sposób
oszczędny i racjonalny, mimoże oferta odwołującego jest najtańsza. Jednocześnie podkreślał,że odwołujący pomija fakt, iżw polskim systemie zamówieńpublicznych nie obowiązują
reguły, zgodnie z którymi przy ocenie zaistnienia przesłanek do odrzucenia, należy preferować
ofertęzawierająca najniższącenęczy ofertęnajkorzystniejsząpod względem ekonomicznym.
Przeciwnie - takie założenie naruszałoby zasadęprzygotowania i prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji
oraz zasadęrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Niezależnie od powyższego, nie zgodził sięrównieżze stwierdzeniem, iżzamawiający
(rzekomo) nie mógł automatycznie odrzucićoferty, bez zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnień, a
wyjaśnienia takie nie doprowadziłyby do zmiany zakresu zobowiązańwynikających z oferty,
gdyż, jak wskazał w przystąpieniu do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia
protestu, po pierwsze - odwołujący pomija, iżżądanie takich wyjaśnieńjest prawem, nie zaś
obowiązkiem zamawiającego, z prawa zaśmożna korzystaćlub nie korzystać, po drugie -
wyjaśnienia takie prowadziłyby, jak ocenił zgłaszający przystąpienie, do istotnej zmiany treści
oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżna podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4 ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. nr 233, poz. 1778) do rozpatrzenia odwołania majązastosowanie przepisy w
brzmieniu obowiązującym na dzieńwszczęcia postępowania (17 grudnia 2009 r.), zgodnie z
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścićkonsorcjum firm: FCC
Construccion S.A. z siedzibąw Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibąw Warszawie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyżzgłaszający
przystąpienie, (mając na względzie ciąg czynności i pełnomocnictw), nie wykazał
umocowania osoby wnoszącej - do podjęcia takiej czynności w imieniu wymienionego
konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do
protokołu rozprawy.
Izba ustaliła co następuje.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego: „Budowa drogi ekspresowej SI7, odcinek
Kurów - Lublin - Piaski Zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica"- węzeł „Lubartów" (wraz z
węzłem) I odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów"- granica administracyjna
miasta Lublina."
Punkt 8 SIWZ zawiera następujące postanowienia.
8.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone dla każdego przedmiaru robót odrębnie na stosownych formularzach.
Podstawąobliczenia ceny oferty sąprzedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej
SIWZ.
8.2. Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1. należy sporządzićmetodąkalkulacji
uproszczonejściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót.
8.3. Wyliczone w kosztorysach ofertowych, o których mowa w pkt 8.1. wartości netto
wykonawca powinien wpisaćdo Tabeli wartości elementów scalonych, której wzór stanowi
Formularz 2.2., oraz w tej Tabeli wyliczyćcenęoferty brutto.
8.4. Wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione
w dokumentacji projektowej (na rysunkach), w specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót wykonawca powinien zgłosić
zamawiającemu przed terminem składania ofert.
8.6. Cena oferty powinna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym równieżwszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w
przedmiarach robót i Tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująćw cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach
robót.
Punkt 12 SIWZ. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować
będzie wyłącznie kryterium ceny.
W punkcie 2 formularza oferty odwołujący złożył oświadczenie, iżzapoznał sięze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (…) i uznaje sięza związanego określonymi w
niej postanowieniami.
W formularzu umowy punkt 4.1. zamawiający postanowił, iżzaakceptowana kwota
kontraktowa zgodnie z ofertąwykonawcy, wynosi (…). Punkt 4.2. Maksymalna wartość
zobowiązania wynosi 107% kwoty brutto podanej w pkt 4.1., co stanowi (…).
W ogólnych warunkach kontraktu subklauzula 8.13. stanowi iż„Przy ocenie wymaganej
minimalnej ilości wykonania będąbrane pod uwagętylko roboty wykonane, poświadczone
przez Inżyniera i zaakceptowane przez zamawiającego, a wartośćtych robót wyliczona
zostanie w oparciu o ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym wykonawcy.”
Subklauzula 12.1. „Wykonawca będzie prowadził rejestr obmiarów w książce obmiarów (…).
Subklauzula 14.1. „Wykonawca w terminie 28 dni od daty rozpoczęcia przedłoży Inżynierowi
szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny
odpowiednio dla tych nakładów: robocizny, materiałów wraz z kosztami zakup, pracy
sprzętu, i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego wykonawcy.
Składając ofertęwykonawca zobowiązany był przedstawić:
1. Tabelęwartości elementów scalonych, podającąwartośćnetto, podatek VAT 23% orazłą
cznącenęofertowąbrutto.
2. W Tabeli wartości elementów scalonych - wielobranżowej, wykonawca zobowiązany był
podaćwartośćnetto wykonania robót poszczególnych branż, wraz z podsumowaniem
ceny całkowitej netto, gdzie w pozycji nr 14 ujęto zbiorczo: branżęzabezpieczenia
ekologiczne.
3. W Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej szczegółowej, wykonawca
zobowiązany był podaćwartośćnetto wykonania robót poszczególnych branżw rozbiciu
na rodzaje robót danej branży. Z tym,że dla pozycji zbiorczej nr 14 branży
Zabezpieczenia ekologiczne, zamawiającyżadnego rozbicia na rodzaje robót danej
branży nie przewidział w wymienionym formularzu.
Tom IV SIWZ zawiera specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych.
Tom V SIWZ zawiera przedmiary robót do kosztorysu ofertowego.
Branża - Zabezpieczenia ekologiczne (poz. zbiorcza 14) obejmuje opis 8 podpozycji robót, z
przywołaniem numerów specyfikacji technicznych: D.07.08.04a, 45223500-1; D.07.08.04b,
45223100-7; D.07.08.04b -11, 45223800-4, odnoszących siędo wykonania robót: ekranów
akustycznych, ich posadowienia i montażu, gdzie należało podaćceny jednostkowe i
wartośćposzczególnych podpozycji wraz z ich podsumowaniem, wyliczonąw oparciu o ilość
jednostek przedmiarowych, określonąprzez zamawiającego.
Odwołujący w ofercie w Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej dla pozycji
zbiorczej 14 branża - Zabezpieczenia ekologiczne podał cenęnetto – 40 771 173,59 zł.
W odrębnej Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej szczegółowej dla
wymienionej pozycji 14 branża - Zabezpieczenia ekologiczne, odwołujący podał cenęnetto -
40 771 173,59 zł. Z podsumowania, wynika,że cena netto tej pozycji została ujęta w cenie
całkowitej oferty – 386 017 582,59 zł netto w Tabeli wartości elementów scalonych, podającą
wartośćnetto, podatek VAT 23% oraz łącznącenęofertowąbrutto – 474 801 627,00 zł.
Okolicznośćbezspornąstanowiło, iżwykonawcy, którzy złożyli oferty, cenęnetto dla pozycji
zbiorczej 14 – Zabezpieczenia ekologiczne określili na kwoty od 35 771 916,25 zł (AVAX) do
60 637 989,44 zł (PBG).
Z załącznika do protokołu Druk ZP-12 wynika,że odwołujący złożył ofertęz najniższąceną
brutto - 474 801 627,00 zł. Natomiast ofertędrugąco kolejności według oferowanej ceny,
złożyło konsorcjum FCC Construccion S.A. – 490 315 453,61 zł, wybranądo realizacji
zamówienia.
W piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający poinformował,że na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, odrzucona została oferta nr 7 złożona przez DRAGADOS S.A., gdyżtreść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu
faktycznym tej czynności podał,że „w punkcie 7.5. Tomu I SIWZ - Instrukcja dla
wykonawców zapisał,że "ofertęstanowi wypełniony formularz „Oferta" oraz niżej
wymienione dokumenty: załącznik do oferty - Dane Kontraktowe (Formularz 2.1.), Tabela
wartości elementów scalonych (Formularz 2.1.), wraz z wypełnionymi Kosztorysami
ofertowymi zawartymi w Tomie V dla poszczególnych zadań. W punkcie 8.1. SIWZ
zamawiający opisał równieżsposób wyliczenia ceny oferty „Cena oferty zostanie wyliczona
przez wykonawcęw oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego przedmiaru
robót odrębnie na stosownych formularzach. Podstawąobliczenia ceny oferty są
Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej SIWZ." W punkcie 8.2.
zamawiający doprecyzował, iż„Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1. należy
sporządzić
metodą
kalkulacji
uproszczonejściśle
według
kolejności
pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót. Z powyższych zapisów wynika,że wraz z
wypełnionym formularzem „Oferta" wykonawcy winni złożyćmiędzy innymi wypełnione
kosztorysy ofertowe, na podstawie których wykonawca obliczył cenęoferty. Powyższe
wymogi, dotyczące sporządzenia oferty, zostały określone przez zamawiającego z uwagi na
to, iżniniejszy kontrakt będzie rozliczany obmiarowo i w związku z tym niezbędne jest
złożenie wraz z ofertącen jednostkowych dla wszystkich pozycji kosztorysowych.
Wykonawca nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego branża - Zabezpieczenia
ekologiczne, z którego wynika prawidłowośćwyliczonej, na stronie 47 kosztorysu ofertowego
-Tabela Wartości Elementów Scalonych - pozycja 14 - branża - Zabezpieczenie ekologiczne,
kwoty 40 771 173,59 zł netto. Wykonawca, nie dołączając do złożonej oferty wszystkich
wypełnionych kosztorysów ofertowych nie zastosował siędo wymagańzamawiającego
określonych w SIWZ, a tym samym treśćjego oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Izba zważyła co następuje.
Oferta odwołującego podlegałaby sklasyfikowaniu na pierwszej pozycji w ustalonym
kryterium najkorzystniejszej ceny. Skoro odwołujący dowodził, iżdziałanie zamawiającego
naruszyło wskazane przepisy ustawy Pzp, gdyżw wyniku zaskarżonych czynności
zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożonąofertę, tym samym odwołujący wykazał interes
prawny w uzyskaniu zamówienia i możliwośćdoznania uszczerbku, w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniające do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Przechodząc do podstaw odrzucenia oferty odwołującego z powodu ujawnionych
błędów w kosztorysie ofertowym, przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, w
szczególności przytaczana wyżej treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z
załącznikami, istotnych postanowieńwzoru umowy,świadczy,że w przedmiotowym
postępowaniu ustalone wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, co stanowiło okoliczność
bezsporną. Zamawiający postanowił bowiem,że rozliczenie należności nastąpi w oparciu o
kosztorys ofertowy z uwzględnieniem ilości zamówionych, wykonanych i przyjętych robót
przez zamawiającego (według obmiarów), w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w
kosztorysie ofertowym.
Na etapie złożenia ofert, zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu metodą
uproszczonąstosownie do postanowień§ 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr
130, poz. 1389), jako sumy iloczynów jednostek przedmiarowych robót i ich cen
jednostkowych, zawierających wszystkie czynniki cenotwórcze z uwzględnieniem
określonych nakładów rzeczowych na jednostkęobmiarową. Z uwagi na powyższe, zgodnie z
zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał od wykonawców
sporządzenia kosztorysu ofertowegościśle według stanowiącego załącznik do SIWZ kompletu
przedmiarów robót.
Drugąokolicznościąnie kwestionowanąprzez strony był fakt, iżodwołujący nie
przedstawił w ofercie kosztorysu branży - Zabezpieczenia ekologiczne, obejmującej ekrany
akustyczne wraz z fundamentami, konstrukcjąstalowąsłupów nośnych i ram nośno-
montażowych. Natomiast bezspornie ujął koszt tych robót w cenie całkowitej oferty, zgodnie z
kwotąwynikającąz ceny tego elementu, podanąw obydwu Tabelach wartości elementów
scalonych w pozycji zbiorczej nr 14.
Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowieńSIWZ oraz wzoru umowy,
zamawiający uczynił całośćswoich wymagańco do zawartości kosztorysu ofertowego,
istotnymi postanowieniami oferty, a co za tym idzie równieżumowy o realizacjęzamówienia
publicznego w rozumieniu art. 66 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Należało zważyć,
iżstosownie do postanowieńart. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Izba zatem nie
podzieliła poglądów odwołującego,że skoro przyjął za wiążące warunki uczestnictwa w
przetargu i w punkcie 2 formularza oferty zobowiązał sięich dotrzymać, to tym samym treść
jego oferty jest zgodna z treściąSIWZ. Jeżeli wykonawca w ofercie składa ogólnądeklarację
jej zgodności z wymaganiami zamawiającego, natomiast nie potwierdzajątego dokumenty
szczegółowe (w tym przypadku kosztorys ofertowy), oświadczenie takie można jedynie
poczytaćza wewnętrznąsprzecznośći niespójnośćoferty, a nie za jej zgodnośćz SIWZ.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych zawierająodrębne szczegółowe
regulacje dotyczące składania ofert (w tym na roboty budowlane) i umów o wykonanie
zamówieńpublicznych, zatem przepis art. 649 K.c. i ustanowione w nim domniemanie podjęcia
sięprzez wykonawcęcałości prac objętych projektem, na które powoływał sięodwołujący, nie
znajduje bezpośredniego zastosowania w oderwaniu od ustalonych warunków przetargu, gdyż
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy Prawa zamówieńpublicznych nie
stanowiąinaczej.
Izba w całości przyznała racjęzamawiającemu, iżceny jednostkowe określone w
ofercie wykonawcy, skoro stanowićmająpodstawędla rozliczeństron w trakcie realizacji
umowy w oparciu o obmiar powykonawczy, mającharakter istotnych postanowieńoferty, obok
ceny całkowitej za całośćzamówienia, służącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, wyliczonej
za identyczny dla wszystkich wykonawców zakres robót, wynikający z przedmiarów i z
przywołanych w przedmiarach specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych. Z tych względów, zamawiający prawidłowo ocenił ofertęodwołującego jako
niezgodnąz treściąSIWZ, albowiem nie podawała ona w kosztorysie ofertowym cen
jednostkowych dla 8 podpozycji branży - Zabezpieczenia ekologiczne (poz. zbiorcza 14).
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprawdzie nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki niżpisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujace istotnych zmian w treści oferty. Obowiązkiem
zamawiającego, było więc ustalenie, czy stwierdzona niezgodność:
1) nosi charakter omyłki,
2) czy istnieje możliwośćjej poprawy w oparciu o pierwotnątreśćoferty, bez składania
nowych, czy teżodmiennych oświadczeńwoli przez wykonawcę, czego nie dozwala art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
3) oraz czy dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopiero w okolicznościach, gdy oferta wykonawcy nie poddaje siępoprawie, z
zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest jąodrzucićna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wprawdzie starał siębronićswojej oferty, przestawiając jąjako zgodnąz
ogólnymi wymaganiami, ostatecznie jednak przyznał, iżjej treśćnie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia z uwagi na niezłożenie części kosztorysu ofertowego, dotyczącej poz.
14, branży robót - Zabezpieczenia ekologiczne. W tym stanie rzeczy, pozostało rozpatrzenie
przez Izbęokoliczności spornych między stronami, tj. dotyczących spełnienia przesłanek
ustawowych pozwalających na poprawienie oferty.
Odwołujący wprost podał, iżnie złożenie przez niego części kosztorysu ofertowego w
branży „Zabezpieczenia ekologiczne” nosiło charakter omyłkowy, wywołany błędem
technicznym wydruku. Natomiast zamawiający wskazywał jedynie na zaniedbania
odwołującego przy sporządzeniu oferty, polegające na nie sprawdzeniu jej zawartości przed
złożeniem zamawiającemu - nieprzystające do obowiązku podwyższonej staranności,
zawodowego charakteru prowadzenia działalności przez wykonawców uczestniczących w
przetargach publicznych. Nie podnosił, iżbrak wzmiankowanej części kosztorysu, przy ujęciu
ceny określonych w nim robót w cenie całkowitej oferty - mógł wynikaćz zamierzonych iświadomych czynności odwołującego.
W ocenie Izby, materiał dowodowy sprawy potwierdza,że odwołujący popełnił omyłkę
nie składając wymienionego fragmentu kosztorysu ofertowego, który nie jest obszerny
albowiem składa sięz zaledwie 8 pozycji.Świadczy o tym fakt, iżkwota z podsumowania
kosztorysu tej branży została zawarta w obydwu Tabelach wartości elementów scalonych, a w
konsekwencji została ujęta w cenie całkowitej oferty odwołującego. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie wprowadza ograniczenia, iżsprostowaniu podlegająomyłki wywołane jedynie
oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez wykonawców sąobojętne z
punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich prostowania z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i najczęściej wynikająwłaśnie z niestaranności przy sporządzaniu oferty. Tak
więc, iżmimo,że należy zgodzićsięz zamawiającym, iżomyłka wyniknęła na skutek
ewidentnych zaniedbańodwołującego, to jednak nie dawało to podstaw do pominięcia przez
zamawiającego procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba przychyla siędo poglądów odwołującego,że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek
możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, różnic (...), lecz wszystkie te zmiany musząmieścićsięw
pojęciu omyłki. Zamawiający nie podważył twierdzeńodwołującego, iżodstępstwa w
kosztorysie ofertowym jego oferty mającharakter omyłek. Zamawiający nie utrzymywał, ani
nie wykazał, iżtaki sposób przestawienia oferty przez odwołującego, bez uwzględnienia
kosztorysu na prace związane z Zabezpieczeniami ekologicznymi, mógł byćw jakimśstopniu
działaniem zamierzonym przez odwołującego, mającym doprowadzićdo ukształtowania cen
jednostkowych na wymienione Zabezpieczenia ekologiczne - budowęekranów akustycznych,
w sposób dla wykonawcy dogodny na etapie rozliczeń, przykładowo - z uwagi na
niedoszacowanąwielkośćrobót założonych w przedmiarze w stosunku do wymagań
dokumentacji projektowej. Trudno więc było doszukaćsięinnych racjonalnych względów
umieszczenia w ofercie odwołującego ceny całkowitej za Zabezpieczenia ekologiczne, a nie
ujęcia ich w rozbiciu na ceny jednostkowe wraz z ustaleniem wartości poszczególnych pozycji,
jak tylko wywołanych omyłkąwykonawcy.
Należało zważyć, iżtreśćoferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do
realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Wykonawca, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jaka wynika z
wzoru umowy - zgodnie z którązamówienie będzie realizowane, ma obowiązek wykonać
zakres rzeczowy prac objęty kosztorysem ofertowym, rozliczanych w oparciu o obmiar
rzeczywisty i jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia w ramach zawartej umowy ( w tym
postępowaniu w granicach do 107%), wynikającego z zakresu rzeczywistej realizacji.
Wykonawca ma wprawdzie obowiązek wykonaćroboty zgodnie z projektem, specyfikacją
technicznąwykonania i odbioru robót, co szczególnie podkreślał odwołujący, jednakże
stwierdzenie konieczności wykonania szerszego zakresu robót niżprzewidziany przedmiarem,
a także objęty kosztorysem ofertowym, uprawnia wykonawcędożądania dodatkowego
wynagrodzenia lub nawet dodatkowego zlecenia robót. Stąd za niezwykle ważne, należy przy
tej formie wynagrodzenia, przyjmowaćsprawdzenie przez zamawiającego kosztorysu
ofertowego wykonawcy, przed przyjęciem jego oferty. Z mocy wskazanych wyżej i
omówionych postanowieńSIWZ oraz wzoru umowy, zamawiający uczynił całośćswoich
wymagańco do zawartości kosztorysu ofertowego, istotnymi postanowieniami oferty, a co za
tym idzie stanowiącymi essentia negotii umowy o realizacjęzamówienia publicznego.
Bezsprzecznym faktem jest,że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala i nakazuje
jednocześnie poprawienie omyłek innych niżrachunkowe i pisarskie, polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, jednak wyłącznie
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Prawdąjest również, podnoszona przez
zamawiającego okoliczność,że możliwośćpoprawy błędów w ofercie na podstawie wyżej
wskazanej, w szczególności błędów pojawiających sięw kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek
poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego sprowadza sięprzepis
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, możliwośćpoprawienia błędu musi byćjasna, oczywista, nie
budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikaćz danych zawartych w samej
ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości – omyłki skutkiem przypadkowego
pominięcia 8 podpozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego pod kątem możliwości ich
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba miała na względzie, iżzamawiający
dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności.
Nakłady rzeczowe dla wymienionych 8 podpozycji kosztorysu ofertowego odwołującego w
zakresie Zabezpieczeńekologicznych były możliwe do przyjęcia wprost z opisów zawartych
w odnośnych przywołanych w przedmiarze Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, ilośćjednostek przedmiarowych została podana w przedmiarze.
Natomiast ceny jednostkowe mogły zostaćwyprowadzone ze zbiorczej ceny całkowitej netto
dla danej części kosztorysu ofertowego (poz. 14), określonej jednolicie w obydwu Tabelach
elementów scalonych, w kwocie 40 771 173,59 zł i mieszczącej sięw przedziale cenowym
ofert pozostałych wykonawców, za wymieniony zakres zamówienia. Najczęściej wykonawcy
w kosztorysach ofertowych popełniająbłędy tego rodzaju, iżpominięte zostająpozycje
kosztów jednostkowych, wartośćpozycji, a co za tym idzie nie znajdująoneżadnego
odzwierciedlenia w podsumowaniu ceny całkowitej oferty. W niniejszym przypadku zachodzi
odmienna sytuacja, bowiem cena oferty obejmuje kwotę40 771 173, 59 zł z tytułu robót
zabezpieczenia ekologicznego (ekranów akustycznych). Natomiast wymieniona kwota nie
znalazła szczegółowego przyporządkowania do robót określonych w przedmiarze, które miał
obejmowaćkosztorys ofertowy branży Zabezpieczenia ekologiczne.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba uwzględniła stanowisko
odwołującego, iżjest możliwa korekta jego oferty, z wyprowadzeniem cen jednostkowych
oraz wartości poszczególnych pozycji z ceny całkowitej netto dla danej branży. Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawićw całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminowaćjakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen jednostkowych w sposób
dogodny dla odwołującego po upływie terminu złożenia ofert, dający możliwośćosiągnięcia
korzyści na etapie obmiarów i rozliczeń. Odwołujący w treści protestu i odwołania sugerował
wprawdzie metody konwalidacji jego oferty, jednakże nie wykluczył możliwości poprawy
kosztorysu według uznania zamawiającego, bez zasięgania jakichkolwiek wyjaśnień
wykonawcy. Odwołujący zaśmoże jedynie odmówićswej zgody na dokonanąpoprawę, do
czego upoważnia go art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - z konsekwencjąodrzucenia oferty.
Izba przychyliła sięrównieżdo twierdzeńzamawiającego, iżzwracanie siędo
odwołującego o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności o
podanie cen jednostkowych w pomiętym kosztorysie – Zabezpieczenia ekologiczne, byłoby
niedozwolone, bowiem dawałoby wykonawcy możliwośćdoboru tych cen - po upływie
terminu składania ofert.
Postępowanie dowodowe wykazało,że w kosztorysie ofertowym odwołującego
znalazły siętakie błędy, które były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Izby, zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we
wskazanej części jest sprzeczna z treściąSIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby
istotnej zmiany jej treści, bowiem niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej
branży zabezpieczeńekologicznych i cena za jego wykonanie, zaśceny jednostkowe po ich
uzupełnieniu w branży Zabezpieczenia ekologiczne, mieścićsiębędąw granicach ceny za ten
element (robót) zamówienia.
Izba ze zrozumieniem podchodzi do stanowiska zamawiającego, iżjak najbardziej nie
jego roląjest określanie cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych wykonawców i
wyliczanie wartości pominiętych przez wykonawcę8 podpozycji. Jednakże należało zważyć,
iżodwołujący zaoferował cały zakres rzeczowyświadczenia i go wycenił, jedynie nie
pogrupował go w sposób wymagany przedmiarem w zakresie robót - Zabezpieczenia
ekologiczne, stąd pominął ceny jednostkowe. Skoro zatem korekta taka jest możliwa do
wykonania samodzielnie przez zamawiającego, zamawiający nie może sięod jej
przeprowadzenia uchylić. Tak samo jak przy stwierdzeniu omyłek rachunkowych,
zamawiający dokonuje poprawnych wyliczeńbez względu na ich zakres rzeczowy, mimoże
obowiązkiem wykonawcy jest poprawne arytmetycznie wyliczenie ceny oferty.
Postępowanie
dowodowe
w
sprawie
potwierdziło
zasadność
czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87
ust. 2 pkt 3 tej ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo,że jej poprawa była
możliwa w sposób nie ingerujący istotnie w treśćoferty. Naruszenie wskazanych przepisów
ustawy miało wpływ na wynik postępowania, skoro oferta odwołującego która była
najkorzystniejsza, w wyniku bezpodstawnego odrzucenia nie została wybrana do realizacji
zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238), które majązastosowanie do rozliczenia kosztów w sprawach wszczętych po jego
wejściu wżycie, zgodnie z § 9 powołanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:…………………..
..…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
